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KONRAD HESSE

ESCRITOS DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL

Selección, traducción e introducción


PEDRO CRUZ VILLALON

2.ª edición

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES


MADRID, 1992
l. Planteamiento de la cuestión.

l. Entender el Derecho Constitucional vigente implica la


comprensión previa de su objeto: la Constitución. Sólo a partir
de dicha comprensión permite el Derecho Constitucional identi-
ficar los problemas constitucionales así como dar respuesta ade-
cuada a los mismos. De ahí que no sea solamente la teoría de la
Constitución quien deba inexcusablemente preguntarse por la
Constitución.
¿Qué es la Constitución? La dirección hacia la que debe
apuntar este interrogante se halla subordinada al objetivo a al-
canzar por medio de concepto de cuya obtención se trata; puede,
por ello, ser distinta para la teoría de la Constitución 1 y para la
teoría del Derecho Consü tucional. Preguntarse por un concepto
abstracto de Constitución que dé cabida a lo que es común a
todas o, al menos, a un b uen número de Constituciones históri-
cas dejando de lado las peculiaridades de tiempo y lugar puede
tener sentido para Ja teoría de la Constitución. Para la teoría del
Derecho Constitucional u n concepto así resultaría vacío de con-
tenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una compren-
sión susceptible de encauzar la resolución de los problemas cons-
titucionales prácticos planteados aquí y ahora. Desde el /
momento en que la normatividad de la Constitución vigente no
es sino la de un orden histórico concreto, no siendo la vida que

1
Así por ejemplo, en K. LOEWENSTEIN, "Verfassungslehre" (1959), págs.
III y ss., 127 y ss. (traducción al castellano de A. Gallego Anabitarte, "Teoría de
la Constitución", Barcelona, 1% 5, 2.ª ed., 1976).

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está llamada a regular sino vida histórico-concreta, la única cues- do, caracterizada por ser una comprensión no formal sino de
tión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer contenido; la Constitución es concebida como una unidad mate-
los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente es la rela- rial3. Estos contenidos suyos son calificados frecuentemente, so-
tiva a la Constitución actual, individual y concreta. bre todo en la jurisprudencia más antigua, como valores funda-
2. Esta cuestión no puede resolverse recurriendo a un con- mentales, previos al ordenamiento jurídico positivo4 , los cuales,
cepto de Constitución consolidado o, cuando menos, mayorita- mediante la recepción de las tradiciones de la democracia parla-
riamente admitido. Pues la teoría actual del Derecho Constitu- mentaria liberal representativa 5 , del Estado de Derecho liberal6 ,
cional, por más que se encuentren amplias coincidenciais, no ha del Estado Federal7 y la incorporación de nuevos principios co-
llegado a aclarar el concepto y la cualidad de la Constitución mo en especial el de Estado social8 , han quedado unidos por
hasta alcanzar el consenso de una "opinión dominante". La com- obra de las decisiones del constituyente en un "orden de valo-
prensión en cada caso subyacente del Estado y de la constitución res"9 constituyendo un ente estatal que, si bien es ideológica-
actuales es con frecuencia algo más bien prespuesto que no algo mente neutral 10 , no es neutral ante dichos valores 11 .
explícitamente fundamentado 2 . Por otra parte, algunos presu- Esta comprensión general -más presupuesta que demostra-
puestos históricos de la ·antigua teoría del Derecho político han da- de la Constitución pone de relieve datos esenciales. Pero
desaparecido hoy; nuevas problemáticas, como la que resulta de afecta sólo a aspectos determinados y, con la idea del "orden de
la creciente integración europea, apenas han sido hasta ahora valores" suscita más interrogantes que aquellos a los que respon-
comprendidas ni aclaradas. de. Si lo esencial de la Constitución se agota en la determinación
3. Tampoco la jurisprudencia constitucional, en particular la de "valores", cuáles sean estos valores constitucionalmente pres-
del Tribunal Constitucional Federal, ofrece una respuesta conclu-
yente a la cuestión planteada por la Constitución. Por lo demás,
3 BVerfGE 1, 14 (32), jurisprudcenica constante, cfr., por ejemplo, también
tampoco puede ser tarea de jurisprudencia darle respuesta directa. BVerfGE 49, 24 (56) con más referencias (se mantiene la forma usual de citar la
Para la jurisprudencia la comprensión de la Constitución no jurisprudencia del Tribunal Constitucinal Federal alemán, según la colección ofi-
·es más que el fondo -si bien, con frecuencia, enormemente ciosa editada por el mismo Tribunal, "Entscheidungen des Bundesvcrfassungsge-
eficaz- sobre el cuál las distintas cuestiones deben ser resueltas. richts'', abreviadamente "BVerfGE": el primero de los números hace referencia
al volumen de la colección, el segundo a la página del volumen en el que se inicia
Las consideraciones que determinan ese fondo puede que no la sentencia y el siguiente o siguientes, las páginas donde se contienen los pasajes
aparezcan desarrolladas expresamente y en toda su extensión en sobre los que se pretende llamar la atención. N. del T.) .
los fundamentos jurídicos de la sentencia; se reducen a algunos 4 P. e. BVerfGE 3, 225 (233); pero ver, p. e. BVerfGE 10, 59 (81).
rasgos sueltos, fundamentales en cada contexto, pudiendo diferir 5 P. e. BVerfGE 4, 144 (148).
entre las dos Salas, o resultar modificados junto con la composi- 6
P. e. BVerfGE 5, 85 (197, 379).
ción del Tribunal. 7
P. e. BVerfGE 1, 299 (314 y ss.).
Dadas esas limitaciones la comprensión de la Constitución 8
P. e. BVerfGE 5, 85 (379); 14, 288 (296).
por parte del Tribunal Constitucional Federal aparece, ante to- 9 P. e. BVerfGE 6, 32 (41) 10, 59 (81); 12, 45 (51); 13, 46 (51) ; 13, 97 (107);
14, 288 (309); 21, 362 (371 y ss.); 27, 253 (283); 30, 1 (19). En la jurisprudencia
reciente la noción aparece de manera más rara, en conexión, especialmente con
2 razonamientos anteriores (así para el art. 6 GG, por ejemplo BVerfGE 76, 1
Cuando en los últimos tiempos destaca como punto de partida el concepto
básicamente descriptivo "Estado constitucional", ciertamente resulta más clara (49), en especial "norma fundamental de orientación axiológica" (Wertentschei-
la estrecha relación entre Estado y Cosntitución (p. e. J. Isensee, Etaat und dende).
Verfassung, HdBStR I, 13 n. 0 marg. 125 y ss). Ahora bien, el concepto sólo llega 10 BVerfGE 12, 1 (4); 19, 206 (216); 27, 195 (201).
a designar un tipo de Estado, cuya Constitución muestra determinados rasgos
11 P. e. BVerfGE 2, 1 (12); 5, 85 (134 y ss.); 6, 32 (40 y ss.); 7, 198 (205).
generales como derechos fundamentales y separación de poderes.

4 5
critos, por qué y en qué medida constituyen un "orden" o siquie- c1on por parte de H. EHMKE como limitación y racionalización
ra un "sistema" 12 , cómo explicar que la Constitución puede cam- del poder y como garantía de un libre proceso de la vida políti-
biar13 y qué límites encuentra ese cambio: nada de ello puede ca 18 ; pero se intenta hacer más visibles las singularidades de la
quedar indeterminado en el marco de una fundamentación sufi- Constitución escrita y su respectiva trascendencia. Por lo demás ,
ciente. cabe también acudir en muchos aspectos a las aportaciones de la
4. Ahora bien, si se echa en falta un concepto de Constitu- moderna Teoría del Estado y de la Constitución" 19 .
ción consolidado o mayoritariamente admitido, no faltan aporta-
ciones por parte tanto de la antigua como de la nueva teoría del
Derecho Constitucional con las que pueda conectar el concepto
de Constitución a desarrollar a continuación, si bien con un pun-
11. El cometido de la unid.ad política y del orden jurídico.
to de arranque divergente y una acentuación distinta. En parti-
cular este concepto se halla próximo al desarrollo por R. SMEND
de la Constitución como orden jurídico del proceso de integra- 5. Lo que sea "Constitución" en el sentido del interrogante
ción estatal 14 ; sin embargo, lo concibe junto con H. HELLER ante aquí suscitado y delimitado es algo que sólo puede ser concebido
todo como un proceso de elaboración consciente, organizada y a partir del cometido y de la función de la Constitución en la
planificada 15 . Se encuentra próximo a la concepción de la Cons-
titución por parte de R. BAuMLJN como un proyecto de compor-
tamiento estabilizador, necesitado de una constante actualiza- 18
H. EHMKE, "Grenzen der Verfassungsa nd erung" (1953) en especial págs.
ción bajo la idea de lo "recto" 16 , pero procurando subrayar la 88 y ss.; idem. "Prinzipien der Verfassungsinterpretation ", en " Veróffentlichun-
concreción individual de los principios sustanciales de orden gen der Vereiningung der deutschen Staatsrechtslehrer", 20 (1963), págs. 61 y ss.
19
constitucional así como el elemento normativo, la fuerza vincu- Deben mencionarse en particular: U. SCHENUNER, "Das Wesen des
lante de la Constitución y, con ello, el carácter relativamente Staates und der Begriff des Politischen in der neueren Staatslehre'', en "Staat-
sverfassung und Kirchenordnung, Festgabe für R. Smend zum 80. Geburtstag"
estable y constante de la Constitución. En este sentido se aproxi- (1962), págs. 225 y ss.; idem, voz " Verfassung" en "Staatslexikon" (6.ª ed. 1963),
ma a la concepción defendida por W. KAGI de la Constitución col. 117 y ss.; idem, voz "Staat" en "Handwórterbuch der Sozialwissenschaften"
como orden jurídico fundamental del Estado 17 ; sin embargo, 12 (1965), págs. 653 y ss.; H. KRÜGER , voz "Verfassung" en "Handwórterbuch
der Sozialwissenschaften" 11 (1961), págs. 72 y ss.; idem, "Allgemeine Staatsle-
procura abarcar con mayor intensidad los elementos de historici- hre" (2.ª ed. 1966); P. BADURA, voz "Verfassung" en "Evangelisches Staatslex-
dad, de apertura estructural, de "dinamicidad". Finalmente, exis- ikon" (2.ª ed., 1975), col. 3737 y ss.; idem, "Verfassung und Verfassungsgesetz",
te una coincidencia sustancial con la concepción de la Constitu- en: "Festschrift für Ulrich Scheuner" (1973), págs. 19 y ss.; idem, voz "Verfas-
sung" en "Lexikon des Rechts" (1984) 51760; idem "Staatsrecht" (1986) col. 7 y
ss.; A. HOLLERBACH, "Ideologie und Verfassung", en "ldeologie und Recht",
ed. de W. Maihofer (1968), págs. 37 y ss. ; R. HERZOG, "Allgemeine Staatsle-
12
P. e. BVerfGE 5, 85 (139) ; 28, 243 (259). hre" (1971), en especial págs. 308 y ss.; D. GRIMM, "Verfassungsfunktion und
Grundgesetzreform", en Archiv des offentlichen Rechts, 97 (1972), págs. 489 y ss.;
13
BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422); cfr. igualmente, 7, 342 (351). id~m, voz "Y.erfassung" en "Staatslexikon 5" (7." ed. 1989) col. 633 y ss.; E. W.
14
R. SMEND, "Verfassung und Verfassungsrecht", en: "Staatsrechtliche BOCKENFORDE, " Die verfassungstheoretisch Unterscheidung von Staat und
Abhandlungen" (2.ª ed., 1968), pag. 189. Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit" (1973); J. P. MÜLLER,
"Soziale Grundrechte in der Verfassung? ", en "Referate und Mitteilungen des
15
H . HELLER, "Staatslehre" (1934) , en especial págs. 228 y ss. (traducción Schweizerischen Juristenvereins", 107 (1973), págs. 715 y ss. (2." ecl. 1981); B-0
al castellano de L. Tobío, "Teoría del Estado", México, 1942). BRYDE "Verfassungentwicklung" (1982); K. STERN "Das Staatsrecht der Bun-
16
R. BAUMLIN, "Staat, Recht und Geschichte" (1961), pág. 17, 24 y pas- desrepublik Deutschland I" (2." ed . 1984) pág. 69 y ss. (Hay una traducción al
sim; cfr. al respecto K. HESSE, Juristenzeitung 1963, pág. 485. castellano de J. Pérez Royo, "Derecho del Estado", Madrid, 1987); ISENSEE
(cit. n. 2) en especial marg. 121 y ss; H. HOFMANN " Zur Idee des Staatsgrudge-
17
W. KAGI, " Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates" setzes" en "Recht-Politik-Verfassung" (1986) pág. 261 y ss. (sobretodo para los
(1945), págs. 40 y SS. orígenes históricos y doctrinales).

6 7
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realidad de Ja vida histórico-concreta. En Ja misma aparecen co- 7. "Formación de unidad política" no significa Ja produc-
mo objetivos inexcusables la unidad política y el orden jurídico. ción de un armónico estado de coincidencia general y en cual-
6. Objetivo a perseguir es Ja unidad política del Estado20 . quier caso no la eliminación de las diferencias sociales, políticas
Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supues- o de tipo institucional y organizativo a través de la nivelación
to, como algo preexistente. Ellos sólo adquieren realidad en la total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y rele-
medida en que se consigue reducir a una unidad de actuación la vancia de conflictos en la humana convivencia. Los conflictos
multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta preservan de la rigidez, del estancamiento en formas superadas;
existentes en la realidad de la vida humana, en la medida en que son -si bien no únicamente- la fuerza motriz sin la cual el
se consigue producir unidad política. Esta reducción a la unidad cambio histórico no se produciría21 . La ausencia o la represión
de la multiplicidad nunca queda definitivamente concluida, de de los mismos puede conducir al inmovilismo que supone la esta-
tal modo que pueda, sin más, presuponerse existente, sino que bilización de lo existente, así como Ja incapacidad para adaptarse
se trata de un proceso continuo y por lo mismo planteado siem- a las circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega
pre como objetivo. Es un objetivo que viene ya impuesto en el entonces un día en que la ruptura con lo existente se hace enton-
sentido de que la convivencia humana sólo es posible en el Esta- ces inevitable, y la conmoción tanto más profunda. Ahora bien,
do y a través del Estado. no sólo importa que haya conflictos sino también que éstos ven-
Del sólo hecho de que el concepto central de "producción de gan regulados y resueltos. No es el conflicto como tal el que
la unidad política" apunte a un proceso histórico concreto resul- contiene la nueva forma, sino el resultado al que aquél conduce.
ta ya que no se trata de la unidad estática y abstracta de una Y, por sí solo, el conflicto no posibilita el vivir y convivir huma-
imaginada persona jurídica "Estado". Como tampoco se refiere nos. Por ello la cuestión no es tanto la de dar cabida al conflicto
a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, y a sus efectos como la de garantizar -no en último término por
religiosa, ideológica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad medio del tipo de regulación de los conflictos- la formación y
basada en la común experiencia existencial (Erlebniseinheit), por mantenimiento de la unidad política, sin ignorar o reprimir el
más que elementos de ese género puedan operar con virtualidad conflicto en nombre de la unidad política y sin sacrificar la uni-
unificadora. Por el contrario, la unidad política que debe ser dad política en nombre del conflicto.
constantemente perseguida y conseguida en el sentido aquí 8. En el pasado esta unidad podía parecer algo evidente
adoptado es una unidad de actuación posibilitada y realizada (aunque también entonces era una unidad histórica, conseguida,
mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento defendida, mantenida y consolidada tanto frente al interior co-
tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mo frente al exterior), dada su corporeización en la persona del
mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una señor en un contexto de relaciones vitales relativamente cons-
palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condición para tantes y de creencia en órdenes de validez general, racionales,
el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y situadas por encima de la Historia; por eso podía servirle a la
se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista teoría del Derecho político como punto de partida de una com-
"Estado" y no anarquía o guerra civil. prensión estática que entedía al Estado como un ente sustantivo
existente en sí y para sí, preguntándose sólo cómo debía ser

20
Cfr. al respecto también BÁUMLIM (cit. n. 16), en especial págs. 18 y ss.;
SCHEUNER (cit. n. 19) "Handwé:irterbuch der Sozialwissenschaften", 12, pág. 21
R. DAHRENDORF, "Die Funktionen sozialer Konflikte", en "Gellschaft
656; idem, "Festgabe für R. Smend", pág. 255; idem, " Kon~ens und Pluralismus und Freiheit" (1961), págs. 112 y ss.; idem, "Elemente einer Theorie des sozialen
als verfassungsrechtliches Problem", en "Rechtsgeltung und Konsens" (1976), Konflikts", ibid., págs. 197 y ss.;. idem, "Gesellschaft und Demorkratie in Deut-
págs. 33 y SS. schland" (1965), págs. 171 y ss.

8 9
concebido dicho ente (por ejemplo, como "organismo ético" o la dependencia del individuo respecto de esta actuación, el Esta-
como "dominio ético" en la teoría del Derecho político del siglo do queda implicado en la lucha de los grandes grupos económi-
XIX, o en la formalización y vaciamiento de la teoría positivista cos rivales surgidos en el curso de dicho proceso, así como resul-
del Derecho político del cambio de siglo en cuanto persona jurí- ta modificada la naturaleza de los enfrentamientos políticos. Si
dica) , mientras que su misma existencia se hallaba por encima de hasta el presente los grupos sociales habían desarrollado sus an-
cualquier duda. · tagonismos fuera y por debajo del firme marco del orden estatal,
9. Para la actual teoría del Estado, que ha asumido la histo- ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de forma inmediata
ricidad de su objeto (y la suya propia) así como la "irrupción del al poder político y a su centro, el Estado gobernante y adminis-
tiempo" que eleva a este último a "categoría de la estructura trador24. Si hasta ahora la confrontación política había sido cosa
interior del Estado y del Derecho" 22 , no cabe el recurso a tales de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es
representaciones del Estado como una unidad esencial, previa, asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la
situada más allá de las fuerzas históricas reales; especialmente posibilidad de ejercer influencia. El Estado democrático contem-
cuando el moderno desarrollo industrial y las transformaciones poráneo, que ya no sabe de un sujeto unitario del dominio políti-
a que ha dado lugar impiden seguir ignorando el problema de la co, deviene una parte (no, pues, la totalidad) de la moderna
formación de unidad política aislando al "Estado" de su sustrato sociedad industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de
sociológico. formación de la unidad política y de la voluntad del Estado,
El desarrollo científico, técnico e industrial, el coetáneo au- debiendo ser aquí dirimidos y pacificados. Ya no es posible pres-
mento de población, la especialización y división del trabajo, así cindir de este aspecto de su realidad.
como la consiguiente y creciente densificación y mutación de las 10. Así pues, solo en tanto se cumple la tarea de formar y
relaciones vitales han ocasionado el crecimiento y la modifica- preservar la unidad política deviene el Estado una realidad exis-
ción de las tareas del Estado, su "pluralización" y su "democrati- tente como conexión unitaria de actividad y actuación. El Estado
zación". Han impuesto al Estado más y mayores tareas porque sólo puede ser comprendido en la medida en que se le entiende
la moderna vida económica, cultural y social necesita de la plani- bajo estas dos dimensiones: como una unidad que debe ser cons-
ficación, de la dirección y de la configuración, haciendo surgir tantemente creada, preservada y consolidada y como actividad y
con intensidad creciente la tarea de la "procura existencia1" 23 y actuación de los "poderes" sobre esta base constituidos.
haciendo que la seguridad y asistencia sociales sean considera- Ambas dimensiones son, a este respecto y de variadas mane-
das, cada vez en mayor medida, como tarea del Estado. En la ras, mutuamente independientes. Pues tanto el contenido como
medida en que con ello la actuación estatal adquiere relevancia el éxito de la actividad de los poderes estatales dependen del
para la vida económica y social y en la medida en que aumenta éxito de la formación de unidad política. Esta, a su vez, depende
del contenido y del éxito que en gran parte condicionan el que
el Estado encuentre adhesión y apoyo, razón por la que la direc-
22
BAUMLIN (cit. n. 16), págs. 8 y ss., si bien reforzando notablemente el ción y el medio de la actividad estatal deben orientarse en buena
aspecto procesual-dinámico (págs. 13, 38 y passim). medida hacia la adhesión o el apoyo existentes, o los que cabe
23
Este concepto acuñado por E. FORSTHOFF ("Die Verwaltung als Leis- esperar. Cuando, por tanto, en adelante se utiliza el concepto de
tungstrager" (1938), ahora recogido resumidamente en "Rechtsfragen der leis-
tenden Verwaltung", 1959, págs. 22 y ss.) designa la provisión de servicios (por
ejemplo, electricidad, agua, medios de transporte, etc., que hoy resultan vitales
tanto para el individuo como para la comunidad y, por tanto, se han convertido 24
U. SCHEUNER, "Festgabe für R. Smend" (cit. n. 19), pág. 251; P. VON
en tarea de la Administración pública; ello suscita, junto a la problemática tradi- OERTZEN, "Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eine wis-
cional de la garantía de la libertad individual frente a intervenciones ilegales, el senssoziologische Studie über Entstehung des formalistischen Positivismus in der
problema de la garantía de la participación en tales prestaciones. deutschen Staatsrechtswissenschaft" (1974), pág. 305.

10 11
unidad política y el concepto de "Estado" referido a la actuación al presente residuos de la concepción anterior. La expresiva dife-
de los poderes estatales, ello sólo tiene lugar en aras de la clari- renciación entre "comunidad política" como la "asociación glo-
dad , sin que deba hacer olvidar que se trata únicamente de as- bal" y "government" como denominación sintetizada de las insti-
pectos de una conexión unitaria, aunque compleja. tuciones de formación de la opinión y de la voluntad políticas,
11. Lo cual no se extiende a la totalidad de la convivencia de las instituciones de dirección, coordinación y gobierno dentro
humana dentro del territorio estatal. Hay que preguntarse, pues, de la asociación global27 obligaría, en el contexto de la exposi-
en qué relación se halla con dicha "totalidad". ción de los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente, a
La concepción tradicional parte, a este respecto, de la distin- renunciar al concepto de "Estado" o a utilizarlo con un significa-
ción entre "Estado" y "Sociedad'', situando al Estado como una do difícilmente determinable. De ahí que la diferenciación entre
unidad dada y a la Sociedad como una pluralidad dada el uno lo estatal y lo no-estatal en el seno de la colaboración humana
frente a la otra y sin relación alguna. Este dualismo sigue hun- dentro del territorio del Estado deba ser expresada empleando
diendo sus raíces en el pensamiento liberal predemocrático de la el concepto de "Comunidad" (Gemeinwesen) referido a ambos,
época anterior a 1918, siendo expresión de la relación entre un en tanto el concepto de "Estado" queda reservado al concepto
poder estatal, representado por el gobierno monárquico y el apa- más estricto de actividad y actuación de los poderes constituidos
rato funcionarial, y una "sociedad" excluida en buena parte de a través de la formación de unidad política. "U ni dad política",
la determinacin y conformación políticas, cuya vida básicamente "Estado" y "Comunidad" son empleados, pues, como denomina-
venía autorregulada, en tanto el "Estado" sólo tenía que garanti- cines de las diferentes conexions de acutación que, en buena
zar los presupuestos de un proceso sometido a sus propias leyes, medida, son realizadas por las mismas personas, por lo cual no
interviniendo sólo en caso de perturbaciones. deben ser entendidos en forma de una yuxtaposición aislada y sí
Ahora bien, los presupuestos de tal dualismo han desapareci- como "ámbitos" a efectos de una mejor comprensión. A este
do en el Estado democrático y social contemporáneo. La vida respecto resulta evidente que una determinación terminológica
"social" ha dejado de ser posible sin una organización responsa- de este tipo, condicionada por la tarea planteada, al igual que los
ble, organizadora y planificadora. A la inversa, el "Estado" de- aspectos antes desarrollados, no pueden quedar más que bos-
mocrático no se constituye sino a través de la cooperación social. quejados, habiendo que renunciar al tratamiento de cuestiones
También la vida social se halla en relación más o menos estrecha esenciales de esta problemática28 •
con la vida estatal en el proceso de formación de la unidad políti- 12. Si la unidad política y, con ella, el Estado sólo devienen
ca. La importancia actual del Estado para la vida económica y existentes a través de la actuación humana, ésta última exige, a
social, así como la influencia "social" sobre la actividad estatal su vez, la necesidad de organizar esa cooperación que debe con-
e, incluso, la participación "social" en aquel excluyen una con-
traposición carente de relación alguna.
27
De ahí, pues, que el par de conceptos "Estado" y "Sociedad" EHMKE (cit. n. 25) , pág. 45.
sea incapaz de expresar adecuadamente dicha relación 25 . Otra 28
Una exposición más amplia de estas ideas en el nuevo enfoque de E-W
cosa es cuando la distinción es entendida como expresión de una BÓCKENFÓRDE, en la voz "Staat und Gesellchaft" en "Staatslexikon 5" (7.ª
ed. 1989) col. 288 y ss. Vid. también K. HESSE, "Bemerkungen zur heutigen
diferenciación funcionat2 6 ; ahora bien, hay que evitar trasladar Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft", Die
offentliche Verwaltung, 1975, págs. 437 y ss. (ahora también recogido en "Staat
und Gesellschaft", ed. de E. W. Bokkenfürde, Darmstadt, 1976, págs. 484-502.
25
N . de T. ); cfr. asimiso W. SCHMIDT, "Die Entscheidungsfreiheit des einzelnen
H. EHMKE, "'Staat' und 'Gesellschaft' als verfassungstheoretisches Pro- zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht", Archiv des offen-
blem", en "Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum tlichen Rechts, 101 (1976), págs. 24 y ss. H. H. RUPP "Die Unterscheidung von
80. Geburtstag" (1962), págs, 24 y ss. Staat und Gesellschaft" en "Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
26
Así, básicamente, en BÓCKENFÓRDE (cit. n. 19), págs. 21 y ss. Deutschland l" 28, en especial marg. 44 y ss.

12 13
ducir a la formación ele la unidad política y en la que deben do: el orden jurídico necesita ser formulado y declarado vincu-
reali zarse las tareas del Estado. Sólo por medio de una coopera- lante por los poderes estatales en amplias partes del mismo, de-
ción plm1ifi cada y consciente, y por tanto organizada 29 , puede biendo ser "concretizado" y habiendo de quedar asegurada su
su rgir Ja unidad política. Ahora bien, puesto que este surgir de observancia. Estado y Derecho, por tanto, no se sitúan, tampoco
la unidad políti ca es un proceso perm anente, el mismo necesitará en este sentido, el uno al lado del otro sin relación alguna; ambos
de una ordenación, si no quiere qued ar abandonado al azar de se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos y
luchas de poder carentes de reglas; del mismo modo el Estado, dependientes.
a fin de que sus poderes resulten operativos, necesita de la cons- 14. En este sentido amplio del orden jurídico no aparece
titución de estos poderes dotándolos de organización, así como, como algo a alcanzar en cuanto orden por el orden, sino como
a fin de cumplir sus tareas, de unas reglas de procedimiento: la orden de un contenido determinado, "recto " y, por ello, legítimo.
En este sentido son criterios de su "rectitud" la tradición acredi-
cooperación organizada y procesualmente ordenada exige un or-
tada, pero también su contrario: experiencias históricas que han
den jurídico, ahora bien, no un orden jurídico cualquiera, sino un
probado lo que no es "recto" y, por tanto, no debe ser considera-
orden determin ado que garantice el éxito de esa cooperación
do Derecho y, en conexión con ello, principios jurídicos que se
creadora de unidad, así como la realización de las tareas estata-
han formado a través de la experiencia histórica de las genera-
les, eliminando el abuso de las competencias de poder encomen- ciones habiendo resultado confirmados por las mismas, así como
dadas o acatadas en orden al cumplimiento de tales tareas; bien los modelos de la generación viviente acerca de la conformación
entendido que tal garantía y aseguramiento no es sólo una cues-
del presente y del futuro.
tión de fijación de normas sino, sobre todo, además, de actuali- 15. A fin de poder condicionar la conducta humana este
zación del orden jurídico. Derecho histórico necesita por principio de su "aceptación", la
13. Pero, además, el orden jurídico se presenta como algo a cual, a su vez, descansa sobre el acuerdo básico acerca del cum-
alcanzar en un sentido más amplio. La Comunidad lo necesita plimiento de los contenidos del orden jurídico -incluso allí don-
porque la convivencia humana no es posible sin él, tanto más en de tal aceptación sólo contiene el reconocimiento del carácter
una situación como la actual, que provoca la necesidad de una vinculante de las normas jurídicas, no así el libre asentimiento
amplia ordenación y coordinación material de las relaciones y de respecto de las mismas. Este consenso básico no garantiza nece-
los ámbitos de la vida social y económica. Igual que le ocurre al sariamente la "rectitud", pero sí el mantenimiento duradero de
Estado, este orden no es algo preexistente en un Derecho desli- orden jurídico. Allí donde aquel falta puede que la coacción
gado de la existencia y de la actuación humanas, colocado por autoritaria ocupe su lugar, un orden jurídico, sin embargo y, por
encima de la Historia, existente por sí y para sí, como tampoco tanto, un orden considerado como algo a realizar no será capaz
es algo preexistente en las obj etivaciones de un previo "orden de de fundamentar. ·
valores"; por el contrario, se trata de un orden que tiene que ser
creado, mantenido en vigor, conservado y desarrolado en cuanto
orden histórico por medio de la actuación humana. Sólo cuando
el Derecho histórico -consciente o inconscientemente- se in- 111. La Constitución y su significación para la Comunidad.
corpora a la conducta humana, se hace vivo y deviene existente.
Esta "actualización" precisa del apoyo y de la garantía del Esta-
l. Concepto.

29 16. No cabe, pues, a partir ni de un Estado preexistente,


HELLE R (cit. n. 15), págs. 88 y ss., y 228 y ss.; BÓCKENFÓRDE (cit. n.
19), págs. 24 y SS. independiente de la actuación humana, ni de un Derecho del

14 15
mismo carácter, sino únicamente de los cometidos ya expuestos. contenido, se convierte en un elemento de unidad del ordena-
A fin de responder a los mismos se hace necesario un orden miento jurídico de la Comunidad en su conjunto, en el seno del
constitutivo: la Constitución. cual viene a impedir tanto el aislamiento del Derecho constitu-
17. La Constitución es el orden jurídico fundamental de la cional de otras parcelas del Derecho como Ja existencia aislada
Comunidad. La Constitución fija los principios rectores con arre- de esas parcelas del Derecho entre ellas mismas.
glo a los cuales se debe formar la unidad política y se deben
asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para 2. Estructura y función.
resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la
organización y el procedimiento de formación de la unidad polí- 19. Las normas de la Constitución no son completas ni perfec-
tica y la actuación estatal. Crea las bases y determina los princi- tas. Verdad es que un gran número de cuestiones relativas al orden
pios del orden jurídico en su conjunto. En todo ello es la Consti- estatal se encuentran minuciosamente reguladas; pero amplios sec-
tución "el plan estructural básico, orientado a determinados tores pertenecientes incluso a la vida estatal en sentido estricto
principios de sentido para la conformación jurídica de una Co- aparecen regulados por disposiciones de una más o menos grande
munidad"3º. amplitud de contenido y algunos ni siquiera son regulados.
18. En cuanto orden jurídico fundamental de la Comuni- 20. La Constitución, pues, no es ordenación de la totalidad
dad, la Constitución no se limita a la ordenación de la vida esta- de la cooperación social-territorial (gebietsgesellschaftliches Zu-
tal. Sus normas abarcan también -de forma especialmente clara sammenwirken), la cual no es, en abosluto, simple "ejecución
en garantías tales como las del matrimonio y la familia, la pro- constitucional". Como tampoco es una unidad sistemática ya ce-
piedad, la educación o la libertad del arte y la ciencia- las bases rrada, bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en
de la ordenación de la vida no-estatal. De ahí que el Derecho una jerarquía de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan
"constitucional" se extienda por un lado más allá del Derecho en una situación de mutua interacción y dependencia, y sólo el
"político" (Staatsrecht), el cual, tanto en virtud del objeto como juego global de todos produce el conjunto de la conformación
del significado literal, se refiere sólo al Derecho de Estado; por concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. Ello no
otro lado sus límites son más estrechos, dado que el Derecho significa que este juego global se halle libre de tensiones y con-
"político" abarca Derecho del Estado no imputable al orden tradicciones, pero sí que la Constitución sólo puede ser com-
fundamental de la Comunidad, como el Derecho Administrativo prendida e interpretada correctamente cuando se la entiende, en
o el Derecho Procesal 3ºª. Los conceptos, por tanto, sólo en parte este sentido, como unidad32 , y que el Derecho constitucional se
31
son idénticos . Puesto que la Constitución establece los presu- halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación
puestos de la creación, vigencia y ejecución de las normas del que no hacia el deslinde y el acotamiento 33 .
resto del ordenamiento jurídico, determinando ampliamente su
32
BVerfGE 1, 14 (32), juri~prudencia constante; cfr. también BVerfGE 49,
30 24 (56) con más referencias. BAUMLIN (cit. n. 16), páginas 27 y passim; EH-
HÓLLERBACH (cit. n. 19), pág. 46. (Sobre la traducción de Gemeinwe- MKE, "Prinzipien der Verfassungsinterpretation (cit. n. 18), págs. 77 y ss.; U.
sen por "Comunidad", vid. supra nota introductoria n. 26).
30
SCHEUNER, "Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechts-
ª Pasajes como éste ponen de manifiesto la relativa incorrección de la lehrer", 20 (1963), págs. 125 y ss. En sentido crítico, F. MÜLLER, "Die Einheit
traducción del término Staatsrecht por "Derecho político", la que, sin embargo, der Verfassung" (1979), en especial págs. 225 y ss. idem "Juristische Methodik"
se ha mantenido, por lo demás, a falta de un término más aproximado. N. del T. (4.ª ed . 1990) pág. 216 y SS.
31 33
Respecto a su ámbito vid. STERN (cit. n. 19) pág. 7 y ss.; E-W BÓCKEN- H. KRÜGER, "Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit'',
FÓRDE "Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenchaft" en en "Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum 80. Ge-
"Festschrift für Hans-Utrich Scupin" (1983) pág. 317 y ss. burtstag" (1962), pág. 159.

16 17
21. El carácter incompleto de la Constitución puede deber- 24. Esta amplitud e indeterminación de la Constitución no
se a que no sea necesaria una norma constitucional. La Constitu- supone, sin embargo, su disolución en una absoluta dinámica en
ción no codifica sino que únicamente regula -y muchas veces virtud de la cual la Constitución se viera incapacitada para en-
sólo de forma puntual y a grandes rasgos- aquello que parece cauzar la vida de la Comunidad. La Constitución no se limita a
importante y que necesita determinación ; todo lo demás se da dejar abierto sino que establece, con carácter vinculante, lo que
por supuesto tácitamente, o bien se confía al resto del ordena- no debe quedar abierto.
miento jurídico su conformación y concretización. De ahí que de 25. No deben quedar indeterminados los fundamentos del
antemano la Constitución no pretenda carecer de lagunas ni ser orden de la Comunidad. Al establecerse con carácter vinculante
tan siquiera un sistema cerrado. tanto los principios rectores de formación de la unidad política
22. Pero la Constitución también puede tener interés en no y de fijación de las tareas estatales como también las bases del
someter a normas jurídicas un determinado ámbito vital, o bien conjunto del ordenamiento jurídico, dichos fundamentos deben
hacerlo sólo bajo algunos aspectos; determinadas cuestiones, co- quedar sustraídos a .la lucha constante de los grupos y tenden-
mo por ejemlo, la de la "constitución económica", la Constitu- cias, que no es discutible y que, por lo mismo, no precisa de
ción las deja pretendidamente abiertas, al objeto de dejar en ellas nuevo acuerdo y nueva decisión. La Constitución pretende crear
libre espacio a la discusión, decisión y configuración 34 . La Cons- un núcleo estable de aquello que debe considerarse decidido,
titución, por fin, puede quedar incompleta e inacabada porque estabilizado y distendido.
determinadas conexiones de actuación tales como la política ex- 26. Pero tampoco deben quedar indeterminados la estructu-
terior o la actividad de los partidos políticos, dado su carácter, ra estatal y el procedimiento mediante el cual han de decidirse
no son susceptibles de una detallada regulación jurídica o lo son las cuestiones dejadas abiertas.
sólo con dificultad; claro que puede que lo que se persiga en 27. Por eso instituye la Constitución órganos a los que con-
estos casos sea también, y en primer lugar, el hacer posible la fiar, según su carácter objetivo, ámbitos de tareas de la actuación
libertad de configurarción. estatal distintos, determinados y delimitados así como las atribu-
23. Por fin, en coincidencia parcial con dichas razones espe- ciones de poder necesarias para la adecuada asunción de dichas
ciales y más allá de las mismas, la Constitución debe permanecer tareas: La Constitución funda competencias, creando así en el
incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida ámbito de los respectivos cometidos poder estatal conforme a
histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos. Esta derecho. Procura regular la composición y conformación de los
alterabilidad caracteriza particularmente las relaciones vitales órganos de tal modo que corresponda al carácter de su cometi-
reguladas por la Constitución. De ahí que sólo al precio de fre- do, garantizando así la adecuada asunción de sus funciones. Co-
cuentes reformas constitucionales pueda el Derecho constitucio- ordina las diferentes funciones una con otra, tratando de conse-
nal hacerse preciso, evidente y previsible. Si la Constitución guir así que las mismas se complementen mutuamente, ql,le la
quiere hacer posible la resolución de las múltiples situaciones cooperación, la responsabilidad y el control queden asegurados,
críticas históricamente cambiantes su contenido habrá de perma- evitándose un abuso de competencias.
necer necesariamente "abierto al tiempo" 35 . 28. Además de esta regulación de la estructura estatal la
Constitución determina los procedimientos que deben hacer po-
sible la resolución de conflictos, a través de los cuales debe tener
34
Cfr. BVerfGE 50, 290 (336 y ss.) con más referencias.
lugar el proceso de formación~ de unidad política y por medio de
35
'" los cuales la decisión de las cuestiones abiertas quede sometida
BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 15. Básico para la significación de "lo público"
para la Constitución: P. HABERLE, "Óffentlichkeit und Verfassung", Zeitschrift a reglas claras, comprensibles, garantizadoras, en lo que ello es
fiir Politik, 16 (1969), págs. 273 y ss. posible, de un resultado adecuado. La importancia de tales pres-
18 19
.

cripciones es tanto mayor cuanto más abierta se mantiene la recaída en lo informe e indiferenciado 38 con Ja consiguiente efi-
Constitución en sus determinaciones de contenido, porque, por cacia estabilizadora. A través de la ordenación del procedimien-
encima de la necesaria apertura material frente a objetivos dife- to de formación de unidad política, de la fundación siempre limi-
rentes, se otorga, sin embargo, una forma estable a la realización tada de atribuciones de poder estatales, de Ja regulación procesal
de dichos objetivos, alcanzando así ese efecto estabilizador36 y del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes
de distensión indispensable para la existencia de una apertura de estatales la Constitución pretende limitar el poder estatal y pre-
contenido. servar de un abuso de este poder: En esta su función de posibili-
29. Tanto por medio de lo que deja abierto como por medio tar y garantizar un proceso político libre, de constituir, de estabi-
de lo que no deja abierto, la Constitución produce esos efectos lizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de
en los que se cifra su función en la vida de la Comunidad. asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitu-
30. El Derecho constitucional crea reglas de actuación y ción.
decisión políticas; proporciona a la política directrices y puntos
de orientación, pero sin que pueda sustituirla. Por ello la Consti-
tución deja espacio para la actuación de las fuerzas políticas. 3. La Constitución como Constitución escrita.
Cuando la Constitución no regula numerosas cuestiones de la
vida política, o lo hace sólo a grandes rasgos, no hay que ver en 32. El efecto estabilizador y racionalizador de la Constitu-
ello solamente una renuncia a su regulación o una remisión de ción se ve potenciado cuando la Constitución es una Constitu-
la misma al proceso de actualización y concretización, sino que, ción escrita.
además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha Cuando su contenido aparece recogido en un documento ello
actitud una garantía constitucional de la libre discusión y de la tiene el mismo sentido que el de cualquier otra atestación docu-
libre decisión de estas cuestiones. Que esta libertad no pueda mental: sobre lo escriturado debe existir claridad y certeza jurídi-
convertirse en un sistema cerrado que excluya la alternatividad cas. Cierto que muchas de estas determinaciones recogidas por
de los objetos e inaccesible a la actuación de diferentes fuerzas, escrito ofrecen la posibilidad de distintos entendimientos, sobre
es algo que la Constitución procura garantizar a través del tipo todo cuando necesitan de una concretización más precisa. Pero,
de sus prescripciones materiales, organizativas y procesales. al captar el contenido de la Constitución en un texto que ha de
31. Cuya función no sólo estriba en esta garantía. Por me- ser interpretado con los medios de la interpretación de textos, la
dio de sus prescripciones materiales, de las relativas a la estruc- Constitución limita las posibilidades de entedimientos diferentes
tura estatal y a la regulación constitucional del proceso de for- (vid. infra número marginal 77 y ss.), dando a la actuación y
mación· de unidad política y de la actuación estatal la concretización firmes puntos de referencia. Con ello se forman
Constitución origina unidad estatal, confiere forma a la vida de en el texto escrito de la Constitución determinaciones que ele-
la Comunidad, asegura continuidad suprapersonal37 con el consi- van considerablemente el efecto estabilizador, racionalizador y
guiente efecto estabilizador. A la vez permite entender y com- garante de la libertad que posee la Constitución.
prender la formación de unidad política y la actuación estatal, 33. Esta intención fracasa cuando a la Constitución escrita
hace posible la participación consciente, protege frente a una se la deja de considerar como estrictamente vinculante. Cuando
el juez y con el mismo derecho el político o cualquier otro -hoy
con frecuencia con base en un mal entendido rechazo de la con-
36
Cfr. al respecto, asimismo, BAUMLIN (cit. n. 16), pág. 43; H . KRÜGER, cepción positivista del Derecho- creen poder imponerse a la
" Allgemeine Staatslehre" (cit. n. 19), págs. 197 y ss., 835.
37
SCHEUNER, "Handworterbuch der Sozialwissenschaften", 12 (cit. n. 19),
38
pág. 658. M. IMBODEN, "Die Staatsformen" (1959) , págs. 110 y ss.

20 21
Constitución escrita, puede que las soluciones que de este modo acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mis-
se obtengan sean, en algún caso, más adecuadas que las de una mo. Pero ni siquiera el más completo acuerdo es capaz de excluir
interpretación más literal. Con ello, sin embargo, queda abierto la posibilidad de una contradicción entre Ja Constitución y los
el camino por el que la Constitución pueda ser dejada de lado más altos principios del Derecho como último fundamento de la
con sólo invocar cualquier interés aparentemente más alto pero legitimidad. Cuya fuerza de obligar, sin embargo, no puede ser
cuya superioridad será, con toda seguridad, puesta en cuestión. constatada por ninguna otra instancia sino por la conciencia jurí-
La idea básica de la Constitución escrita se ve entonces sustitui- dica. Por eso pueden fundamentar un derecho de resistencia pe-
da por una situación de inseguridad producida por una lucha ro precisamente a causa de esa contradicción no pueden adoptar
constante de fuerzas y opiniones que en su argumentación no la forma de la legalidad de la Constitución.
disponen de una base común de referencia.
34. La vinculación a la Constitución escrita no excluye un 4. "Rigidez" y "movilidad" de la Constitución.
Derecho constitucional no escrito39 . Pues tampoco su fijación en
un documento constitucional convierte a la Constitución en un 36. Puesto que la Constitución engloba Jos caracteres de
sistema "sin lagunas"; por el contrario, necesita ser completada apertura y amplitud de una parte con la presencia de disposicio-
por medio de Derecho constitucional no escrito, el cual, sin em- nes vinculantes de otra, es claro que el punto decisivo radica
bargo, a causa de su función sólo complementadora jamás puede precisamente en la polaridad de estos elementos. De ahí que la
surgir y mantenerse desvinculado de la Constitución escrita, sino cuestión acerca de la "rigidez" o "movilidad" de Ja Constitución
que siempre lo hará en forma de desarrollo y perfeccionamiento no se plantee en forma de alternativa sino como un problema de
de la Constitución escrita y en consonancia con . tales princi- coordinación "correcta" de dichos elementos.
pios40. La función de la Constitución escrita impide imponerse 37. Ambos son ncesarios para que la Constitución pueda
al Derecho constitucional escrito invocando un Derecho consti- cumplir su cometido, los caracteres de apertura y amplitud por-
tucional no escrito. que sólo ellos permiten responder al cambio histórico así como
35. Pero esta primacía de la Constitución escrita no la a la diversidad de las situaciones vitales, las disposiciones vincu-
convierte en la última fuente del derecho. Como Constitución lantes porque su virtud estabilizadora posibilita esa relativa
escrita, la Constitución origina necesariamente legalidad, pero constancia, única capaz de preservar a la vida de la Comunidad
no necesariamente legitimidad, a pesar de que ya ·en su legalidad de su disolución en un cambio continuo, inabarcable e incontro-
subyace un elemento -con frecuencia olvidado- de legitimi- lable. La coordinación de ambos elementos es necesaria a fin de
dad. Más allá de esto la Constitución debe su legitimidad al que ambos puedan cumplir su misión. Lo persistente no puede
convertirse en un obstáculo allí donde el movimiento y el pro-
greso se imponen; de lo contrario el cambio se produce al mar-
39
Sobre esto (disintiendo en parte de la opinión mantenida en el texto), H . gen de la norma jurídica. Lo cambiante no debe eliminar la vir-
HUBER, "Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts", en "Rechtstheo- tud estabilizadora de las disposiciones vinculantes; de lo
rie, Verfassungsrecht, Volkerrecht" (1971), págs. 329 y ss. Sobre la problemática
del Derecho constitucional consuetudinario: Chr. TOMUSCHAT, "Verfassun-
contrario, queda incumplido el cometido de la Constitución, el
gsgewohnheitsrecht? Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik orden jurídico fundamental de la Comunidad.
Deutschland" (1972). 38. Sólo en un segundo plano aparece el problema de la
40
BVerfGE 2, 380 (403). Resulta, sin embargo, equívoco el que el Tribunal "rigidez" o de la "movilidad" de la Constitución (por ejemplo,
Constitucional Federal busque Jos fundamentos del Derecho constitucional no en forma de requisitos de mayorías cualificadas, de referéndum
escrito en la "imagen de conjunto preconstitucional" del constituyente, la que, al
vincular y mantener unidos Jos preceptos de Ja Constitución, se convierte precisa-
de ratificación o, incluso, en forma de exclusión de determinadas
mente en la única imagen de conjunto constitucionalmente vinculante. reformas) como un problema de revisión constitucional. Pues la

22 23
..

revisión constitucional sólo se plantea allí donde la misma ampli- dos en el texto, a la vez que se ponen obstáculos a la reforma
tud y apertura de la Constitución no es capaz de dar respuesta a constitucional; tal solución opera simultáneamente esa relativa
los problemas planteados por una situación determinada. A este elasticidad y esa relativa estabilidad necesarias para el adecuado
punto se llegará tanto antes cuanto más estrictas y detalladas cumplimiento de su cometido por parte de la Constitución.
sean las disposiciones materiales de la Constitución.
39. Por "revisión constitucional" se entiende aquí exclusiva-
mente la revisión del texto de la Constitución. La cual hay que 5. La "realización" de la Constitución.
distinguirla de la "ruptura constitucional" (Verfassungsdurchbre-
chung), es decir, la no observancia del texto en un supuesto indi-
vidual (sin modificación del texto), como se admitía en la prácti- 41. La Constitución se compone de normas. Estas contie-
ca política de la República de Weimar con tal de que se dieran nen requerimientos dirigidos a la conducta humana, no aún con-
las mayorías requeridas para la reforma de la Constitución. Fi- ducta humana misma; las normas no son más que letra muerta
nalmente, la "revisión constitucional" debe ser diferenciada de sin eficacia alguna cuando el contenido de tales requerimientos
la "mutación constitucional" (Verfassungswandel), que no afecta no se incorpora a la conducta humana. El Derecho constitucio-
al texto como tal -el cual permanece inmodificado- sino a la nal, en este sentido, no puede ser desvinculado de la actuación
concretización del contenido de las normas constitucionales; en humana; sólo en la medida en que a través de dicha actuación y
efecto, dada la amplitud y apertura de las normas constituciona- en dicha actuación resulta "realizado", alcanza el mismo la reali-
les, las mismas pueden conducir a resultados distintos ante su- dad de un orden vivido, formador y conformador de realidad
puestos cambiantes (número marginal 45 y ss.) operando en este histórica, pudiendo cumplir su función en la vida de la Comuni-
sentido una "mutación". La problemática de la revisión constitu- dad (número marginal 31).
cional comienza allí donde terminan las posibilidades de la mu- 42. a) Esta realización no es algo que quepa dar por supues-
tación constitucional. to. Depende de la medida en que la Constitución efectivamente
40. Si se dificultan· las reformas constitucionales en una motive y determine la conducta humana, en la medida, por tan-
Constitución que deja poco espacio a la mutación entonces re- to, en que sus normas se hallen "en vigor" no sólo hipotética-
sulta efectivamente correcto hablar de una Constitución "rígi- mente sino también realmente. Dicha vigencia real no la alcanza
da"; a pesar de que el contenido de las disposiciones constitucio- la Constitución por el solo hecho de existir. Se confunde el pro-
nales se halle en este caso determinado con relativa precisión, ceso constituyente en lo que es y en lo que hace cuando se lo
difícilmente se hallará, sin embargo, la Constitución en situación concibe como un único acto de voluntad del "poder constituyen-
de cumplir su cometido en la realidad histórica de la vida de la te"41, de un poder originario del que deriva todo poder constitui-
Comunidad. La situación no es mucho mejor cuando una Consti- do y cuyos mandatos han de obedecerse por emanar de su volun-
tución que deja poco espacio a la mutación se hace "movible" tad. Pues también el "poder constituyente" se origina y
posibilitando su reforma en cualquier momento y sin obstáculos.
Cierto que esta solución compatibiliza una más rápida adapta-
41
ción con una mayor precisión del texto constitucional; pero tam- C. SCHMIIT, "Verfassungslehre" (5.ª ed., 1970), págs. 75 y ss. (traducción
al castellano de F. Ayala, Madrid, 1934, reimpr. 1982). E-W BÓCKENFÓRDE,
poco en este caso puede la Constitución cumplir su misión de "Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassun-
orden jurídico fundamental de la Comunidad, porque se la priva gsrechts" (1986); P. HABERLE, "Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes im
de un aspecto esencial, de su virtud estabilizadora. Por el contra- Verfassungsstaat - Eine vergleichende Textstufenanalyse'', AÓR 112 (1987) pág.
54 y ss.; P. KIRCHHOF, "Die Identitat der Verfassung in ihren unabanderlichen
rio se atiende a la idea y al cometido de la Constitución cuando Inhalten" en "Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. I",
se deja espacio a la mutación constitucional en los límites traza- 19 marg. 15 y ss.

24 25
conforma mediante actuación humana histórica, usualmente la Resulta fundamental por tanto esa voluntad, la cual, a su vez,
de una asamblea constituyente, y lo que hace no es nada más - se apoya sobre el consenso básico que asegura al orden jurídico
aunque también, claro es, nada menos- que la formulación en una estabilidad firme (vid. supra número marginal 15); es im-
el texto de la Constitución de aquello sobre lo que se está de prescindible que el acuerdo del constituyente histórico se man-
acuerdo o de aquello sobre lo que según la Constitución se debe tenga entre aquellos cuya actuación y cooperación dicho consti-
estar de acuerdo. La voluntad del constituyente histórico no pue- tuyente trató de dirigir y coordinar a través de las normas de la
de fundamentar la vigencia real de la Constitución y, desde lue- Constitución. Cuanto más intensa sea la "voluntad de Constitu-
go, no puede mantenerla. Hasta qué punto la Constitución consi- ción" (Wille zur Verfassung) tanto más lejos cabrá situar los lími-
gue esa vigencia es más bien una cuestión de fuerza normativa, tes de las posibiliddes de realización ele la Constitución. Lo que
de su capacidad de operar en la realidad de la vida histórica de no puede dicha voluntad es eliminarlos por completo. Sólo en la
forma determinante y reguladora. medida en que se den ambos presupuestos podrá la Constitución
43. Esta fuerza normativa se halla condicionada de una par- desplegar su fuerza normativa 42 .
te por la posibilidad de realización de los contenidos de la Cons- 45. b) Así pues, y desde la perspectiva de las condiciones de
titución. Cuanto mayor sea la conexión de sus preceptos con las realización del Derecho constitucional, Constitución y "reali-
circunstancias de la situación histórica, procurando conservar y dad" no pueden quedar aisladas la una de la otra. Lo mismo se
desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposición indivi- diga respecto del proceso de realización mismo. El contenido de
dual del presente, tanto mejor conseguirán estos preceptos des- una norma constitucional no puede por lo regular realizarse so-
plegar su fuerza normativa. Cuando la Constitución ignora el bre la sola base de las pretensiones contenidas en la norma (so-
estado de desarrollo espiritual, social, político o económico de su bre todo expresadas en forma de un texto lingüístico), y ello
tiempo, se ve privada del imprescindible germen de fuerza vital, tanto menos cuanto más general, incompleto e indeterminado se
resultando incapaz de conseguir que se realice el estado por ella halle redactado el texto de la norma. Por eso, a fin de poder
dispuesto en contradicción con dicho estado de desarrollo. Su dirigir la conducta humana en cada una de las situaciones, la
fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar norma en mayor o menor medida fragmentaria necesita "concre-
con las fuerzas espontáneas y las tendencias vivas de la época, tización" . La cual sólo será posible cuando se tomen en conside-
de su capacidad para desarrollar y coordinar estas fuerzas, para ración en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singu-
ser, en razón de su objeto, el orden global específico de relacio- laridades de las relaciones vitales concretas sobre las que la
nes vitales concretas. norma pretende incidir. La operación de realización de la norma
44. De otra parte, la fuerza normativa de la Constitución se constitucional no puede prescindir de estas singularidades, so
halla condicionada por la voluntad constante de los implicados pena de fracasar ante los problemas planteados por las situacio-
en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la nes que la Constitución está llamada a resolver.
Constitución. Puesto que la Constitución como todo orden jurí- Así, por ejemplo, el contenido y alcance de la garantía jurídi-
dico precisa de su actualización por medio de la actividad huma- co-constitucional de la propiedad sólo puede ser .determinado
na, su fuerza normadora depende de la disposición para conside- teniendo en cuenta la función social y económica de la propie-
rar como vinculantes sus contenidos y de la resolución de dad en el moderno Estado social. La regulación constitucional
realizar estos contenidos incluso frente a resistencias; ello tanto de la libertad de expresión por medio de la radiodifusión sólo
más cuanto que la actualización de la Constitución no puede ser
apoyada y garantizada en la misma medida que la actualización
de otro derecho por los poderes estatales, los cuales no son cons- 42
Sobre todo ello, más detalladamente, K. HESSE, "La fuerza normativa de
tituidos sino a través de esta actualización. la Constitución" (1959), págs. 61-84 de esta selección.

26 27
puede ser llevada a cabo tomando en consideración los acelera- 47. Ahora bien, las posibilidades de esa " mutación constitu-
dos cambios producidos en la radiodifusión en especial por lo cional" son limitadas, sin que varíe en nada la constante vincula-
que hace a sus posibilidades técnicas43 , razón por la cual la con- ción de la realización de las normas constitucionales a esas nor-
formación y garantía de esta libertad tienen que ser distintas de mas precisamente. Por eso, los contenidos que se realicen en
la de, por ejemplo, la libertad de expresión por medio de la contradicción con dichas norm as tampoco pueden ser "realid ad
prensa, donde los condicionamientos técnicos y económicos son constitucional", es decir, Constitución realizada, al menos no si
diferentes. con ese concepto se pretende decir algo. Verdad es que la reali-
46. Así pues, la "concretización" del contenido de una nor- zación de normas constitucionales tiene que ir inevitablemente,
ma constitucional, así como su realización, sólo resultan posibles unas veces más otras menos, por detrás de los mandatos que
incorporando las circunstancias de la "realidad" que esa norma estas normas dirigen a la conducta humana , siendo en la descrip-
está llamada a regular. Las singularidades de estas circuntancias ción de esta diferencia donde la contraposición entre Derecho
- con frecuencia conformadas ya jurídicamente- integran el constitucional y realidad constitucional encuentra su justifica-
"ámbito normativo", el cual, a partir del conjunto de los datos ción. Pero no existe tina realidad constitucional contra constitu-
del mundo social afectados por un precepto, y a través del man- tionem. La afirmación de una contraposición entre Derecho
dato contenido sobre todo en el texto de la norma, el "programa constitucional y realidad constitucional puede no solo oscurecer
normativo" es elevado a parte integrante del contenido normati- la verdadera problemática, sino incluso desviarla. Al calificar la
vo44. Puesto que estas singularidades, y con ellas el "ámbito nor- realidad inconstitucional como realidad constitucional se otorga
mativo", se hallan sometidas a cambios históricos, los resultados a esta realidad fuerza normadora, con lo que en cuanto fuerza
de la "concretización" de la norma pueden cambiar, a pesar de normadora de la realidad aparece de antemano por encima de
que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el "programa la fuerza normadora del "Derecho". La calificación de la reali-
normativo") continúa siendo idéntico. De todo ello resulta una dad inconstitucional como realidad constitucional contiene,
mutación constitucional constante, más o menos notable, que no pues, una opción -con frecuencia desde luego inconsciente-
resulta fácil de captar y que, por ello, rara vez se manifiesta con contra la Constitución, a la que se le priva de una contemplación
nitidez45. jurídico-constitucional.
48. Ello no significa que en la vida de la Comunidad no
pueda haber realidad alguna que se halle en contradicción con
43 la Constitución, o que tal realidad deba ser considerada irrele-
Cfr. BVerfGE 12, 205 (260 y ss.); 57, 295 (322 y ss.); 73, 118 (154 y ss.);
74, 297 (350). vante. Se trata, por el contrario, de tomarla en consideración y
44
F. MÜLLER, "Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtspre-
hacer lo necesario para evitar que._~e produzca una realidad in-
chung des Bundesverfassungsgerichts" (1968), págs. 9 y ss., con más referencias. constitucional, o para situar de nuevo a la realidad de acuerdo
La norma se convierte de este modo en "modelo de ordenación acuñado por su con la Constitución. Por ello la_pé'rspectiva jurídica así como la
objeto (sa chgepriigtes Ordnungsmodell), como proyecto vinculante de un orden argumentación que se vincula a la normatividad de la Constitu-
parcial de la comunidad jurídica, la cual modela la norma, en la que lo regulador
y lo regulado van necesariamente unidos complementándose indeclinablemente ción necesita ser ~ompletada por consideraciones de política
el uno al otro y fundamentándose en la praxis de la realización del Derecho" constitucional dirigidas a mantener o posibilitar este acuerdo, a
(ibid. pág. 9). Cfr. también F. MÜLLER, "Thesen wr Struktur von Rechtsnor- crear los presupuestos de una realización legítima de la Constitu-
men", Arclziv fiir Rechts-und Sozialphilosophie, LVI (1970), especialmente págs.
504 y ss. (ahora recogido también en idem, "Rechtsstaatliche Form Demokratis- ción o bien, si no, a reformar la Constitución.
che Politik" (1977) , págs. 257-270. N. del T.) . ldem (conjuntamente) Juristiche
Methodik (4.3 ed. 1990), pág. 270 y ss.
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Respecto a este problema, en especial: BRYDE (cit. n. 19), pág. 20 y ss.,
254 y SS.

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