CARACTERISTICAS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

Autor: DR. PABLO CASTAÑEDA

De acuerdo a Néstor Arboleda (2005), para formular una acción por silencio administrativo, es
necesario que exista una base de derecho, un proceso administrativo, que el pedido se dirija a
organismos competentes, que la vía escogida sea la prevista en la ley; en este sentido no
procedería que – por ejemplo – a través de un reclamo administrativo, peor silencio
administrativo, se solicite a la Presidencia el pago de indemnización que debería tramitarse en
sede administrativa o se deba declarar por acción judicial y vía ordinaria; en otro ejemplo
tenemos que si una persona, natural o jurídica, reúne los requisitos y pide al Ministerio de
Educación que apruebe el funcionamiento de un establecimiento educativo, la solicitud debe
ser contestada con los términos legales, de no ser contestadas se abren las puertas del reclamo
por silencio administrativo.

Para Adriana Duque (2012), una de las características de la democracia es que las personas, en
ejercicio de sus derechos, puedan concurrir ante la administración con sus peticiones; por su
parte, la Administración está en la obligación de responder esos requerimientos; de esta forma
el “derecho de petición” con la obligación de resolver, conduce a que el administrado tenga
derecho a una respuesta, y, en caso de no existir respuesta se configure el Silencio
Administrativo.

El artículo 66.23 de la Constitución de la República garantiza a las personas el derecho de

petición, enunciándose dos derechos y dos obligaciones: derecho de formular una petición y el
derecho a recibir una contestación, que se relacionan con dos obligaciones de la autoridad
pública: a) respetar el ejercicio del derecho de petición; b) responder las peticiones planteadas,
con la debida motivación.

Siguiendo a Duque, el derecho de petición se vincula a la obligación de resolver las peticiones

que se planteen al Poder público como sujeto requerido, dentro de un término determinado; de
no cumplirse produciría la omisión, el Silencio, que permite interponer el recurso judicial.

Para Arboleda Terán (2005) el silencio frente a una demanda que ha sido citada se considera
negativa pura y simple; el silencio en procedimientos administrativos se consideraba como
denegación tácita de la solicitud y abría la posibilidad de emprender una acción; el silencio de la
Administración equivaldría a una aceptación tácita, que nace por mandato de la ley, para ser
reconocido; la abstención de pronunciamientos a o de manifestación de voluntad que puede
darse en las relaciones jurídicas, tiene efecto jurídico; así por ejemplo, el asignatario constituido
en mora de declarar si acepta o repudia una herencia, se entiende que repudia (artículo 1278
del Código Civil); el Silencio administrativo fue regulado con la ley de Modernización del Estado
de 18 de agosto del 2000, en la que consta que las peticiones se las debe resolver en treinta
días; posteriormente mediante Derecho Ejecutivo se expidió el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva -ERJAFE-, publicado el 18 de marzo del 2002, que
establece el plazo de sesenta días, como término para resolver los procedimientos
administrativos.

Para Arboleda, el caso de falta de contestación a la demanda o de pronunciamiento expreso

sobre las pretensiones del actor, se considera negativa para y simple de los fundamentos de
hecho y de derecho de la demanda (artículo 107 del COGEP); la abstención del pronunciamiento
en que puede incurrir la Administración Pública, cuando le ha sido formulada una petición o
pretensión (silencio administrativo), implica la violación de un deber de acción, que es el de
resolver todo aquello que se le plantea. El silencio Administrativo: se configura como un medio
de defensa de los derechos del administrado frente a la autoridad que, con su omisión, podría
evitar el juzgamiento de sus actos. De esta manera, transcurrido cierto tiempo dentro del cual
la Administración no se haya pronunciado, al administrado tendría abiertas las puertas para
demandar ante la denominada jurisdicción contenciosa administrativa; Arboleda cita a Eduardo
García y Tomás Fernández, para quienes se trata de una ficción legal de efectos exclusivamente
procesales, no crea ni elimina ningún derecho.

El derecho de los ciudadanos a realizar peticiones a las autoridades públicas y recibir una
respuesta de ellas ha estado presente, con algunas variantes, en todas las constituciones que
han regido nuestra vida republicana. En la Ley de Modernización… consta que las peticiones se
las debe resolver en treinta días; define la aplicación del silencio positivo en lugar de la
denegación tácita que hasta esta fecha venía ocurriendo en algunas materias.

Silencio Administrativo Positivo

El silencio positivo es la figura jurídica por la cual la falta de pronunciamiento de parte de la

autoridad, dentro del tiempo que tiene para hacerlo, provoca la aceptación de la petición del
administrado. Su justificación es evidente: la inacción de la administración no puede perjudicar
el derecho legítimo de las personas a conocer la respuesta que están buscando. El derecho suple
esa inacción generando el acto administrativo que acepta la petición. Para Marco Morales
(2011), la administración pública se encuentra obligada constitucional y legalmente a
pronunciarse en relación con cualquier petición formulada por los ciudadanos; frente a la
omisión de esta obligación se ha concebido la necesidad de regular un mecanismo que permita
a los ciudadanos superar la falta de respuesta a sus peticiones, con la institución del silencio
administrativo, que constituye una solución para dar un efecto a la falta de atención de las
peticiones, reclamos y recursos que presentan las personas a la administración, frente al poder
público, por ello se le da efectos a los actos y hechos administrativos; es la autoridad la que tiene
la obligación de respetar los derechos de las personas, y son los administrados los que tienen el
derecho a ejercer su derecho; pero existe una oportunidad para el ejercicio del derecho, frente
al hecho de la falta de pronunciamiento de la autoridad pública. La ley da un efecto jurídico al
hecho, para el ejercicio de los derechos.

Para Guido Escobar (2016), el silencio administrativo es una figura jurídica, da efectos a la falta
de pronunciamiento, pues solo la administración puede provocar el silencio administrativo no
el particular; si éste no ejerce sus derechos en los términos de ley caduca su derecho a
demandar.

Los efectos del silencio administrativo nacen por la fata de una decisión pública en un
determinado tiempo, esto desde la dimensión del administrado, los efectos en la
administración, es que se genera la imposibilidad jurídica de pronunciarse sobre un hecho
porque ha pasado el tiempo para hacerlo, entonces carecería de competencia para
pronunciarse, a esa falta de ejercicio del derecho dentro del tiempo se la conoce como
caducidad.

Para Patricio Sacaira (2008), el acto administrativo reglado, es aquel que solo puede ser
expedido cumpliendo los procedimientos fijados en la norma jurídica preexistente; ya que esta,
de modo previo a la emisión del acto, ajusta la conducta del órgano público que debe la
competencia; se refiere al ejercicio específico de una potestad pública en manos de una
Autoridad que es la que representa a la Administración, en un caso especifico dentro del tiempo
determinado en la ley sometida a las condiciones establecidas en la misma. La prescripción no
es aplicable para la administración porque las potestades que son propias del poder del Estado
son permanentes y eternas; en cambio, la caducidad es aplicable para la administración porque
tiene que ver con la voluntad de la Autoridad competente cuyo accionar está regulado por el
ordenamiento jurídico.

La norma jurídica establece reglas que deben cumplirse para que el acto del poder público sea
emitido y tenga valor efectivo. Así por ejemplo para destituir a un funcionario debe,
previamente, efectuarse el sumario administrativo. Son actos impugnables en vía judicial.

El artículo 28 de la Ley de Modernización… dispuso la necesidad de una certificación emitida por

el funcionario público involucrado, que deje constancia sobre el vencimiento del término para
contestar. El legislador debió haber advertido la casi imposibilidad de obtener tal documento de
parte del funcionario que, al emitirlo, estaba confesando una falta de actuación de su parte, lo
que iba a tener implicaciones administrativas y aún de índole penal. Esta exigencia provocó
controversias en la aplicación de la norma, mismas que se tradujeron, al menos en un inicio, en
sentencias contradictorias de parte de los jueces administrativos.

Acto Administrativo Presunto

Posteriormente, la jurisprudencia agrego parámetros respecto a la generación del llamado acto

administrativo presunto, que con la reforma en el año 2000 a la Ley de Modernización…, se
añadió como requisito a la certificación del vencimiento del plazo, fomentando la saturación de
las actuaciones administrativas; el silencio positivo en el artículo 207 del Código Orgánico
Administrativo (COA), entiende positiva la respuesta a los pedidos o reclamos, no resueltos por
la administración pública en el término de treinta días hábiles, distinto al término de quince días
que prescribe la Ley ibídem, sustituida por el nuevo Código. Para que sea válido y ejecutable el
acto administrativo presunto no debe adolecer de vicios de nulidad (como: contrario a la ley,
autoridad incompetente, situaciones imposibles); el artículo 210 ibídem ordena que la
resolución que la autoridad pública dicte con posterioridad al silencio administrativo, sólo podrá
ser confirmando el derecho administrativo.

El efecto positivo del silencio puede ocurrir en dos vías: a.- producto de un reclamo que impugna
la actuación administrativa, situación al que ipso jure se deja sin efecto el acto administrativo,
por lo que el administrado sólo tendría que accionar si la administración insiste en su ejecución;
b.- cuando la pretensión es una actuación u obligación de la administración (devolución de pago
indebido, emisión de licencia, permiso, etc.), que se efectiviza cuando la autoridad pública emita
el acto solicitado, o se proceda a la ejecución vía judicial de un título de ejecución, como
sentencia, acta de mediación, laudo arbitral, ante el contencioso administrativo.

Duque cita a Patricio Secaira (2004), quien afirma que la petición debe ser dirigida a la autoridad
a la que la Constitución o la ley le han entregado derechos para que pueda expresar la voluntad
pública relativa al caso puesto en conocimiento.

Por la competencia, que es la medida de la potestad que corresponde a cada órgano

administrativo, que se regula por la materia, territorio, tiempo, los órganos administrativos
pueden resolver sobre un determinado asunto cuando la ley le da potestad.

Para que se configure una petición como Silencio Administrativo, debe cumplirse las
características que le corresponden como acto administrativo, que a criterio de Duque y Secaira,
son:
a. Que el solicitante tenga legitimación activa del derecho reclamado, el derecho debe tener
una vinculación directa e individual con la persona solicitante, que esos derechos no
involucren ni afecten derechos que puedan pertenecer a otras personas;
b. El objeto de la petición debe ser un hecho posible, lícito, susceptible de ejecución, conforme
a la moral pública y que no constituya delito;
c. La petición debe adecuarse “manifiestamente” a la norma legal que se cita como sustento;
d. Los actos no deben tener por objeto la satisfacción ilegitima de un interés particular;
e. La petición debe estar motivada en normas vigentes o principios jurídicos, con una
explicación de la pertinencia;
f. La petición debe ser dirigida a la autoridad competente;
g. Que el derecho que se pretende ser reconocido sea verdadero y tenga un antecedente
válido, además no haya caducado por el transcurso de tiempo.

De esta forma, Secaira (2004) señala que no será a través de una petición extemporánea y de
la falta de respuesta de la administración que ese derecho, fenecido por el ministerio de la ley
quede restituido; pues solamente la ley tiene la fuerza jurídica suficiente para restablecer un
derecho extinto. Ni la administración ni los jueces pueden crear derechos o hacerlos renacer.

Para José Meythaler, la falencia de esta figura jurídica radica en que se demostraba su
existencia, mediante una certificación que aceptaba el vencimiento del término, lo cual
ocasionaba dificultades en el reconocimiento del silencio administrativo; otra forma es obtener
la constatación del vencimiento del término por medio de una diligencia notarial o judicial,
parte de los jueces administrativos.

Posteriormente, la jurisprudencia agrega requisitos o parámetros para la generación del acto

administrativo presunto, que con la reforma de la Ley de Modernización… en el año 2000, se
añadió a la certificación del vencimiento del plazo.

Según manifiesta Edgar Acosta (2017), el artículo 207 del Código Orgánico Administrativo
(COA), entiende positiva la respuesta a los pedidos o reclamos, no resueltos por la
administración pública en el término de treinta días hábiles, y no quince que prescribe la ley
vigente. Para que sea válido y ejecutable el acto administrativo presunto no debe adolecer de
vicios de nulidad (como: contrario a la ley, autoridad incompetente, situaciones imposibles); el
artículo 210 ordena que la resolución que la autoridad pública dicte con posterioridad al silencio
administrativo, sólo podrá ser confirmando el derecho del administrado.

El efecto positivo del silencio puede ocurrir en dos vías; a.- producto de un reclamo que
impugna la actuación administrativa, situación en la que ipso jure se deja sin efecto del acto
administrativo, por lo que el administrado sólo tendría que accionar si la administración insiste
en su ejecución; b.- cuando la pretensión es una actuación u obligación de la administración
(devolución de pago indebido, emisión de licencia, permiso, etc.), que se efectiviza cuando la
autoridad pública emita el acto solicitado, o se proceda a la ejecución vía judicial de un título
de ejecución, como sentencia, acta de mediación, laudo arbitral, ante el contencioso
administrativo.

El artículo 208 del COA, regula el principio de oficialidad de los procedimientos, por iniciativa
de la administración, estableciéndose que la falta de resolución dentro de tiempo produce la
figura del silencio positivo a favor de los interesados involucrados en el procedimiento; los
treinta días se contabilizarían desde que el administrado presenta la petición.
El efecto del silencio positivo en los procedimientos sancionatorios también se halla
contemplado en la norma anterior. La falta de actuación de la autoridad provoca la caducidad
de la facultad sancionadora, por lo que la norma ordena que deba dictarse una resolución que
así lo reconozca y que ordene el archivo del proceso. Si no se lo hace, se acude a la vía judicial.

Un cambio en la figura del silencio positivo lo encontramos en el artículo 229 del COA, cuando
frente a la falta de pronunciamiento de la administración sobre el pedido de suspensión del
acto administrativo, la norma ordena que se entenderá ocurrida la negativa táctica de lo
solicitado, de lo cual no hay recurso ulterior, situación que sería una excepción a la regla general
del silencio administrativo positivo.