Principios de Seguridad Social

7 CAPITULO 5 Elementos constitucionales de la seguridad social en Colombia 1. LASEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO La Constitucién Politica de Colombia de 1991 se ocupa especificamente de la seguridad social, y la sitia dentro de los derechos sociales, econémicos y culturales, como un instrumento modemo de la politica social que debe desa- rrollar el Estado A partir de la normatividad constitucional, y en particular del texto del articulo 48, es posible construir una dogmatica jurisprudencial y legal que dé sentido a las expresiones semdnticas de] mencionado texto, de forma que se vean en él os elementos de un modelo de seguridad social para Colombia. Ese modelo esté enriquecido con el aporte interpretativo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre esta tematica. El articulo 48 de la Constitucién sefiala en su inciso segundo que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”. De este enunciado surgen, entre otros, los siguientes elementos del modelo constitucional de la seguridad social: es un derecho general, exigible, irrenunciable y de rango constitucional. 11. La seg ad social es un derecho general Con esta caracteristica se quiere sefalar que se trata de un derecho que se reconoce “a todos los habitantes’, es decir, con cardcter general y que no est ligado ~como lo fue en sus primeras etapas- a la condicién de trabajador asa- tariado. La Corte Constitucional, desde sus primeros pronunciamientos destacé este elemento, al sefialar que: “Hoy dia sé entiende que este derecho no emana de la relacién laboral 0 la dependencia del trabajador sino que es la misma condicién humana, las previsiones-del riesgo, la conservacién de una comunidad sana y pro-128 GERARDO ARENAS MONSALVE ductiva, conceptos que la han convertido en un derecho inalienable de la persona” (S, T-471/92). En este punto se presenta una tensién entre la generalidad del derecho y las condiciones de acceso al mismo. Esta tensidn tiene muchos angulos, el principal es el problema de si la seguridad social puede ser considerada un derecho fundamental, aspecto que se aborda mas adelante. Por ahora debe sefialarse que esa tensién es resuelta de manera general en la propia Constitucién cuando sefiala que la cobertura de la seguridad social “comprenderd la prestacién de los servicios en la forma que determine la ley", es decir, que la seguridad social tiene una vocacién de generalidad, pero el campo de aplicacién de la misma se remite a las previsiones y posibilidades que se establezcan en la ley. Y la ley colombiana, en la actualidad, no establece un criterio de universalidad en el campo de apli- cacién, sino tinicamente respecto del sistema de salud, a través de los regimenes contributivo y subsidiado que establecié la Ley 100 de 1993. 1.2. La seguridad social es un derecho exigible Al consagrarse en la Constitucién la seguridad social como un derecho, se esta asignando a la seguridad social las particularidades de la idea de derecho, es decir, lo que conceptualmente se denomina el derecho en sentido objetivo (ordenamiento) y el derecho en sentido subjetivo (prerrogativa exigible de un sujeto). Como derecho objetivo, la seguridad social tiene campo conceptual propio en el ordenamiento jurfdico (no es un apéndice del derecho del trabajo), criterios orientadores e interpretativos especificos, instituciones que la materializan y jueces competentes para resolver sus conflictos. Ese derecho objetivo, cuando se le mira desde el Angulo del sujeto, se torna en derecho subjetivo, es decir, que la persona tiene derecho a la seguridad social especificamente cuando su situacién de hecho se enmarca dentro de las normas del sistema de seguridad social, En ese momento, la seguridad social, en cuanto derecho subjetivo, se convierte en derecho exigible: su titular tiene fa posibilidad de reclamarlo de los sujetos obligados a su reconocimiento y puede acudir a la jurisdiccién para hacer valer esa exigibilidad. La legislaci6n procesal regula la exigibilidad judicial de los derechos derivados del sistema de seguridad social. A este respecto, la Ley 712 de 2001 dispone que la jurisdicci6n ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce, entre otros asuntos, de: “Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras y prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relacién juridica y de los actos juridicos que se controviertan” (art. 2°, num. 4°).ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA. 129 1.3. La seguridad social es un derecho irrenunciable Cuando la Constitucién sefiala que el derecho a la seguridad social es itrenunciable, cabe indagar cual es el alcance de esa caracteristica de irrenunciabilidad. El principio de la irrenunciabilidad de los derechos rige también en el derecho del trabajo, por lo cual su anilisis desde esa perspectiva resulta util para la seguridad social. En el derecho del trabajo se establece que los derechos que sefiala la ley “son de orden publico y, por consiguiente, los derechos y prerroga- tivas que ellas conceden son irrenunciables” (CST, art. 14). La irrenunciabilidad de los derechos se deriva, entonces, de la nocién de “orden ptiblico laboral”: se asume que la sociedad est interesada en que los derechos se respeten y reco- nozcan, de modo que no le es licito a su titular renunciar a ellos, por constituir un minimo de derechos y garantias para el sujeto. El principal desarrollo practico del principio de la irrenunciabilidad, aplicado tanto al derecho del trabajo como al de la seguridad social consiste en que carecen de efecto las estipulaciones que afecten o disminuyan los derechos establecidos en la normatividad. Para la seguridad social, este principio resulta de importancia superlativa, particularmente cuando las instituciones del sistema tienden a imponer criterios sobre los derechos, en forma diferente a como los establece la normatividad, asf como a asignar cardcter contractual a la afiliaci6n. La irrenunciabilidad de los derechos es, en consecuencia, el argumento constitucional para rechazar la validez de todo convenio o regla unilateral que desconozca los derechos establecidos en la normatividad de seguridad social 1.4, La seguridad social es un derecho de rango constitucional e internacional La seguridad social es un derecho, pero es ademés un derecho de rango 0 nivel constitucional. Esto tiene importantes implicaciones: En primer término, la seguridad social, por estar en la Constitucién, tiene el maximo nivel de validez juridica, es decir, tiene una trascendencia juridico-politica indiscutible: todo el aparato estatal esta comprometido con su realizacién y efectividad, Al estar consagrada en el capitulo constitucional de los derechos econémicos, sociales y culturales, la seguridad social se reconoce como un proyecto politico y social de trascendencia para el Estado y la sociedad. En segundo lugar, y como corolario de lo anterior, la seguridad social es inderogable por el legislador ordinario: el Congreso no podria expedir leyes que implicaran desmontar el sistema de seguridad social Adicionalmente, el nivel constitucional de la seguridad social como derecho, se entrelaza con su rango internacional: de conformidad con la misma Constitucidn, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos180 GERARDO ARENAS MONSALVE prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de los derechos y deberes consagrados en la Carta (C. P,, art. 93). La Corte Constitucional ha construido entonces la nocién de “bloque de constitucionalidad” para referirse a la unién de los preceptos de la Carta con los tratados y convenios internacionales. Asi, en la Sentencia C-067 de 2003, la Corte expone con amplitud el concepto y origen del bloque de constitucionalidad, que parte de la idea de que “ia normatividad constitucional no es privilegio exclusivo de las normas que formalmente integran el texto de la Carta Politica”, es decir, que “la Constitucién de un Estado es mucho mas amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas constitucionales’. Sefiala la Corte que, en la Constitucién de 1991 hay seis importantes articulos “que definirian los pardmetros de adopcién de las normas internacionales en el orden interno”, que son los articulos 9°, 93, 94, 214, numeral 2°, 53 y 102 inciso 2°. Aplicada esta doctrina a la seguridad social, la Corte ha examinado diversos problemas integrando las normas constitucionales con los instrumentos internacionales que establecen el derecho a la seguridad social como derecho humano. 2. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL Y LA ACCION DE TUTELA Que la seguridad social sea un derecho de rango constitucional plantea un asunto de especial trascendencia en el derecho constitucional colombiano: se trata de un derecho fundamental? A continuacién se aborda esta importante cuestion”. El tema de si la seguridad social es un derecho fundamental requiere, en primer término, algunas precisiones de lenguaje. l.a seguridad social puede considerarse un derecho humano fundamental, en el sentido que se asigna a esa expresién en las declaraciones de derechos. Asi, fa Declaracién Universal de Derechos Humanos de 1948 proclama en el preémbulo “su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de los hombres y de las mujeres", y consagra luego los derechos, entre los que se incluye expresamente el derecho a la seguridad social fart. 22). (1) Desde luego, se omite aqui el complejo tema de los limites de la Corte Constitucional como el maximo juez de revisién de tutelas en el pafs, aspecto que ha suscitado importantes, debates. No existe en el pats pleno acuerdo respecto de si la Corte es competente para revisar por esa via todo tipo de actuaciones jur(dicas, incluidas las sentencias judiciales de las altas cortes; tampoco respecto del alcance de la proteccién por via de tutela de muchos derechos que la Corte protege con la consideracién de que se trata de derechos fundamentales,ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN coLowBA 131 En Colombia, el carécter de fundamental de un derecho se discute en dos sentidos diferentes: de una parte, para definir qué tipo de tramite legislativo debe tener la ley que lo regula; y, de otro lado, para decidir si es un derecho susceptible de ser protegido por la via de la accién de tutela. En el primer sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sefialado, desde sus primeros pronunciamientos, que la seguridad social no es un derecho fundamental, es decir, que su regulacién no requiere del tramite especial previsto en la Carta para las leyes que regulan derechos fundamentales. Asi, al examinar una de las primeras demandas de constitucionalidad contra la Ley 100 de 1993, que creé el sistema de seguridad social integral, la Corte consideré: “Se trata de un derecho calificado por el tenor literal de la Carta como de segunda generaci6n; tiene ademas por su contenido material una naturaleza asistencial 0 prestacional que no permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que requiere una reglamentacién que lo organice y una agencia piiblica o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad’. De esa consideraci6n concluyé la Corte que: “Esta normatividad sobre la seguridad social no debe ser objeto de regla- mentacién mediante la via legal exceptiva de las leyes estatutarias, por no corresponder a los elementos de derechos fundamentales que quiso el constituyente someter a dicha categoria legal, por tratarse de elementos de tipo asistencial que proviene, en oportunidades, de la existencia de una relacién laboral, y en otras, de la simple participacién en el cuerpo social, y derechos gratuitos en oportunidades y onerosos en la mayoria de los casos” (S. T-408 de 1994). En un segundo sentido, sin duda el mas relevante, la discusidn se centra en el punto de si la seguridad social es un derecho fundamental susceptible de ser protegido mediante la accién de tutela creada en la Constitucién de 1991. A este respecto, el debate registra tres momentos que conviene identificar claramente: a) La seguridad social como derecho de segunda generacién que no tiene el cardcter de fundamental: En un primer momento se tiene una visién restringida de los derechos fundamentales en la cual solo tienen ese cardcter los derechos sefialados expresamente en el capitulo correspondiente de la Constitucién. Esa postura fue sostenida originalmente por el Consejo de Estado y por la Corte Su- prema de Justicia, pero “fue répidamente rebasada por la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional sobre la materia”, en las sentencias T-002 de 1992 y T-406 de 1992, “dos sentencias estelares que marcaron un hito en los derechos fundamentales en Colombia”! (2) Chinchilla Herrera, Tulio, Qué son y cudles son los derechos fundamentales, Ed. Temis, S.A,, Bogoté, 1999, pp. 93-94.182 GERARDO ARENAS MONSALYE b) La seguridad social como derecho fundamental por conexidad con otros derechos fundamentales: En un segundo momento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional admite que la seguridad social no es un derecho fundamental per se, por las razones examinadas antes respecto del cardcter prestacional que encierra. Pero sefiala igualmente que puede tenerse como derecho fundamental en forma excepcional, seffalando que: «Ja Corte Constitucional en varias salas de revisién de tutelas ha amparado el derecho a la seguridad social, para casos concretos, en la medida en que resulta tan directa su relacion con un derecho fundamental, cuya garantia no seria posible, por via de la tutela, sin la proteccién de aquél; y no en razén de que se considerase fundamental de manera general el mencionado derecho". La sentencia sefiala los supuestos de esta consideracién, asi: “Sin embargo, debe aclararse que la seguridad social se considera derecho fundamental solo sobre la base de los siguientes supuestos: primero, que opere en conexidn con otro derecho fundamental; segundo, entendida como la asistencia ptiblica que debe prestarse ante una calamidad que requiera, de manera urgente, la proteccién del Estado y la sociedad, por afectar de manera grave ¢ inminente la vida humana o la salud; tercero, ante casos de extrema necesidad; y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con las posibilidades reales de proteccidn de que disponga cl Estado para el caso concreto” (S. T-408/94). El criterio de la conexidad como fundamento de la proteccién en seguridad social por via de tutela ha tenido desarrollos como los siguientes: + En materia de salud, el cardcter de derecho fundamental por conexidad se explicé originalmente por la Corte sefialando que tal es: “EI caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoria cuando la desatencién del enfermo amenaza con poner el peligro su derecho a la vida” (S. T-571/92). Posteriormente la Corte ha sefialado que pueden existir ciertas prestaciones en materia de salud que pueden ser necesarias para que la persona pueda llevar una vida digna, asf ésta no se encuentre en peligro. Al respecto pueden verse, por ejemplo, las sentencias T-494 de 1998 y T-204 de 2000. * Respecto de la seguridad social en pensiones, la Corte ha sefialado que: “S} la seguridad social, en un caso concreto, esta conectada con otros derechos que no admiten duda sobre su jusfundamentalidad, se impone el amparo del derecho a la seguridad social en conexién con determinados derechos fundamentales. Tal ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones tiene la potencialidad de poner enELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA 139 peligro derechos como la vida, la igualdad, el debido proceso, la dignidad humana, la integridad fisica o el minimo vital de las personas de la tercera edad”, aceméds del derecho de peticién®. ©) _ La seguridad social como derecho fundamental aut6nomo: En los tl- timos afios la Corte ha dado un tltimo paso mas en esta ampliacidn de los derechos derivados de la seguridad social como fundamentales y susceptibles de proteccién mediante la accién de tutela. Se trata de la idea de la seguridad social como derecho fundamental auténomo. En diversas sentencias de tutela sobre aspectos del sistema de pensiones, como las que se ocupan de los bonos pensionales (ver, por ejemplo, las sentencias T-1565/2000, T- 671/2000 y SU-1354/2000), la Corte se refiere a la seguridad social como derecho fundamental en forma directa, para protegerlo tanto en materia de salud como de pensiones. Adems, en las sentencias de tutela en las que la Corte ha resuelto considerar como “vias de hecho” decisiones contenidas en sentencias de casacién de la Corte Suprema de Justicia, también sobre reconocimiento de pensiones (como la S. T-1306/2001), la Corte ha considerado directamente el derecho pensional como un derecho fundamental. d) Sintesis: Los limites de la accién de tutela en seguridad social: Los alcances de estos derechos han estado atravesados por las discrepancias, al interior de la Corte, acerca del papel del juez constitucional en el Estado social de derecho. Al respecto, dos tendencias pueden percibirse en la primera década de existencia de la jurisprudencia constitucional: * La primera tendencia tiene como paradigma la Sentencia T-406 de 1992, que otorga amplias facultades al juez en la definicion de los derechos fundamen. tales, busqueda de la justicia material y pérdida de valor del texto legal. En esta concepcién lo primordial es la bGsqueda de la justicia material, aun con sacrificio del principio de legalidad y de la seguridad juridica. La segunda tendencia se simboliza en la Sentencia SU-111 de 1997, donde el juez constitucional es mas respetuoso de las decisiones del legislador acerca de las condiciones y requisitos para acceder a los derechos; aqui se piensa que la realizacién del Estado social de derecho no puede darse al margen del proceso democratico y que es en la instancia politica legislativa donde se define el alcance de los derechos de contenido prestacional Cabe registrar, en todo caso, que si bien se reconoce la trascendencia del papel de la Corte Constitucional en la proteccién de los derechos derivados de (3) Corte Constitucional. Sentencia T-235 de 2002. En esta sentencia la Corte cita otras sentencias en las que ha reiterado “que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto vinculado a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la connotacién de derecho fundamental”: sentencias T-287/95, 1-333/97, T-456/99, T-130/99, T-441/99, -661/99, T-834/99, T-881/99 y T-931/99.184. GERARDO ARENAS MONSALVE Ja seguridad social, se percibe también una gran preocupacién por la ausencia de limites de la propia Corte en el ambito de los derechos protegidos. 3. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PUBLICO Sefiala la Constitucién, en forma expresa al comenzar el articulo 48, que “La seguridad social es un servicio ptblico de caracter obligatorio”. Examinemos en detalle los alcances constitucionales de este enunciado. 3.1. Los prestadores del servicio publico de fa seguridad social La primera precisin necesaria implica sefialar que servicio puiblico no es sinénimo de servicio estatal. De modo que el cardcter de servicio ptiblico de la seguridad social supone admitir que se trata de un servicio que puede ser pres- tado por el Estado 0 por el sector privado. Seguin el texto de la Constituci6n, “Los servicios publicos son inherentes a la finalidad social del Estado”, siendo deber de este “asegurar su prestaci6n eficiente a todos los habitantes del territorio nacional" (art. 365). De esta norma se deriva que la amplia regulacién normativa de la seguridad social tiene su fundamento en la finalidad social de Estado, al que interesa el funcionamiento del sistema. Cualquiera que sea el prestador de ese servicio ptiblico, la nocién alude a que existe un interés especial del Estado en la calidad, a continuidad y la efectividad de dicho servicio. 3.2. La obligatoriedad del servicio publico Sefiala expresamente la Constitucién que la seguridad social constituye un servicio piblico obligatorio. Desde la éptica de los prestadores, este aspecto se confunde con la calidad y continuidad que ya se ha mencionado, y desde la de los afiliados, implica que la legislacién puede imponer criterios de obligatoriedad. En efecto, se deriva de la obligatoriedad del servicio pablico de seguridad social, que la afiliacién sea obligatoria para los sectores de poblaci6n que la ley sefiale. Siendo la seguridad social un derecho que se presta como servicio publi- Co, cabria la posibilidad de que el acceso al mismo fuera de libre elecci6n por el afiliado. Sin embargo, desde la creacién de los seguros sociales se concibié un criterio distinto: ciertos beneficios del Estado social requieren que no haya volun- tariodad para el sujeto que se debe beneficiar de los mismos, pues su efectividad depende de la afiliacién masiva, que se vuelve por tanto obligatoria Cuando la gestién del sistema combina la participacién del Estado con la del sector privado, la obligatoriedad del servicio piblico de seguridad socialELENENTOS CONSTTUCIONALES DELA SEGURIDAD SOCIAL ENCOLOMBA 135 tiene otra dimensién: el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en el sistema, y fijar sus reglas de funcionamiento, entre otras razones, precisamente porque el propio Estado hace obligatoria la afiliacién, es decir, asigna a los entes gestores un mercado de usuarios que les va a permitir funcionar eficientemente, El desarrollo legislativo de este criterio constitucional, en la Ley 100 de 1993, combina la obligatoriedad de la afiliacién, con criterios de libertad de escogencia de entidades gestoras. 3.3. La seguridad social y el derecho de huelga La Constitucién de 1991 trajo, dentro de sus novedades normativas, la idea de que se garantiza el derecho de huelga, “salvo en los servicios publicos esenciales definidos por el legislador” (art. 56). La novedad consistié en que la garantfa de ese derecho sdlo puede tener restriccién en los servicios publicos que se consideren esenciales por el legislador. La ley de seguridad social (L. 100 de 1993) definié el asunto en los siguientes término: “Este servicio piblico es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones” (art. 4°). Desde luego, con base en una interpretacién analégica y sistemética, habrfa que agregar que en el sistema de riesgos profesionales -omitido en la norma que se acaba de mencionar- las actividades directamente relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones constituirfan igualmente servicios ptblicos esenciales. 3.4, La seguridad social y la continuidad del servicio y de los derechos Se sefiala en la teoria administrativa que una caracteristica basica de los servicios piiblicos es el principio de continuidad en su prestacién, La Corte Constitucional ha acogido esa idea para establecer criterios de proteccién de los afiliados en el sistema de seguridad social, no solamente como continuidad del servicio, sino también como un derecho a la continuidad en el disfrute de las prestaciones. Con base en esta idea, la Corte ha sefialado que debe aplicarse el principio de continuidad en el servicio ptiblico de salud de los trabajadores dependientes, aun cuando se incurra en mora, cuando el contrato de trabajo se halle suspendido o cuando la empresa esté en liquidacién. No obstante, esa tesis no ha sido undnime al interior de la misma Corte, pues en importante salvamento de voto se ha negado tal alcance al principio de continuidad del servicio piéblico (ver S. SU-562/99 y su salvamento de voto).136 GERARDO ARENAS MONSALVE 3.5. La seguridad social y el régimen de cotizaciones Debe precisarse también que servicio piiblico no significa servicio gratuito. La regulacién constitucional de los servicios publicos sefiala expresamente que la ley fijara en los servicios puiblicos, entre otros aspectos, “el régimen tarifario que tendrra en cuenta, ademas de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribucién de ingresos” (C. P., art. 367). La Corte Constitucional ha tocado el asunto en forma tangencial, sefialando que “es claro que el servicio publico puede ser oneroso, tal coma lo prevé la propia Carta en su articulo 367, sin exo- nerar de esa posibilidad a la seguridad social” (S. C-408 de 1994). Por lo tanto, la segutidad social puede tener ~y efectivamente tiene un régimen tarifario, que se manifiesta en la obligacién del afiliado de pagar unas cuotas periddicas para su financiamiento, que se denominan cotizaciones. Pero igualmente hay aspectos de la seguridad social en Jos cuales el afiliado no debe pagar cotizaciones: el régimen subsidiado, de salud, previsto en la legislaciGn, constituye el caso mas evidente. El hecho de que no haya obligacién de cotizacion en estos casos también se origina en que la seguridad social es un servicio publico: en efecto, ya se cit6 la norma constitucional que sefiala al régimen tarifario de los servicios ptiblicos tener en cuenta criterios de solidaridad y redistribucidn del ingreso (art. 367). Hay ademas una norma constitucional mas explicita al respecto: en el mismo capitulo de los servicios ptiblicos, al mencionar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como finalidades del Estado, sefiala que es “objetivo fundamental de su actividad la solucién de las necesidades insatisfechas de salud” y otras (art. 366). 3.6. La seguridad social y el derecho de peticién Sefiala la Constitucién que el derecho de peticién, es decir, el derecho “a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particulary a obtener pronta resolucién” es un derecho fundamental (art. 23). El mencionado derecho puede ser objeto de regulacién respecto de organizaciones privadas, pero esta reglamentacién legislativa atin no se ha producido. La Corte Constitucional ha construido una doctrina conforme a la cual el derecho de peticién puede ser ejercido frente a entidades que prestan servicios puiblicos, y de manera muy espectfica, respecto de las entidades del sistema de seguridad social. Asf lo ha sefialado en varias sentencias de tutela (T-507/93, T-165/97, etc.), 3.7. La seguridad social y la reserva de ley Finalmente, de la norma constitucional de la seguridad social como servicio publico, que “deberd prestarse en los términos y condiciones que defina le ley’, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha derivado el criterio de que la regula~£ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA 137 cién del mismo es de reserva del legislador y no puede ser objeto de delegacién. Asi lo ha sefialado en miiltiples ocasiones en pronunciamientos de control constitucional (S. C-263/96, C-542/98, C-714/98 y C-1435/00, entre otras). 4. LOS PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social tiene unos principios que pueden considerarse como pautas para la organizacién y evaluaci6n de la gestidn; cuando estan en la legis- lacién constituyen ademés, criterio de interpretacién para todos los operadores juridicos. Y cuando estan en la Constitucién, aparte de guia interpretativa, constituyen mandatos al legislador y al ejecutivo respecto de sus desarrollos legales. En la doctrina internacional, los principios de la seguridad social son sinte- tizados asi: universalidad, integridad en las prestaciones, solidaridad, unidad 0 coordinacién de la gestién, e intermacionalidad™. Se menciona también el pri cipio de sostenibilidad financiera La Ley 100 menciona y describe seis grandes principios de la seguridad social colombiana: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participacién. De todos esos principios, la Constitucién colombiana enfatizé tres y les confirié tango constitucional: el principio de universalidad, el principio de solidaridad y el principio de eficiencia. 4.1. El principio de universalidad Este principio es definido en la ley como “la garantia de la proteccién, para todas las personas, sin ninguna discriminacién, en todas las etapas de Ia vida" (L. 100/93, art. 2°, b). Como principio constitucional, la universalidad implica el compromiso estatal, en todos sus drdenes, de ampliar la cobertura del régimen a todas las personas y respecto de todos los riesgos que protegen los sistemas de seguridad social. Pero los alcances de ese principio, en concreto, se delimitan con la idea constitucional de que la ley debe sefialar la cobertura y la prestacin de los servicios correspondientes. 4.2, El principio de solidaridad La ley describe este principio como “la practica de la ayuda mutua entre las personas, las generaciones, los sectores econémicos, las regiones y las comuni- (4) Marti Bufill, Carlos, citado por Rengifo, Jess M. La seguridad social en Colombla, 3? ed., Ed, Temis, Bogota, 1989, pp. 74-75.138 GERARDO ARENAS MONSALVE ~~~ dades, bajo el principio del mas fuerte hacia el mas débil” y sefala que es deber — del Estado garantizar la solidaridad en el sistema (L. 100, art. 2°, ©). La solidaridad se constituye en el principio cardinal de la seguridad social, que se desarrolla a través de normas e instituciones legales especificas como las siguientes: la existencia de un régimen subsidiado de salud y de un fondo de solidaridad pensional, los aportes de solidaridad en los sistemas de pensiones y salud, la garantia de pensiones minimas, los limites de pensiones maximas, la cobertura familiar del sistema de salud, etc. 43. El principio de eficiencia La ley lo define como: “La mejor utilizacién social y econémica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y sufi te” (L. 100, art. 2°, a). La eficiencia en la gestién es un requerimiento basico de todo sistema de seguridad social, porque determina el alcance real del derecho a la seguridad social para el ciudadano. De ahf la importancia constitucional que se le asigna y la necesidad de insistir en su mejoramiento, tanto en las instituciones publicas como en las que pertenecen al sector privado. La Corte Constitucional ha construido importantes doctrinas sobre el principio de eficiencia, la procedencia de la accidn de tutela frente a las peticiones del los usuarios y la necesidad de una atencién oportuna y eficaz como desarrollo de este principio constitucional (ver, por ejemplo, las Sents. SU-562/99 y 7-1064/01). 5. EL ASPECTO POLITICO DE LA GESTION: ESTADO Y SECTOR PRIVADO EN LA SEGURIDAD SOCIAL La Constituci6n Politica de 1991 definié un importante aspecto pol de la séguridad social: el tema de cual es el papel del Estado y del sector privado en la seguridad social. Y la decisién constitucional separa adecuadamente, de una parte, el papel directivo y de control; y de otro lado, a quién corresponde la gestién del sistema. Respecto del primer aspecto, la decisién constitucional (art. 48) es muy precisa: la seguridad social “se prestaré bajo la direcci6n, coordinacién y control del Estado”. Esto significa que la presencia estatal es insustituible para dirigir el sistema, fijando la normatividad y las competencias correspondientes; para coordinar las actividades de las diferentes instituciones que intervienen y paraELEENTOS CONSTITUGIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOWBIA 139 establecer las reglas, procedimientos, sanciones y entidades que controlan el funcionamiento del sistema. Respecto de la gestidn, la Constitucién adopté un criterio amplio: en ella ipan el Estado y el sector privado, de modo que la Carta rechaza la esta- tizaci6n total de la seguridad social, como también la privatizacién radical. La norma constitucional (art. 48) aborda el tema en dos ocasiones: la primera, cuando enuncia de manera general: “La seguridad social podra ser prestada por entidades puiblicas 0 privadas, de conformidad con la ley", expresi6n que podria dar a entender que la definicién sobre este aspecto es dejada a la ley por la Carta. Hay, sin embargo, una segunda expresién que destaca la doble presencia ~estatal y privada— en la gestién como un criterio derivado directamente de la Constituci6n: “E/ Estado, con la participacién de los particulares, ampliaré progresivamente la cobertura de la seguridad social..”; aqui es claro que la Constitucién privilegia la presencia del Estado en la gestin de la seguridad social y concibe la participaci6n del sector privado como un mecanismo de ampliacion de la cobertura del sistema y no para desplazar la presencia estatal. 6. UN PRINCIPIO LEGAL DE RANGO CONSTITUCIONAL: LA GARANTIA. DEL PODER ADQUISITIVO PENSIONAL La preocupacién por el poder adquisitivo de las pensiones ha acompafiado la evolucién legislativa de nuestra seguridad social y a pesar de los esfuerzos normativos del pasado” se vio que las pensiones han tenido en este aspecto notorias desventajas. Quiso entonces el Constituyente dar rango constitucional a un principio que en estricto sentido es de nivel legislativo, pero que implicaba exigir del legislador acciones més eficaces en este sentido. En dos normas constitucionales se fij6 el criterio de la garantia del poder adquisitivo de las pensiones: en la norma basica de la seguridad social (art, 48) y en la norma de los principios laborales (art. 53). En la primera, se dispuso que “La ley definird los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante’”. Y en la segunda se indicé: “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periddico de las pensiones legales”. EI desarrollo legal de este criterio constitucional puede verse en la norma sobre reajustes del sistema de pensiones (L. 100, art. 14, con la constitucionalidad condicionada de la Sentencia C-387 de 1994 de la Corte Constitucional); yen la norma sobre el mismo asunto del sistema de riesgos profesionales (L. 776 de 2002, art. 14), (5) Se ocuparon del asunto, entre otras, las siguientes normas: Leyes 171 de 1961, 4° de 1976 y 71 de 1988,140 GERARDO ARENAS MONSALVE 7. LA NATURALEZA JURIDICA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA . DE SEGURIDAD SOCIAL Y SUS IMPLICACIONES Los recursos del sistema de seguridad social son los aportes previstos para el financiamiento de las prestaciones a que tienen derecho los afiliados. Resulta indispensable analizar a la luz de la Constitucién la naturaleza juridica de tales recursos. A este respecto, la Corte Constitucional ha sefialado que los aportes a la seguridad social constituyen aportes parafiscales: “La cotizacién para la seguridad social... es fruto de la soberania fiscal del fstado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses 0 necesidades... se satisfacen con los recursos recau- dados. Los recursos que se captan a través de esta cotizacidn no entran a engrosar las arcas del presupuesto nacional, pues tienen una especial afec- tacidn, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes publicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la cotizacién no se fija como una contraprestacién equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema...” (S. C-577/95). De fa naturaleza juridica parafiscal, se derivan importantes consecuencias respecto de los recursos del sistema de seguridad social. La més importante la sefiala la propia Constituci6n (art. 48) cuando dispone: “No se podran destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”. Este criterio constitucional fue desarrollado en la normatividad legal del sistema de pensiones al disponer que “Los recursos del sistema general de pensiones estan destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nacién ni a las entidades que los administran”, como también que el Estado es “garante de los recursos pensionales aportados por Jos afiliados...y controlara su destinaci6n exclusiva, custodia y administraci6n” (L. 100, art. 13, modificado por L. 797, art. 2°). La naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social ha servido también a la jurisprudencia para sefialar los alances de la prohibicién constitucional de recibir doble asignaci6n del tesoro puiblico (C. P., art. 128). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, siguiendo jurisprudencia anterior de la Corte Suprema y del propio Consejo, ha sefialado que ante la naturaleza parafiscal de las cotizaciones de la seguridad social, no se incurre en violacién de la norma constitucional cuando se tiene una pensién estatal por servicios y Ja pensién de vejez del Seguro Social, respecto de situaciones anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100. En cambio, a partir de la Ley 100, por tratarse de un sistema integral y Gnico, el sistema no admite que un pensionado por vejez reciba otra pensién también por vejez (ver Concepto de mayo 8 de 2003. Rad. 1480).ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EK COLOMBIA 141 8. LA GARANTIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LAS RELACIONES LABORALES Se ha precisado ya que la seguridad social, tal como la concibe la Consti- lucién, constituye un derecho general de los ciudadanos y que su efectividad no puede depender de la existencia de vinculos laborales. No obstante, en la norma constitucional que enumera los principios minimos fundamentales de la normatividad laboral (C. P,, art. 53) aparece “la garantia a la seguridad social”. Esta expresion ha permitido a la Corte Constitucional construir una doctrina acerca de la obligacién de los empleadores de garantizar la seguridad social en las relaciones laborales, particularmente respecto de los derechos en el sistema de salud (ver sentencias C-177/98 y SU 562/99). Tal garantia se concreta en el cumplimiento diligente del empleador en los deberes de afiliacién, cotizaciones y reporte oportuno de novedades, asi como en la responsabilidad por su efectividad cuando se han incumplido dichos deberes. 9. ESPECIAL ENFASIS DE LA SALUD EN LA SEGURIDAD SOCIAL Si bien la seguridad social comprende la prestacién de los servicios que sefiala la ley, y esta ha definido que se debe proporcionar la cobertura integral de las contingencias, es evidente la relevancia constitucional de los derechos relacionados con la salud. 9.1, La multi-dimensionalidad del derecho a la salud Como sefala Rodrigo Uprimny en un interesante estudio sobre el derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional, “el derecho a la salud no tiene Gnicamente una faceta prestacional, sino que presenta miiltiples dimensiones y plantea diversos y dificiles problemas constitucionales en diversos campos” Siguiendo este planteamiento, a continuacién se sintetizan los mas relevantes problemas constitucionales que surgen de esa multi-dimensionalidad de! derecho a la salud®: *“Un primer aspecto es la proteccién del cuerpo y la salud de la persona contra injerencias ajenas’, caso en el cual el derecho a la salud “practicamente se confunde con el derecho a la integridad fisica y psiquica”, La Corte Constitu- cional se ha ocupado al respecto de casos de maltrato a menores (sents. T-116/95 y T-181/95, entre otras), a disminuidos fisicos (S. T-012/96), entre cényuges (S. T-557/95) y entre compafietos permanentes (sents. T-436/95, T-181/95). Uprimny Yepes, Rodrigo. “El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional colombiana”. En: La salud publica hoy, Sail Franco Agudelo (Ed.), Universidad Nacional de Colombia, Bogots. 2003, pp. 316 y ss.142 GERARDO ARENAS MONSALVE + Un segundo componente del derecho a la salud aparece cuando ésté se conecta con problemas de salud colectiva”: aqui ha sefialado la Corte la procedencia excepcional de la accién de tutela para proteger derechos colectivos y del ambiente en situaciones de peligro para la vida o la salud (S. T-1451/2000). + “Un tercer tema tiene que ver con las tensiones que pueden surgir entre los deberes estatales de proteccién a la salud y el reconocimiento de la autonomia individual": Este aspecto ha dado lugar a complejos debates en la jurisprudencia constitucional sobre temas como el consumo de dosis personal de drogas (S. C-221/94) 0 el derecho a morir dignamente (S. C-239/97). * Otro aspecto est conformado por “los problemas asociados a los derechos de los usuarios del sistema de salud en el propio acto médico, es decir, los derechos del paciente frente al personal sanitario", que incluye problemas como el derecho del paciente a aceptar 0 no un tratamiento médico, aspecto tratado también por la jurisprudencia constitucional bajo la éptica del consentimiento informado en la relacién médico-paciente (S. T-401/94) y sus particularidades en el caso de los menores (S. SU 339/99). «Una quinta dimensién del derecho a la salud surge cuando uno articu- la ese derecho al principio democratico y participativo", de donde surgen debates constitucionales como el que debié examinar la Corte al estudiar la constitucionalidad de un régimen especial de salud para las comunidades indigenas (S, C-088/01}. "Yuna ditima perspectiva es aquella que tiene que ver con el acceso a los servicios sanitarios, es decir, el derecho a recibir atencién, tratamiento médico y suministro de medicamentos en caso de enfermedaa”. Este aspecto ya se analiz6 al estudiar la problematica de la salud como derecho fundamental, de modo que no resulta necesario volver sobre el asunto. 9.2. La intervencién del Estado en Ia organizacion de los servicios de salud Otro Angulo de énfasis especial que pone la Constitucién en la salud es el de la intervencién del Estado en la organizacién de los servicios de salud. A este efecto, la Carta destina un articulo especifico (art. 49), que aparte de reiterar algu- nos aspectos de la norma general de la seguridad social, desarrolla importantes asuntos como los siguientes: *£l sefialamiento de la atencién de salud y el “saneamiento ambiental” como servicios ptiblicos de responsabilidad estatal. Este criterio supone que, a diferencia de otros aspectos de la seguridad social, en materia de salud existe un deber de presencia estatal en la gestidn del servicio ptiblico de seguridad social. Supone también que dicho servicio pablico no se limita a la atencién de salud,ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA 143, sino que comprende importantes responsabilidades en materia de saneamiento ambiental, esto es, de procurar un medio ambiente libre de factores contami- nantes. * El deber estatal de “establecer las politicas para la prestacién de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control". Aparte de regular la atencién de salud que se presta principalmente por el sistema de seguridad social (ptblico o privado), la Constitucién enfatiza que la prestacién de servicios de salud por particulares es constitucionalmente legitima y también estd sometida a control estatal. *La delimitacién de competencias de la Nacién y los entes territoriales en la organizacion de servicios de salud. Este aspecto, que se amplfa en otras normas constitucionales, determina que el Estado central debe destinar recursos a los entes territoriales y fijar las competencias correspondientes. Tales servicios deben tener tres caracteristicas basicas en su organizacién: descentralizacién, atencién por niveles y participacién comunitaria. 9.3. Lasalud en el gasto piiblico social y en la descentralizacién de recursos El tema de la competencia estatal en la organizaci6n de servicios de salud, que se ha mencionado, hace referencia a la salud de la poblaciGn mas pobre del pafs. La Constituci6n se ocupa del gasto puiblico social y sefiala que ser objetivo fundamental de la actividad estatal “la solucién de las necesidades insatisfechas de salud, de educacién, de saneamiento ambiental y de agua potable” (C. P, art. 366). Los articulos 356 y 357 de la Constitucién se ocupan de las transferencias que debe hacer la Nacién a los entes territoriales. Estas han sido las normas constitucionales que han tenido mas modificaciones, dado que las transferencias tienen profundas implicaciones politicas y econémicas en el pais. Por eso, ademas de la versién original de la Constitucién de 1991, han sido modificadas por diversos actos legislativos: el Acto Legislativo 01 de 1993, el 01 de 1995, el 01 de 2001 y el 04 de 2007 Conforme al actual articulo 356 de la Carta, el “sistema general de participaciones” se establece para financiar y atender los servicios a cargo de los departamentos, distritos y municipios, como también los tertitorios y resguardos indigenas. Los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios se deben destinar a la financiacién de los servicios a su cargo, dando prioridad a los servicios de salud, de educacién, agua potable y saneamiento basico, La Constitucién fija los criterios que debe seguir la ley en la mencionada distribucidn de los recursos.144 GERAROO ARENAS MONSALVE Para efectos de salud, educacién, agua potable y saneamiento basico los criterios son: “poblacién atendida y por atender, reparto entre poblacién urbana y tural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad”. En la distribuci6n por entidad territorial la prioridad se fija segtin “factores que favorezcan a la poblacién pobre’. Sobre el monto de los recursos que se deben asignar para salud y educaci6n, las normas han tenido diversas versiones. En el Acto Legislativo 04 de 2007 se dispuso que dicho monto “no podrd ser inferior al que se transferia a la expedi- cién del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores” Se establece por parte del Gobierno un sistema de “monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se ejecute con recursos del sistema general de participaciones’. El actual articulo 357 de la Constitucién dispone que el sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios “se incrementara anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variacién porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nacién durante los cuatro (4) afios anteriores”, entendiéndose que para efectos de ese calculo “estarén excluidos los servicios que se arbitren por medidas de estado de excepcidn’. En pardgrafo transitorio se dispone que dicho monto “se incrementaré tomando como base el monto liquidado en la vigencia anterior’, Se alude luego a los incrementos de cada ajio y al final se dispone: “Entre el afio 2011 y el afio 2016 el incremento serd igual a la tasa de inflacién causada, més una tasa de crecimiento real de 3%". Finalmente, se establece una tasa de incremento del sistema general de parti cipaciones para el caso en que la tasa real de crecimiento de la economia sea superior al 4%. El desarrollo legal del Acto Legislativo 01 de 2001 esta contenido en la Ley 715 de 2001 que regula el sistema general de participaciones, y dentro de este el gasto publico destinado a la salud. Con las modificaciones introducidas a la Constitucién por el Acto Legis- lativo 04 de 2007, se reglamentaron nuevamente los articulos 356 y 357 de la misma, mediante la Ley 1176 de 2007, la cual no derogé sino que modificé parcialmente la Ley 715 de 2001. 9.4. La proteccién a la salud y el problema del consumo de sustancias estupefacientes o sicotrépicas Tal como se indicé al mencionar las mtiltiples dimensiones del derecho a la salud en la Constitucién, existe una importante tensidn entre los deberes estatales de proteccién a la salud y el reconocimiento de la autonomfa individual.ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA. 145 Dicha tensi6n se manifesté de modo significativo con el debate jurisprudencial en torno al consumo de dosis personal de estupefacientes, que fue abordado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-221 de 1994. En dicha sentencia, debi6 la Corte decidir la constitucionalidad de las normas de la Ley 30 de 1986 que definian la dosis personal de estupefacientes y establectan las sanciones por portar la mencionada dosis. La sentencia fue la ocasi6n que permitié al interior de la Corte Constitucional plantear con mucha vehemencia la indicada tensién entre proteccién estatal a la salud y derecho al consumo personal de drogas como manifestacién de la autonomia individual. Para la mayorfa de la corte, la Constitucién ordena que prevalezca la autonomia individual a través del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de modo que el consumidor individual no puede ser considerado sujeto de sanciones penales sino digno de apoyo y orientacién. Como consecuencia, se declaré la inexequibilidad de la norma de la Ley 30 de 1986 (art. 51) que establecia las sanciones de multa y arresto por portar la cantidad de estupefacientes considerada como “dosis personal”. El salvamento de voto expresé las serias preocupaciones que plantea la visi6n mayoritaria, por las implicaciones en la salud individual de legalizar el consumo de estupefacientes y por los problemas que genera la decisién en el control del narcotréfico. En los afios siguientes a la citada sentencia, el debate politico y juridico sobre el tema continué con intensidad. En el afio 2002 el Congreso aprobé la Ley 745, que tipificd como contravencién el porte y consumo de la dosis personal. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-101 de 2004 declaré inexequibles las normas respectivas por considerar que violaban las garantias penales que establece la Constitucién, dado que no existfa un procedimiento aplicable a esas contravenciones. Algtin tiempo después, mediante la Ley 1153 de 2007, que se ocupé de las pequefias causas en materia penal, se volvié a legislar sobre el tema, pero dicha ley fue declarada inexequible (Sent. C-879 de 2008). En este contexto, por iniciativa del Gobierno, mediante el Acto Legislativo N° 2 de 2009, el Congreso de la Republica adicion6 el articulo 49 de la Constitu- cién Politica, para sefalar el criterio general conforme al cual el porte y consumo de sustancias estupefacientes o sicotrépicas esta prohibido, salvo prescripcién médica. Pese a esta prohibicién general, la norma constitucional pretende orientar la legislaci6n y las politicas publicas, mas que al aspecto represivo de la prohibi- cién, hacia la prevencién y rehabilitacién de los consumidores. Se reflere a que la ley dispondrd “medidas y tratamientos administrativos de orden pedagogic, profiléctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias”, lo que incluye “especial atencién al enfermo dependiente o adicto y a su familia’, como también campafias de prevencién contra el consumo de drogas El acto legislativo estuvo acompaiiado de un extenso proyecto de ley sobre el tema, el cual no ha tenido aprobacién por parte del Congreso.146 GeRARDO ARENAS MONSALVE 10. EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD Y SU TRASCENDENCIA EN LA SEGURIDAD SOCIAL El dltimo aspecto de relevancia constitucional respecto de la seguridad social, a diferencia de los anteriores, no es especifico, sino un principio general que atraviesa todo el ordenamiento constitucional y legal, por lo cual tiene relaci6n también con la seguridad social. 10.1. Elpprincipio de igualdad en la Constitucién El texto constitucional (C. P, art. 13) dispone la igualdad ante la ley; el derecho de las personas a la igualdad de trato por las autoridades; la prohibicién de la discriminacién; la obligacién estatal de promover la igualdad de grupos discriminados 0 marginados; y la proteccién especial del Estado a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta. Los alcances de este principio constitucional han sido expuestos por la docttina y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Un estudio doctrinal de Eduardo Cifuentes Mufioz sobre el tema” permite sintetizar los principales aspectos de la regulaciGn constitucional del principio de igualdad: * La jgualdad ante [a ley introduce una condicién o presupuesto basico del sistema juridico: “a ley, independientemente de su contenido, se aplica a todos [os sujetos concernidos por ella de manera sernejante”. El derecho a recibir la misma proteccién y trato de las autoridades, conocido como igualdad de trato, es otro aspecto del principio constitucional. No se trata de un mandato igualitarista, pues “no ordena que todas las personas deban ser iguales en todo”. La expresidn constitucional de “la misma proteccién y trato”, tiene cardcter general y puede referirse a las més diversas situaciones, pero “no exige la uniformidad, sino la coherencia de la respuesta o de la acci6n estatal, ante supuestos que bajo un mismo aspecto relevante puedan ser comparables y semejantes”. En palabras de la Corte Constitucional, debe distinguirse entre discriminacién y diferenciaci6n: discriminaci6n es “una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable, 0 sea arbitraria, y solo esa conducta esta constitucionalmente vetada” (S. C-530/93). * Esta igualdad de trato se predica de “las autoridades", de modo que alude a los érganos de creacidn y de aplicacién del derecho. El derecho a Ia igualdad de trato obliga al legislador y también impone limitaciones a la administracion (7) Cifuentes Mufioz, Eduardo. “La igualdad en la jurisprudencia de fa Corte Constitucional", En: Democracia y nueva Constitucién. Tomo Il Universidad Nacional de Colombia, Materiales de Lectura, Catedra Manuel Ancizar. 1998.ELEMENTOS GONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN coLouiR 147 y a los jueces. De este criterio se ha deducido un inmenso poder del juez de constitucionalidad de las leyes (Corte Constitucional) y de los jueces de tutela: Para Cifuentes, “la configuracién de la igualdad de trato como derecho subjetivo, cuyo cumplimiento queda asegurado a través de las acciones de constitucionalidad y de tutela, entre otras, coloca al juez llamado en su defensa, en la posicién de tener que juzgar, desde el punto de vista de la igualdad, la obra del legislador, de la administracién y del mismo poder judicial” La igualdad de trato, aplicada a los érganos creadores de derecho, com- porta un criterio no de simple igualdad ante la ley, sino de igualdad en la ley: la igualdad se predica también del legislador y la Corte Constitucional tiene el poder de decidir acerca de la manera como el legislador aplicé o no el principio de igualdad. Para ello, la Corte ha sefialado que debe aplicarse el llamado test de razonabilidad, donde se examinan, frente a la existencia factica de un tratamiento desigual, tres aspectos: la existencia de un objetivo de ese tratamiento, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitucién, y la razonabilidad de ese trato desigual, 0 sea la relacién de proporcionalidad entre el trato y el fin perseguido (sents. C-511/92, C-530/93 y C-022/96). * Otro Angulo del principio de igualdad es ef derecho a la no discrimina- ci6n. La lista de factores de discriminacién que expresamente rechaza la norma constitucional (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi6n, opinion politica o filoséfica), no se limita a los enumerados en ella (como lo reconocid la Corte en la S. T-230/94), pero sf constituyen lo que se denominan “categorias sospechosas’, de manera que frente a ellas, la fuerza de la prohibicién “debe traducirse en un control judicial mas estricto de la actuacién estatal que apele a dichos criterios”. De otro lado, estos criterios sospechosos han sido utilizados para “dar un tratamiento 0 brindar una oportunidad vital a personas o grupos tradicionalmente colocados en condiciones de inferioridad respecto de los de- mis’; tales casos se conocen como “acciones de diferenciaci6n positiva” y han sido aceptados como ajustados a la Constitucién. * También forma parte del principio de igualdad la necesidad de medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, aspecto conocido como igualdad promocional. Esta necesidad de promocién requiere del decidido impulso de la érbita legislativa, aunque también “la intervenci6n judicial ha contribuido a que se cumplan compromisos adquiridos por el Estado o se suplan fallas admi- nistrativas que se rigen en barreras a la igualdad material”. * Un diltimo angulo del principio de igualdad es la proteccién especial a los débiles, aspecto en el que coinciden “el valor dignidad, el valor igualdad y el valor solidaridad’, aspectos que se complementan con otras normas constitucionales que contienen mandatos de proteccidn especial: para los nifios farts. 44 y 50), para la mujer cabeza de familia (art. 46), para la tercera edad fart. 46), y para los disminuidos fisicos, sensoriales y psfquicos (art. 47).148 GeRARDO ARENAS MONSALVE 10.2, Algunas aplicaciones del principio de igualdad en la seguridad social EI principio de igualdad ha tenido particular relevancia en la seguridad social, a través de las decisiones de control constitucional de las normas del sistema. A continuacién se mencionan algunas de las decisiones de la Corte Constitucional mas relevantes al respecto: «El articulo 14 de la Ley 100, que contiene la norma sobre reajuste anual de las pensiones del sistema general de pensiones, fue declarado exequible condicionalmente (S. C-387/94). La norma contiene un criterio de reajuste general (las pensiones se reajustan de acuerdo al IPC) y una excepcién (las pensiones de salario minimo se reajustan en el porcentaje de reajuste del salario minimo). La norma fue demandada por violar el principio de igualdad. La Corte com- paré los porcentajes de incremento del salario minimo con los porcentajes de variacién del IPC; encontré que no habia una discriminacién en contra de las pensiones de salario minimo, pues muchas veces el reajuste de salario minimo ha sido superior al IPC. Pero como en ocasiones la situacion ha sido a la inver- sa (reajuste de salario minimo inferior al IPC), en tales casos fa norma viola el principio constitucional de igualdad. Por eso la Corte declaré que la norma es exequible en forma condicionada: para las personas de salario minimo la norma 5 constitucional solamente si el porcentaje de incremento del salario minimo es superior al IPC; de modo que en caso de no serlo, el reajuste de esas pensiones debe ser el IPC. # El articulo 33 de la Ley 100 (y demas normas que sefialan edades pensionales) fue declarado exequible por el aspecto demandado, en la Sentencia C-410 de 1994. Se discutié la constitucionalidad de la diferencia de edades entre el hombre y la mujer a la luz del principio de igualdad. La Corte, con base en consideraciones sociol6gicas sobre la histérica discriminacién de la mujer en el campo laboral, decidi6 que se trataba de una diferencia compensatoria y promocional de la igualdad, por lo cual deciaré las normas ajustadas a fa Cons- titucién. # El 142 de la Ley 100 fue declarado parcialmente inexequible en la Sen- tencia C-409 de 1994, La norma establece una mesada adicional, pagadera en el mes de junio, respecto de las pensiones causadas y reconocidas antes del 1° de enero de 1988, por lo que se demandé alegando la violacién del principio de igualdad respecto de los pensionados con posterioridad a esa fecha. La Corte acept6 el argumento y declaré inexequible el condicionamiento, con lo cual la generalidad de las pensiones quedé con derecho a esa mesada. El articulo 36 de la Ley 100 fue declarado inexequible (aparte final del inciso tercero}, mediante Sentencia C-168 de 1995. La Corte encontré irrazona- ble e injustificada, y por tanto violatoria del principio de igualdad, la diferencia establecida alli en el tiempo que se toma para la liquidacién de la pensi6n, en el régimen de transici6n, entre los trabajadores del sector privado y los del sector publico.ELEMENTOS CONSTITUGIONALES DELA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA 149 * Los originales articulos 47 y 74 de la Ley 100 fueron declarados exequi- bles condicionalmente, en la Sentencia C-389de 1996, respecto del derecho a la pensién de sobrevivientes del conyuge o compafiero (a), cuando no tiene el tiempo de convivencia previsto en la norma, pero haya procreado hijos con el pensionado fallecido. La Corte, a partir del analisis de! principio de igualdad, declaré exequible la norma, pero “en el entendido de que se aplica también a los casos de adopcidn de uno 0 mas hijos con el pensionado fallecido”, El articulo 12 de la Ley 797 (que modificé el art. 46 de la L. 100) contiene los requisitos para obtener la pensién de sobrevivientes. La nueva norma incluyé una diferencia entre la “muerte causada por accidente” y la “muerte casada por enfermedad” para exigir una diferencia de cotizaciones como requisito de pensién. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1093 de 2003 declaré la exequibilidad condicionada y unificd, por razones de igualdad, la exigencia de cotizaciones. Ademis de la aplicacidn del principio de igualdad como base de las decisiones de constitucionalidad de normas de seguridad social, el principio se ha aplicado con fecundidad por la Corte Constitucional en innumerables decisiones de tutela en las que se han discutido derechos derivados del mismo sistema. 11, EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PROGRESIVIDAD. DE LOS DERECHOS SOCIALES Dado que la Constitucién Politica no consagra expresamente el principio de progresividad de los derechos sociales, debe examinarse la fuente normativa del mencionado principio. Dicha fuente es el articulo 93 de la Carta, al establecer que los tratados y convenios ratificados por el Congreso prevalecen en el orden interno y que los derechos y deberes consagrados en la Carta se interpretarin de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Como lo ha sefialado la Corte Constitucional, esta norma constitucionaliza todos los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta (Sent. T-1319 de 2001). Dentro de tales tratados figuran, entre otros, los convenios de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Protocolo Adicional a la Convencién Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). En estos tiltimos instrumentos internacionales establecen el deber de los Es- tados de adoptar las medidas apropiadas, hasta el maximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de todos los derechos econémicos, sociales y culturales (art. 1° del protocolo y art. 2° del PIDESC). Tal es la enunciacién del principio de progresividad de los derechos, que tiene rango constitucional en virtud del bloque de constitucionalidad.150 GERARDO ARENAS MONSALVE Acerca de los alcances del principio de progresividad de los derechos sociales se ha pronunciado en miiltiples ocasiones la Corte Constitucional que en la Sentencia C-038 de 2004 sefialé lo siguiente”: "22. En varias oportunidades, esta corte, en plena armonia con la jurisprudencia y la doctrina internacional sobre el tema, ha sefialado que el mandato de progresividad en materia de derechos sociales no tiene un contenido puramente ret6rico ni debe ser entendido como una justificaci6n de la inactividad del Estado en la proteccién de esos derechos, ya que tiene implicaciones juridicas especificas, destinadas a lograr una sociedad mas justa, que logre erradicar las injusticias presentes, tal y como lo ordena el articulo 13 superior. En particular, el mandato de progresividad implica que el Estado tiene la obligaci6n de iniciar inmediatamente el proceso encami- nado a la completa realizacidn de esos derechos. “De otro lado, existen unos contenidos minimos 0 esenciales de satisfaccién de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones y pro- tecciones mayores y superiores en relacién con cada uno de esos derechos sociales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos minimos de esos derechos, tal y como esta corte ya lo habia precisado con anterioridad. “Finalmente, y de particular importancia en el presente caso, el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccién, la amplia libertad de configuracién del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccién alcanzado es constitucionalmente problemati- co puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Ahora bien, como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer im- posible el mantenimiento de un grado de protecci6n que habia sido alcanzado, es obvio que la prohibicién de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibicién prima facie. Esto significa que, como esta corte ya lo habia sefialado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello esta sometido a un control judicial mas severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”. Al igual que sucede con el principio de igualdad, el de progresividad 0 de no regresividad de los derechos sociales acttia como criterio transversal con (8) \ Con la finalidad de simplificacién de la cita, se han suprimido las notas de pie de pagina que contiene la sentencia.FLEMENTOS CONSTITUCIONALES DEA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA 181, respecto a la legislaci6n social y ha servido, en consecuencia, de fundamento a diversas decisiones de inexequibilidad de normas del sistema de seguridad social cuando una ley posterior ha disminuido en forma significativa la proteccién dispuesta en una norma anterior. A titulo de ejemplo pueden mencionarse las siguientes decisiones: * Sentencia C-428 de 2009: declaré inexequibles los requisitos de fidelidad al sistema pensional, previstos en el articulo 39 de la Ley 100, modificado por la Ley 860 de 2003, para tener derecho a la pensién de invalidez. * Sentencia C-556 de 2009: declaré inexequibles los requisitos de fidelidad al sistema pensional, previstos en el articulo 46 de la Ley 100, modificado por la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensidn de sobrevivientes. 12. LOS NUEVOS CRITERIOS CONSTITUCIONALES RESPECTO DEL SISTEMA DE PENSIONES 12.1, Antecedentes Como se ha analizado ya al examinar las etapas de la seguridad social colombiana, los esfuerzos de Colombia en la construccién de su seguridad social han sido amplios: las primeras normas pasan ya de una centuria, aunque su organizacién institucional puede situarse hacia mediados de siglo, cuando se establecen las entidades de previsin y principalmente los seguros sociales, en un serio esfuerzo conjunto del aparato estatal (con importante acompafiamiento de todas las corrientes politicas de la época), de los gremios empresariales y de las organizaciones sindicales. Hasta antes de la Constitucién de 1991 y de la Ley 100 de 1993, el sistema colombiano de seguridad social que se habia creado a mediadios del siglo XX ve- nfa registrando notorios y graves problemas en aspectos como la baja cobertura, el deficit en el financiamiento, la administracién ineficiente, la baja credibilidad ciudadana, etc. Todo el peso de esa problematica recaia sobre el Estado, como administrador monopélico del sistema. Con la Ley 100, expedida bajo el nuevo modelo de seguridad social de la Constitucién, se quiso atacar a fondo el problema con decisiones importantes, que ya han sido analizadas en otra parte. Con ese nuevo esquema, el pais inicié una nueva etapa en su seguridad social y especificamente en su sistema pensional, Las soluciones normativas que se han ensayado con posterioridad a la Ley 100 para resolver el problema financiero que afecta actualmente al sistema pensional, tienen una caracterfstica comtin: pretenden aportar alivios al déficit152 GERARDO ARENAS MONSALVE fiscal originado en las pensiones, pero han contribuido a aumentar el drama pensional. En efecto, se trata de medidas legislativas que, por diversos caminos, han pretendido reducir los costos de las pensiones: se han propuesto disminuir los derechos, anticipar el final del régimen de transicién, fortalecer el control a la evasién, modificar los regimenes exceptuados, etc. El resultado, sin embargo, no puede considerarse satisfactorio, pues no solamente no han resuelto el problema, sino que han terminado por agravar el drama de los afiliados y pensionados, al ver disminuidos sus derechos y reducidas las esperanzas en un sistema que per ciben cada vez como més lejano e inequitativo. Tal fue el caso de la Ley 797 de 2003 y de la Ley 860 del mismo afio, que recortaron los derechos pensionales y alteraron las reglas del régimen de transicién pensional establecido originalmente en la Ley 100. Otro de los caminos ensayados por el Gobierno Nacional para resolver las dificultades del sistema pensional fue la convocatoria a un referendo constitucional en el cual se somete a los ciudadanos la modificacién de la Constitucién, en la que se incluyé una propuesta normativa sobre “limitaci6n de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza ptiblica” (L. 796 de 2003, propuesta 8°), pero ese articulo finalmente, como ocurrié con casi la totalidad del referendo, no fue aprobado por los ciudadanos. En ese contexto de las soluciones propuestas al problema pensional, y como resultado del fracaso de Referendo, como también de las decisiones de la Corte Constitucional que declararon inexequibles las reformas al régimen de transicién pensional, el Gobierno Nacional, a través de los ministros de Hacienda y de la Proteccién Social, present6 al Congreso un Proyecto de Acto Legislative que pretendia adicionar la norma constitucional relativa a la seguridad social (C. P,, art. 48). El Acto Legislativo entré en vigencia el 29 de julio de 2005, luego de la correccién de un defecto formal (Diario Oficial N° 45.984). 12.2, Garantias del Estado al sistema pensional La norma constitucional comienza por sefialar las garantias del Estado al sistema pensional. Tales garantfas son las siguientes: : «En primer lugar, el Estado “garantizard los derechos’, es decir, que se adquiere el compromiso de hacerlos efectivos. : * El Estado garantiza también “a sostenibilidad financiera del sistema pensional”. La sostenibilidad se torna en principio del sistema, con los alcances que luego se indican, pero el Estado garantiza que el sistema seré sostenible. * Igualmente el Estado “respetard los derechos adquiridos con arreglo a la ley", garantia y principio sobre el cual se insiste en el texto de la nueva norma constitucional. * Por tiltimo, se dispone que el Estado “asumird el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”. Esta es una garantia de enormesELEMENTOS CONSTITUGIONALES DF LA SEGUAIDAD SOCIAL EX coLoMaIA 153, repercusiones econémicas y sociales, pues implica, entre otros aspectos, que el Estado se compromete con el pago de las pensiones que estén reconocidas legalmente, independientemente de que se haya cotizado por ellas. 12.3. Alcances del principio de sostenibilidad financiera En la doctrina de la seguridad social la sostenibilidad financiera se define como el propésito de que el sistema sea “financieramente viable de acuerdo con la capacidad econémica del pais”. Como se ha indicado, la sostenibilidad financiera del sistema pensional es a la vez una garantia y un principio constitucional del sistema pensional. Se establece ademés una regla constitucional para las futuras leyes pensionales: estas “deberan asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”, es decir, que toda modificacién normativa pensional debe contar con los recursos que permitan su financiamiento. Esta regla abre la puerta, eventualmen- te, a que futuras leyes sobre pensiones hagan mas exigentes los requisitos, para garantizar la sostenibilidad financiera que se establece. La sostenibilidad financiera tiene, finalmente, una importante restricci6n constitucional: las mesadas de las pensiones “reconocidas conforme a derecho", no podran “dejarse de pagar, congelarse o reducirse”, salvo obviamente el caso de los descuentos y embargos que legalmente procedan. Esta restriccién al principio de sostenibilidad financiera garantiza que las pensiones no perderdn su valor y que incluso deben tener asegurado su poder adquisitivo, en concordancia con la garantia del poder adquisitivo pensional dispuesta en el mismo articulo 48 original de la Constitucién y en el articulo 53 de la misma. 12.4. Reglas generales sobre el derecho a la pension El derecho a las pensiones del sistema queda sometido a una reglas constitucionales que pueden enumerarse asf: * Para tener derecho a la pensién de vejez se requiere cumplir “la edad, ef tiempo de servicio, las semanas de cotizaci6n... asi como las demas condiciones que sefala la ley”. Esta regla, por sus caracteristicas técnicas, hace referencia a la pensién de vejez en el régimen de prima media. * La pensién de vejez se obtiene cumpliendo “el capital necesario, asi como as demés condiciones que seffala la ley”. Esta regla alude a la pension de vejez del régimen de ahorro individual. (3) Mesa-Lago, Carmelo, Las reformas pensionales en América Latina y su impacto en los principios de la seguridad social, CEPAL, Unidad de Estudios Especiales, Santiago de Chile, 2004, p. 23.154 GERAADO ARENAS MONSALVE + Para las pensiones de invalidez y sobrevivientes se deberan cumplir los requisitos “establecidos por las leyes” del sistema pensional. * En esta materia “se respetardn todos los derechos adquiridos”, principio y criterio interpretativo que es reiterado en varias partes del Acto Legislativo. * Los requisitos de las pensiones del sistema “serdn los establecidos en las eyes", de modo que no podran invocarse normas diferentes. Este tema de las pensiones extralegales tiene reglas especificas que se precisan més adelante. *Se eleva a rango constitucional el criterio legal de la proporcionalidad entre cotizaci6n y beneficio pensional. Al efecto se dispone: “Para la liquidacién de las pensiones solo se tendrén en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’. *Se fija-la regla constitucional de que ninguna pensién “podrd ser inferior al salario minimo’. Pero se establece como excepcién que la ley podra crear “beneficios econémicos periédicos" inferiores al salario minimo para quienes no * causen derecho a la pensién. Con esta regla se podrdn generalizar las pensiones {nfimas, cuando la ley considere que los aportes no financian la cuantia minima de pensi6n. * Sobre la mesada adicional de junio (conocida como “mesada 14”) se fijan las siguientes reglas: 1)__Las pensiones cuyo derecho se cause (es decir, “cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento") a partir del Acto Legislativo, y cuya cuantia sea superior a tres salarios minimos, solo tendrdn 13 mesadas al afio, es décir, que desaparece para esas pensiones la mesada 14. 2) Las pensiones iguales o inferiores a tres salarios minimos, causadas hasta el 31 de julio de 2011, tendran 14 mesadas. Desde esa fecha en adelante desaparece para estas pensiones esa mesada. * Desde el 31 de julio de 2010 “no podrén causarse" pensiones superiores 25 salarios minimos, con cargo a “recursos de naturaleza publica”. Aunque el limite mximo de 25 salarios minimos ya existfa en la ley para el régimen general, las pensiones de los regimenes especiales y exceptuados, que se pagan Con cargo a recursos piblicos, continuaban por fuera de ese limite. Esta regla significa que hasta la fecha mencionada se admite que se pueden cumplir requisitos de pensién no sometidos a ese limite, y que las pensiones que excedan ese limite, antes de la fecha indicada, quedan amparadas por los derechos adquiridos. * Finalmente, desaparecen las condiciones pensionales diferentes a las legales. Este nuevo criterio tiene reglas especificas que se explican més adelante.ELEWENTOS CONSTITUGIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EW COLOMBIA 155 125. Situacién de las pensiones extralegales El Acto Legislativo tuvo el propésito explicito de prohibir de manera tajante las pensiones extralegales, como se desprende de las siguientes expresiones: * Se dispone que: i “Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas... seran i los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones. No podrd dictarse disposicién 0 invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo alli establecido” * También se sefiala que a partir del Acto Legislativo “No podran establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos 0 acto juridico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de pensiones’, * Para las pensiones de invalidez y sobrevivientes se establece también que , su fuente serd exclusivamente legal: : “Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensién de invalidez o de sobrevivencia serdn los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones’, * Finalmente, se extralegales: jspone un desmonte gradual de las reglas pensionales “Las reglas de cardcter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este \ Acto Legislativo contenidas en pactos, convencidnes colectivas de trabajo, laudos 0 acuerdos validamente celebrados, se mantendran por el térmi- no inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podran estipularse condiciones pensionales mas favorables que las que se encuen- tren actualmente vigentes. En todo caso, perderdn vigencia el 31 de julio de 2010". Esta prohibicién de los acuerdos extralegales pensionales, si bien resulta explicable para el sector piblico, donde se han dado a lo largo de la historia inmensos excesos de este orden, carece completamente de justificacidn respecto del sector privado: no tiene explicacién alguna que se prohiba a los empleadores reconocer beneficios de seguridad social a los trabajadores, pues ello, aparte de violar el derecho a la negociacién colectiva, afecta la libertad de empresa y otros importantes principios de la misma Constitucién como el libre desarrollo de la personalidad. En el futuro, habra importantes discusiones constitucionales acerca de si es contraria a la Constitucién una norma que viola y desconoce principios y libertades que forman parte del modelo de Estado que fue plasmado en la Carta politica.156 GERARDO ARENAS MONSALVE 12.6. Situacién del régimen de transicion pensional Como se sabe, el régimen de transicién pensional constituye el mecanismo previsto en la ley de seguridad social (L. 100, art. 36) para garantizar a los afiliados que llevaran un tiempo transcurrido de su derecho pensional, unas condiciones de acceso a la pensién més favorables que las del sistema establecido en la nueva ley. En ese orden de ideas, la ley dispuso quiénes serian sujetos de ese régimen y qué reglas pensionales les serian aplicables a esos sujetos. Respecto de los sujetos, la Ley 100 fue bastante amplia: tendrian derecho a pensionarse con las reglas especiales del régimen de transicién las personas que tuvieran uno de dos requisitos cumplidos a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (por regla general el 1° de abril de 1994): un requisito de edad (35 aftos para las mujeres y 40 afios para los hombres) o un requisito de tiempo de servicios 0 cotizaciones (15 0 més afios de servicios 0 cotizaciones). Las reglas pensionales aplicables a quienes sean sujetos del régimen de transicién fueron las siguientes: *La edad, el tiempo de servicios 0 cotizaciones y el monto de la pensién serdn las establecidas en el régimen anterior al que hubieren estado afiliados. Ese régimen anterior puede ser cualquiera de los vigentes antes de la Ley 100 (patronal privado, Seguro Social, sector puiblico general, rama judicial, etc.) + El ingreso base de liquidacién de la pensién tiene regla propia en la norma del régimen de transici6n: es “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello’, es decir, que se promedia lo devengado en el tiempo que a [a persona le hacia falta para acceder a la pensidn, a la vigencia del sistema. * Finalmente, las demas condiciones y requisitos de la pensién se regirén por las normas de la Ley 100. Este régimen legal result6 altamente favorable a los afiliados pues retrasaba, al parecer en forma excesiva, la vigencia de las normas de la Ley 100. La pre- ocupacién oficial se hizo sentir en dos momentos: con la Ley 797 y con la Ley 860. En esas dos leyes se anticipé la finalizacién del régimen de transici6n y en ambas ocasiones la Corte Constitucional declaré inexequible la modificacién"®. En la Gltima de las sentencias, la Corte explicé que existe el “derecho a un ré- (10) La sentencia que declaré inexequible la modificacién de la Ley 797 al régimen de transici6n (art. 18) fue la Sentencia C-1056 de 2003. Y la que declaré la inconstitu- ionalidad de la modificacién a la transicién introducida por la Ley 860 (art. 4° fue la Sentencia C-754 de 2004).ELEMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN COLOMBIA. 157 gimen” pensional, de manera que el régimen de transicién una vez establecido no se puede modificar. En este contexto se explica la modificacién introducida al régimen de tran- sicién pensional por el Acto Legislativo, el cual establece las siguientes reglas: * En primer lugar, se ratifica a nivel constitucional que “Los requisites y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen seran los exigidos por el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y demas normas que desarrollen dicho régimen’” *Se establece la regia general de que el régimen de transicién “no podra extenderse més alla del 31 de julio de 2010". Esto significa que se introduce, mediante norma constitucional, un recorte al régimen de transici6n, respecto del cual la Corte Constitucional habia dicho que era inmodificable. En la norma actual, para conservar el régimen de transicion pensional se requiere alcanzar el derecho en forma plena antes del 31 de julio de 2010, o de lo contrario se pierde dicho régimen y la persona debe pensionarse conforme a las normas generales de la Ley 100 y de la Ley 797. * Se establece una excepcién a la regla anterior: los sujetos del régimen de transicién que a la fecha de vigencia del Acto Legislativo (29 de julio de 2005) tuvieren 750 semanas de cotizaci6n o su equivalente en tiempo de servicios, no pierden cl derecho en el 2010 sino que “se les mantendrd dicho régimen hasta el afio 2014”, vale decir, hasta el ultimo dia del mencionado aio si a esa fecha cumplieron plenamente los requisitos del régimen de transicién que les corresponde (SS, sector ptiblico, etc.). 12.7. Situacién de los regimenes exceptuados y especiales en pensiones Otro de los propésitos del Acto Legislativo pensional fue la eliminacién de los regimenes pensionales exceptuados y especiales. Los regimenes pensionales exceptuados, son los que se mencionan en la Ley 100 expresamente para considerarlos por fuera de sus regulaciones fart. 279): la fuerza ptiblica, los docentes oficiales y los trabajadores de Ecopetrol, vinculados antes de la Ley 797. Los regimenes especiales en pensiones, por su parte, son todos aquellos que, en virtud de diversas disposiciones, se consideraban excluidos de la re- gulacidn del régimen general creado por la Ley 100: los ex-presidentes de la Reptiblica, los Congresistas, los Magistrados de las Altas Cortes, los aviadores civiles, los servidores publicos en actividades de alto riesgo, los sujetos de normas pensionales territoriales establecidos en normas locales mientras fue posible hacerlo, etc.158 GERARDO ARENAS NONSALVE El Acto Legistativo dispuso el desmonte de estos regimenes, en los siguientes términos: * Aunque se dispone que: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislative no habré regimenes especiales ni exceptuados’, al final se sefiala que estos contintian vigentes por un tiempo adicional, ya que “la vigencia de los regimenes pensionales especiales, los exceptuados, asi como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sisterna general de pensiones, expi- raré el 31 de julio del afio 2010”. *Se conserva expresamente el régimen pensional especial de la Fuerza Piblica y el aplicable a los ex-presidentes de la Reptiblica. * De manera inexplicable, se constitucionaliza el régimen legal de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que habia sido fijado legalmente en la Ley 812 de 2003 (Pardgrafo Transitorio lee #Se establece también una extrafia regla constitucional respecto del régi- men pensional de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional (Pardgrafo Transitorio 5°). 12.8, Revisién de pensiones El Gltimo aspecto regulado por el Acto Legislativo pensional es la regla constitucional que ordena al legislador establecer un procedimiento de revisién de pensiones: “La ley establecera un procedimiento breve para la revision de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en Ia ley 0 en las convenciones y laudos arbitrales validamente celebrados”

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