UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS

“INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO”

 ALUMNOS : Aredo Loloy Erich

Campos Tantajuca Rocio
Rodriguez Gutierrez Jhoana
Salcedo Cruz Fatima
Vega Varas Edison
Villacorta Pizan Sarita

 PROFESOR : Zegarra Arevalo Ronal

 CURSO : Derecho Laboral

Trujillo 2018
INDICE:

INTRODUCCION ............................................................................................................ 1
1. INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO ............................................ 2
1.1. Definición: ................................................................................................................... 2
1.2. Características del despido .......................................................................................... 3
2. SI EL DESPIDO ES ARBITRARIO EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A
INDEMNIZACIÓN .......................................................................................................... 3
3. TIPOS DE CONTRATO .......................................................................................... 4
3.1. Contrato Determinado ................................................................................................. 4
3.2. Contrato Indeterminado ............................................................................................... 4
4. EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO (ART.
38 DEL TUO – LP – 728) ................................................................................................. 5
5. PLAZO PARA INTERPONER JUDICIALMENTE EL DESPIDO
ARBITRARIO………………………………………………………………………… 5
6. CLASES DE DESPIDO ARBITRARIO SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL........................................................................................................ 5
6.1. Despido Incausado O Ad Nutum.................................................................................. 6
6.2. Despido Fraudulento ................................................................................................... 6
7. REQUISITOS PARA RECLAMAR EL DESPIDO ARBITRARIO ................... 7
7.1. Haber superado el Periodo de Prueba .......................................................................... 7
7.2. Laborar Cuatro horas o más horas Diarias como Mínimo........................................... 8
7.3. La no existencia de causa justa o no probarse la supuesta falta .................................. 8
7.4. En el plazo de la ley..................................................................................................... 8
8. MODELO DE DESPIDO.......................................................................................... 9
9. CASOS PRACTICOS ............................................................................................. 11
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 12
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 13
INTRODUCCION

Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del Trabajo, han reconocido y reconocen
que la Constitución de 1979, que se promulgó ese mismo año, le dio al trabajo la debida
importancia, nos referimos a una regulación íntegramente constitucional. En efecto, esta
Norma Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno fundamental y esencial
de toda persona humana, de conformidad con los diversos instrumentos
supranacionales, entre ellos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o
"Protocolo de San Salvador" y los diversos convenios de la Organización Internacional
del Trabajo.

Entre los muchos temas que incorporó esta Constitución están, por una parte, el
reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, por otra parte, el
reconocimiento de la estabilidad absoluta del trabajador, que suponía que el trabajador
solo podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo todo tipo de despido
incausado o injustificado.

En dicho contexto permisivo, se han generado de manera recurrente decisiones

arbitrarias por parte de los empleadores, quienes extinguen la relación laboral de
manera unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por el Tribunal
Constitucional que han ido variando en el tiempo, según el contexto político,
debilitando al Derecho Laboral que antaño se caracterizaba por su rol tuitivo, en
correspondencia con sus principios y enunciados constitucionales.

En el presente trabajo analizamos una de las causas de la extinción de la relación

laboral, más propiamente del contrato de trabajo, que consideramos la más compleja y
de mayor análisis y atención por parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar su uso
abusivo por parte de los empleadores, nos referidos al despido que, en sus diversas
modalidades, una vez producido altera el status socioeconómico de la parte más débil
de la relación laboral, el Trabajador.

1
1. INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO

Viene a ser el cese del vínculo laboral por iniciativa del empleador sin que obedezca a

una causa justa contemplada por la ley.1

1.1. Definición:

Según Manuel Alonso García, precisa que un sentido estricto y rigurosamente

técnico, el concepto de despido ha de referirse a la extinción que se produce por la
voluntad unilateral del empresario, exista o no causa justificada.

Carlos Blancas Bustamante hace hincapié en el "rol decisivo que juega la

voluntad unilateral del empleador en el despido, [...] calificando con dicha expresión
a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del
empleador su fuente productora". Debe añadirse, según el mismo autor, que el
despido es "una institución causal" en cuanto sólo se admite como facultad o
potestad del empleador en la medida en que se configure una "causa justa" que
habilite el ejercicio de la misma". Este último aspecto importa una de las
manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la
Constitución, en el sentido de que nadie puede ser despedido sino por causa justa.

Debemos decir que el despido se produce porque existe una situación de conflicto
en la relación laboral, donde el trabajador deja de prestar sus servicios por decisión
del empleador, esta decisión puede ser justificada si se han presentado las causales
que configuran la extinción del contrato de trabajo, pero si la decisión del
empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido lesivo de derechos
constitucionales.

Es importante resaltar y señalar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por
reconocer al despido como un poder excepcional del empleador. Por otro lado, el
despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno, sólo será
aquél que se base en una causa justa contemplada en la ley y debidamente

1
Art. 27° de la Constitución Política. “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”.

2
 comprobada, según lo señalado en el artículo 22° de la LPCL. Así mismo el artículo
precedente señala que" la causa justa sólo puede estar relacionada con la capacidad
o con la conducta del trabajador. Entonces, el poder de despedir es legítimo sólo
cuando hay causa justa. Coherente con esta opción, el «despido arbitrario» como su
mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegítimo
dentro del ordenamiento. Y tanto es así que éste debe ser indemnizado (artículo34°
LPCL). Según lo define Manuel Alonso García "…en un sentido estricto y
rigurosamente técnico, el concepto del despido ha de referirse a la extinción que se
produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada…"

1.2. Características del despido

El despido, como extinción de la relación laboral, fundada exclusivamente en la

voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar
servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y produciéndole un daño al no
seguir percibiendo su remuneración.

Para Montoya (1990), el despido presenta las siguientes características:

 Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del

trabajador es innecesaria e irrelevante.
 Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el
despido, sino que él lo realiza directamente.
 Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.
 Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum
los efectos del contrato.

2. SI EL DESPIDO ES ARBITRARIO EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A

INDEMNIZACIÓN

En principio se debe dejar establecido que ni el despido ni el motivo alegado se

deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.

3
 El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o capacidad
no da lugar a indemnización; caso contrario, si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poder demostrar está en juicio, el trabajador está en derecho al
pago de una indemnización la cual es equivalente a una (1) remuneración y media (1/2)
ordinaria mensual por cada año completo de servicio con un máximo de 12
remuneraciones.

Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social

pendiente.

3. TIPOS DE CONTRATO

3.1. Contrato Determinado

Si el empleador vencido el periodo de prueba resolverá arbitrariamente el contrato

de trabajo deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente por cada mes

dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12)

remuneraciones.

3.2. Contrato Indeterminado

La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media

ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12)

remuneraciones. Las fracciones del año se abonan por dozavos y treintavos, según

corresponda. Su abono procede superando el periodo de prueba. Referencia: artículo

38 del D. S. N.º 003-97- TR-TUO de la Ley de Productividad Laboral

4
4. EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO (ART. 38

DEL TUO – LP – 728)

Al igual que la demanda de nulidad del despido, el plazo para interponer la acción
indemnizatoria por despido arbitrario caduca a los 30 días de producido el despido; por
lo tanto, si la acción no se activa dentro de dicho plazo, el trabajador no podría obtener
dicho beneficio indemnizatorio.

El vencimiento del plazo para interponer la demanda encara el mismo problema ya que
analizamos si es que este coincide con un día inhábil2 al extremo, que el Art. 69
manifiesta que el plazo “no se encuentra sujeto a interrupción o pacto que lo enerve;
una vez transcurrido, impide el ejercicio del derecho” por haberse producido la
caducidad.

5. PLAZO PARA INTERPONER JUDICIALMENTE EL DESPIDO ARBITRARIO

a) 30 días calendario.
De 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Mientras dure el trámite previo vinculado al despido por causa relacionada con la
conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir
al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le
abone la remuneración y demás derechos y beneficios que pudieran corresponderle.
La exoneración debe constar por escrito.

6. CLASES DE DESPIDO ARBITRARIO SEGÚN EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Desde los inicios de la década anterior el Tribunal Constitucional ha jugado un papel

preponderante en materia de la figura o institución laboral del despido incorporando una
serie de supuestos adicionales al marco legal a través de sus fallos o sentencias, algunas

2
Un reciente pleno jurisprudencial laboral de 1999 de la Suprema corte (Acuerdo N° 05 – 99) ha resuelto
definitivamente este problema, indicando: el plazo de la prescripción de las acciones por derechos derivados
de la relación laboral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional.

5
de las cuales por su carácter vinculatorio tienen la categoría de precedentes vinculantes.
Dentro de los fallos más emblemáticos del Tribunal Constitucional en lo concerniente al
despido se pueden citar en primer lugar, el caso Telefónica del Perú a través del
expediente 1124 – 2001 – AA/TC; en segundo lugar, el caso Eusebio Llanos Huasco a
través del expediente 976 – 2001 – AA/TC y finalmente el caso Cesar Baylón Flores a
través del expediente 0206 – 2005 – PA/TC.
Precisamente como consecuencia de dicha labor del Tribunal Constitucional se han
configurado las siguientes clases de despido:

6.1. Despido Incausado O Ad Nutum

Es el despido que se produce cuando el trabajador es cesado o desvinculado sin

expresión de causa o motivación, es por ello que el Tribunal Constitucional
también lo denomina despido Ad Nutum (sin causa), el razonamiento del órgano
controlador de la Constitución se basa en que frente a la arbitrariedad de la
conducta del empleador de despedir al trabajador sin expresión de causa o motivo,
lo que corresponde por un criterio de razonabilidad y proporcionalidad no es el
pago de una indemnización si no la reposición del trabajador en su puesto de
trabajo, para ello el trabajador debe plantear su demanda por despido Incausado o
Adnutum vía acción de amparo para lograr su reposición o readmisión en su puesto
de trabajo, puesto que si lo plantea ante la justicia ordinaria laboral solo tendría
derecho a la indemnización por despido arbitrario.

6.2. Despido Fraudulento

Es el despido que se produce de forma perversa, abusiva o desleal, en donde el

empleador crea prueba fraudulenta o simulada con la finalidad de perjudicar al
trabajador y que será utilizada o empleada en su contra a fin de justificar su
despido. Para ello el razonamiento del Tribunal Constitucional se sustenta en el
hecho de que frente a la perversidad inmersa en el acto del empleador lo que
corresponde ante dicha dañosidad es la reposición del trabajador ya que una
indemnización no representa la reparación correcta frente a dicha situación. El
trabajador deberá plantear su correspondiente demanda por despido fraudulento vía
acción de amparo solicitando su reposición o readmisión en su puesto de trabajo, en

6
 caso que lo pretenda plantear ante la justicia ordinaria laboral a lo único que
aspirara el trabajador en dicho proceso es al otorgamiento de una indemnización
similar a la indemnización por despido arbitrario.

7. REQUISITOS PARA RECLAMAR EL DESPIDO ARBITRARIO

7.1. Haber superado el Periodo de Prueba

De acuerdo con el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) el

período de prueba por default (defecto) es de tres meses; sin embargo, en algunos
casos se puede ampliar.

Según el MTPE, el “periodo de prueba no puede durar más de seis meses en los
trabajadores calificados o de confianza; mientras que para los puestos de dirección
gerencial podría ser de hasta un año”.

“Jorge Ágreda, socio del Área Laboral de EY Perú, explicó que en el periodo de
prueba el empleador evalúa las capacidades y el desempeño del trabajador en el
puesto; y si éste no cumple con los objetivos se extingue la relación laboral”. "Una
vez superado el periodo de prueba el trabajador adquiere protección contra el
despido arbitrario. Este periodo podrá ser mayor a tres meses cuando las labores
requieran de mayor tiempo de capacitación, responsabilidad y adaptación",
comenta.

"Sin embargo, el periodo de prueba es un concepto que se puede aplicar a los

trabajadores a plazo fijo como a trabajadores con contrato indeterminado",
concluye.3

3
(Jorge, 2018)

7
 7.2. Laborar Cuatro horas o más horas Diarias como Mínimo

Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que

labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La
causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del
trabajador. La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del
proceso Judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.4

7.3. La no existencia de causa justa o no probarse la supuesta falta

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar

está en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida
en el Artículo 385, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar
simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.6

7.4. En el plazo de la ley

El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido

arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La
caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro
del periodo rescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una
vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está
constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por
encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o
por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure
el impedimento7.

4
Art. 22 del D.S: N° 003-97-TR.
5
La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por
cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se
abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
6
Art. 34 del D.S: N° 003-97-TR.
7
Artículo 36º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728º, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

8
8. MODELO DE DESPIDO

Carta de preaviso de despido

Lima, _____ de __________ de _____ Señor(a) ____________________ (nombres y

apellidos del trabajador) ____________________ (domicilio personal consignado en la

empresa) Presente. De nuestra consideración: La presente tiene por objeto imputarle la

comisión de las faltas graves consistentes en ____________________ (señalar las faltas

graves imputadas) tipificadas en los literales _____ y _____ del artículo 25 del Texto

Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-

97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, respectivamente. Las faltas

graves que le son imputadas mediante la presente carta, se sustentan en los siguientes

hechos: (i) Usted ____________________ (describir los hechos realizados por el

trabajador que calificarían como faltas graves. Si es posible adjuntar a la presente carta

toda la documentación que sustente la comisión de las faltas graves imputadas). Por lo

expuesto, al amparo del artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º

728, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, le cursamos la presente carta de emplazamiento otorgándole un

plazo de seis (6) días naturales para que usted ejercite su derecho de defensa, contados

desde el día siguiente al de recepción de la presente misiva. Mientras transcurre dicho

plazo, lo exoneramos de la asistencia al centro de trabajo, sin que ello implique dejar de

abonarle normalmente su remuneración y otros derechos o beneficios que pudieran

corresponderle. Sin otro particular, quedamos de usted. Atentamente,

_____________________________ Firma del representante de la empresa

9
 Carta de despido

Lima, ___de________de_______ Señor (a) _________________(nombres y apellidos)

_________________ (dirección señalada en el centro de trabajo) Presente. Nos dirigimos

a usted a efectos de continuar con el procedimiento de preaviso de despido iniciado en su

contra por la comisión de las faltas graves que le han sido imputadas por nuestra empresa

consistentes en ____(indicar las señaladas en la carta de preaviso de

despido)________________________________. Al respecto, debemos señalar que

_________________(contradecir los descargos señalados en la carta de respuesta del

trabajador)____. Así pues, es claro que usted ha cometido la falta grave tipificada en los

literales_______ del artículo 25 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo

N.º 728, aprobado por Decreto Supremo N.º 003-97-TR, Ley de Productividad y

Competitividad Laboral. Sobre la base de lo expuesto, se concluye que usted ___(señalar

que no ha descargado la comisión de la falta grave imputada o indicar que aun habiéndolo

hecho no lo exime del despido)____, por lo que de conformidad con lo establecido en el

artículo 32 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, aprobado por

Decreto Supremo N.º 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se le

impone la sanción disciplinaria de despido, la cual se hará efectiva a partir de la fecha de

la recepción de la presente, debiendo asimismo hacer entrega del cargo de acuerdo con las

normas internas vigentes. Sin otro particular, quedamos de usted.

_________________________ Firma del representante legal

10
9. CASOS PRACTICOS

Contrato determinado:

Pedro labora en la empresa “DORADO SAC”, como asistente administrativo por lo

cual percibe un ROM S/. 1,800 + AFP. Más un bono permanente de S/. 200. Pedro

empezó a laborar el 22/11/16 y su contrato contaba con una fecha de duración de 6

meses, pero con fecha 09/03/17 fue despedido arbitrariamente.

DATOS ROM (1,800 + 93 +200) 1.5 3139.5

Inicio 22/11/2016 Meses 2 3,139.50 6,279.00
Despido 09/03/2017 Dias 13/360 3,139.50 113.37
Fin 22/05/2017 Total de M + D 9,418.50

Contrato indeterminado:

José labora en la empresa “LINEA SAC”, en el cargo de administrador por lo cual

percibe un ROM S/. 3,200 lo que incluye un bono de S/. 250 y AFP por sus tres
menores hijos. Dicho trabajador comenzó a laborar el 15/02/16 y fue despedido de
manera intempestiva el 28/08/17. Calcular cuánto le corresponde por el IDA y si se
encuentra dentro del tope.

DATOS ROM 3200 1.5 4,800.00

Despido 28/08/2017 Año 1 4,800.00 4,800.00
Años 1 Meses 6/12 4,800.00 2,400.00
Meses 6 Dias 13/360 4,800.00 173.33
Dias 13 Total A + M + D 7,373.33

TOPE 12 3,200.00 38,400.00

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CONCLUSIONES

 Cuando un trabajador es despedido, tiene alternativamente la posibilidad de recurrir

ante el órgano Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicial
efectiva, demandado como pretensión la Nulidad del Despido y su consecuente
reposición a su puesto de trabajo o la acción de indemnización por despido
arbitrario, dependiendo de las circunstancias del cada caso en concreto.

 Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha establecido como precedente

vinculante, los casos de procedencia del amparo, para demandar la nulidad del
despido por las causales específicas, los jueces deben evaluar otros casos concretos,
con especial motivación que no encuentran tutela de urgencia en la vía ordinaria,
ejemplo violación al debido proceso, vulneración del Principio de Legalidad y
Tipicidad, etc.

 Frente a la mal llamada "flexibilización laboral" que en realidad ha generado la

"deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no existía forma de hacer eficaz el
pleno respeto de los derechos laborales, los jueces deben ser muy cuidadosos al
momento de resolver las pretensiones de los trabajadores, debiendo recurrir a los
principios que inspiran al Derecho Laboral Peruano, en caso de divergencia
normativa.

 En conclusión, no existe facultad que una empresa puede despedir a un trabajador

sin existir una causa justa y que este no pueda impugnar, su legitimidad, y obtener
un pronunciamiento judicial que declare ilegítimo el despido.

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BIBLIOGRAFÍA

 Jorge, A. (15 de 08 de 2018). Periodo de prueba en los contratos: ¿cuanto tiempo

debe durar? Gestion.
 Benjamin, M. I. (2013). Manual Practico Laboral. Lima: Entrelíneas SRL.
 García, M. (1981). Curso del Derecho del Trabajo. Editorial Ariel. 7ma Edición.
Madrid, Pág., 559

 Blancas, C. (2002). El Despido en el Derecho Laboral Peruano. 1ra Editores. Lima,

Pág. 48

 Blancas, C. (2006). El Despido en el Derecho Laboral Peruano, 2da Edición, ARA

Editores, Lima, Pág. 272.

 http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/154-el-despido-a-trav%C3%A9s-de-las-
sentencias-del-tribunal-constituciona

 http://aempresarial.com/web/revitem/4_18094_86884.pdf

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