INTRODUCCION

Podemos afirmar que las relaciones del derecho minero con el civil son
amplísimas ya que ambas se complementan. Como lo señala Joaquín V.
Gonzáles: “Hay una vasta esfera en la vida del derecho, en la cual ambas
especies de bienes (minas y suelo) tiene un funcionamiento análogo y acaso a
veces idéntico, pero es también indudable que la mina, por su naturaleza y su
destino especial se aparta pronto del concepto común de los bienes para
determinar una excepcional. Una singular dirección de la actividad humana en
cuanto a su apropiación y goce. Aquí es donde comienza el imperio del
derecho minero, separándose del civil”.
Lo cierto es que el derecho minero se nutre de las nociones fundamentales
dadas por el derecho civil. Ya dijimos que nuestro código de minería dispone
expresamente que: “las minas forman una propiedad distinta del terreno en que
se encuentran, pero se rigen por los mismos principios de la propiedad común,
salvo las disposiciones especiales de este código art. 11”
Estas normas, que contienen casi todos los ordenamientos jurídicos mineros,
demuestran que el derecho de las minas no sólo se vincula al derecho civil,
sino que se logra con normas y principios propios de esta disciplina; las
nociones de persona, propiedad, posesión, contratos, etc., no solo las
suministra el derecho minero, sino el común, que es al que hay que recurrir
cuando se alude a ellas dentro del campo de la especialidad de éste.
Se relaciona el derecho minero con el civil principalmente en los tramites
mineros administrativos se torna contencioso la norma adjetiva se aplica en los
recursos ordinarios de recusación y/o contenciosos administrativos además en
lo que respecta a la disponibilidad del traslado del derecho por parte del
concesionario es decir cuando efectúa una compraventa de una concesión
minera como también cuando se suscriben contratos de arrendamientos
alquileres y/o hipotecas o en su defecto en las demandas de sucesiones
hereditarias
 1. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES
EN EL PERÚ
En principio, debe tenerse presente que la Constitución Política del Perú de
manera más objetiva, la Constitución Ambiental es la norma a partir de la cual
se desprende el desarrollo de la forma, los procedimientos, las
responsabilidades y las excepciones del uso, gestión y administración de los
recursos naturales. Al respecto, el artículo 66 de la Constitución establece que:
“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nación. El estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgánica se
fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La
concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”
El artículo 66° de la Constitución Política del Perú, establece que los
recursos naturales son patrimonio de la Nación, entendiéndose por ello, que la
Nación es propietaria de los recursos naturales. Además, establece que será
mediante ley orgánica que se dan las condiciones para su uso y otorgamiento a
particulares. En ese sentido, los recursos naturales como expresión de la
heredad nacional- reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado,
como la expresión jurídico-política de la Nación, es soberano en su
aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.

1.1 LA LEY GENERAL DE MINERÍA:

Concesiones reguladas Como norma base tenemos al Texto Único Ordenado
de la Ley General de Minería (en adelante, la “LGM”) aprobado mediante
Decreto Supremo N° 014-92-EM, la cual comprende todo lo relativo al
aprovechamiento de las sustancias minerales del suelo y del subsuelo del
territorio nacional, así como del dominio marítimo, exceptuando al petróleo e
hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recursos geotérmicos y las
aguas minero-medicinales. Asimismo, la citada norma, en armonía con el
régimen previsto en la Constitución, establece que los recursos minerales
pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible.
De esta manera, tenemos que la LGM va a desarrollar todo lo relacionado con
el aprovechamiento de las sustancias minerales que existen en el territorio
peruano y que, por disposición de la ley, estas son de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado. Por otro lado, la norma en análisis señala que el
Estado es responsable de evaluar y preservar los recursos naturales, y a su
vez, de desarrollar un sistema de información básica para el fomento de la
inversión; para el cumplimiento de tal objetivo, la LGM regula la actividad
minera a nivel nacional y establece que la fiscalización se realiza de acuerdo
con el principio básico de simplificación administrativa.
Adicionalmente, de manera objetiva con relación al aprovechamiento de los
recursos mineros, la LGM establece que éste se realiza a través de la actividad
empresarial del Estado y los particulares, por medio del régimen de
concesiones. En el escenario planteado, puede advertirse que el
aprovechamiento de los recursos mineros es decir, la realización y desarrollo
de toda actividad económica relacionada a la minería en nuestro país, es
realizado a través del régimen de las concesiones que se otorgan a los
privados, de tal modo que el Estado cumpla con el principio de subsidiariedad4
contemplado en la Constitución Política del Perú.
En este punto, cabe anotar que el sistema dominialista y regalista bajo el que
se desarrolla la actividad minera en nuestro país mediante el mecanismo de
concesiones, genera una situación particular respecto del régimen de
“propiedad” de los recursos mineros que se ven involucrados como
consecuencia de las concesiones mineras.

2. RELACION DEL CODIGO MINERO Y CODIGO CIVIL

La relación consiste en que la norma civil se aplica de manera supletoria a

todas las relaciones jurídicas en cuanto sea compatible tal como señala el
artículo IX del Título preliminar del Código Civil.

Existen muchas instituciones del Derecho Civil aplicables al Derecho Minero,

como por ejemplo en lo referente a la capacidad para ser titular de derechos
mineros por cuanto no basta tener capacidad minera, sino también se requiere
como cuestión previa la “capacidad civil” lo referente a los actos jurídicos
también se aplican a la minería en la medida que muchas relaciones jurídicas
se rigen bajo el ámbito de la Teoría del Acto Jurídico. Lo concerniente a los
derechos reales también se aplican en materia minera, así tenemos que el
Código Civil le otorga a la concesión minera la categoría de “bien Inmueble”
(art. 885º inc. 3 que dice las minas canteras y depósitos de hidrocarburos) aun
cuando con ciertas imperfecciones (referente al art. 885º inc. 8 las concesiones
mineras obtenidas por particulares), ya que hay concesiones mineras a cargo
del Estado y referente al Art. 885º inc. 3 con relación a las minas y canteras, ya
que la mina es el género de la cantera también la concesión minera como bien
inmueble puede ser objeto de hipoteca; de otro lado en lo concerniente en la
contratación minera también se aplica supletoriamente las fuentes de las
obligaciones contenidas en el Código Civil. La “inscripción registral” y el
“principio de publicidad registral” (Art. 2012º C.C.) también se aplican para el
Derecho Minero.
Aproximación a los recursos naturales desde el derecho civil peruano Como
parte del desarrollo a nivel infraconstitucional del régimen aplicable a los
recursos naturales en nuestro ordenamiento jurídico vigente, tenemos el
tratamiento dado en el Código Civil Peruano de 1984 el cual considera a los
yacimientos minerales y a las concesiones mineras como inmuebles, y al igual
que en el Código anterior, expresamente excluye de la propiedad predial
común a los yacimientos minerales: Artículo 885.- Son inmuebles: Inc. 3. Las
minas, canteras y depósitos de hidrocarburos. Como podemos apreciar el
Derecho Positivo Peruano brinda la categoría jurídica de bien inmueble a las
minas, canteras y depósitos de hidrocarburos, de tal forma que le permite a sus
titulares disponer de su concesión minera y, además puede ser sujeto de
derechos reales de garantía: hipoteca. Por otro lado, encontramos una
de#nición que realiza el derecho positivo peruano sobre recursos renovables,
en los Artículos 890 y 891 del Código Civil, que considera frutos, los provechos
renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; y
por otro lado identi#ca como frutos naturales los que provienen del bien sin
intervención humana. Asimismo, considera a los recursos no renovables como
aquéllos que se agotan con su primera explotación o aprovechamiento,
denición que corresponde a la de los productos, según el artículo 894 del
Código Civil.

El Derecho Positivo Peruano recoge la premisa constitucional y adopta el

Sistema Dominialista Regalista cuando separa el suelo y sub suelo de los
recursos naturales según lo establecido en el Artículo 954: “Artículo 954.- La
propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos
dentro de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil
al propietario el ejercicio de su derecho. La propiedad del subsuelo no
comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos, ni
otros bienes regidos por leyes especiales” (resaltado agregado).

Como puede apreciarse, la legislación civil al tratar la extensión vertical del

derecho de propiedad, establece que los recursos naturales ubicados en el
subsuelo limitan la extensión del derecho de propiedad sobre ellos
 3. EL SUELO Y EL SUBSUELO EN LA ACTIVIDAD MINERA

La regulación jurídica actual y la doctrina se inclinan unánimemente en separar

el suelo del subsuelo (apreciación jurídica). Desde el punto de vista natural, no
existe una diferencia física pero sí existe una ideal o imaginaria. (Apreciación
natural).

3.1 EL SUELO Y EL SUBSUELO:

El suelo, “se identifica con terreno superficial, predio solar, tierra firme, etc.” El
subsuelo es todo aquello que se encuentre debajo del sobresuelo, superficie o
suelo. Esta separación legal también la hace el Inc. 1° del Art. 885° del Código
Civil, al hacer una distinción entre el suelo, el subsuelo y el sobresuelo,
confiriéndoles la calidad de inmuebles a cada uno de ellos. . La propiedad del
subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos, los restos
arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales”

3.2 EXISTENCIA DE DOS DERECHOS REALES SIMULTÁNEOS:

En nuestra Regulación Jurídica existen simultáneamente dos derechos reales

sobrepuestos sobre una misma extensión. La Propiedad Civil de un particular
sobre un predio determinado que no comprende la riqueza minera y Un
Derecho Real derivado de una concesión que otorga el derecho a extraer el
recurso minero. Entendiendo a la propiedad como una institución del Derecho
Civil el mismo que lo define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse con el interés y dentro de los
límites de la ley. Asimismo, la concesión minera otorga a su titular un derecho
real, consistente en la suma de los atributos que esta ley reconoce al
concesionario

«Resulta imprescindible para muchos proyectos mineros, el tener que ocupar

todo o parte de la superficie comprendida en el proyecto, no solo por razones
técnicas, sino también porque es un requisito legal impuesto por el Estado para
realizar actividad minera. Para solucionar este problema, sin perjuicio de otras
alternativas generales como las contractuales el TUO de la Ley General de
Minería en su artículo 37° establecía básicamente tres mecanismos legales,
denominados “atributos”, que facilitaban a los concesionarios mineros a ocupar
la superficie. Estos atributos son el uso minero, la expropiación y la
servidumbre minera.»

4. CONCESIÓN MINERA Y DOMINIO DE LOS RECURSOS NATURALES

Es así que, el artículo 954 del Código Civil establece una diferencia clara entre
recursos naturales, suelo y subsuelo, el cual enfatiza y complementa lo
preceptuado por el artículo 66 de la Constitución política del Perú. La doctrina
jurídico minera ha realizado una categorización de las diferentes maneras de
apropiación de los minerales y su subsecuente correspondencia por medio de
diferentes sistemas de dominio cuya importancia es trascendental no solo por
la claridad conceptual del origen del domino minero, sino porque es la base y
fundamento de las concesiones mineras. En esa línea, el dominio originario de
los minerales, es aquella situación tanto jurídica y de hecho que permite a una
persona (Estado o particular) poseerlos desde su origen y no reconocen titular
anterior. En tal sentido, en virtud del artículo 66 de la Constitución Política del
Perú el sistema de dominio adoptado por nuestro ordenamiento es el Sistema
Dominalista Regalista, donde el Estado tiene el dominio originario sobre las
minas, titular de un derecho público con la facultad de un dominio absoluto,
inalienable e imprescindible.Este sistema confiere al yacimiento la calidad de
propiedad nueva y diferente del subsuelo caracterizado dentro de los cánones
regidos por la ley en cuyo caso, son adquiridas dentro de la postura
dominalista solo por concesión o sea por un acto jurídico sui generis diferente
de la simple concesión administrativa. Este dominio eminente o virtual faculta al
Estado otorgar a los particulares la exploración y explotación de los recursos
naturales con todos los atributos del derecho de propiedad a su favor, sin que
la propiedad pertenezca o haya pertenecido inicialmente al Estado, a través de
la concesión minera.

Este sistema realiza una distinción entre el propietario del terreno superficial y
los yacimientos mineros. Ello permite un doble dominio: el dominio originario
que le corresponde al Estado y el dominio derivado a favor del concesionario,
sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones. Ambos dominios
coexisten simultáneamente, con el condicionamiento de la primera con la
segunda. Por lo tanto, la concesión minera es una consecuencia lógica del
sistema de sistema dominalista, cuyo origen se basa en la soberanía del
Estado por medio de su Ius Imperium, que para efectos patrimoniales sobres
bienes que generan riqueza, no es derecho de propiedad sino el derecho de
Estado a regularla en función del bien común.

4.1 CONCESION MINERA Y PROPIEDAD

La concesión minera es un derecho real sui generis el cual consiste en la suma
de los atributos reconocidos por la ley, un bien inmueble por analogía. Estos
atributos, compuestos por el derecho a explorar y explotar minerales, los cuales
constituyen derechos reales administrativos. Ser titular de una concesión
minera no es sinónimo de propiedad sobre el yacimiento pues debido al
dominio originario, el Estado conserva la “propiedad” del yacimiento en
representación de la nación; por lo que el concesionario es titular de los
derechos reales administrativos antes descritos, creando una “propiedad en
potencia” sobre los minerales futuramente extraídos. Por eso decimos que la
concesión es un derecho especial y recortado sobre la riqueza minera que no
corresponde a la de la propiedad civil en todo el sentido de la palabra En virtud
del segundo párrafo del artículo 9 del TUO de la Ley General de Minería y
conforme al artículo 885, incisos 3 y 6 del Código Civil , la concesión minera es
un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada, donde
las partes integrantes y accesorias son las labores ejecutadas para el
aprovechamiento de los minerales y los bienes de propiedad del concesionario
que estén aplicados de modo permanente al fin económico de la concesión
respectivamente. Como derecho real, se le atribuyen ciertos derechos reales
orientados a su ejercicio

DIEZ PICAZO señala que se entiende por derecho real a un “determinado tipo
de derecho subjetivo que protege con carácter absoluto el interés de una
persona sobre una cosa.”

Para lo cual, un determinado derecho para ser categorizado como un derecho

en todos sus elementos debe ser:

a) Poder jurídico del titular

b) único titular y un objeto identificable

c) la utilización del bien

d) ejercicio directo e indirecto

e) oponibilidad erga omnes.

Ahora, se puede verificar de todos estos elementos dos aspectos que

corresponden tanto a los elementos personales y elemento objeto que
comprenden un derecho real: a) El derecho subjetivo, que comprende una
manopla de facultades y poderes que tiene el titular del bien en búsqueda de la
satisfacción de su interés y b) el bien, objeto donde recae el derecho real. En
ese sentido se puede determinar la naturaleza de la concesión minera que en
su faceta subjetiva es un derecho real cuyo contenido está constituido por los
derechos y obligaciones propios de la legislación minera; y por otro lado una
regulación objetiva el artículo 854 del Código Civil que categoriza a la
concesión como un inmueble.

Los atributos de la concesión minera el ius fruendi es explotar un bien con

miras a obtener un provecho o utilidad. Estos atributos principales se resumen
en el derecho exclusivo a explorar, desarrollar y explotar la concesión y
posteriormente a extraer las sustancias mineras contenidas en su interior.
Como tal, este derecho real permite diferentes derechos a favor del
concesionario, tanto de naturaleza real, civil, administrativas y propiamente
mineras como el derecho a solicitar servidumbres forzosas, el cual serán objeto
de análisis posterior. Tal como lo dicen GARCIA MONTUFAR y GAMARRA, la
concesión minera proviene de un derecho real administrativo y se diferencia
con el derecho real civil, en que el primero se halla disciplinado por un régimen
jurídico especial, esencialmente de derecho administrativo, cuyas
características son distintas a las que exhibe el derecho real civil. Por ello, su
regulación proviene de las normas de derecho público, que son eminentemente
imperativas y, en su defecto, las normas supletorias del derecho civil.

4.2 LAS SERVIDUMBRES MINERAS

La servidumbre minera es la carga sobre un bien (bien sirviente) que le permite
al titular de una concesión minera el ejercicio de las actividades autorizadas en
su respectivo título de concesión o las que resulten necesarias y/o
convenientes para ello. La servidumbre es usualmente utilizada para la
construcción e instalación de fajas transportadoras de minerales sobre terreno
de propiedad de terceros a efectos de lograr el traslado de minerales al puerto
o planta de beneficio, para el acceso o ventilación de las labores mineras, para
el drenaje de agua de mina, para el transporte de personal y equipos mineros,
entre muchas otras finalidades.”

Como institución del derecho civil que regula la imposición de ciertas

limitaciones al derecho del propietario o poseedor de un bien para beneficio del
propietario de otro bien inmueble, el derecho de Minería no ha aportado
criterios significativos propios para enriquecer sustancialmente la servidumbre
minera, limitándose el art. 37 inciso 3 del TUO a establecer que los titulares de
concesiones gozan del atributo de solicitar a la autoridad minera autorización
para establecer servidumbres en terrenos de terceros que sean necesarios
para la racional explotación de la concesión, de modo que los alcances de la
servidumbre minera debemos encontrarlos en la institución originaria del
Derecho Civil.

El derecho de propiedad puede extinguirse o perderse de acuerdo a lo

regulado en el artículo 968 del Código Civil: Por adquisición por otra persona,
destrucción o pérdida total o consumo del bien, por expropiación, o por
abandono del bien si es que no se usa el bien durante 20 años, en cuyo caso
pasa el bien a dominio del Estado. Igualmente, debemos agregar que otra
causal vinculada ello es la pérdida del bien por prescripción adquisitiva o
usucapión por no uso del bien. Para el caso de la expropiación las maneras de
perder el derecho están relacionadas con las causales de extinción en las que
devendría la concesión como la caducidad, abandono, nulidad, renuncia y
cancelación262; agregando a estas la transferencia de la concesión por medio
de un contrato de transferencia minera, perdiendo el titular la concesión minera.

Con relación a la Concesión Minera, propiamente dicha, vale realizar el

siguiente análisis: Citando a Diego Zegarra (1998), se tiene que “(…) el
mecanismo de la concesión se mantiene vigente con una connotación
radicalmente diferente, que implica el entregar sólo un aprovechamiento
temporal de los bienes demaniales, de infraestructura de uso público,
estableciéndose una relación jurídica pública subordinada al interés público.”;
asimismo, evocando a Zanobini, el mencionado autor menciona que se “(…)
define a la concesión administrativa como ‘aquel acto que tiene por objeto
conferir a una o más personas, extrañas a la Administración, nuevas
capacidades o nuevos poderes y derechos, con los cuales queda amplificada
su esfera jurídica.”10 En efecto, teniendo en cuenta el régimen dominialista de
los recursos naturales establecido en la Constitución Política del Perú, la
concesión, como cualquier otro acto administrativo este es entendido como una
declaración realizada en ejercicio de la función administrativa, que produce
efectos jurídicos directos, solo puede conceder a su beneficiario aquello que la
autoridad competente está autorizado a otorgar; es decir, mediante la
concesión se otorga de manera temporal una atribución que le pertenece al
Estado, y como éste solo cuenta con un dominio sobre los recursos naturales,
puesto que estos son patrimonio de la Nación, solo puede otorgar derecho de
dominio y no más que eso. Por otro lado, cabe puntualizar que la naturaleza
real de la concesión minera propiamente dicha nace por mandato de la
Constitución remitiendo a la ley especial su regulación. No obstante, la LGM no
precisa exactamente el contenido de dicho derecho, tal es así que entendiendo
que ninguna persona, incluyendo el Estado (persona de derecho público),
puede otorgar un derecho que no ostenta, no puede entenderse que el derecho
real que otorga la concesión tenga las mismas aptitudes que el derecho real de
propiedad; en tal sentido, proponemos que la naturaleza del derecho real
otorgado por la concesión es similar al de la posesión, siendo que el Estado
posee el “dominio” respecto de los recursos naturales, siendo que la propiedad
le corresponde a la Nación. En otro orden de ideas, es posible concluir que las
Concesiones de Beneficio, Labor General y Transporte minero no detentan el
carácter real de la Concesión minera propiamente dicha, sino que se limitan a
“habilitar” a su titular a realizar determinadas actividades mineras que van a
desarrollarse en las distintas etapas de la cadena de producción. Sobre el
particular, se considera pertinente anotar que la Constitución Peruana apodera
a la Ley a determinar el tratamiento del derecho real de las concesiones
mineras.

5. JUSTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS MINEROS

Especialistas que se han ocupado de la contratación en minería dan por

descontada la justificación de la existencia de este régimen contractual
privativo. Así, Jorge Basadre Ayulo explica que “las características especiales
del Derecho Minero imponen al legislador la necesidad imperativa de
establecer normas jurídicas especiales, y, en algunos casos, modalidades y
notas propias en cuanto al régimen contractual”. “El abogado que redacta
contratos mineros cabalga sobre suelo árido y seco ya que el Derecho Minero
encierra pocas figuras y modalidades contractuales de rico interés jurídico”.
Carlos Rodríguez Escobedo justifica la existencia de los contratos mineros “por
la especial modalidad de los actos jurídicos en el Derecho de Minería se legisla
respecto de diversos contratos, que difieren en su contenido de los contratos
civiles y comerciales”

No obstante, si se siguiera necesariamente el criterio de la especialización

contractual por la naturaleza de la actividad sobre la que recae, tendríamos
entonces que convenir en que cada legislación especial que desarrolle
específicamente el aprovechamiento de un recurso natural tendría que contar
con un ordenamiento contractual que respondiera a las características del
recurso en cuestión, a partir del desarrollo del artículo 66º de la Constitución
del Estado y de la “Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de
Recursos Naturales”, Ley Nº 26821, (en adelante, Ley Orgánica) que por
primera vez reglamenta de manera general el tema de la propiedad de los
Recursos Naturales y su aprovechamiento.
 6. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Para una mejor comprensión de las instituciones reguladas por el ordenamiento

minero, es pertinente clasificar tales contratos en tres categorías: principales,
preparatorios y accesorios.

Corresponden a la primera categoría los contratos que tienen autonomía

propia, es decir, que constituyen individualidades no dependientes de otras
figuras contractuales. En esta categoría se pueden clasificar los contratos
llamados de transferencia, de cesión minera y de riesgo compartido. Pueden
admitirse también en la clasificación las llamadas sociedades contractuales, en
cuanto al acto constitutivo de ellas. Son contratos preparatorios aquellos que
contienen un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, según
la definición contenida en el artículo 1414º del Código Civil. En esta categoría
podemos identificar el contrato de opción. Finalmente, constituyen contratos
accesorios aquellos que dependen de la existencia de un contrato principal o
garantizan algunas de las modalidades de las obligaciones. En este rango
identificamos a los contratos de hipoteca y prenda minera, hoy de garantías
mobiliarias.

6.1 ELEMENTOS EN COMUN

Sin pretender agotar el tema sobre este aspecto, cabe identificar cuando
menos la existencia de los siguientes elementos comunes a los contratos
mineros.

a) El objeto de los contratos es un derecho minero o el producto que se obtiene

de su aprovechamiento. Por Derecho Minero entendemos las acepciones
conocidas, es decir, concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de
transporte minero. Se admite igualmente que el objeto de los contratos recaiga
sobre los llamados denuncios mineros, es decir, títulos que conceden
provisionalmente derechos bajo las normas anteriores al 14 de diciembre de
1991 y que pueden concluir, alternativamente, con el título de concesión en
caso se tenga éxito en la culminación del procedimiento ordinario o, por el
contrario, que puedan extinguirse por imperfecciones encontradas en dicho
procedimiento. Cabe finalmente preguntarse si también pueden ser objeto de
contratos los petitorios de concesiones. En este punto existe un virtual
consenso entre las autoridades registrales y los contratantes respecto de la
licitud de contratos que tengan por objeto los petitorios, salvo el caso de los
contratos de cesión minera y los aportes de petitorios a sociedades. La licitud
de la contratación la podemos encontrar en el principio que informa la
compraventa de bienes susceptibles de determinación a que se refiere el
artículo 1532º del Código Civil. En este punto cabe hacer una distinción entre el
denuncio y el petitorio como objetos del negocio jurídico. Como ya se indicó el
denuncio es un título que concede el ejercicio provisional del derecho real de
concesión, que tiene una condición aleatoria hasta tanto concluya el
procedimiento de formación de títulos, mientras que el petitorio es un derecho
expectaticio que no concede ningún atributo al peticionario hasta tanto obtenga
el título de concesión.

b) Son consensuales, en cuanto se perfeccionan por el consentimiento de las

partes, sin perjuicio de la formalidad requerida frente al Estado y terceros.

c) Son formales en la medida en que deben constar en escritura pública y ser

inscritos en la SUNARP para que surtan efecto frente al Estado y terceros.
Conviene en este punto mencionar que hasta la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo Nº 109, el carácter formal de los contratos mineros era
constitutivo de su existencia, lo que dio lugar a innumerables problemas,
máxime si se tiene en cuenta que las minutas estaban sujetas a una visación
previa de la autoridad minera, la que podía observar el contenido de ellas.

d) Los contratos se rigen por las reglas generales del derecho común en todo lo
que no se oponga a lo establecido en la Ley General de Minería.

Esta norma debe concordarse con el artículo IX del Titulo Preliminar del Código
Civil que establece que las disposiciones de este Código se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.

Acertadamente, Rodríguez Escobedo explica respecto de este artículo que

“encontramos las disposiciones aplicables del Código Civil en el Derecho de
Obligaciones, al ocuparse de los contratos, y en el Libro II, Acto Jurídico, Título,
artículo 140º, que considera el Acto Jurídico como la manifestación de la
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y
para cuya validez se requiere: agente capaz, objeto física y jurídicamente
posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita, bajo sanción de nulidad”6.
Añadimos que, en principio, son también aplicables a los contratos mineros la
parte general de contratos contenida en la Sección Primera del Libro III del
Código Civil. No han faltado opiniones que además vinculan como
disposiciones supletorias del Código Civil ciertos contratos específicos
contenidos en este Código, en la medida que guardan semejanza con los
regulados por la legislación minera; así, se sostiene que el contrato de
transferencia encuentra su similar en el de compra venta de inmuebles del
derecho común; el de cesión minera en el arrendamiento de inmuebles; y el de
opción en figura similar regulada por el Código Civil.

CONTRATO DE TRANSFERENCIA
Esta falta de identidad sobre la naturaleza y características del contrato bajo
análisis, ha producido que se suela confundir al contrato de transferencia con el
de compra venta de inmuebles regulado por el Código Civil, a partir de que se
da por entendido que la prestación consiste en la transmisión perpetua del
derecho de concesión y que generalmente la contraprestación consiste en el
pago de sumas de dinero, dentro del esquema consagrado por el artículo 1529º
del Código Civil. Sin embargo, este esquema se ha quebrado, principalmente a
partir de los modelos de contratos de transferencia que han sido empleados en
el proceso de privatización de concesiones mineras, en muchos de los cuales
la contraprestación se define como un derecho perpetuo del transferente de
percibir un porcentaje del valor de las ventas o de las utilidades que produzca
el aprovechamiento de los recursos minerales de la concesión. Como este
derecho perpetuo no puede calificarse como categoría equivalente a un bien
sino como consecuencia de una obligación de dar por parte del adquirente de
la concesión, tampoco esta modalidad de transferencia califica bajo los
supuestos previstos en el artículo 1531º del mismo Código Civil, cuando
establece que si el precio de una transferencia se fija parte en dinero y parte en
un bien, se calificará el contrato de acuerdo con la intención de los contratantes
independientemente de la denominación que se le otorgue. Resulta entonces
necesario detenerse en este examen para llegar a definir con certeza el
vocablo “transferencia”. Si concordamos los atributos del concesionario
definidos en el artículo 23º de la Ley Orgánica, encontraremos que tales
atributos son el derecho de disponer, hipotecar, ceder y reivindicar. Como
hemos indicado en otras partes, el atributo de disposición consiste en la
facultad de enajenar la concesión. La enajenación es el acto de transmitir la
propiedad de una cosa a cambio de otra como la compra venta o la permuta o
gratuitamente como en la donación y el préstamo sin intereses. Por
consiguiente, la prestación que define la naturaleza de este contrato es la
transmisión perpetua del derecho de propiedad. Ahora bien, cabe de que las
concesiones son bienes incorporales registrables y que pueden ser objeto de
actos de disposición, concluiremos en que la enajenación es el contrato por el
cual se transmite la propiedad sobre el bien incorporal que es la concesión. No
obstante ello, los atributos que concede el título de concesión recaen sobre
bienes corporales sobre todo en el caso de la concesión minera, pues el
concesionario ejerce un derecho real sobre una superficie de territorio
debidamente delimitada, en la cual tiene el atributo exclusivo de aprovechar las
sustancias minerales allí contenidas y mientras mantenga vigente el derecho
de concesión. Preguntarse si las concesiones en materia de minería pueden o
no ser transmitidas en propiedad.

CONTRATO DE CESIÓN MINERA

Acertadamente, al ocuparse de este contrato, Jorge Basadre señala que: “la

doctrina ha debatido con ardor la admisibilidad del arrendamiento minero. Si
una mina o concesión se “arrienda” por el concesionario a un tercero para que
la explore y explote a cambio de un canon o regalía, este bien inmueble está
sujeto a su agotamiento por los trabajos que realizará el arrendatario y, en
consecuencia, la cosa arrendada no podrá ser devuelta en el mismo estado en
que se recibió. A fin de evitar esta disquisición, y manteniéndose la figura
contractual en el ordenamiento peruano, este negocio jurídico recibió la
denominación de contrato de cesión”.

A diferencia del contrato de transferencia, el de cesión minera ha sido definido

en la Ley General de Minería, aunque de manera imperfecta. El artículo 166º
de la Ley General de Minería establece que el concesionario podrá entregar su
concesión minera, de beneficio, labor general o transporte minero a un tercero,
percibiendo una compensación. Esta definición resulta imperfecta pues le falta
el elemento determinante que diferencia este contrato del de transferencia, esto
es, la temporalidad que debe caracterizar a la cesión minera. Esta modalidad
contractual introducida por primera vez en el Código de Minería de 1950 con la
denominación “Contrato para la Exploración y Explotación” se identificó y
definió de manera similar en el Decreto Ley Nº 18880. Equivocadamente, el
Código de 1950 reconocía como una modalidad del contrato de exploración y
explotación el aporte de la concesión a una sociedad, lo que evidentemente
constituyó un error porque el aporte constituye una figura jurídica independiente
y no comparable al contrato que se pretendía regular.

CONTRATO DE RIESGO COMPARTIDO

Esta es una nueva institución recogida por la legislación nacional en el Decreto

Legislativo Nº 708 norma que contiene los lineamientos básicos de la reforma
minera de 1991, que tanto ha contribuido al desarrollo de esta actividad. Uno
de los objetivos de esa norma fue reconocer una institución contractual del
derecho anglosajón arraigada en la actividad minera principalmente en países
como Australia, Canadá y Estados Unidos de América y permitir que se
canalizaran a través de ella las iniciativas de la inversión extranjera en la
actividad minera. El excesivo reglamentarismo en que ha caído esta nueva
modalidad contractual, las contradicciones del régimen tributario a que está
afecta y la desconfianza o falta de experiencia local, han hecho que el contrato
no haya tenido la difusión que se esperaba. La característica esencial de esta
modalidad contractual es la autonomía de la voluntad para amalgamar un
conjunto de iniciativas que se complementen para acometer una finalidad
común, sin que de ello se derive un modelo societario. Podría decirse que este
contrato es la antítesis de los esquemas societarios, en cuanto hace prevalecer
la libre voluntad para diseñar una figura asociativa en tanto que las sociedades
responden a arquetipos en los que la capacidad innovativa se encuentra
restringida. La definición del contrato contenida en el artículo 204º de la Ley de
Minería, cubre con propiedad los elementos que lo caracterizan y que se pasan
a analizar.

CONTRATO DE OPCIÓN
Esta figura contractual califica dentro de los contratos del Derecho Civil que se
conocen como contratos preparatorios. El elemento que singulariza el contrato
de opción minera, es el plazo que puede extenderse hasta cinco años, según lo
define el artículo 165º de la Ley General de Minería. Hasta la dación de la Ley
Nº 27420, el plazo máximo de los contratos de opción civil era de seis meses
renovables según los artículos 1423º y 1424º del Código Civil. Sin embargo, en
la actualidad el plazo puede ser determinado o determinable de modo que ya
no se justifica la existencia del contrato de Opción Minera, dejando el
tratamiento general de la institución contractual al Derecho Civil. No hay razón
para que en dos ordenamientos legales se consagre una definición sobre un
contrato que, en el caso del artículo 165º del TUO, no resulta ser otra cosa que
la consolidación de los conceptos contenidos en los artículos 1419º, 1420º y
1422º del Código Civil. A manera de conclusión, podemos señalar que el objeto
del contrato puede ser tanto la ulterior transferencia de un derecho minero o
alícuotas del mismo, o la cesión minera, o el aporte a un contrato de riesgo
compartido de una concesión minera, de beneficio, de labor general o
transporte minero, así como sobre denuncios e, incluso, sobre un petitorio
minero

HIPOTECA MINERA

La legislación colonial evitó gravar la propiedad minera para proteger la

continuidad de las operaciones, dejando a los acreedores el derecho de
cobrarse con los remanentes. La hipoteca entendida como un derecho real, fue
reconocida en el Código de Minería de 1901 y ha sido incorporada
sucesivamente en los cuerpos legales mineros posteriores y así llega hasta
nuestros días. La Ley Nº 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria en su Tercera
Disposición Final hace referencia a la hipoteca minera como formando parte del
ordenamiento legal que deroga esa ley. En apariencia se trata de un error
porque luego en la Sexta Disposición Final de la ley en cuestión no se
menciona la derogatoria expresa de esta institución si no más bien se deroga la
prenda minera dentro del criterio de unificar en un solo procedimiento la
institución de la prenda. Lo anterior se corrobora cuando la Segunda
Disposición Final de la Ley refiere al registro de derechos mineros en cuya
partida puede y debe inscribirse la hipoteca minera.
Así, en el caso de la hipoteca minera debe inscribirse en la partida de la
concesión gravada e inscrita en el Registro Público de Derechos Mineros. Sin
embargo, debemos preguntarnos si efectivamente se justifica que se mantenga
un ordenamiento especial regulador de la hipoteca, cuando sus normas están,
de un lado, contenidas en la institución genérica paralela del derecho común y
cuando de otro, las normas específicas existentes resultan contradictorias o
superfluas, conforme pasamos a comentar. Si tomamos exclusivamente las
disposiciones vigentes de la Ley de Minería sobre esta materia, encontraremos
que el requisito exigido por el artículo 172º de constituir hipoteca sólo sobre
concesiones inscritas en la SUNARP, no es otra cosa que uno de tres
requisitos que exige el artículo 1099º del Código Civil para la validez del
gravamen, de modo que es un concepto reiterativo. El agrupamiento de varias
concesiones en una sola unidad para formar un conjunto de bienes unidos o
dependientes entre sí, para los efectos de valorización y remate del gravamen
hipotecario, es un principio que se encuentra igualmente regulado en el Código
Civil por el artículo 1103º.
 CONCLUSIONES

- La figura de la concesión minera es un derecho real sui generis el cual

consiste en la suma de los atributos reconocidos por la ley. Estos
atributos, están reconocidos como un derecho real, que permite
explorar, explotar, beneficiar, refinar, construir una labor general y
transportar minerales, los cuales constituyen derechos reales
administrativos. Ser titular de una concesión minera no es sinónimo de
propiedad sobre el yacimiento pues el concesionario no es dueño del
yacimiento minero ya que en puridad y en virtud del dominio originario, el
Estado conserva la propiedad del yacimiento en representación de la
nación; por lo que el concesionario es “propietario” de los derechos
reales administrativos antes descritos, creando una “propiedad en
potencia” sobre los minerales futuramente extraídos en el sentido civil.

- De lo anteriormente mencionado, puede advertirse que la naturaleza de

los diferentes tipos de concesiones es distinta; por un lado, se tiene el
otorgamiento de derechos reales nos referimos a la concesión minera
en sí y todas sus implicancias, y por otro, la facultad que se confiere a
los titulares para el desarrollo de determinadas actividades.

- El Perú adopta el sistema de dominio originario mediante el cual el

Estado ejerce soberanía sobre los recursos minerales, siendo ella
entendida como la facultad de establecer condiciones para su
aprovechamiento o legislar sobre los mismos