CONCEPTO DE DERECHO

El derecho es una disciplina de carácter normativo, que regula el conflicto que surge entre las personas
que conforman la sociedad.

Siempre que haya personas (seres humanos) va a existir conflicto. Si no existe el derecho, los conflictos
se resolverían como en la naturaleza, “la ley del más fuerte”, “el pez grande se come al pez chico”, el
conflicto se resolvería mediante la violencia, es decir mediante la imposición de condiciones de la
persona mas fuerte sobre la persona mas débil.

El estado es quien establece y administra las normas de derecho en la sociedad, por lo tanto, el estado
quien finalmente a través del derecho regula el conflicto que pueden surgir entre las personas, esto
incluye no solo las personas naturales sino también a las personas jurídicas.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO COMERCIAL

Antes de entrar a observar la evolución histórica del derecho comercial, es importante revisar
brevemente el papel que ha desarrollado el comercio como fenómeno de transformación en las
distintas épocas de la historia.

El hombre prehistórico se caracterizaba por ser nómada, su subsistencia se basada en la cacería, la pesca
y en la recolección de hongos, frutos y semillas. Con la aparición de la agricultura, la mayor parte de los
grupos humanos se volvieron sedentarios. Los asentamientos humanos se ubicaban cerca de fuentes
acuíferas (ríos, lagos o mar) que garantizaban de alguna manera una fuente estable de recursos. Para
complementar la provisión de alimentos y contar con reservas suficientes en épocas de escases (como
por ejemplo en el invierno) estos grupos se dedicaron a sembrar diferentes productos agrícolas y ala
crianza de ganado (cabras, ovejas, vacas, etc). Cuando había exceso de producción (productos agrícolas,
ganado, pesca) estos productos se llevaban a otros asentamientos humanos y se intercambiaban por
herramientas, pieles o utensilios, dando surgimiento al fenómeno del trueque, considerado
históricamente como el primer sistema mercantil.

Sin embargo, no existían reglas claras sobre las condiciones de intercambio y esta circunstancia
generaba en algunos casos grandes asimetrías que generaron condiciones desfavorables para alguna de
las partes que intervenían en el trueque, generando conflictos personales o grupales.

Para contrarrestar los efectos negativos de esta falta de cuantificación y valoración de los bienes
involucrados en este tipo de negociaciones, se creó la moneda, mediante la cual se podía determinar
específicamente el valor de una cabra, de una piel o de una herramienta. Con la creación de la moneda,
surge el principal sistema de intercambio comercial el cual persiste hasta nuestros días.

Todas las civilizaciones del mundo, en todas las épocas de la historia, utilizaron ese intercambio de
bienes o servicios como base para lograr su desarrollo económico, social y político. Ya en la edad media,
la diversidad de monedas, productos y formas de comercio, obligaron a algunas agremiaciones de
comerciantes a crear reglas y condiciones para la regulación de esas relaciones mercantiles, no solo para
proteger sus propios intereses, sino también para facilitar a los usuarios la adquisición de los bienes o
servicios ofrecidos.
En la antigüedad, la civilización babilónica fue creada del Código de Hammuragui, que regulaba, entre
otras materias, aspectos comerciales como: prestamos, comisiones y las relaciones entre los
mercaderes. A su vez los fenicios establecieron la Ley de Rodas, que regulaba el transporte marítimo. En
el imperio romano existían dos tipos de regulaciones: una las relaciones mercantiles (entre las personas)
de los ciudadanos romanos son sus esclavos y las relaciones de los ciudadanos romanos con los
extranjeros, a través del Ius Gentium. La otra regulación era relativa a los pueblos, que inicia las normas
internacionales y transnacionales.

Con la división del Imperio Romano, en Imperio de Oriente e Imperio de Occidente, el surgimiento del
feudalismo, la creación de las ciudades medievales libres, en donde trabajaban comerciantes
organizados en gremios se crean ordenamientos normativos locales, como los mercados y ferias, la
jurisdicción consular que después fue reemplazada por los tribunales comerciales. Posteriormente surge
la Lex Mercatoria, la cual aglutina las costumbres y precedentes mercantiles que sirvieron para
normalizar las relaciones entre los comerciantes de la época.

Esos mercaderes (hoy llamados comerciantes) lograron acumular capital suficiente para comprar y
rentar tierras, prestar dinero a interés, generar empleo a través de diversos medios de producción,
convirtiéndose en una clase media emergente que se enfrenta abiertamente al feudalismo. Esa clase
media en el modelo económico capitalista logro un reconocimiento social por parte de la nobleza, en
razón a su poder económico. Dado que las actividades realizadas por los comerciantes generaban
ingresos, estos eran susceptibles de ser gravados con impuestos.

En Francia en la edad media surge una nueva clase social, la de los mercaderes y comerciantes
denominados burguesía, los cuales tenían privilegios ante la nobleza. Por aquella época se podían
identificar tres tipos de burgueses, los propietarios de los medios de producción (alta burguesía), los que
ejercían profesiones liberales (media burguesía) y los artesanos y comerciantes (baja burguesía).

Los nobles utilizaban inadecuadamente los recursos de los impuestos pagados por los burgueses,
campesinos y obreros, sufragando sus excentricidades (construcción de palacios, joyas, fiestas, etc),
mientras que el pueblo moría de hambre en las calles. Esta inequidad social provoco que los burgueses,
aprovechando las necesidades e ignorancia de campesinos y obreros promovieran un movimiento
revolucionario en contra de la nobleza. Si eliminaban a la nobleza, la burguesía detentaría el poder,
defenderían sus propios intereses y controlarían los recursos recaudados por concepto de impuestos.
Así fue como se gesto en 1789 la revolución francesa. Esa misma burguesía trece años atrás había
provocado la revolución de los Estados Unidos 1776, con un elemento adicional la descolonización del
yugo inglés.

La revolución francesa, sirvió como inspiración para que los burgueses de las colonias en América de:
España, Portugal, Francia e Inglaterra, buscaran su propia independencia. El propósito de esos
burgueses americanos al igual que de sus homólogos europeos no solo era abolir el yugo de esos países
colonizadores, sino consecuentemente ostentar el poder derivado.

En Colombia, fueron los criollos (hijos de españoles nacidos en América) quienes, inspirados en la
revolución francesa, promovieron movimientos revolucionarios como el de los “comuneros” para lograr
ostentar el poder político y económico en nuestro país, situación que persiste hasta nuestros días.
Es de resaltar que próceres de la independencia suramericana como: Simón Bolívar y José de San
Martin, fueron formados intelectualmente en Europa, dado que sus padres eran notables criollos de la
época. Cuando se logró finalmente la independencia de nuestro país, fue la clase criolla la que asumió la
dirección política de la nación, pues además de promover los procesos independentistas, sus familias
eran dueñas de la tierra y de los medios de producción existentes (concentración del poder económico).

Hablando en concreto de la normatividad mercantil aplicable en América, el primer referente normativo

que tenemos es nuestro país, son las ordenanzas de Bilbao que fueron promulgadas en 1737 y que
regulaban entre otros: las operaciones de crédito, la constitución de empresas mercantiles, el
procedimiento de quiebra, el derecho marítimo entre otros. Esta norma estuvo vigente en nuestro país
hasta 1853 y sirvió como Código de Comercio, para mas de veinte países de Latinoamérica, de su época.

El primer Código de Comercio aplicado en nuestro país fue el resultado de la recopilación textual del
Código de Comercio Español de 1829, promulgado el 1° de junio de 1853, que derogó las precitadas
Ordenanzas de Bilbao.

Nuestro actual Código de Comercio, fue el resultado de un proyecto de ley presentado al Congreso en
1958, el cual fue sancionado diez años después (el 28 de marzo de 1968) en razón a que se revistió al
presidente de la Republica de la época (Carlos Lleras Restrepo 1966-1970) de facultades extraordinarias
para expedir y poner en vigencia el proyecto de ley sobre el Código de Comercio. Finalmente se expidió
el decreto 410 de 27 de marzo de 1971, con el cual se puso en vigencia el Código de Comercio que nos
rige hasta nuestros días.

CONCEPTO DE PERSONA Y ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

El articulo 73 del código civil colombiano, distingue dos tipos de personas:

Las personas naturales: (de carne y hueso) que son las únicas que tienen existencia material en el
mundo real y son perceptibles por nuestros sentidos. Su principal característica es que son capaces por
si mismas de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas naturales están definidas en
nuestro código civil en el artículo 74.

Las personas jurídicas son ficciones, que como tal no existen materialmente en el mundo real, pero que
son capaces, así como las personas naturales de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser
representadas judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas también están definidas en el artículo
633 del código civil.

Las personas (naturales y jurídicas) poseen atributos que las caracterizan: estado civil, nacionalidad,
nombre, capacidad, patrimonio y domicilio. El único atributo que no tienen las personas jurídicas y que
tienen exclusivamente las personas naturales es el estado civil.
Los atributos de la personalidad son:

Estado civil: Es un atributo exclusivo de las personas naturales. Es considerado como un “conjunto de
situaciones jurídicas que determinan la posición de un individuo dentro de la sociedad. El estado civil es
regulado por normas de orden público que no son modificables por los particulares. Es la relación del
individuo con la familia de la cual proviene o con la familia que ha formado, o con ciertos hechos
fundamentales de la misma personalidad. Toda persona natural goza de un estado civil determinado”
(Valencia,1997).

Nacionalidad: Surge de la relación jurídica que existe ente la persona (natural o jurídica) y el Estado,
relación que se sustenta en el principio de territorialidad cuya principal implicación es la ley aplicable en
el ejercicio de sus derechos y obligaciones, bien sea por su lugar de nacimiento o por el lugar de si
constitución.

Nombre: En las personas naturales el nombre esta compuesto por el nombre de pila, el cual depende de
la voluntad de los padres al momento del registro de nacimiento o a la voluntad de la persona cuando
este cumple la mayoría de edad, quien podre cambiarse el nombre por una vez en la vida, mediante
escritura pública, conforme con lo dispuesto en el articulo 62, inciso 12 del decreto 999 de 1988.
También lo compone y lo complementan los apellidos paterno y materno.

Así mismo, el articulo 32 del Decreto 1260 de 1970, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la
Constitución Política, establece que todas las personas tienen el derecho al buen nombre,
constituyéndolo como un derecho fundamental. El fundamento de esta disposición constitucional se
encuentra en los tratados ratificados por Colombia, tales como: el artículo 24 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 18 de la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de 1969.
En las personas jurídicas de Derecho Privado (empresas del sector privado), el nombre se denomina
“razón social”, el apellido de las personas jurídicas lo constituye la sigla que acompaña a la razón social,
que identifica su forma de organización jurídica y tanto razón social como forma de organización
societaria lo determinan el (los) socio(s) que la constituyen. Un ejemplo de esta denominación es Cartón
Colombia S.A., allí se identifica su razón social y la forma de organización jurídica a la que pertenece
(S.A.) es decir que se promulga como una sociedad anónima. Las personas jurídicas de Derecho Publico
son bautizadas por el Estado en la norma que las crea.

La existencia de las entidades públicas, los departamentos, intendencias, comisarias y municipios, no se

tienen que demostrar, pues su creación es de carácter constitucional o legal, conforme con lo dispuesto
en los numerales 3 y 4 del artículo 77 del Código de Procedimiento Civil.

La existencia de las empresas del sector privado, siempre tienen que demostrarse, mediante certificado
expedido por la Cámara de Comercio del domicilio donde opera o funciona. Dicho certificado se
denomina Certificado de Existencia y Representación Legal. Conforme con lo establecido en el artículo
117 del Código de Comercio. El certificado de Existencia y Representación Legal es un registro público de
información de acceso libre al público, que se realiza en la Cámara de Comercio del domicilio de la
persona (natural o jurídica) cuyo propósito es mostrar información relevante de la persona natural o
sociedad comercial, tales como: la razón social, la fecha de creación y expiración de la sociedad, el
domicilio, el objeto social, el nombre de los socios, los aportes de capital, el nombre y las facultades del
representante legal, entre otros. Esta información es de vital importancia para la suscripción de
negocios jurídicos entre la persona natural o jurídica y terceros interesados. En las personas naturales
comerciantes, este certificado se denomina Registro Mercantil.

Es oportuno puntualizar que el Certificado de Existencia y Representación Legal difiere del Registro
Único Tributario (RUT), puesto que la función que cumple cada uno de ellos es diferente. El objetivo del
RUT es la identificación del tipo de contribuyente al que corresponden sus obligaciones y
responsabilidades impositivas (tributarias), las cuales se derivan de la actividad económica que
desarrollan, del total de activos que poseen, del tipo sociedad constituida, entre otros aspectos.

Capacidad: Es el atributo que permite que las personas puedan ejercer válidamente sus derechos y
contraer efectivamente sus obligaciones. Por ende, la capacidad se constituye como el elemento
esencial de la existencia para poder actuar en derecho. Es por lo anterior, que en el certificado de
existencia y representación legal se puede identificar al representante legal y las facultades que este
tiene para comprometer y obliga a la sociedad.

Patrimonio: Es el conjunto de derechos y obligaciones que posee la persona (natural o jurídica) que
puede ser estimada en dinero, que conforman una universalidad de derechos.

Domicilio: Este atributo tiene las mismas características tanto en personas naturales como en personas
jurídicas, pues el lugar donde tiene su residencia o donde se ejerza la actividad o donde funcionen sus
órganos directivos con el animo real o presunto de permanecer en ella (artículo 76 código civil). Salvo si
la persona jurídica establece y registra algo diferente en sus estatutos o leyes especiales (artículo 86
código civil).
CONCEPTOS DE DERECHO MERCANTIL

Antes de definir el derecho mercantil también denominado derecho comercial, vamos a distinguir los
siguientes conceptos:

Derecho Privado: es la rama del derecho que regula las relaciones jurídicas entre los particulares, los
cuales pueden ser personas naturales o jurídicas.

Derecho Civil: es una rama del derecho privado que regula las relaciones personales y patrimoniales
entre particulares.

El derecho mercantil es una rama del derecho privado que regula las relaciones jurídicas entre los
comerciantes y las que se derivan de las actividades mercantiles.

El estado es el responsable de la administración de la justicia en nuestro país, por lo tanto, ha dividido la

competencia de los jueces de acuerdo con el tipo de conflicto que surge entre personas y los ha dividido
en jurisdicciones. Por ejemplo, si surge un conflicto entre dos personas naturales derivado de un
contrato de arrendamiento de un apartamento para vivienda, la jurisdicción competente para resolverlo
es la jurisdicción civil, es decir el juez civil será el competente para resolver este conflicto. Si el conflicto
surgiera en razón a que una persona hurta un dinero a otra persona, el juez competente para dirimir
este conflicto sería el juez penal, puesto en este caso se configura un delito.

Como podemos observar el derecho se divide en diferentes ramas, que dependen del tipo de conflicto
que surja entre las personas. Por ejemplo, si el conflicto surge entre una pareja de esposos, el juez
competente para solucionar dicho conflicto es el juez de familia y serian las normas del Derecho de
Familia, que se utilizarían para resolver el conflicto entre los esposos. Ahora bien, si el conflicto se
presenta entre un empleador y un trabajador, las normas aplicables en este caso serian las normas de
Derecho Laboral, es decir que el juez laboral aplicaría las normas del CST, para resolver los conflictos
surgidos entre el trabajador y el empleador.

Sin embargo, es preciso aclara que cuando los conflictos se presentan entre dos personas, pero cuando
al menos una de ellas es un comerciante, el derecho aplicable es el derecho comercial también
denominado derecho mercantil, cuyas normas están contenidas en el Código de comercio. Así mis, si el
objeto involucrado en el negocio jurídico es de naturaleza comercial, es decir por ejemplo: el
arrendamiento de un local comercial, i un préstamo que hace un banco cuyo respaldo es un pagaré, será
también regulado por el derecho comercial, en virtud a que en el código de comercio existe regulación
especial para el arrendamiento comercial y para los títulos valores, en este caso para el pagaré, adicional
a que el banco es una persona jurídica que ejerce una actividad profesional de comercio, dado que las
operaciones bancarias y el préstamo de dinero a interés es considerado por la ley como una actividad
mercantil.

FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL

Como lo comentábamos anteriormente, mientras existan relaciones de negocios entre los seres
humanos, eventualmente surgirán conflictos, y dado que la función principal del Derecho Comercial es
regular esas relaciones, es de allí donde debemos vislumbrar las alternativas de solución a esos posibles
conflictos que puedan surgir.

No siempre en el abordaje de un conflicto entre comerciantes o entre un consumidor y un comerciante,

Código de Comercio nos proveerá la solución especifica a dicho conflicto. Esto obedece principalmente a
que las relaciones de comercio van avanzando mucho más rápido que la regulación legal. En
consecuencia, debemos explorar otras fuentes en donde podamos encontrar una posible solución a
dicho conflicto. Por ejemplo, si una señora se acerca a una gran superficie a comprar una cobija y luego
cunado llega a su casa se da cuenta que se esposo ya ha comparado otra con las mismas características y
desea devolverla a la gran superficie, que derecho podría invocar la señora para devolver la cobija, ya
que la gran superficie no le devuelve su dinero, pues argumenta que la compraventa ya se perfecciono y
la cobija no tienen ningún defecto que amerite de devolución.

La respuesta a la pregunta es el derecho de retracto, pero si buscamos esta figura en los artículos que
conforman el código de comercio no la vamos a encontrar y tendremos que buscar en otra fuente del
derecho comercial que nos permita resolver dicho conflicto, que en el caso planteado seria en el
Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011). Es por lo anterior que es de vital importancia conocer las
fuentes del derecho mercantil.

No obstante, lo anterior, en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del código de comercio colombiano podemos

encontrar la regulación de las fuentes del derecho mercantil. Las fuentes del derecho mercantil se
pueden resumir en el siguiente gráfico.
CONSAGRACION CONSTITUCIONAL DEL DERECHO COMERCIAL

Con la promulgación de la constitución de 1991, las diferentes ramas del derecho se vieron influenciadas
y el derecho mercantil no fue la excepción.

Tradicionalmente en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho privado se sustenta en el principio de la

autonomía de la voluntad, en donde personas (naturales o jurídicas) con plena capacidad establecen
condiciones particulares para la realización de negocios jurídicos que satisfagan recíprocamente sus
intereses dentro de los limites de la licitud.

Sin embargo, cuando se incorpora el fenómeno de la constitucionalización del derecho en el ámbito

mercantil o comercial, surgen limitaciones a esa denominada autonomía de la voluntad, como por
ejemplo el orden publico o el bien común, caso en el cual es estado puede intervenir esas relaciones de
negocios por cuanto afecta el orden constitucional y/o eventualmente el bloque de constitucionalidad.
Es por lo anterior, que es de vital importancia que conozcamos la estrecha relación que existe entre la
constitución y el derecho mercantil, no solo por el hecho de que sea una de sus fuentes formales, como
lo explicamos en el acápite anterior, sino también que allí en la constitución podemos identificar algunas
nociones básicas, que se convierten en el sustento constitucional del derecho comercial, como son:

 La personalidad jurídica (Const. 1991 art 14)

 La protección de la información (Const. 1991 art 15)
 El derecho de asociación (Const. 1991 art 38)
 La propiedad (Const. 1991 arts 58 al 61)
 La protección al consumidor (Const 1991 art 78)
 La buena fe (Const 1991 art 83)
 La libertad de empresa (Const 1991 art 333)
 La actividad financiera (Const 1991 art 355)