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FACULTAD DE DERECHO

¿ES CONSTITUCIONAL LA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE PROHÍBE LA


INSCRIPCIÓN EN REGISTROS PÚBLICOS DE LA TRANSFERENCIA DE UN
BIEN INMUEBLE EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO?

Tesis para optar el Título Profesional

de Abogado

IBORK MIRANDA

Asesor(es):
Dr. LUIS CASTILLO CÓRDOVA

Piura, octubre de 2019


DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
RESUMEN ANALITICO – INFORMATIVO

La Constitución Política del Estado como instrumento de regulación de la vida


institucional de una nación, así como de sus soberanos y del pueblo que la conforman
dentro de un territorio, debe constituirse en una norma fundamental y suprema para que
constituya por un lado en un ente controlador del poder y por el otro en garantía de los
ciudadanos frente a cualquier tipo de adversidad que surja o se desarrolle o sea ocasionado
por el poder otorgado a los gobernantes.

Dentro de ese bastión de norma fundamental y suprema que es la Constitución, este


instrumento garantiza la libre contratación, el cual esta determinado innatamente con la
libertad a contratar; esto es, en la plena suficiencia del ser humano como sujeto de derecho
la de decidir mediante actos inter privatos, con quien contratar, como contratar, la forma de
contratar y que contratar, cuya protección no solo se enmarca y desarrolla solo por la
autonomía de la voluntad, sino que se concentra en el hecho que ninguna ley puede
interferir con dicha autonomía de la voluntad, siendo que la solución de los conflictos esta
destinada solo a buscar la paz social en justicia, ello dentro del marco de la común
intención de las partes, que un tercero (juez o arbitro) ha de determinar con arreglo a la
normativa procesal vigente.

En el Ordenamiento Jurídico Peruano, el derecho de propiedad como derecho


absoluto es protegido por la Constitución y como tal su regularización esta sometida al bien
común y a la determinación de las partes, de tal punto que la mejor forma de satisfacer y
garantizar las reacciones que hagan frente al menoscabo del derecho a la propiedad es a
través de uno de los fines principales del derecho, esto es la seguridad jurídica, que está
determinada con la creación de una de las instituciones jurídicas que mejor garantizan este
fin, dentro de un Estado Constitucional de Derecho, como son los Registros Públicos; y, es
sobre dicha institución que recae la protección jurídica al Derecho de Propiedad.

El propósito del presente trabajo de investigación, es demostrar que la autonomía de


la voluntad de las partes constituye un derecho constitucional y legalmente reconocido en
nuestro ordenamiento jurídico, no obstante, esta autonomía tiene su fundamento en la
seguridad jurídica que es el medio adecuado para su protección; sin embargo es importante
plantearse nuevas posturas jurídicas que pueden ocurrir en la realidad peruana; tal es el caso
de determinar si la incorporación por una cláusula contractual por parte del vendedor puede
limitar el derecho de inscribir la transferencia de un bien inmueble en el registro de
propiedad inmueble de los Registros Públicos de nuestro país; o si por el contrario, dicha
cláusula sería inconstitucional.

Finalmente, el autor de la presente investigación tratará de contrastar las diferentes


posturas doctrinarias desde el punto de vista constitucional y legal, respecto a la pregunta
planteada como hipótesis, a efectos de llegar a conclusiones que sustenten jurídicamente la
posición más relevante para nuestro Ordenamiento Jurídico Peruano.

El Autor.
ANALYTICAL SUMMARY - INFORMATIVE

The Political Constitution of the State as an instrument of regulation of the


institutional life of a nation, as well as of its sovereigns and of the people that make it up
within a territory, must be constituted in a fundamental and supreme norm so that it
constitutes on the one hand in an entity controller of power and on the other in guarantee of
citizens against any kind of adversity that arises or develops or is caused by the power
granted to the rulers.

Within that bastion of fundamental and supreme norm that is the Constitution, this
instrument guarantees free contracting, which is determined innately with the freedom to
contract, that is, in the full sufficiency of the human being as a subject of law to decide by
inter-private acts, with whom to hire, how to contract, how to contract and what to contract,
whose protection is not only framed and developed only by the autonomy of the will, but
also concentrates on the fact that no law can interfere with said autonomy of the will, being
that the solution of the conflicts is destined only to seek social peace in justice, this within
the framework of the common intention of the parties that a third party (judge or arbitrator)
has to determine according to the procedural regulations valid.

In the Peruvian Legal Order, the right to property as an absolute right is protected by
the Constitution and as such its regularization is subject to the common good and to the
determination of the parties, so that the best way to satisfy and guarantee the reactions they
make against the impairment of the right to property is through one of the main purposes of
the law, this is legal certainty, which is determined with the creation of one of the legal
institutions that best guarantee this purpose, within a Constitutional State of Law, such as
Public Registries; and, it is on said institution that the legal protection falls to the Property
Law.

The purpose of this research work is to demonstrate that the autonomy of the will of
the parties constitutes a constitutionally and legally recognized right in our legal system,
however, this autonomy is based on legal certainty that is the appropriate means for its
protection; however, it is important to consider new legal positions that may occur in the
Peruvian reality; such is the case to determine if the incorporation by a contractual clause
by the seller can limit the right to register the transfer of a real estate in the registry of real
property of the Public Registries of our country, or if, on the contrary, said clause would be
unconstitutional

Finally, the author of the present investigation will try to contrast the different
doctrinal positions from the constitutional point of view, regarding the question posed as a
hypothesis, in order to reach conclusions that legally support the most relevant position for
our Peruvian Legal Order.

The author.
TABLA DE CONTENIDOS

DEDICATORIA………………………………………………………………………………………
………………………………

AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………………………
………………………….

INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………………
…………………………….

ABSTRACT…………………………………………………………………………………………
…………………………………

CAPITULO I

LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL Y LA


CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO..........................................10

1.1Concepto básico de Constitución.................................................................10

1.2 Carácter Normativo De La Constitución......................................................11

A. La Constitución del Estado constitucional como realidad vinculante............11

B. La vinculación de las relaciones privadas a la Constitución..........................12

1.3 Carácter Fundamental De La Constitución..................................................16

1.4 Concepto De Constitucionalizarían Del Derecho.........................................17

1.5. Condiciones De La Constitucionalización...................................................18

A. Condiciones del derecho constitucional........................................................18

B. Condiciones del derecho no constitucional...................................................20

1.6 Constitucionalización Del Derecho Privado.................................................21

1.7 Desnaturalización Del Proceso De Constitucionalización............................21

1.8 El Caso Peruano.......................................................................................... 22

CAPÍTULO II

DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN..............................................................25

2.1. La autonomía de la voluntad y sus límites...............................................25

2.2. Derecho fundamental a la libre contratación...........................................26


2.3. Contenido esencial derecho fundamental a la libre contratación............28

2.4. Estado social y economía social de mercado y límites del derecho


fundamental a la libre contratación..................................................................29

2.5. Visión Civil de la Libertad de Contratación.................................................32

CAPÍTULO III

EL DERECHO DE PROPIEDAD............................................................................. 40

3.1 Principio de la doble dimensión del contenido de los derechos


fundamentales.................................................................................................. 40

3.2 Dimensión subjetiva.................................................................................... 41

3.3 Dimensión objetiva..................................................................................... 44

3.4. La Propiedad desde el enfoque constitucional...........................................45

3.5 Propiedad y función social Justificación de la función social.......................47

CAPÍTULO IV...................................................................................................... 62

LA SEGURIDAD JURÍDICA................................................................................... 62

4.1. Hacia una definición de Seguridad Jurídica................................................62

4.2. La seguridad jurídica como presupuesto y función del Derecho................64

4.3. Principales manifestaciones conceptuales de la seguridad jurídica...........66

4.4. Naturaleza jurídica de la seguridad jurídica”.............................................69

4.4.1 La seguridad jurídica: ¿valor o principio?..............................................70

4.4.2 La seguridad jurídica: ¿legalidad o legitimidad?...................................71

CAPÍTULO V....................................................................................................... 73

CONSTITUCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE PROHÍBE LA


INSCRIPCIÓN DE LA TRANSFERENCIA DEL INMUEBLE.......................................73

5.1. Argumentos a favor de la constitucionalidad de la cláusula......................73

5.2. Argumentos en contra de la constitucionalidad de la cláusula..................74

5.3. Postura elegida.......................................................................................... 74

Referencias....................................................................................................... 79
INTRODUCCIÓN

A través de múltiple jurisprudencia (CONSTITUCIONAL, 2004), el Tribunal


Constitucional Peruano ha señalado que el contenido esencial del derecho a libre
contratación, reconocido en los artículos 2°, inciso 14), y 62° de la Constitución, está
constituido por las siguientes garantías: (i) Autodeterminación para decidir la celebración
de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante; y (ii) Autodeterminación
para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto
de regulación contractual (...)”.

Cabe señalar que el derecho a la libre contratación no es un derecho absoluto, por lo que no
puede contravenir otros derechos fundamentales, de ahí que el Tribunal Constitucional ha
establecido que ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros
derechos fundamentales (CONSTITUCIONAL, EXP. N.° 2736-2004-PA/TC, 2004).

Ahora bien, existen dos sistemas registrales: constitutivo y facultativo. En el Perú se ha


adoptado el sistema facultativo, toda vez que dependerá del usuario la decisión de acceder o
no al registro. En tal sentido, teniendo en cuenta que el registro no es obligatorio, nuestro
Código Civil establece en su artículo 949° que: “La sola obligación de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente
o pacto en contrario”.

En este contexto surge la incógnita que intentaremos resolver en el presente estudio: ¿será
constitucional una cláusula contractual mediante la cual se prohíba al comprador inscribir la
transferencia de la propiedad del bien inmueble en los Registros Públicos?

En un primer momento se puede creer que, debido al carácter facultativo de nuestro sistema
registral, una cláusula de tal naturaleza resulta constitucional, sin embargo, se debe tener en
cuenta el contenido esencial del Derecho Fundamental De Propiedad y el principio
constitucional de Seguridad Jurídica, a fin de verificar que los mismos no sean vulnerados,
más aún si se considera la posibilidad de que en tal cláusula se establezca un plazo
determinado o, el mismo sea indeterminado. En ese sentido, a continuación, explicaremos
brevemente cómo está estructurada la presente investigación.

Como primer punto analizaremos la posición de la Constitución como norma rectora del
ordenamiento jurídico y el actual proceso de constitucionalización del derecho privado.
Luego, desarrollaremos a detalle el contenido esencial del Derecho Fundamental a la Libre
Contratación, con la finalidad de poder determinar los alcances del mismo y los parámetros
a tener en cuenta para evaluar la constitucionalidad de las cláusulas que se puedan pactar
entre las partes. A continuación, estudiaremos el contenido esencial del derecho de
propiedad y su vinculación con el principio de seguridad jurídica, a efectos de lograr
determinar los límites que ellos importan en el derecho de libre contratación. Finalmente,
en atención a los conceptos desarrollados previamente, procederemos a verificar la
constitucionalidad de la cláusula que prohibiría la inscripción de la transferencia de la
propiedad de un bien inmueble en los Registros Públicos.
CAPITULO I

LA CONSTITUCION COMO NORMA FUNDAMENTAL Y LA


CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO
Como bien es sabido, la Constitución nació con la finalidad de ser un límite al poder
político, en ese sentido, le corresponde evitar que quien detente dicho poder llegue a
realizar un ejercicio degenerado del mismo, interfiriendo de tal manera con el desarrollo
integral y libre desenvolvimiento de los gobernados.

Ahora bien, no resulta suficiente la existencia de una Constitución a fin de garantizar la


consecución de dicha finalidad, por lo que es necesario que nos encontremos ante un
Estado constitucional de Derecho; así, de acuerdo a la clasificación ontológica de las
constituciones realizada por Karl Loewenstein, para que sea tal, debemos encontrarnos ante
una Constitución viva, siendo necesario que sea “real y efectiva, la Constitución tendrá que
ser observada realmente por todos los interesados y tendrá que estar integrada en la
sociedad estatal, y ésta en ella. La Constitución y la comunidad habrán tenido que pasar por
una simbiosis” (LOEWENSTEIN, 1976).

En esa línea, a fin de alcanzar una Constitución real y efectiva, es necesaria la verificación
de dos elementos jurídicos: la consideración de la Constitución como una realidad que nace
y está destinada a normar efectivamente las relaciones jurídicas, es decir el carácter
normativo de la Constitución; y la consideración de la Constitución como norma
fundamental, base de todo el ordenamiento. Así, para realizar dicha verificación se debe
poseer una correcta concepción de lo que es la Constitución, la misma que debe ir de
acuerdo con su naturaleza. Corresponde pues, de acuerdo a la finalidad del presente trabajo,
desarrollar únicamente su esencia en lo referente a la dignidad de la persona y, a partir de
ello, justificar el carácter normativo y el carácter fundamental de la Carta Magna.

1.1 Concepto básico de Constitución


La dignidad de la persona hace referencia a su valor, así, el valor de la persona consiste en
ser fin en sí mismo, es decir no es medio ni su valor se encuentra relacionado con nada
diferente a ella misma (LUIS, 2005); por otro lado, se debe tener en cuenta la definición
clásica de bien: aquello que perfecciona al ser (Boeri, 2013), por lo que será bien humano
aquello que perfeccione al ser humano. Precisamente por ser fin en sí mismo, le es debido
promover las condiciones que le permitan el máximo grado posible de consecución de
bienes humanos a fin de alcanzar su perfección o realización en a mayor medida de lo
posible. De tal manera, un concepto básico de derechos humanos es el siguiente: “conjunto
de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisición le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida con ello logra satisfacer
necesidades y exigencias humanas” (Luis, 2009).

Al derivarse de la dignidad de la persona (su valor), los derechos humanos constituyen la


primera expresión jurídica que es posible concluir a partir de ella. En tanto esos derechos
humanos son recogidos en la Constitución por ser primera fuente de juridicidad positiva en
una comunidad política, aquello que puede ser atribuido como esencia de la Constitución
podría formularse de la siguiente manera: ser primer nivel de reconocimiento expreso o
tácito del valor de la Persona y de las consiguientes exigencias de justicia que como
derechos fundamentales se formulan en torno a ella.

1.2 Carácter Normativo De La Constitución

A. La Constitución del Estado constitucional como realidad vinculante


Es necesario que la Constitución cuente con un carácter normativo, en tanto, si se la tratase
como un documento meramente declarativo, no se generaría una vinculación a sus
destinatarios, el poder político y los particulares. Este carácter normativo no se desprende
del hecho de que la Constitución es la primera referencia normativa en un Estado, es decir,
no se fundamenta en un concepto formal de norma emitida por el órgano competente a
través del procedimiento constituyente, pues de ser así se podrían incorporar a la
Constitución contenidos manifiestamente injustos, debiendo ser reconocidas como
constitucionales y, por ello como jurídica y plenamente exigibles.

Con un concepto meramente formal de Constitución, no se superaría los problemas


causados por el Estado legal de derecho, en donde la Constitución era, en el mejor de los
casos, una realidad normativa solo parcialmente. Así, según la Teoría pura del derecho de
(KELSSEN), los derechos de la Persona no eran tenidos como mandatos jurídicos, sino que
la parte de la Constitución que los recogía eran tenidos como un simple documento político
que adquiría juridicidad una vez que la ley los desarrollase. En el único extremo en el que
se le reconocía un carácter normativo a la Constitución era en la regulación de la
producción de las demás normas, es decir, cuando la Constitución establecía el órgano
competente y el procedimiento correspondiente para reconocer a un producto normativo
como ley. En un Estado constitucional de derecho, la Constitución es una realidad
plenamente normativa en todos sus contenidos, tanto en la parte que reconoce los derechos
de la Persona, como en la parte que regula la organización de los poderes públicos.

El carácter normativo de la Constitución se deriva del concepto material de la misma: ser


norma jurídica que en una comunidad política constituye el primer nivel de reconocimiento
expreso o tácito las de las exigencias de justicia que se formula en torno a la Persona. Estas
exigencias, como ha sido desarrollado, se derivan del valor de la Persona, su dignidad, al
margen de la voluntad estatal y, por lo tanto, deben ser considerados pre estatales y supra
positivos.

Desde un punto de vista formal, el carácter normativo de la Constitución proviene de las


declaraciones de vinculatoriedad que la Constitución realiza de sí misma. En el caso
peruano, el carácter normativo de la Constitución se encuentra expresamente declarado en
su artículo 38°, en el que se establece que “[t]odos los peruanos tienen el deber de (…)
respetar, cumplir y defender la Constitución”, de forma general y sin hacer distinción
alguna sobre quienes recae dicho deber: la Constitución vale como norma tanto para
gobernantes como para gobernados.

Dentro del desarrollo constitucional, la Constitución emerge como forma de control del
poder constituido, al establecer en el articulo 45° de la Constitución Política de Estado, que:
“[…El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones
y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona,
organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede arrogarse el
ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición…].

De tal manera, la actuación el poder público y la actuación de los particulares aun cuando
no tengan atribuido el poder político deben ajustarse a las disposiciones constitucionales;
no es necesaria la existencia de una verticalidad en las relaciones, en particular frente al
poder público, para que dicha relación se vea vinculada a la Constitución, sino que también
vincula las actuaciones entre los particulares

Por su lado, el Tribunal Constitucional como Supremo intérprete de la Constitución ha


indicado que [l]a Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento
jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el
artículo 38º de la Constitución, "Todos los peruanos tienen el deber <...> de respetar,
cumplir <...> la Constitución <...>". Esta norma establece que la vinculatoriedad de la
Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los
particulares y el Estado, sino también a aquéllas establecidas entre particulares. Ello quiere
decir que la fuerza normativa de la Constitución <…> se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda
conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional.” (CONSTITUCIONAL, EXP. N.° 1124-2001-
AA/TC, 2002)
B. La vinculación de las relaciones privadas a la Constitución
Queda claro que las relaciones entre particulares se encuentran vinculadas y sujetas a lo
establecido en la Constitución, más aun sobre el caso particular de los derechos
constitucionales (que cuenta con mayor relevancia en el presente trabajo) sobre los cuales,
en repetida jurisprudencia, el Supremo intérprete de la Constitución ha indicado que “esta
vinculación de los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos
públicos, no significa que tales derechos sólo se puedan oponer a ellos, en tanto que las
personas (naturales o jurídicas de derecho privado) se encuentren ajenas a su respeto. El
Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones (algunas veces de manera implícita, otras,
de manera expresa) que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales
vinculan tanto al Estado como a los particulares”. (SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL , 2003)

De tal manera, las disposiciones constitucionales también suponen una realidad normativa
para con las relaciones entre los particulares, por lo que ninguna actividad privada puede
contravenir la Constitución. Asimismo, además de la necesidad de un control de la
constitucionalidad de las normas, también resulta pertinente un mecanismo de control de la
constitucionalidad de la actuación, tanto del poder público en relación a los particulares,
como de los particulares en su relación entre privados.

Para el caso que atañe al presente análisis importa particularmente los mecanismos de
control de la vinculatoriedad de la Constitución sobre las relaciones jurídicas entre
particulares, sobre lo cual el Tribunal Constitucional ha desarrollado una distinción entre
los derechos constitucionales que directamente regulan las relaciones entre privados de los
que sólo lo hacen indirectamente.

En ese sentido, ha indicado que “[l]os derechos fundamentales tienen eficacia directa en las
relaciones inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser
respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar,
por lo que ante la posibilidad de que éstos resulten vulnerados, el afectado puede promover
su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad”
(SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 2003), entiéndase las garantías
constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data.

Por otro lado, “se dice que los derechos fundamentales sólo tienen eficacia indirecta cuando
no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones inter privatos, sino que tal
eficacia se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de
los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y
reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teoría de la eficacia de
los derechos fundamentales matiza la incidencia de éstos en el ámbito del derecho privado,
filtrándolos a través de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil, laboral,
etc.). Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos
fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia
constitucional de la libertad, sino a través de los que existen en el ámbito de la jurisdicción
ordinaria.” (VALLE).

C. En particular, la eficacia directa de los derechos fundamentales

Tenemos que, según se entienda que los derechos constitucionales poseen una eficacia
directa o indirecta en las relaciones entre particulares, su vulneración podrá ser reclamada
mediante los procesos constitucionales de libertad o mediante los procedimientos judiciales
que se encuentren regulados en la jurisdicción ordinaria.

Existen en el derecho comparado diversas posturas referentes a la eficacia entre particulares


de los derechos fundamentales, a manera de ejemplos, en el caso alemán, su Tribunal
Constitucional ha adoptado expresamente la tesis de la eficacia directa, mientras que en el
caso español resulta intrincado habiendo declaraciones en diferentes direcciones por parte
del Tribunal Constitucional Español, sin embargo al igual que el caso alemán sólo pueden
tener una eficacia indirecta o mediata en tanto legalmente no es posible la tutela directa
entre particulares de los derechos constitucionales por medio del recurso de amparo.1

Para el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha indicado que “es un asunto que la
misma Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la
Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa
puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el
Fundamento Jurídico N°. 6° de esta sentencia, y, además, del inciso 2) del artículo 200°,
donde se preceptúa que "la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, por
parte de cualquier (...) persona". Que cualquiera pueda interponer un amparo contra
acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado),
quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones inter
privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante
esta clase de procesos” (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 2003).

No obstante, el Tribunal Constitucional ha hecho hincapié en que los derechos


fundamentales también pueden tener una eficacia indirecta como resultado de que los
mismos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento jurídico, empezando por
1
Tanto el BVerfG como el Tribunal Constitucional Español hacen uso de la doctrina de la imputación judicial, según la cual en
estos casos si bien la vulneración tiene origen en las relaciones entre particulares, lo que se podría llamar causa última de la
vulneración es la sentencia judicial que no restableció las libertades conculcadas. Se trata sin duda de un artificio, ficción o incluso
un subterfugio, útil en la medida en que ha servido para superar la restricción impuesta legalmente que limita los recursos
constitucionales únicamente a las vulneraciones provenientes de poderes públicos. ALEXEI JULIO ESTRADA, "Los tribunales
constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales", en Miguel Carbonell, Compilador, Teoría
constitucional y derechos fundamentales, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México D.F. 2002, Pág. 203 Y ss.]
la ley y las normas con rango de ley; por lo que “las leyes deben interpretarse y aplicarse de
conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que así no suceda, los
jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en resolver las controversias
para los cuales son competentes, de conformidad con esos derechos”.2

En conclusión, en el Perú la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre


particulares, puede ser de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que
dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia
ordinaria.3

Cabe mencionar que la regla general es la aplicación inmediata de los derechos


fundamentales, ello en tanto se estaría supeditando su efectividad a aquel a cuyo control y
limitación va precisamente dirigida la norma constitucional. Esta regla general de
aplicación inmediata de los derechos constitucionales se verifica en aquellos en los que por
su propia naturaleza y contenido basta ser recogido en el texto constitucional para poder
desplegar toda su fuerza normativa; tales como el derecho a la vida, a la igualdad ante la
ley, a la libertad de conciencia de religión, etc (LUIS C. C.).

No obstante, existen tres grupos de excepciones de derechos fundamentales, no exclusivos,


es decir un mismo derecho puede pertenecer a más de un tipo, en donde la regla general de
aplicación inmediata se encuentra matizada (Kovacic & Creus, 2005) En primer lugar,
existen derechos fundamentales cuyas limitaciones a su contenido se encuentran sujetas a
ley, sin embargo, sólo una parte o ámbito del cumplimiento del derecho ha quedado sujeto a
regulación posterior, por lo que aun sin encontrarse regulado dichas limitaciones, desde un
primer momento se puede invocar dichos derechos para exigir su cumplimiento (HUGO,
2010) Por otro lado, existen derechos que necesitan de una norma de desarrollo
constitucional que regule el derecho constitucional posibilitando que su titular lo pueda
ejercitar de manera plena4. Y finalmente, existen derechos que suponen la obligación del
Estado de otorgar prestaciones que demandan sumas importantes del tesoro público, por lo
que dichas prestaciones no sean exigibles hasta el momento en que se cuenten con los
recursos necesarios para ello (MIYAGUSUKU & LLERENA).

2
Idem, f.j. 9.
3
“La diferencia entre uno y otro sistema de protección jurisdiccional de los derechos es que ambos no siempre tienen la misma
finalidad y, por tanto, los alcances de su protección pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los que
está sujeto el amparo en relación con los demás procesos ordinarios (Vg. la inexistencia de estación probatoria, etc.). De ahí que,
como en innumerables oportunidades 10 ha advertido este Tribunal, para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean
susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se
haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que éste repercuta directamente sobre
un derecho constitucional”. Ídem, f.j. 9.
4
En este grupo también se encuentra incorporado las normas de desarrollo constitucional contenida en la Octava Disposición Final de la
Constitución Política del Estado que señala: [Octava. - Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de
desarrollo constitucional. Tienen prioridad: 1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades
elegidas a más tardar en 1995. Y 2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales
otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos]
Ahora bien, cabe e mencionar que, en los dos últimos grupos de excepciones de derechos
mencionados, no existe una total ineficacia de la regla general de eficacia directa de los
derechos fundamentales, sino que se encuentra matizada en alguna medida, es decir que su
eficacia se encuentra limitada al cumplimiento de diversos requisitos o aspectos previos
contenidos en la norma y del contexto en que se desarrolla. El poder político no podrá
actuar ni emitir normas que vayan en contra del contenido esencial o constitucional de los
derechos constitucionales que necesitan desarrollo legislativo o se consigan los recursos
necesarios (vinculación negativa), siendo que el poder político para estar sujeto a este tipo
de eficacia dentro del marco de sus funciones deberá aprobar lo más antes posible las
normas de desarrollo constitucional y a asumir como prioridad aquellos derechos que
necesitan de los recursos públicos (vinculación positiva).

1.3 Carácter Fundamental De La Constitución


Adicionalmente a ello, a partir de la esencia de la Constitución desarrollada líneas arriba, se
desprende el conocido principio de supremacía constitucional, por el cual se considera a la
Constitución no sólo como norma jurídica sino, también, como norma jerárquicamente
superior y base de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual se consigue una efectiva
vinculación por parte de la Constitución.

Resulta evidente que de no encontrarse la Constitución en dicha posición fundamental el


Parlamento, la Administración pública, e incluso el mismo aparato Judicial, podrían actuar
cualquiera de sus facultades de manera contraria a las exigencias constitucionales, y de ese
modo se desnaturalizaría la Constitución y resultaría carente de todo contenido material, al
no llegar a limitar el poder político.

El considerar a la Constitución como norma fundamental del ordenamiento jurídico, supone


no sólo que el resto de este último adquiere su validez en cuanto se ajuste a aquella, sino
que, además, debe ser interpretado “desde y conforme” a la Constitución. Así, el Tribunal
Constitucional ha recordado que “en todo ordenamiento que cuenta con una Constitución
rígida y, por tanto, donde ella es la fuente suprema, todas las leyes y disposiciones
reglamentarias, a fin de ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser interpretadas
‘desde’ y ‘conforme’ con la Constitución” (SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, 2002).

Para el caso peruano, el principio de supremacía constitucional se encuentra recogido en el


texto constitucional en su artículo 51° al establecer que “[l]a Constitución prevalece sobre
toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.

Por su parte HACCANSON NIETO, 2012, “el principio de Primacía Constitucional se


interpreta en la Constitución de 1993 de acuerdo con los postulados de Kelsen, es decir
concebir a la Constitución como la norma fundante del ordenamiento jurídico y cubre de
una pirámide”; de otro lado, el autor señala: “que son dos los artículos constitucionales que
hace referencia a la suprema de la Carta de 1993, nos referimos a los artículos 51 y 138, el
primero de ellos, expresa la primacía de la Constitución frente a cualquier otra norma del
ordenamiento jurídica; la segunda, en cambio, hace alusión a un posible conflicto de la
Constitución frente al contenido de una norma de inferior jerarquía en un caso concreto, así
como predeterminar la actitud que el Estado y los ciudadanos esperan del juzgador llamado
a resolver el litigio, como es la necesidad de no aplicar la norma contraria a la carta
magna”.

Como consecuencia de considerar a la Constitución como norma fundamental dentro del


ordenamiento jurídico, se han previsto sistemas de control de la constitucionalidad de las
normas, ello pues las disposiciones constitucionales carecerían de sentido y no contarían
con una efectiva vinculación si no existiesen mecanismos o garantías dedicados al control
de dicha vinculación. Así, en el derecho comparado existen dos sistemas de control de la
constitucionalidad de las normas, el modelo estadounidense, judicial review o control
difuso y el modelo europeo o control concentrado. En el Perú se ha optado por un modelo
dual en el cual coexisten ambos sistemas.

1.4 Concepto De Constitucionalizarían Del Derecho


Como consecuencia de la naturaleza de la Constitución, ser primer nivel de reconocimiento
expreso o tácito del valor de la Persona y de las consiguientes exigencias de justicia que
como derechos fundamentales se formulan en torno a ella, y de considerarla como norma
fundamental dentro del ordenamiento jurídico, con la consecuente efectiva vinculación que
por ello genera, se ha evidenciado un fenómeno que ha generado cambios en los diferentes
ordenamientos jurídicos y que la doctrina ha denominado como “constitucionalización del
derecho”.

El origen de este fenómeno se encuentra en la Constitución, la cual se irradia por todo el


ordenamiento jurídico, y lo modifica en tanto su validez está sujeta a la Carta Magna, en
ese sentido, lo transforma y adapta a las disposiciones constitucionales. Asimismo, parte de
la constitucionalización del derecho abarca también la aplicación directa de la Constitución
en la resolución de conflictos.

La constitucionalización del derecho ha sido definida por Ricardo Guastini como “un
proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en
cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ de las normas constitucionales” (RICARDO,
2003). Así, explica Guastini, un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza
por contar con una Constitución extremadamente invasora que no solo condiciona la
validez de la legislación, la jurisprudencia y el estilo doctrinal, sino que también la
actuación de los actores políticos y las relaciones entre particulares.

Es decir, el carácter normativo de la Constitución, en tanto define la validez del


ordenamiento y de la actuación de los individuos, ha dado inicio a un proceso por el cual se
modifica el ordenamiento jurídico en cuestión, hasta que, finalmente, resulte uno que se
adecúe completamente al contenido material de la Constitución. Cabe mencionar que
resulta una exageración el mencionar que el presente proceso se caracteriza por contar con
una Constitución extremadamente invasora pues ello podría llevar a una desnaturalización
de la constitucionalización del derecho al caer en una supraconstitucionalización como se
explicara más adelante.

Ahora bien, en un primer lugar “[q]ue la constitucionalización se entienda como un proceso


significa el establecimiento de características muy interesantes: es dinámico, tiene puntos
de partida y llegada, no es unidireccional y puede ser contradictorio” (MANRIQUE, s.f.).
Es decir, se trata de un proceso de avance no estático, puede tener como punto de partida un
ordenamiento más constitucionalizado que otro, que, con el tiempo, se irá
constitucionalizando, incluso pudiendo retroceder en su avance.

De tal manera, se entiende que Guastini precise que no es correcto indicar que la
constitucionalización únicamente se califique en términos absolutos: un ordenamiento está
o no constitucionalizado; siendo que la constitucionalización, al ser un proceso de avance,
que incluso puede admitir retrocesos, es una cuestión de grados: un ordenamiento puede
estar más o menos constitucionalizad. Incluso cabe precisar que el grado de
constitucionalización puede variar dentro de un mismo ordenamiento, dependiendo del
sector del mismo. Así, “no todas las partes del ordenamiento jurídico se constitucionalizan
de la misma manera. Hay partes del ordenamiento jurídico que pueden constitucionalizarse
más que otras” (YESID, 2014).

1.5. Condiciones De La Constitucionalización

A. Condiciones del derecho constitucional

GUASTINI, presenta siete condiciones que servirán para determinar el grado de


constitucionalización de un ordenamiento dependiendo de cuantas y cuales estén
satisfechas en el seno de dicho ordenamiento:

· Una constitución rígida

· La garantía jurisdiccional de la constitución

· La fuerza vinculante de la constitución

· La <<sobreinterpretación>> de la constitución

· La aplicación directa de las normas constitucionales

· La interpretación conforme de las leyes


· La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas (GUASTINI R. , s.f.).

(GUASTINI R. , s.f.), sostiene que la condición de “Una constitución rígida” y “La


garantía jurisdiccional de la constitución”, “son condiciones necesarias de
constitucionalización, en el sentido de que la constitucionalización no es ni siquiera
concebible en su ausencia”, mientras que las demás servirían para establecer en qué grado
se encuentra el proceso de constitucionalización. Es decir, las últimas cinco condiciones
pueden darse o no. Sin embargo, no es posible hablar de una constitucionalización del
derecho si no se le adjudica a la Constitución un carácter normativo, es decir si no se le
reconoce una fuerza vinculante. A mi consideración preciso que la condición referida a la
“fuerza vinculante de la constitución” constituye una condición obligatoria para que el
respeto de la Constitución se desarrolle dentro del ordenamiento jurídico siendo que en el
caso peruano dicha vinculación se encuentra contenida en el articulo 51° de la Constitución
Política del Estado que señala que: [La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente].

Ciertamente no puede existir una constitucionalización del derecho si no se entiende que las
normas infraconstitucionales, la actuación del poder público y la actuación de los
particulares deben ajustarse a las disposiciones constitucionales y a las normas
constitucionales que de ella se derivan. De tal manera, la normatividad de la Constitución
configura también una condición necesaria para el proceso de constitucionalización.

Por su parte (YESID, 2014), “ha sostenido que resulta necesario, que la Carta Magna
cuente con un contenido material, es decir, que esté dotada de principios y reglas jurídicas
que establezcan que determinadas conductas se encuentran prohibidas, permitidas u
ordenadas; o que dicho contenido sea indeterminado, lo que permite desarrollar los
derechos fundamentales en diferentes grados, debiendo ser cumplidos en la mayor medida
posible dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas”.

En definitiva, para que nos encontremos frente a un proceso de constitucionalización del


derecho resulta imperante que nos encontremos ante una Constitución que esté
efectivamente reconocida como norma y además fundamental en el ordenamiento jurídico
de acuerdo con lo desarrollado en el los puntos precedentes: que cuente con un carácter
normativo y un carácter fundamental, así como con las características que de dichos
caracteres se desprenden, como son de: 1) Fuerza vinculante; 2) Aplicación inmediata; 3)
Norma preferencial de aplicación jurisdiccional; y, 4) Norma de aplicación obligatoria.

Ahora bien, dentro de las condiciones restantes establecidas por Guastini, cuyo
cumplimiento servirá para verificar el grado en que se encuentre el proceso de
constitucionalización en un determinado ordenamiento jurídico, no se establece como una
condición la compatibilidad de la conducta de las instituciones o personas (llamados
agentes por dicho autor) con las disposiciones constitucionales.

En ese sentido, comparto la precisión que realiza (VILLEGAS, 2011), quien indica que las
tesis que califican a la constitucionalización del derecho como una cuestión de grado, no
hacen referencia alguna a la conducta sino únicamente al juicio de validez, a partir de la
Constitución, que se pueda hacer de las normas o de las relaciones jurídicas. Es decir, que
el grado de constitucionalización de un ordenamiento no se fija teniendo en cuenta el grado
de madurez constitucional que presenten los agentes al respetar las normas constitucionales
en las relaciones jurídicas en las que sean parte, sino en si la validez y la legitimidad de las
normas infraconstitucionales depende más o menos intensamente en lo dispuesto por el
derecho constitucional, dado que la razón de ser de las acotadas normas descansan o recaen
sobre el contenido constitucional por el cual se encuentran vinculadas.

Así pues, el hecho que los agentes, sin necesidad de la existencia de un conflicto con otro
agente, ajusten más o menos su actuación a lo establecido por la Constitución constituye un
parámetro que nos indicará el grado de eficacia de la constitucionalización en el sentido que
sea efectiva o real, ello en tanto ello nos indica la asimilación por parte de los agentes de las
disposiciones constitucionales, como irradiadoras de todo el ordenamiento.

Por lo tanto, el grado de constitucionalización real o efectiva de un asunto será mayor en


tanto mayor sea la compatibilidad de la actuación de los agentes con las disposiciones
constitucionales, y en tanto menor sea la necesidad de acudir a la jurisdicción constitucional
para la solución de conflictos.

B. Condiciones del derecho no constitucional

Por otro lado, se debe aclarar que para un adecuado proceso de constitucionalización,
además es necesario el cumplimiento de ciertos requisitos dentro de los ámbitos del
ordenamiento distintos al derecho constitucional. En particular es necesario el
cumplimiento del siguiente requisito: que sean “no definidos enteramente, susceptibles del
cambio y con poca influencia de la constitución actual”, ello con la finalidad que sea
claramente determinada y desarrolladas con posterioridad sea por la doctrina o la
jurisprudencia.

Es decir, para el desarrollo de un derecho no constitucional se necesita que en aquellos


ámbitos del derecho que van a ser constitucionalizados, existan vacíos, contradicciones,
ambigüedades e indeterminaciones por los que no se tenga claridad siendo que en todos los
casos exista un vacío acerca de lo que debe resolver el juez y hay elementos de decisión y
discrecionalidad en los cuales los parámetros constitucionales pueden ayudar a solucionar
la resolución de dichos problemas; que el ámbito de derecho no constitucional pueda ser
moldeado por el derecho constitucional; y que tenga poca similitud con las disposiciones
constitucionales.

Así, la constitucionalización del derecho parte de un derecho aún no constitucionalizado


con la constitución vigente.

1.6 Constitucionalización Del Derecho Privado

Ahora bien, la división del derecho en derecho público y derecho privado es una
división que suele presentar ciertos problemas, ya sea por la existencia de sectores del
ordenamiento que parecieran no encajar en ninguna de dichas clasificaciones, o por la
creciente participación por parte del Estado en actividades propias de los particulares
que no involucran la prestación de un servicio público ni servir al interés general. Sin
embargo, tradicionalmente, se entiende por “derecho privado” al conjunto de normas
que son aplicables a las relaciones entre privados y entre un privado y el estado,
actuando este último como privado; mientras que “derecho público” sirve para
designar las reglas que organizan el poder público y a sus relaciones frente a
particulares (LARROUMET, 1993).

Ahora bien, teniendo en cuenta el punto central del presente trabajo, resulta preciso
enfocar nuestra atención más particularmente en la constitucionalización del derecho
privado, el cual designa al proceso por el cual las categorías constitucionales y la
jurisprudencia constitucional inciden, de distintas formas y grados, en la manera en la
que se resuelven los conflictos de derecho privado (VILLEGAS, 2011). Cabe precisar
que no es únicamente la influencia del derecho constitucional en la resolución de
conflictos entre particulares, sino también en la creación de las normas que regulan las
relaciones entre privados, e incluso en la doctrina y en el punto de vista del abogado
litigante en referencia a controversias surgidas en el seno de relaciones jurídicas
privadas (YESID, 2014).

Es decir, la constitucionalización del derecho privado viene a ser ese proceso por el
cual el derecho constitucional influye de manera directa en la configuración y en la
validez de las relaciones jurídicas entre particulares, abarcando desde su regulación en
la legislación ordinaria, su aplicación en caso de conflictos jurídicos, pero también la
visión de la doctrina y de los argumentos esgrimidos por el abogado litigante.

1.7 Desnaturalización Del Proceso De Constitucionalización

Como en todo proceso, cabe la posibilidad de una desnaturalización del proceso de


constitucionalización de un sistema jurídico, siendo que en el caso depende del grado
en el que la constitución regula los aspectos jurídicos; así, de existir una
sobrerregulación más allá de los aspectos necesarios, nos encontraríamos ante una
supraconstitucionalización, donde la actividad del legislador se vería reducida a
únicamente repetir aquello que ya está decidido por la Constitución. Por otro lado, si la
Constitución no reglamenta todos los aspectos jurídicos importantes, nos
encontraríamos ante una infraconstitucionalización en donde la legislación constituiría
la mayor fuente de regulación jurídica.

Frente a ambos extremos nocivos surge la corriente, que tiene como principal representante
a Robert Alexy, denominada “constitucionalización adecuada”, la cual se consigue
mediante la denominada dogmática de los márgenes de acción. A través de esta dogmática
se identifica a la Constitución como orden marco, para significar que ella establece un
marco conformado por lo prohibido y lo ordenado, y en cuyo interior se ubica lo
jurídicamente posible, cuya determinación final es dejado a la discrecionalidad del
legislador. Asimismo, se identifica a la Constitución como un orden fundamental cualitativo
en la medida que resuelve aquellas preguntas fundamentales para la comunidad que pueden
y deben estar resueltas en la constitución (Robert, 2003). En ese sentido, la Constitución
regula los aspectos importantes que debe regular en la vida jurídica, dejando márgenes de
acción a la discrecionalidad del legislador.

No obstante, la constitucionalización adecuada también presenta problemas en tanto utiliza


conceptos ambiguos como “aspectos importantes”, “fundamentales” o “adecuados”
(YESID, 2014), incluso el mismo (Robert, 2003) señala que la determinación de qué
asuntos resultan fundamentales, consiste en un problema de las teorías materiales de la
Constitución, así como de la dogmática general y especial de los derechos fundamentales.

En este punto hay que sostener que queda claro que el proceso de constitucionalización es
un fenómeno que presenta riesgos, como la infraconstitucionalización o la
supraconstitucionalización, e incluso sufre de retrasos en su avance, sin embargo, no cabe
duda de su relevancia y presencia cada vez mayor en los conflictos entre particulares como
mecanismo de resolución de los mismos.

1.8 El Caso Peruano

La Constitución peruana, como ha sido desarrollado en el primer capítulo del presente


trabajo, ha reconocido dentro de su propio texto tanto su carácter normativo
(CONSTIUCIÓN POLITICA DEL PERÚ, 1993) 5, como el principio de supremacía
constitucional (CONSTIUCIÓN POLITICA DEL PERÚ, 1993)6, con lo que se da un punto
de partida en el proceso de constitucionalización del derecho peruano. Así, “se puede
5
Artículo 38 Deberes para con la patria Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así
como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación.

6
Artículo 51 Supremacía de la Constitución La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior
jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
señalar que, la constitucionalización del derecho encuentra, en la tutela de los derechos
fundamentales y en la garantía de la supremacía jurídica de la Constitución, el fundamento
tanto de su institucionalización como de su funcionamiento. Ello se hace posible gracias a
la protección jurisdiccional de los derechos, a través de la jurisdicción ordinaria, pero, sobre
todo, del Tribunal Constitucional” (César, 2013).

Como naturaleza jurídica de la Constitución se menciona que es norma jurídico-política sui


generis, puesto que su origen de dicha peculiaridad, no sólo dimana de su posición en el
ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está
llamada a cumplir.
La constitución es prima facie, es decir, una norma política que crea al Estado, organiza a
los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto
sociopolítico, sin embargo, la Constitución también es una norma jurídica, por cuanto,
el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente
soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma
jurídicamente suprema.

El supremo intérprete de la Constitución ha señalado que “[p]recisamente, el proceso


de constitucionalización del ordenamiento jurídico exige la participación, en diferentes
roles, de los poderes del Estado u órganos constitucionales, en particular, del legislador y
los jueces. En el caso del legislador, este se encuentra llamado no sólo a expedir leyes que
no sean incompatibles con los principios y reglas constitucionales, sino también a expedir
leyes que desarrollen el contenido deóntico de la Constitución. El desarrollo legislativo
tiene determinados límites en la Norma Fundamental y en los tratados celebrados por el
Estado que forman parte del derecho Nacional, es decir, legisla con amplia discrecionalidad
hasta donde existan tales límites. En el caso de los jueces –incluidos los constitucionales–,
estos tienen la tarea de utilizar el material normativo estructurado a partir de la
Constitución para así individualizar reglas conformes con los principios constitucionales y
de adecuar la interpretación de las leyes en la dirección en la cual tales principios puedan
realizarse en la mayor medida posible. (SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL , 2013)”
A través de su jurisprudencia, la Constitución ha ido adquiriendo importancia en el Estado
de Derecho, sobre todo cuando garantiza los derechos fundamentales de la persona, con lo
que ha consolidado su legitimidad y su aceptación por parte de la población. La
constitucionalización del derecho peruano ha encontrado en la garantía de la supremacía
constitucional y en la protección de los derechos. En efecto, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha ido evolucionando.

En el ámbito del derecho privado, la constitucionalización en el país está vinculada a la


protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados y los límites de la
libertad contractual (César, 2013). pues lo que corresponde es dar cuenta de cómo la
afirmación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y los límites que esta
supone a la autonomía privada no han presupuesto la eliminación de esta última, pero sí una
modulación de ella y un redimensionamiento del derecho privado.

Asimismo, como prueba del proceso de constitucionalización del derecho privado en el


caso peruano, tal como he desarrollado en los primeros apartados de este capítulo del
presente trabajo, el Tribunal Constitucional ha indicado que la fuerza normativa de la
Constitución se proyecta incluso sobre las relaciones jurídicas establecidas entre
particulares. Es así que el supremo intérprete ha señalado que “los derechos fundamentales
vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de Derecho privado, lo cual
implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos
deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos
fundamentales”.
CAPÍTULO II

DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN

2.1. La autonomía de la voluntad y sus límites.


El Tribunal Constitucional ha señalado, en variada jurisprudencia, que la autonomía de la
voluntad se refiere a la capacidad “que permite a las personas regular sus intereses y
relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la
volición, tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular.”
(SENTENCIA, 2006), es decir, se trata de aquella capacidad que poseen todas las personas,
por la cual pueden disponer y regular sus intereses y su vida de relación de acuerdo a su
voluntad.

En palabras del profesor Castillo Córdova, es “la capacidad de decisión libre que tiene toda
persona para dar contenido a todos los actos que realiza, ya sean de signo positivo (hacer)
como de signo negativo (abstenerse de hacer)” (CASTILLO CÓRDOVA, 2006).

Debe tenerse en cuenta que parte de la dignidad humana abarca la libertad que cuenta el
hombre para realizar actos y tomar decisiones, es decir es una de las características que nos
diferencia de los demás seres. Sin embargo, no se trata de una libertad ilimitada, y, por
consiguiente, la autonomía tampoco lo es. Ello en tanto la libertad del hombre va dirigida a
la consecución de un único fin (y no de todos): el perfeccionamiento del hombre.

En ese sentido, Juan Carlos Rezzónico señala como “límite externo” el no poder afectar a
terceros que no intervinieron en la regulación de los intereses en cuestión; y como “límite
interno” el que una de las partes carezca absolutamente de poder de negociación por la
situación de superioridad del otro participante (REZZÓNICO).

Ahora bien, para la finalidad del presente trabajo, resulta conveniente centrarnos en otro
tipo de límites de la autonomía de la voluntad: los derechos fundamentales.

Tal como se desarrolló el Capítulo Primero, los derechos humanos (llamados derechos
fundamentales o constitucionales una vez recogidos en la Constitución) están conformados
por aquellos bienes humanos cuya adquisición le permiten al hombre su perfeccionamiento.
No obstante, el ejercicio de los derechos humanos debe ser libremente querido y, en ese
sentido, decidido, de no ser así, y negársele la libertad de decisión y actuación al hombre,
no se podría hablar de una dignidad humana y como consecuencia los derechos humanos
perderían toda obligatoriedad, la Constitución perdería su carácter normativo. De tal
manera, resulta que no es posible que los derechos fundamentales puedan oponerse a la
autonomía de la voluntad, ni que la autonomía signifique un obstáculo en el ejercicio de los
derechos fundamentales (CASTILLO CÓRDOVA, 2006).

Si bien los derechos fundamentales no se oponen a la autonomía de la voluntad, lo cierto es


que, de acuerdo a que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta también en las
relaciones entre particulares, aquellos importan ciertos límites en la autonomía de la
voluntad, como lo expone el supremo interprete de la Constitución: “el principio de
autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera absoluta, sino dentro de los
valores y principios constitucionales” (SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, 2006)

2.2. Derecho fundamental a la libre contratación


El Tribunal Constitucional ha señalado que la autonomía de la voluntad es la base para el
ejercicio del derecho fundamental a la libre contratación, el cual ha sido recogido en los
artículos 2° inciso 14) y 62° de la Constitución Peruana (SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL , 2014).

En esa línea, indicó que el derecho a la libre contratación es “el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la
concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación
económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público” (SENTENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL , 2003).

Es la forma de exteriorización más importante de la autonomía de la voluntad, y abarca el


terreno en que los contratantes, con consentimiento bilateral o acuerdo, regulan sus
intereses recíprocos, tratándose de bienes y servicios que movilizan la economía
(REZZÓNICO).
Podría decirse, como lo hace (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2002), que la relación entre la
autonomía de la voluntad y la libre contratación (llamada libertad contractual por dicho
autor) sería casi de especie a género, ello en tanto la autonomía de la voluntad origina la
actividad humana en lo referido a la formación del negocio jurídico, por lo cual también se
le llama autonomía negocial; mientras que la libertad de contratación es más concreta y se
circunscribe únicamente al ámbito de los contratos.

No debe extrañar, entonces, que en ocasiones las autonomías de la voluntad con la libre
contratación se utilicen como sinónimos, ambos hacen referencia a la regulación de los
intereses de la persona tendentes a una norma jurídica; sin embargo, la libre contratación se
reduce únicamente al ámbito de los contratos en donde la persona se obliga a sí mismo y a
otros jurídicamente, mientras que la autonomía de la voluntad incluye también aquellos
negocios unilaterales como por ejemplo el testamento. En la libertad contractual existe una
relación jurídica con otra persona elegida libremente con quien se obliga recíprocamente.

De hecho, a mi parecer, el Tribunal Constitucional7 comete un error, si acaso uno de


redacción, al señalar que la autonomía de la voluntad tiene un doble contenido y proceder a
desarrollar la libertad de contratar y la libertad contractual, en tanto se estaría limitando el
contenido de la autonomía de la voluntad al ámbito contractual. A mayores, es el mismo
Supremo Interprete (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL , 2003) quien
señala que el contenido esencial del derecho a la libre contratación está constituido por dos
garantías que refieren de manera directa el doble contenido antes mencionado.

A continuación, procederé a desarrollar dicho contenido esencial señalando su equivalencia


con el doble contenido adjudicado a la autonomía de la voluntad.

7
“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a la libre contratación, reconocido en los artículos 2°, inciso 14),
y 62° de la Constitución, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: “a.
Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y
b. Libertad contractual –que forma parte de las denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la
constitución (cfr. STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12)–, también conocida como libertad de configuración interna, que es la
facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” [SSTC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados),
fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2]. Desde esta perspectiva, según este Tribunal, “el derecho a la libre
contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades–
debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden
público” (STC 7339-2006-PA/TC, fundamento 47)”. EXP. N.° 02175-2011-PA/TC, de 20 de marzo de 2012, f.j. 7.
2.3. Contenido esencial derecho fundamental a la libre contratación
La doctrina de forma variada ha distinguido distintos aspectos del contenido del
derecho a la libre contratación (REZZÓNICO)8, sin embargo, todos los aspectos que
se mencionan se desprenden de las dos garantías que de acuerdo al Tribunal
Constitucional configuran su contenido esencial: “la autodeterminación para decidir
la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante y la
autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común
consentimiento], la materia objeto de regulación contractual” (EXP. N.° 02175-
2011-PA/TC, 2012).

Salta a la vista que ambas garantías se identifican con el doble contenido que el
Tribunal Constitucional predica de la autonomía de la Voluntad (EXP. N.° 02175-
2011-PA/TC, 2012):

Primero resalta la “Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión,


que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata”, es decir cada
persona es libre de decidir si suscribe un contrato o no (se encuentra dentro del
contenido protegido del derecho a la libre contratación el negarse a contratar) y de
elegir a la contraparte en dicho contrato.

Esta primera libertad hace referencia al génesis del contrato, protegiendo la


iniciativa individual para su creación; no basta la libertad ilusoria de elección (de la
contraparte ni de si contratar o no) sino que es necesario que la decisión no se vea
afectada por las circunstancias que la rodean (VÁZQUEZ DE CASTRO, 2002).

8
A manera de ejemplo, Juan Carlos Rezzónico reconoce 6 manifestaciones de la libertad de contratar:

a) Libertad extrínseca (objetiva) para contratar o no contratar.

b) Libertad subjetiva para contratar o no contratar.

c) Libertad para elegir el objeto del contrato y configurarlo internamente derogando el derecho dispositivo.

d) Libertad para crear nuevos tipos o combinar los existentes.

e) Libertad para usar de las formas que las partes estimen convenientes.

f) Libertad para modificar el contrato o dejarlo sin efecto.

REZZÓNICO, Juan Carlos. Op. cit., pp. 215-221


Cabe mencionar que, el hecho de incluirse también la posibilidad de negarse a contratar
implica que una persona no puede ser castigada por la negativa a contratar ni verse obligada
a contratar, ya sea por incapacidad, error, violencia, intimidación o dolo.

Por otro lado, el Tribual Constitucional menciona la “[l]ibertad contractual, también


conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común
acuerdo, el contenido del contrato”, de esa manera se incluye tanto la forma o tipo
contractual, pudiendo optar no sólo por los tipos contractuales recogidos en el
ordenamiento, sino también por un tipo contractual nuevo; el objeto del contrato mismo, es
decir darle contenido a la relación contractual, definir los derechos y obligaciones
contractuales así como los efectos que del contrato se produzcan; y la “libertad para,
siempre de común acuerdo, renegociar y alterar las clausulas primitivamente convenidas”
(VÁZQUEZ DE CASTRO, 2002)

2.4. Estado social y economía social de mercado y límites del derecho fundamental a la
libre contratación
El derecho a la libre contratación es una de las libertades de carácter patrimonial (el objeto
de los contratos es de naturaleza patrimonial (CIVIL)) o también referidas como libertades
económicas, por lo que su dimensión real debe ser entendida “bajo los principios rectores
de un determinado tipo de Estado y el modelo económico al cual se adhiere” (EXP. N.º
1963-2006-PA!TC , 2006), por lo que, en el caso peruano, al momento de resolver
conflictos en torno a la libertad de contratar, se debe realizar una interpretación
constitucional sustentada en los alcances del Estado Social y Democrático de Derecho
(artículo 43 de la Constitución) y la Economía Social de Mercado (artículo 58 de la
Constitución) (CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ , 1993).

El Estado Social y Democrático de Derecho parte de los principios y derechos básicos del
Estado de Derecho y busca su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido
material, el cual es preeminentemente social, partiendo del supuesto de que individuo y
sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 2003)

Es bajo el marco del Estado Social y Democrático de Derecho donde se configuran los
fines de nuestro régimen económico en tanto economía social de mercado. Ahora bien, la
Economía Social de Mercado como modelo exige el acondicionamiento de la vida
económica, política e institucional de cada Estado para el resguardo del ejercicio de los
derechos individuales en el ámbito del libre mercado, pero respetando un orden de
responsabilidad personal y social, garantizando un adecuado equilibrio entre ambos
esquemas (libertad y justicia) (KU YANASUPO, 2013). Es decir, las libertades económicas
no responden únicamente a un interés personal, sino que también cumplen una función
social, en pro del bienestar común.

De esta manera, el carácter "social" del régimen determina que el Estado no pueda
permanecer indiferente ante las actividades económicas de los particulares, lo que de
ninguna manera supone la posibilidad de interferir de manera arbitraria e injustificadamente
en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos (00034-2004-PIITC, 2005).

Ello es conforme con el principio de subsidiaridad (CONSTIUCIÓN POLITICA DEL


PERÚ, 1993)9 del Estado en el plano horizontal desarrollado por el Supremo Interprete,
según el cual las relaciones entre el Estado y la ciudadanía se lleven a cabo respetando la
autonomía y la libre determinación de los individuos, reduciendo la intervención pública a
lo esencial (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL , 2003) .

De hecho, el contenido social de la economía genera obligaciones tanto para los


particulares como en el Estado: los particulares deben ejercitar las libertades económicas
(entre ellas la libertar de contratación) con responsabilidad social, cuidando el interés
común, mientras que el Estado ejerce un rol vigilante garantista y corrector, ante las
deficiencias y fallos del mercado, y la actuación de los particulares (EXP. N.º 1963-2006-
PA!TC , 2006).

Es así que tal como indica el Tribunal Constitucional “la Constitución reserva al Estado,
respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora, en el entendido

9
El principio de subsidiaridad de la intervención del Estado en la economía se encuentra establecido expresamente en el
segundo párrafo del artículo 60° de la Constitución:

“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas
de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de
alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.”


que, si bien el ejercicio de la libertad de los individuos en el mercado debe ser garantizada
plenamente, también es cierto que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la
sustancia, mantenga su función garantizadora y heterocompositiva”. Es decir, la regla es la
autorregulación de los propios intereses de los particulares, siendo la excepción el
sometimiento a la supervisión e intervención del Estado con la finalidad social de
garantizar otros bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad
humana.

El capítulo sobre los principios generales del régimen económico en la Constitución


establece una guía para la actuación del Estado en materia económica; así, la función
reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58º de la Constitución, en tanto
estipula que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura [...]".

Por su parte, el artículo 59º establece que el Estado estimula la creación de riqueza y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria, habilita la
intervención estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio de igualdad y, más
particularmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan
cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus modalidades.

Asimismo, el artículo 61º confiere al Estado el deber facilitar y vigilar la libre competencia,
proscribiendo y combatiendo toda práctica que limite la libre competencia, así como el
abuso de posiciones dominantes o monopólicas. En palabras del Tribunal Constitucional
“delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de
condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o
monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes de mercado
ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en calidad de
consumidores y usuarios” (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, 2006).

Así el Estado vigila la obligación de los particulares de ejercitar las libertades económicas
con responsabilidad social, la cual importa un límite al ejercicio de la libertad de
contratación, siendo que tienen la obligación de contratar sin perjudicar el bienestar común,
y más particularmente los derechos fundamentales de las personas ajenas al contrato, así
como del co-contratante.

Ello debe entenderse también en tanto, al igual que todos los derechos y libertades, el
derecho a la libre contratación no posee un contenido esencial que tienda a expandirse
ilimitadamente, sino que cuenta con un contenido delimitado.

Como se desarrolló en el primer capítulo, los derechos fundamentales responden a un bien


humano, es decir permitirán la existencia de una cosa y no de todas las cosas ni de
cualquier cosa, tienen una finalidad concreta por lo que el contenido de los derechos
fundamentales se verá conformado únicamente por las atribuciones y facultades
encaminadas a la consecución de dicha finalidad (CASTILLO CÓRDOVA L. , 2010).

Cabe mencionar, que la delimitación del contenido esencial de un derecho fundamental no


se realiza en abstracto o bajo parámetros generales, debe realizarse bajo las circunstancias
de un caso concreto, evaluando si la pretensión en concreto seguida se encuentra protegida
por el contenido esencial del derecho fundamental en cuestión.

En ese sentido, si la inclusión de la cláusula que da origen al presente trabajo se encuentra


dentro del contenido esencial del derecho fundamental a la libre contratación se realizará en
un capítulo posterior, en tanto se hayan desarrollado los derechos fundamentales que
podrían verse perjudicados por la misma.

2.5. Visión Civil de la Libertad de Contratación


El Código Civil de 1984 enmarcado en la tradición de los códigos peruanos, se funda en
principio de Igualdad y libertad, ya que, el origen de los contratos deriva de la libertad de
contratación, ya que, las partes por regla general son las que decidirán bajo que reglas
contrataran, es decir prima la autonomía de la libertad (GARCIA AMIGO, 1995).

Las libertades consagrados en el precitado cuerpo normativa, son los que van a determinar
la perfección del contrato, ya que, la característica principal de los contratos es que son
consensuales, a razón de que va a depender de las partes si aceptan vincularse
contractualmente; y la normativa civil entrara a regir en aquellas circunstancias en que las
partes no hayan acordada, además de la diversidad en la amplitud de contratos; la necesidad
de plasmarse responde a las libertades de contratar y de contratación (MEDICUS, 1995).

El contenido económico de todo contrato es una característica ineludible, por cuanto, las
manifestaciones de voluntad para crear, regular, modificar o dejar sin efecto estos actos
jurídicos, son de carácter netamente patrimonial, por lo que involucran una modificación en
la realidad (ALTERINI, 1989).

En un estudio realizado por (MEDICUS, 1995), afirma que, en que la autonomía de las
personar exteriorizada en un acto jurídico, cuya disposición u obligación verse sobre
derechos patrimoniales, y la facultad para aceptar o rehusarse a celebrar un contrato, se
denomina en el mundo legal libertad de contratar. La determinación de las personas es una
de las vertientes de la autonomía privada, para lo cual la Constitución Alemana, le ha
conferido la categoría de lineamiento constitucional.

La Carta Magna vigente no ha sido ajena a tal influencia, ya que, en su art. 2 del catálogo
de derechos fundamentales ha prescrito que ningún ser humano está sometido a realizar
actos no contemplados en el Ordenamiento Jurídico, pero tampoco se le debe coaccionar o
coercionar a no celebrar o realizar acciones, que no se encuentran prohibidos, por cuanto
tales limitaciones significarían restricciones legales al principio de auto determinación. Tal
directriz constitucional se perfecciona con los fundamentos del régimen económico, ya que,
es libre. Las personas para actuar conforme a sus intereses y regular sus acciones de índole
contractual, como es decidir con quién, bajo qué condiciones, así como la forma de resarcir
o por incumpliendo estos hechos, se denomina Autonomía Privada, la cual se encuentra
protegido por nuestro Código Civil (ALTERINI, 1989).

En los contratos el Estado actúa meramente como un ente observador, ya que, las reglas
contractuales por regla general deben estipularse de común acuerdo por las partes; lo cual
debe ser respetado incluso por los órganos jurisdiccionales, ya que, la calificación de
injusto no determinara su nulidad, a excepción de la lesión, pero es un caso excepcional, lo
único que se requiere para que un contrato sea considerado valido es que respete el orden
público y las buenas costumbres. La contratación no tienes limitaciones más que aquellas
que colisionen directamente con los principios de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, ello es a razón de la libertad que se les ha conferido con la libertad de contratar y
de contratación. El contrato es aquel por el cual las partes se obligan a realizar acciones
recíprocamente, en el marco de lo estipulado (escrito o verbalmente) y dentro de
lineamientos del Ordenamiento Jurídico, cuyo incumplimiento activa las garantías de
cumplimiento o resorción, dependiendo de la voluntad del afectado (ARIAS –
SCHEREIBER PEZET, 2006).

(GARCIA AMIGO, 1995), afirmaba que razón de conferir a los contratantes la facultad de
decidir libremente sobre las cláusulas de sus contratos, se justificaba, ya que, los efectos del
cumplimiento o incumplimiento afecta directamente a los sujetos, por lo que, se creyó
necesario otorgarles tales facultades a fin de que las exigencias normativas no sea
limitaciones para restringir el régimen económico, como es el tráfico de bienes y servicios.
La existencia de un contrato tiene protección legal, y la autonomía de la voluntad de las
partes para fijar las estipulaciones de su cumplimiento, se harán por estos, buscando un
equilibrio en la prestación como contraprestación de obligaciones, ya que, por regla
general, nadie buscara un perjuicio para sí mismo, por cuanto, los contratos, permiten
obtener algún beneficio. En el proceso de oferta, aceptación, para el posterior cumplimiento
de un contrato se dice que la vinculación en cuanto a modo y forma la realizan las partes,
sin embargo, el código civil ha previsto situaciones de quebrantamiento de una las partes a
cumplir con la obligación contraída, razón por la cual es que el Ordenamiento Normativa se
activa, para proteger al contratante afectado, a fin de que cumpla o resarce los daños
ocasionados por su negligencia, impericia. La susceptibilidad de las normas ha permitido
que el proceso de contratación se centre solo en las partes, siendo estas las que fijan su
cumplimiento o ejecución, pero el código civil también se ha visto en la necesidad de
imponer a fin de velar por el libre acuerdo, a fin de no alcanzar una categoría de desuso, por
las libertades que se le han conferido. La existencia de la voluntad de las partes responde a
que el ordenamiento jurídico vigentes le ha conferido tal poder de decisión para la
celebración de contratos que celebran para agilizar la economía, ya que, estas van hacer
eficaces en la medida que se respeten los parámetros impuestos, ya que, no se puede
contratar sobre acciones que atenten el orden público y las buenas costumbres, he ahí que
se le ha limitado la actuación de los particulares.
Este tipo de libertad podemos analizar desde sus dos dimensiones:

a) LIBERTAD DE CONTRATAR, es aquella prerrogativa que se le ha otorgado a todo


individuo, a fin de decidir con quien desea vincularse contractualmente, y a la vez la
eventual posibilidad de rehusarse (MURO ROJO & HUANCO PISCONDE, Gaceta
Jurídica, 2° edición, Lima – Perú).

b) LIBERTAD CONTRACTUAL (MURO ROJO & HUANCO PISCONDE, Gaceta


Jurídica, 2° edición, Lima – Perú), hace referencia a que una vez decidido con quien
celebrar el contrato, se debe elegir el modo y la forma de este, es decir, las estipulaciones o
cláusulas del contrato propiamente dicho, para lo cual despliega las siguientes libertades:

- Independencia en el tipo de contrato.

- Autonomía para la forma del contrato.

- Para decidir la forma de ejecución del contrato, si con la intervención de la justicia


ordinaria, u otra forma de solución de conflictos.

- Fijar libremente el objeto de las obligaciones a las que deberán avocarse cada parte, de la
relación contractual.

Asimismo, se ha venido afirmando que los contratos por regla general las clausulas, las
fijan las partes de común acuerdo, sin embargo, existen casos en los cuales no será así, ya
que, se colocara a los particulares en la situación de suscribir o no un contrato, no teniendo
la posibilidad de decidir, el tipo, forma, obligación o ejecución de estos; ya que, por la
misma necesidad de uso y disfrute es que, el particular tendrá que hacer las imposiciones
que realiza la parte que brindara el servicio, ya que se tratan de servicios indispensables
para el desarrollo de un individuo en una sociedad tan materialista como la nuestra. Los
servicios públicos son una necesidad de toda sociedad, sin embargo, la contratación de
estos no permite que ambas partes decidan su celebración o las estipulaciones, sino que el
que desea que se le brinde es tos servicios debe adherirse a lo que el ofertante a dispuesto,
ya que, el Estado le conferido la facultad de monopolizar el servicio, sin tener la posibilidad
de obtenerlo de otra manera, colocando al ciudadano en un posibilidad de difícil negación,
lo que contraviene el principio de libertad de contratación (MURO ROJO & HUANCO
PISCONDE, Gaceta Jurídica, 2° edición, Lima – Perú).

Al existir la posibilidad de decidir por regla general la facultad de vincularse


contractualmente, es que, se modifica la esencia de los contratos típicos, generando una
variedad que muchas veces van a caer en la calidad de innominados, ya que, en el marco de
las libertades concedidas, y el respeto por las normas imperativas, es que se alteran los
caracteres de los contratos, a fin de satisfacer las necesidades o coadyuvar al tráfico de
bienes o servitos.

LIBERTAD DE CONTRATAR (REVOREDO, 1985)

Permite que los sujetos sean autónomos al momento de vincularse contractualmente, e


incluso al fijar las reglas de cumplimiento y ejecución, es decir se les confiere autonomía e
independencia antes de contratar y después de, a fin de que sean estos quienes establezcan
sus obligaciones, ya que, al ser quienes cumplirán las obligaciones, no buscarán
perjudicarse. Asimismo, este tipo de independencia varía de acuerdo a las estipulaciones de
cada Estado.

LIBERTAD CONTRACTUAL (REVOREDO, 1985)

Se justifica a razón de que permite moldear el objeto, circunstancias y las condiciones del
contrato, sin embargo, esta, libertad está restringida por el interés de la contraparte, ya que,
se busca el equilibrio de satisfacción de las partes contratantes. La Constitución Política del
Perú ha justificado la libertad de contratar en el catálogo de derechos fundamentales, en el
art. 2 por lo que posibilita a los particulares decidir si desean o no contratar con otra
persona, y a la vez bajo qué condiciones desean realizarlo, ya que, los contratos
principalmente van a permitir la realización del ser humano en la sociedad, ya que van a
coadyuvar a cumplir sus intereses generales, para alcanzar sus expectativas, sueños. El
respeto de la autonomía privada es la insignia, carta de presentación del código civil, ya que
este ha entendido la verdadera importancia de la libertad que se le confiere
constitucionalmente al hombre, ya que por su condición de tal ha previsto estas
disposiciones a fin de no coaccionar las relaciones de este con sus semejantes, a fin de
suplir las necesidades del individuo, procurando su inclusión, y lugar de sentirlo ajeno a la
sociedad, se busca que sea parte de esta, a través de que sea el quien decida si quiere
ostentar una vida cómoda a través del comercio de bienes o servicios, o si quiere
permanecer solo o casarse, decidir quien desea que administre sus bienes, o en su defecto
nombrara a sus herederos, sin la injerencia de un Estado que lo obligue a decidir (MURO
ROJO & HUANCO PISCONDE, Gaceta Jurídica, 2° edición, Lima – Perú).

Como se ha venido precisando las libertades para la celebración responden a aquella


facultad que tienen los sujetos para concluir con quien vincularse, y a la vez para decidir
por el objeto del contrato en el marco de la normatividad vigente (MURO ROJO &
HUANCO PISCONDE, Gaceta Jurídica, 2° edición, Lima – Perú).

Para lo cual (MURO ROJO & HUANCO PISCONDE), manifiesta que la autonomía
interna de los contratantes solo puede ser aplicada a los contratos nominados, por lo cuando
la preexistencia del modo y la forma es la que permite cumplir con la finalidad de la
independencia, en el contexto los preceptos normativos. Además, de acuerdo a lo expresado
se dice que la autonomía es más visible en los contratos típicos, sin embargo, los contratos
llamados modernos, deben acoplarse a la determinación de las reglas generales aplicadas a
los contratos típicos, y al principio base de estos que es el respeto al orden público y a las
buenas costumbres. El código civil, ha establecido que los contratantes gozan de la
independencia en el proceso de contratación, cualquiera sea la modalidad que acojan, para
delimitar y ejecutar sus obligaciones, en base a la buena fe en la que se vincularon,
procurando satisfacer las necesidades mutuas, ya que el ser humano buscar perfeccionar o
suplir sus insuficiencias en base a las herramientas legales que el Estado ha procurado
conferirles, a fin de que, se interrelacionen y alcancen la satisfacción plena de sus
necesidades, a través de la celebración de contratos, siempre que estos no contravengan la
estructura normativa de cada Estado, además, se afirma que la Independencia para contratar
es la regla general, lo cual, se infiere que también se ha establecido excepciones para esta,
como son los llamados contratos por adhesión, que serán materia de análisis en el capítulo
siguiente.

La concurrencia de facultades en un contrato debe ser exteriorizada a fin de que las partes
conozcan las circunstancias y objetos que se pretenden con la celebración del acto jurídico
de carácter patrimonial, además de que para su configuración nuestro ordenamiento ha
regulado que este se perfecciona con el consentimiento de las partes, es decir uniformidad
de querer celebrar un contrato en modo y forma (MURO ROJO & HUANCO PISCONDE,
Gaceta Jurídica, 2° edición, Lima – Perú).

En libro ACTO JURIDICO del Código Civil se ha establecido la forma de interpretación de


los contratos, las cuales se restringe a la interpretación literal de las voluntades de los
contratantes, ya que, al primar la independencia de las partes la única forma de
interpretación es la gramatical, ya que no puede hacerse un extensiva, porque se puede caer
en una inferencia errada, que distorsionaría el objetivo de la obligación. La interpretación
literal se realiza en base a encontrar la razón de la celebración, y se afirma que quien
manifieste lo opuesto debe necesariamente probar el cuestionamiento, ya que, desvirtuaría
la voluntad de las partes (MURO ROJO & HUANCO PISCONDE, Gaceta Jurídica, 2°
edición, Lima – Perú).

JURISPRUDENCIA

Las libertades que se le confiere los particulares es la de escoger si desea vincularse o no


contractualmente, y con quien decide celebrarlo, mientras que la contractual viene a hacer
aquella con la cual esquematizara el contenido del acto jurídico. Cas. N° 764 – 97 –
Cajamarca (CARRANZA ALVAREZ, 2008).

El diario EL PERUANO en 1998 publico la Cas. 1964-76, la cual estableció que si bien es
cierto las partes se le ha otorgado la facultad de decidir sobre el contenido del contrato a
celebrar, este no debe negar ni cuestionar las disposiciones del ordenamiento jurídico. Lo
cual se reafirma con lo establecido en el Exp. N° 1871 – 91, donde se afirma que el carácter
imperativo de las disposiciones legales, no quedan a libertad de los particulares, sino que la
independencia que se les brindo esa razón solo de las normas dispositivas, mas no de las
imperativas, ya que, estas no se encuentran a voluntad de los contratantes (CARRANZA
ALVAREZ, 2008).

La Norma Suprema prescribe la seguridad jurídica hace referencia a aquella posibilidad de


que no se varían las circunstancias de contratación por la introducción de inserción de
dispositivos legales posteriores, por lo que la celebración de un contrato no puede
modificarse, sino que debe concertarse en las mismas clausulas en las que fu establecido.
Además de que, cuando se fijo fue en mutuo acuerdo a fin de no generar una incertidumbre
en el cumplimiento. Además, que aquellas circunstancias que no hayan sido previstas por
las partes, deberán aplicarse lo previsto en el código civil. Cas. N° 1132 – 2002
(CARRANZA ALVAREZ, 2008).
CAPÍTULO III

EL DERECHO DE PROPIEDAD

3.1 Principio de la doble dimensión del contenido de los derechos fundamentales

Resulta evidente que los derechos fundamentales confieren al individuo una esfera de
libertad de acción o autonomía en la cual cuenta con distintas facultades que podrá ejercer
de acuerdo al derecho en concreto sobre el cual se trate. Sin embargo, aun cuando la
Constitución cuenta con un carácter normativo, “el reconocimiento constitucional de los
derechos del hombre iba a ser simplemente formal y retórico si a la vez no se comprometía
al poder público con medidas positivas concretas a fin de favorecer el ejercicio de los
derechos” (CASTILLO CORDOVA).

Es en ese sentido que el Tribunal Constitucional Español ha dicho que “que los derechos
fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos
frente al Estado, y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de
éste” (HUESO, 2007) y es que “de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la
Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la
esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la
obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que
representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano”
(Gonzales Moran, 2006).

Asimismo, el hecho de encontrarnos en un Estado Social implica que el Estado debe ayudar
a solventar las distintas dificultades que la realidad le presente a los individuos y que
entorpezca o imposibilite el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. (CASTILLO
CORDOVA).

A partir de ello surge el principio de la doble dimensión de los derechos fundamentales que
nos señala que “todos los derechos fundamentales cuentan con un doble ámbito en su
contenido constitucionalmente protegido, uno subjetivo que contiene todas las facultades de
acción que el derecho reserva a su titular y que exige la abstención por parte del poder
público; y otro objetivo o institucional que contiene la obligación del poder público de
realizar acciones positivas necesarias a fin de lograr el pleno ejercicio y la plena eficacia de
los derechos fundamentales en el plano de la realidad”

3.2 Dimensión subjetiva

El derecho de propiedad se encuentra reconocido en el numeral 16 del artículo 2° de la


Constitución peruana (CONSTIUCIÓN POLITICA DEL PERÚ, 1993) 10, señalando que
toda persona tiene derecho a la propiedad; más precisamente, además, se reconoce el
derecho a la propiedad sobre la creación intelectual, artística, técnica y científica
(CONSTIUCIÓN POLITICA DEL PERÚ, 1993)11.

Ahora bien, con respecto a la dimensión subjetiva o de libertad del derecho de propiedad,
es decir el conjunto de facultades de acción y disposición que detenta el titular del derecho,
el Tribunal Constitucional ha indicado que “es concebido como el poder jurídico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona
propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle
destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en
armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá
recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno” (EXP. N.º 0008-2003-
AI/TC, 2003).

Por su lado, el artículo 70° de la Constitución establece que el derecho de propiedad se


debe ejercer “en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”; es decir, al
igual que todos los derechos fundamentales y como se viene repitiendo desde capítulos
anteriores, no es absoluto, no cuenta con un contenido ilimitado, sino que el mismo se
encuentra delimitado.

Así pues, ello va acorde con la función social que cumplen los derechos fundamentales, en
tanto se enmarcan en un Estado Social y Democrático y una Economía Social de Mercado
lo cual fue desarrollado en el capítulo anterior), y que es parte de su contenido esencial de
10
Constitución Política del Perú
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
16. A la propiedad (…).

11
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto.
(…).
acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional: “el artículo 70° de la Constitución
establece que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de
los límites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de
propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde con la función social que es
parte del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones
del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien común” (0048-2004-
PIITC, 2005). En ese sentido, el ejercicio del derecho de propiedad no debe seguir
únicamente los fines egoístas y privados del titular, sino también debe satisfacer “los
intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de
bien” (EXP. N.° 05614-2007-PA/TC, 2009). Y es que, como bien señala Barnés Vásquez
“[a]provechar el bien de manera socialmente útil, promoviendo el disfrute económico. Tal
es el alcance técnico-jurídico de la fórmula constitucional de la función social” (BARNÉS
VASQUEZ, 1989).

A fin de cumplir la función social, el titular del derecho de propiedad debe explotar los
bienes “conforme a la naturaleza que le es intrínseca” (EXP. N.º 0008-2003-AI/TC, 2003),
es decir, se deben utilizar “conforme a su destino natural en la economía”. Esto implica,
como explica (GONZALES BARRÓN), que la dimensión subjetiva del contenido esencial
del derecho de propiedad responde a supuestos mínimos de las facultades que confiere (uso,
disfrute, disposición y reivindicación) y no ilimitados.

Esto es pues, en tanto los intereses colectivos o sociales condicionan el ejercicio del
derecho de propiedad, buscando alcanzar el bien común, por lo que “solo queda reconocer
que la Constitución garantiza un mínimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa”
(TORRES NEGRÓN). Es decir el contenido esencial del derecho de propiedad protegido
constitucionalmente abarca el disfrute mínimo para que el bien mantenga rentabilidad.

En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, indicando que “lo que


constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental está constituido (…)
por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado
interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre
autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada
los ámbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma
Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos
de uso, usufructo y disposición” (EXP. N.° 3773-2004-AA/TC, 2005).

Ahora bien, (BARNÉS VASQUEZ, 1989) nos ayuda a encontrar este mínimo cuando
señala que “[e]l contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles:
[primero] la rentabilidad económica, que trae su origen de la explotación de los bienes, [y
segundo, que sea] alcanzada de tal modo que haga accesible a todos el disfrute y
participación en los bienes económicos; aprovechamiento del titular que permita la difusión
de los bienes y sus utilidades; rentabilidad económica y rendimiento social; fin individual y
utilidad social; es decir, aprovechamiento económico ejercido con eficacia social difusiva”.

Una vez aclarada la finalidad social del derecho de propiedad, la cual se predica de todas
las facultades que conforman su dimensión subjetiva, resulta conveniente realizar un
análisis de una de esas facultades: la disposición y más precisamente de la transferencia de
la propiedad inmueble, en tanto forma parte del contexto del tema que se desarrolla en el
presente trabajo.

El Tribunal Constitucional al hablar del contenido esencial del derecho de propiedad


reconoce en él a la disposición cuando señala que “[d]icho derecho corresponde, por
naturaleza, a todos los seres humanos; quedando éstos habilitados para usar y disponer auto
determinativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también
transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo que
se puede tener sobre una cosa” (EXP. N.º 0008-2003-AI/TC, 2003).

Como señala Gonzales Barrón, la facultad de disposición sobre un bien es la facultad de


realizar “cambios en el estatus normativo del bien […][,s]e trata de actos que modifican la
situación jurídica de la cosa; ya sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales limitados
sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y goce” (GONZALES BARRÓN).
Es decir, la disposición no se limita al cambio del titular del derecho de propiedad, sino,
también, incluye toda actuación jurídica sobre el derecho de propiedad.

Ahora bien, no resulta pertinente realizar un estudio integral de la facultad de disposición


de la propiedad, sino como se indicó líneas arriba únicamente se verá la transferencia de la
propiedad. En ese sentido, si bien tal como indica Gonzales Barrón los negocios de
transferencia son aquellos que trasladan en todo o parte el derecho a favor de un tercero,
para el tema que se trata en el presente caso nos centraremos en la traslación integral del
derecho de propiedad, es decir la transferencia total del derecho, y más precisamente la
transferencia de la propiedad de un bien inmueble.

Así, tenemos que el artículo 949° del Código Civil Peruano establece que “[l]a sola
obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo
disposición legal diferente o pacto en contrario”; es decir, a diferencia de la transferencia de
bienes muebles, la entrega del bien no resulta requisito imprescindible para la transferencia
del bien (CÓDIGO CIVIL).

Esta línea se ha mantenido a través del Código Civil de 1852, el Código Civil de1936 y el
actual Código Civil de 1984, siendo que todos ellos siguen el espíritu del sistema francés
plasmado en el Código Civil Francés de 1804 al no ser necesaria la tradición (entrega) del
bien inmueble (CASTILLO FREYRE). “Debido a ello la transferencia de la propiedad se
produce en un solo momento: únicamente con el título – la sola obligación de dar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de él –; no existiendo como en otras
legislaciones dos momentos (título y modo)” (MEZA FLORES).

Como consecuencia de ello la inscripción registral en el Registro de la Propiedad Inmueble


no es obligatoria, siendo declarativa y no constitutiva de derechos, sin embargo, la
inscripción de las transferencias de la propiedad inmueble será analizado en dentro de la
dimensión objetiva del derecho de propiedad.

3.3 Dimensión objetiva

Como ya se explicó anteriormente, el derecho de propiedad no cuenta únicamente con una


dimensión subjetiva o de libertad, sino también con una dimensión objetiva o prestacional,
o social. A través de esta dimensión, y dado el especial significado de los derechos
fundamentales, el poder político se vincula a los derechos fundamentales
comprometiéndose a garantizar y favorecer su plena vigencia, adquiriendo con ello una
serie de obligaciones, no sólo negativas de no acción, sino especialmente positivas de
acción.

3.4. La Propiedad desde el enfoque constitucional


El profesor (CASTILLO CÓRDOVA L. , El derecho de propiedad como objeto del proceso
de amparo, 2006), quien señala que en el artículo 2.16 Constitución Política se ha
reconocido que toda persona tiene derecho a la propiedad, mientras que en el artículo 70 CP
se ha establecido que “[e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”. El
reconocimiento del derecho de propiedad aparece también en las normas internacionales
sobre Derechos Humanos. Así en el artículo 21 DUDH, en el que se reconoce que “1. Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente”; y en la Convención
Americana de Derechos Humanos cuando se ha dispuesto que “1. Toda persona tiene
derecho al uso y goce de sus bienes”.

El reconocimiento de la propiedad como derecho constitucional constituye un elemento


fundamental en el régimen económico previsto en la Constitución, al punto que el
constituyente peruano ha manifestado que “[l]a economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad” (artículo 60 CP). En palabras del Tribunal
Constitucional, se trata de “uno de los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo
de Constitución económica” (EXP. N.º 2727-2002-AA/TC , 2003); sin embargo, no es un
derecho absoluto, sino que se debe “ejerce[r] en armonía con el bien común y dentro de los
límites de ley” (artículo 70 CP). O como se ha dicho en la Convención Americana de
Derechos Humanos, “[l]a ley puede subordinar tal uso y goce al interés social” (artículo
21.1). Precisamente por tratarse de un derecho constitucional plenamente vinculante al
poder político, éste tiene el deber constitucional no sólo de no vulnerar este derecho, sino
de garantizarlo plena y efectivamente, al punto que se ha establecido que “[a] nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad
pública ... declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para
contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento
expropiatorio” (artículo 70 Constitución Política).
En este mismo sentido se manifiesta la Declaración Universal de Derechos Humanos
cuando ha reconocido que “Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”; y la
Convención Americana de Derechos Humanos al establecer que “Ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de
utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”
(artículo 21). La dimensión subjetiva o de libertad Como todo derecho fundamental, puede
también descubrirse en el contenido constitucional del derecho de propiedad tanto una
dimensión de libertad o subjetiva, como prestacional u objetiva (CASTILLO CÓRDOVA
L. , Los derechos constitucionales: elementos para una teoría general, 2005) . En virtud de
la primera de las mencionadas dimensiones se ha de reconocer como contenido
constitucional de un derecho fundamental todo un conjunto de facultades de acción y de
disposición a favor de su titular, a través de cuyo ejercicio se conseguirá lograr la finalidad
del reconocimiento del derecho de propiedad. En clara referencia a esta dimensión
subjetiva, el Tribunal Constitucional ha definido el derecho de propiedad “como el poder
jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la
persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos,
y darles destino o condición conveniente a sus intereses, (...) e incluso podrá recuperarlo si
alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno” (EXP. N.º 0008-2003-AI/TC, 2003).
Complementariamente, el derecho de propiedad otorga a sus titulares la facultad “para usar
y disponer auto determinativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como
también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más
completo que se puede tener sobre una cosa” . La dimensión objetiva o prestacional, Sin
embargo, el contenido constitucional de un derecho fundamental no se agota con su
dimensión de libertad o subjetiva, sino que abarca igualmente una dimensión objetiva,
prestacional o social. A través de esta dimensión, y dado el especial significado de los
derechos fundamentales, el poder político se vincula a los derechos fundamentales
comprometiéndose a garantizar y favorecer su plena vigencia, adquiriendo con ello una
serie de obligaciones, no sólo negativas de no acción, sino especialmente positivas de
acción. En lo que respecta al derecho de propiedad, es innegable la existencia de esta
dimensión y de los correspondientes deberes que de ahí se generan para el poder político.
Todos estos deberes -de acción y de no actuación-, como no podía ser de otra manera, van
en la línea de promover la plena vigencia de un contenido constitucional que, como se verá
más adelante, viene bastante afectado por la función social que constitucionalmente se ha
atribuido al ejercicio del derecho de propiedad, sin embargo, el Tribunal Constitucional
termina confundiendo lo que es la garantía institucional con la dimensión objetiva o
institucional de los derechos fundamentales. En el siguiente apartado se argumentará por
qué la teoría de la garantía institucional resulta siendo innecesaria para predicarla de los
derechos fundamentales como el derecho de propiedad. Ahora sólo conviene poner de
manifiesto que el Alto Tribunal ha manifestado que “el derecho a la propiedad no sólo
adquiere la categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y
promoción se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico” (EXP.
N.O 00 16-2002-AIITC , 2003) . Pues bien, la defensa y promoción del derecho de
propiedad no se debe a que se trata de un instituto constitucional al cual haya que
reconocerle una garantía institucional, sino que se debe a que se trata de un derecho
fundamental cuya dimensión objetiva precisamente obliga al poder político a promover y
garantizar su pleno cumplimiento. Incluso, la manifestada necesidad de institucionalización
del derecho de propiedad es fruto de su dimensión objetiva, en la medida que a través de
ello será posible un más pleno y seguro ejercicio del derecho de propiedad. Sin duda que
“para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución
lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de
simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho
frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la
oponibilidad otorga, las consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es
decir, es necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el
derecho”. Pues bien, esta obligación estatal de brindar las garantías que permitan
institucionalizar el derecho de propiedad es fruto del reconocimiento de su dimensión
objetiva o prestacional del derecho fundamental.

3.5 Propiedad y función social Justificación de la función social


El desacierto del Tribunal Constitucional no queda en considerar el derecho a la propiedad
como una garantía institucional, sino que va más allá al considerar que la función social que
constitucionalmente se ha atribuido a la propiedad, es precisamente fruto de configurar este
derecho fundamental una garantía institucional. Así se concluye de declaraciones del
Tribunal Constitucional como aquélla en la que afirmó que el derecho de propiedad es “una
garantía institucional (reconocimiento de su función social)” (EXP. N.° 2302-2003-AA/TC,
2005). Si se parte de que los derechos fundamentales tienen un contenido constitucional
que es único e ilimitable, que se delimita siempre en función de los casos concretos, y sin
que en ningún caso pueda reconocerse como parte de su contenido constitucional (objetivo
o subjetivo) (EXP. N.º 2727-2002-AA/TC , 2003), alguna facultad o algún deber que
suponga a su vez la agresión de otro derecho fundamental o de otro bien jurídico
constitucional, entonces, se deberá admitir que no puede formar parte del contenido
constitucional de los derechos fundamentales ninguna circunstancia que resulte contraria al
interés general. Por tanto, el ejercicio de los derechos fundamentales no puede desarrollarse
de tal forma que resulte atentatorio al bien común. Sin embargo, hay derechos
fundamentales cuyo ejercicio influye de tal modo en la consecución de ese bien común, que
normalmente el Constituyente toma la decisión de regular especialmente su ejercicio. Esto
ha ocurrido con el derecho a la propiedad, derecho que, debido a su especial relevancia
patrimonial y a su influencia en la economía de una comunidad política, ha sido objeto de
regulación por la Constitución, en particular su relación con el bien común. Igual
circunstancia puede llegar a verificarse con otros derechos fundamentales como el derecho
al trabajo, o el derecho a la salud. Pues bien, que al derecho de propiedad se le reconozca
una función social no es fruto que a ese derecho de le haya aplicado la doctrina de la
garantía institucional. Lo tiene porque su contenido constitucional así lo exige, contenido
que se delimita tanto en base a su naturaleza jurídica (significación ontológica), como en
función a las distintas decisiones del Constituyente recogidas en el texto constitucional.
Obviamente, las decisiones que sobre la propiedad haya podido adoptar el Constituyente
dependerá mucho de la concepción que éste tenga de lo que es el bien común y, en
particular, por la caracterización que haya hecho de la economía. La concepción de la
propiedad variará de modo notorio entre una economía liberal y una economía socialista, y
entre estas dos con una economía social de mercado. Así, en una economía liberal puede
que no se reconozca o se reconozca muy reducidamente una función social a la propiedad,
en comparación con una concepción casi estatista que podría manifestarse en una economía
socialista.

A. Definición de la función social


Una vez aclarado que la función social de la propiedad no depende del reconocimiento de
este derecho como garantía institucional, entre otras cosas porque no es una garantía que se
predique de los derechos fundamentales, conviene estudiar cual es el significado de esa
función social. Esa definición será distinta dependiendo del ordenamiento constitucional en
el cual se formule. Obviamente, aquí interesará definir la función social de la propiedad
dentro del ordenamiento constitucional peruano. Como ya se tuvo oportunidad de adelantar,
el derecho de propiedad viene recogido en el artículo 2.16 CP. Lo escueto de la fórmula de
esta disposición constitucional, viene debidamente complementado por otras disposiciones,
como aquélla en la que se establece que la economía peruana se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad” (artículo 60 CP); o aquella otra en la que el Constituyente
ha establecido el deber de ejercer el derecho de propiedad en armonía con el bien común
(artículo 70 CP). En esta misma línea, y en aplicación de la norma internacional vinculante
para el Perú, se admite que la ley pueda subordinar al interés social el uso y goce que
supone el derecho de propiedad (artículo 21.1 CADH). Manifestación de esto último, sin
duda, es la previsión constitucional que admite las expropiaciones, siempre que así lo
requiera la seguridad nacional o la necesidad nacional (artículo 70 CP). Estas son las
principales disposiciones del ordenamiento constitucional peruano que ayudarán a definir la
función social del derecho de propiedad en una economía. El Tribunal Constitucional ha
tenido oportunidad de manifestarse acerca de la función social que cumple la propiedad. En
primer lugar, ha reconocido que “el derecho constitucional a la propiedad tiene una
incuestionable connotación económica” (EXP. N.O 00 16-2002-AIITC , 2003) . A partir de
aquí ha admitido el Alto Tribunal que “[e]l funcionamiento del sistema económico en
armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los
fines económicos y sociales que su naturaleza exige” (GONZALES BARRÓN, La teoría
del derecho real construida a partir de la Constiución) .

Con base en esta especial relación del derecho a la propiedad con la economía nacional, ha
planteado el Tribunal Constitucional la significación de la función social de la propiedad.
Ha dicho que no sólo se trata de un derecho del propietario a explotar y aprovecharse para
su propio beneficio del bien objeto de propiedad, sino que es imprescindible que “el
propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así,
en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar
el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues sólo de esa manera estará
garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino
natural en la economía” (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011)12 . En buena cuenta, la
función social que es intrínseca al derecho de propiedad obliga al propietario a armonizar
su interés personal con el interés social, o al menos, a estar dispuesto a que esa
armonización se llegue a dar. Recuerda el Tribunal Constitucional que “dentro del Estado
democrático y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino
que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para
la constitución y ensanchamiento del bien común. El propietario dispondrá,
simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfacción de sus
expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y
disfrute del mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la que
pertenece” (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011) .

Límites del derecho de propiedad Criterios delimitadores: la función social y los derechos
fundamentales

Queda clara la función social que está llamado a cumplir el derecho de propiedad en el
ordenamiento constitucional peruano. A partir de aquí se puede afirmar que esta función
social, con la significación apuntada antes, se convierte en uno de los principales elementos
que se ha de tener en cuenta al momento de delimitar el contenido constitucional del
derecho fundamental. Dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, el
contenido constitucional del derecho de propiedad tendrá un contenido u otro. En este
contexto se ha de interpretar la declaración del Tribunal Constitucional por la cual ha
afirmado que “la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones impuestas por el interés
general” (RIGAUD, 1928) . La función social de la propiedad, en estricto, el bien común,
ayuda a determinar en cada caso concreto si una concreta pretensión forma o no parte del
contenido constitucional del derecho de propiedad. Sin embargo, este no es el único criterio
delimitador que se deberá tener en cuenta. Existe también otro criterio igualmente
importante: los derechos fundamentales. En efecto, no debe olvidarse que el contenido

12
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad. Temis, Bogotá, 2011, pp. 71-73. Hugo
Grocio llegó a definir el derecho real como “un derecho de propiedad entre una persona y una cosa, sin
relación necesaria con otra persona”. LEITAO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais. Almedina,
Coimbra, 2009, p. 32. Citado por Gonzales Barrón
constitucional de un derecho fundamental no puede incluir ninguna circunstancia o facultad
que llegue a vulnerar otro derecho fundamental u otro bien jurídico constitucional (como el
bien común o interés público). Es así que se ha de reconocer que el ejercicio del derecho de
propiedad “importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar: El derecho de
propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos. El
derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales. El
derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común”. El principio de no
confiscatoriedad En relación a los elementos delimitadores del contenido constitucional del
derecho fundamental de propiedad, se ha de ver uno más en el principio de no
confiscatoriedad que se predica respecto del establecimiento y cobro de tributos. En el
ordenamiento constitucional se ha dispuesto categóricamente que “[n]ingún tributo puede
tener efecto confiscatorio” (artículo 74 CP). Se ha de considerar que el principio de no
confiscatoriedad es un elemento delimitador del contenido constitucional del derecho de
propiedad en la medida que a través de la aplicación del mencionado principio se busca
evitar que con el cobro de un determinado tributo se afecte indebidamente el derecho de
propiedad. En palabras del Tribunal Constitucional, “teniendo en cuenta las funciones que
cumple en nuestro Estado democrático de Derecho, es posible afirmar, con carácter general,
que se transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo
excede el límite que razonablemente se admite para no vulnerar el derecho a la propiedad”
(RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011). En general, se puede afirmar que “[e]este principio
informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituye un
mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando, desde luego, por el
derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributaria pueda afectar irrazonable y
desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas” (RENGIFO
GARDEAZÁBAL, 2011). La expropiación Se ha establecido en el texto constitucional
peruano que a la regla general de que la propiedad es inviolable, se le puede plantear una
excepción. Esta salvedad consiste en que la propiedad podrá ser privada de su titular
cuando así lo requiera la seguridad nacional o la necesidad pública. En estas situaciones el
poder político tiene la facultad de privar de su propiedad a un particular, si es que han
concurrido los siguientes dos elementos. Primero, que la situación de seguridad nacional o
de necesidad pública, así como la conveniencia de la expropiación haya sido declarada por
ley; y segundo, que la expropiación se llegue a ejecutar sólo después de pagada la
indemnización justipreciada (artículo 70 CP). Como ya se dijo, el contenido constitucional
de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho de propiedad, se formula siempre en
relación a la vigencia de los demás derechos fundamentales y de los bienes jurídico
constitucionales. De manera que, por ejemplo, al derecho de propiedad no se le puede
llegar a reconocer un contenido que no permita la vigencia del bien común, concretizado en
la seguridad nacional o la necesidad pública. Como ya se argumentó, el bien común es otro
elemento que se ha de tomar en consideración cuando se quiera definir en cada caso
concreto el contenido constitucional del derecho de propiedad. En razón de él, puede
ocurrir que, en determinadas circunstancias, el propietario de un bien está
constitucionalmente obligado a admitir el cambio del bien por otro de equivalente valor
económico, es decir, está obligado a admitir ventas forzosas o actos expropiatorios, siempre
que estos se lleven a cabo según el procedimiento establecido constitucionalmente. Esto
ocurre en el caso del ordenamiento constitucional peruano, en el cual se ha reconocido que
a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (artículo
70 CP). Es así que, en el ordenamiento jurídico peruano, el contenido constitucional del
derecho a la propiedad, se configura de tal forma que es constitucionalmente posible que el
contenido de la relación dominal entre dominus y el bien, varíe al variar el bien por otro de
igual valor patrimonial. Por la especial significación de la figura de la expropiación para el
bien común, y por la especial dificultad que esta representa, es preciso ahondar un poco
más en la significación de esta figura reconocida en el texto constitucional peruano, y de la
procedencia del amparo en situaciones de expropiación.

Teorías sobre la propiedad Una buena clasificación al respecto, sin duda la tenemos en la
reseña que el profesor Gonzales Barrón12 hace al respecto, contenido que nos permitimos
reproducir.

Teoría clásica del derecho real:

la propiedad como poder absoluto La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo
XIX, en pleno auge del racionalismo, aunque su construcción se inició desde el Derecho
común. En efecto, según la escuela del Derecho natural, las normas civiles no pueden
prohibir lo que ha sido ordenado por la razón, ni pueden ordenar lo que está naturalmente
prohibido. La propiedad es una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en
común a todos los hombres; sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios resulta
conveniente para la humanidad, pues se previene conflictos y fomenta el uso adecuado de
los recursos, por lo tanto, si la propiedad es una figura anterior al Estado, entonces los
gobernantes sólo pueden reconocerla (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011) . De esta
forma, el dominio sobre las cosas inanimadas queda configurado como un poder absoluto,
que ni siquiera la autoridad puede desconocer14. Esta idea representa ya un paso adelante
para la modernidad liberal, pues la cosa se libera de sus gravámenes y restricciones, con lo
que se diferencia nítidamente del feudalismo medieval, que pronto será rebasado y
aniquilado por efecto de la creciente fuerza económica de la burguesía. La teoría clásica
también se denomina subjetiva, pues en ella se glorifica la voluntad del propietario para
decidir el destino de la cosa a su libre arbitrio. Según esta concepción, el derecho real recae
directa e inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, lo que permite
obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una persona obligada. Por
ejemplo, el derecho de propiedad sobre una casa. Este confiere las facultades, entre otras,
de usar y disfrutar del objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de
proporcionar mediante el ejercicio directo sobre el objeto. Dentro de este contexto, las
características comunes de los distintos tipos de derechos reales son la inmediatez del
titular sobre el bien, y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La
inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho correspondiente a su
derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no precisa de acto ajeno para
satisfacer este interés. Por ejemplo: el titular del derecho de servidumbre puede transitar por
el fundo gravado sin necesidad de cooperación del dueño. Igual ocurre con el acreedor
hipotecario, quien puede instar la venta judicial sin necesidad de autorización del
propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica la facultad de impedir
a los demás cualquier interferencia en el goce del derecho (exclusión) (RENGIFO
GARDEAZÁBAL, 2011). Según esta tesis, los derechos patrimoniales pueden tener por
objeto las realidades del mundo exterior (derechos reales) o pueden tener por objeto los
actos del hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae
directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligada (RENGIFO
GARDEAZÁBAL, 2011). El segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una
persona determinada, que puede consistir en dar, hacer o no hacer (RENGIFO
GARDEAZÁBAL, 2011). Un ejemplo de esta última categoría: si X ha prestado a Y una
determinada suma de dinero, Y se encuentra obligado a la restitución del dinero. El derecho
de X no recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a Y la restitución
del valor. En buena cuenta, X no es propietario de la suma de dinero, sino que sólo tiene el
derecho como acreedor de exigírselo al deudor, por lo que aquel necesita la cooperación de
este (a través del pago) para satisfacer su interés. Distinto es el caso de un propietario que
no necesita de ningún deudor (o persona obligada) para que se cumpla su interés. Él es
titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce. Las diferencias
principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales y obligaciones), desde el punto
de vista de la teoría clásica, pueden resumirse en los siguientes puntos (RENGIFO
GARDEAZÁBAL, 2011): - Los elementos constitutivos: -en el derecho real sólo existe la
persona (sujeto titular) y el bien; -en el derecho obligacional existe un sujeto titular
(acreedor), un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistente en un
dar, hacer o no hacer). - Efectos: - el derecho real genera persecución del bien (el titular
puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del
derecho obligacional que solo se ejerce contra el deudor. -Por otro lado, el derecho real
genera preferencia del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del goce a
cualquier tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tiene esta
característica (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011) - Por la estabilidad: -el derecho real es
una situación estable de poder sobre un bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro
lado, el derecho obligacional es por esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse
con el pago. -El derecho real nace para durar indefinidamente, mientras que el obligacional
nace para extinguirse. - Por los modos de adquisición y extinción: existen algunos modos
de adquisición de los derechos reales (por ejemplo, la usucapión) que son incompatibles
con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el caso
de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real; sin embargo, si ese bien fuera
contenido de una prestación, su pérdida no implica necesariamente la extinción de esta,
pues la prestación original puede ser sustituida con la indemnización. La difusión de esta
teoría, sistematizada por un sector de la pandectística, se nota hasta la actualidad. Así,
existen muchos autores que la recusan en la superficie, pero terminan adhiriéndose a ella,
pero, con otras palabras. caso más notable es el de un profesor argentino que rechaza la
tesis clásica, por lo que propone que la diferencia entre los derechos reales y los de
obligación se encuentran en que el primero constituye un poder jurídico, mientras que el
segundo es una facultad jurídica. El poder lo define como el derecho subjetivo, cuya
esencia es el señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia
autoridad, en forma autónoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el
contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto es, la posibilidad del
titular de requerir al obligado la actuación de cierto comportamiento, para lo cual se
requiere la colaboración de este (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011) . En verdad, el
llamado poder no es otra cosa que el poder directo e inmediato de los pandectistas, sin
necesidad de intermediarios; mientras que la facultad esconde la relación jurídica que
requiere la conducta del deudor.

Teoría personalista del derecho real:

La propiedad como derecho que impone un deber universal de abstención Para la doctrina
clásica, el derecho real es uno que recae –directa e inmediatamente– sobre una cosa
individualmente determinada, de la cual se puede obtener la utilidad total o parcial
dispensada por la ley, sin que exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio,
el derecho de crédito se presenta cuando una persona exige a otra una determinada
prestación de contenido patrimonial. Sin embargo, la filosofía del derecho de Emmanuel
Kant planteó la imposibilidad de relacionar las personas con las cosas, en cuanto solo
podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte de la perspectiva de que todo
derecho conlleva un deber correlativo impuesto a otra persona, por lo que a los bienes no se
les puede imponer deber alguno. Si ello es así, los llamados derechos reales tienen, en
verdad, una estructura idéntica a los derechos obligacionales, esto es, generan una relación
jurídica entre personas. Sin embargo, en el ámbito de los primeros, los obligados vendrían a
ser todos los miembros de la comunidad, sobre los que se impone un deber general de
abstención para no interferir en el goce del titular. Esta idea de corte filosófico es
posteriormente recogida, entre otros, por los pandectistas alemanes Bernard Windscheid y
August Thon (Thon). Este último, por ejemplo, sostuvo que “[e]l derecho de propiedad no
consiste tanto en lo que el propietario pueda directamente hacer en su jardín (goce), como
en la posibilidad de ponerle al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del
jardín. Se deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás
observen un determinado comportamiento”. En esta medida, la teoría obligacional de los
derechos reales toma como paradigma teórico los derechos de obligación, en tanto estos
sirven para explicar la estructura de todo tipo de prerrogativa jurídica. Así, el derecho de
propiedad viene a configurarse como una obligación impuesta a toda la comunidad con el
fin de respetar el derecho del titular; por lo tanto, no significaría el poder sobre una cosa,
sino más bien una obligación de todos para no entrometerse en el derecho del propietario.
En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en los autores influidos por el Análisis Económico
del Derecho .

Teoría intermedia del derecho

La propiedad como poder absoluto que impone un deber universal de abstención Las
críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las dos ideas claves de la
teoría clásica y la obligacional; de esta manera, el derecho real estaría conformado por un
lado interno (poder directo e inmediato sobre una cosa) y uno externo (deber de no
interferencia que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que lo único que se
ha conseguido es agregar las dos posturas en una sola, pero sin que se produzca una síntesis
armoniosa. Por ello se ha dicho, con razón, que, si ambas tesis son defectuosas, entonces la
suma de las dos tesis sólo logra aglutinar los defectos de ambas. No obstante, la tesis
intermedia de Rigaud es la que más influencia ha tenido en el Derecho Civil moderno y
constituye un intento serio por superar las deficiencias anotadas en ambas teorías: “En
términos lógicos, la propuesta de Rigaud concibe los derechos reales como el resultado de
normas permisivas (fuertes y débiles) dirigidas al titular de la cosa y prohibiciones dirigidas
a terceros. Solo que Rigaud considera que el aspecto interno es el elemento constitutivo de
los derechos reales. El aspecto externo es accidental y variable. Esto le permite afirmar que
los derechos reales pueden carecer de los atributos de persecución y preferencia o ampliar
la lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más cercana a un análisis
lógico correcto de los derechos reales” (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011). Es cierto que
la propiedad está constituida por un aspecto interno y otro externo, uno permisivo y otro
prohibitivo. Sin embargo, la mera unión de ambos factores no explica el fenómeno en su
integridad. El ordenamiento jurídico está conformado por normas regulativas (permisiones,
prohibiciones, obligaciones), pero también por normas constitutivas (procedimientos,
competencias), entre las que se encuentran las que fijan los procedimientos legislativos o
judiciales, o las que establecen los requisitos de validez de un contrato. Las normas
regulativas vienen acompañadas de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en
cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que su aplicación incompleta
no permite modificar el ordenamiento jurídico. El concepto de propiedad requiere, también,
de normas constitutivas que permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo
defiendan frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad) (RENGIFO
GARDEAZÁBAL, 2011). En suma, la propiedad otorga competencias precisas e
inmunidades amplias, por lo que una adecuada comprensión de la figura excede el marco
clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy no puede sostenerse que los derechos
reales sean cotos cerrados para la voluntad omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La
teoría-síntesis adolece de estos graves defectos.

La Propiedad. -

El Código Civil define la Propiedad, por su contenido jurídico, como "'El poder jurídico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe; ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley" (CÓDIGO CIVIL)13La propiedad es el
derecho civil patrimonial más importante y en el cual reviste una serie de garantías de su
protección y su transferencia, en segundo punto será la materia de análisis del presente
trabajo, en primer lugar, la propiedad es un poder jurídico pleno sobre un bien el cual
contiene cuatro atributos clásicos tradicionales o derechos que confiere la propiedad a su
titular: usar, disfrutar disponer y reivindicar. El doctor AVENDAÑO nos ilustra de la
siguiente manera: Usar es servirse del bien. Usa el automóvil quien se traslada con el de un
lugar a otro. Usa la casa quien vive en ella. Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir,
aprovecharlo económicamente. Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes,

13
Artículo 923.- Derecho de propiedad: Atribuciones: La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley
sin disminuir la sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos
naturales, que provienen del bien sin intervención humana, frutos industriales, en cuya
percepción interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de
una relación jurídica, es decir, un contrato. Disponer es prescindir del bien, deshacerse de la
cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro
es hipotecario; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo. La disposición es la facultad
de transferir la propiedad, la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino
de la relación de titularidad o pertenencia. La reivindicación no es propiamente un atributo
sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo
derecho real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir
el bien sobre el cuál recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicación deba
ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuáles, en conjunto, configuran
un derecho pleno y absoluto. Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos
derechos (RENGIFO GARDEAZÁBAL, 2011). Un sector de La doctrina nacional no
comparte los atributos clásicos de la propiedad: el uso, disfrute, disposición y
reivindicación (Jorge Avendaño sostiene que la reivindicación no es un atributo de la
propiedad) (ESCOBAR ROZAS) nos indica que “el derecho de propiedad tiene un
contenido extenso, que le permite a su titular efectuar una amplia variedad de
comportamientos sobre la cosa. Solo a través de un proceso de abstracción tales
comportamientos pueden ser agrupados y comprendidos por facultades específicas”.
Teniendo presente esto último, se puede afirmar que únicamente forman parte del contenido
del derecho de propiedad las facultades de usar, disfrutar y modificar la cosa.

La Doctrina nos señala cuatro características de la propiedad: es un derecho real, un


derecho absoluto, un derecho exclusivo y un derecho perpetuo. Todo sistema de derechos
de propiedad debe cumplir tres características para desarrollar la función a la que ha sido
llamado: Universalidad: todos los recursos deben ser poseídos por alguien, salvo que sean
tan abundantes que puedan ser consumidos por cualquiera sin necesidad de excluir a los
demás (como seria, por ejemplo, el caso del aire). En otras palabras, todos los recursos con
consumo real deben quedar bajo un derecho de propiedad. Exclusividad: se debe garantizar
jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo y uso del bien en cuestión.
Así, los derechos de propiedad solo aparecen cuando los costos de lograr su uso exclusivo
resultan compensados por los beneficios que el propio uso exclusivo genera.
Transferibilidad: se requiere que por medio de intercambios voluntarios los recursos pasen
de sus usos menos valiosos a los más valiosos (TORRES LOPEZ, 1987). Un sector de la
doctrina sostiene que entre un sujeto de derecho y un bien (mueble o inmueble) existe una
relación jurídica esta posición quedo obsoleta y errónea, sabemos que solo se puede hablar
de relación jurídica entre dos sujetos de derecho así tenemos que el derecho de crédito o de
obligación crea una relación jurídica entre el acreedor y el deudor, lo mismo es el contrato
de compra-venta donde interactúan el vendedor y el comparador.

Pero cuando tenemos un derecho real solo se crea una situación jurídica entre el titular y la
cosa, es decir el titular tiene un poder o atribución sobre la cosa y jamás podría existir una
relación jurídica entre el bien o cosa con el titular del bien, solo existe una situación
jurídica o una atribución del propietario sobre el bien del cual ejerce un poder jurídico
pleno. El maestro (DÍEZ PICCASO, 1979) nos dice “los sujetos de toda relación jurídica
son siempre las personas entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación
jurídica es siempre una situación en la cual se encuentra dos o más personas. No es
admisible, en buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la
situación en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto a un
lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre personas”
(VIDAL RAMIREZ, 1996). (GUILLERMO, 1996) nos indica que: “i) derecho real es un
poder o facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el típico es la propiedad, que
importa un poder de señorío, de goce y de disposición de la cosa; los restantes derechos
reales no son, en el fondo, sino desmembramientos de ella. ii) derecho personal, en cambio,
es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación; en
otras palabras, es una vinculación jurídica, que une a dos personas (o grupos de personas)
en virtud de la cual el deudor debe satisfacer al acreedor la prestación debida”. La doctrina
nos señala la teoría de la obligación pasivamente universal, que nos indica que la
colectividad o los integrantes de la sociedad, tienen el deber jurídico de respetar el derecho
real, de la cual surge una obligación de no hacer que recae sobre la colectividad. A entender
de GUILLERMO BORDA, “sostiene que no encuentra una razón por la cual el derecho
objetivo no puede amparar una relación directamente establecida entre una persona y una
cosa, y el derecho rige relaciones entre las personas, puesto que su campo de acción es
precisamente la coexistencia humana”. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja
ciertos bienes del hombre, teniendo en mira precisamente una posible agresión por parte de
los demás individuos. Y así como hay un derecho al honor, a la vida, etc., hay también un
derecho sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades
económicas. ¿Qué error hay en decir, en este caso, que existe una relación directa entre el
titular y la cosa? Y es que, en efecto, hay una vinculación directa entre ambos, puesto que
ninguna otra persona se interpone ni puede legalmente interponerse en el uso y goce de la
cosa. Tampoco satisface la idea de la obligación pasivamente universal como características
de los derechos reales, puesto que el deber de respetar los derechos que tienen los
miembros de una colectividad, existe tanto en el caso de los derechos reales como en el de
los personales, y aun en los de carácter extramatrimonial. Finalmente, esta concepción
supone poner el acento en algo que es completamente secundario en los derechos reales;
porque lo esencial y característico de estos no es la obligación pasiva que el resto de la
sociedad tiene de respetarlos, sino el poder de goce y disposición que se reconoce al titular
sobre la cosa. El derecho de crédito o de obligación crea una relación jurídica entre el
acreedor y el deudor. En cambio, el derecho real solo crea una situación jurídica entre el
titular y la cosa (LA PUENTE LAVALLE, 1999).

Se emplea en dos sentidos uno impropio y otro riguroso; en el primero, se refiere, en


general, a los bienes y derechos patrimoniales. Cuando se habla entonces de propiedad, se
alude a todo aquel o cualquiera de ellos. En el segundo, significa uno de los derechos
patrimoniales sobre bienes: el máximo posible. En este sentido la propiedad puede ser
definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa, poder en cuya virtud esta –en
principio queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos y utilidades
que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo (ALBALADEJO, 1977). Con lo que
sostenemos que entre una persona y un derecho real existen una situación jurídica, relación
de dependencia del bien a favor de la persona, y la potestad que tiene el sujeto del derecho
real sobre la cosa o el bien.

Sistemas contemporáneos de trasferencia de propiedad

En el derecho occidental contemporáneo existen dos grandes sistemas de transferencia de


propiedad, a saber: el sistema de la unidad del contrato y el sistema de la separación del
contrato. El primer sistema se caracteriza por exigir la celebración de un solo negocio
jurídico en el cual reposan las voluntades del transferente y del adquirente dirigidas a
provocar la transferencia de la propiedad. El segundo sistema, en cambio, se caracteriza por
exigir dos negocios jurídicos, uno obligacional y otro dispositivo, en los que, con distintas
características y consecuencias, reposan las voluntades del transferente y del adquiriente
dirigidas a provocar la transferencia de la propiedad (ESCOBAR ROZAS F. ).

CAPÍTULO IV

LA SEGURIDAD JURÍDICA
4.1. Hacia una definición de Seguridad Jurídica
Debemos partir que uno de los principios que desarrolla el derecho para su aplicación en
sociedad, es la del principio de “seguridad jurídica” entendida comúnmente en aquel
principio del cual está dotado el derecho para otorgar predictibilidad, en ese sentido el autor
(PEREZ LUÑO, 2000), afirma que “la apelación al valor de la seguridad como presupuesto
y función del Derecho y del Estado será un lugar común en la tradición contractualista. (...)
Hobbes, Pufeíidorf, Locke, Kant, así como la gran mayoría de contractualistas, concebirán
el tránsito desde el estado de naturaleza a la sociedad como superación del ius incertum y
su conversión en estado de seguridad. Tras el pacto social los sujetos contratantes sabrán a
qué atenerse, les será posible calcular las consecuencias de sus actos y prever los beneficios
del ejercicio de sus derechos, ahora tutelados”. Acotando que: “La formación conceptual de
la seguridad jurídica, como la de otras importantes categorías de la Filosofía y la Teoría del
Derecho, no ha sido la consecuencia de una elaboración lógica sino el resultado de la
conquista política de la sociedad”.

Cabe señalar que la palabra seguridad proviene del latín securitas, el cual deriva del
adjetivo de secura, que significa estar seguros de algo y libres de cuidados; y la palabra
jurídico o jurídica, proviene del latín ius, la cual tiene distintos significados ello según la
época que citemos; no obstante, etimológicamente ius significa conjunto o grupo de
principios y normas equitativas y buenas por los hombres (CABANELLAS, 1979)
(POMAR SHIROTA, 1992).

El autor POMAR SHIROTA, afirma que: “el Estado como órgano rector de la sociedad,
debe necesariamente asegurar condiciones mínimas a sus súbditos a modo de garantías, en
cuanto al ámbito general, en todos aquellos en los cuales intervengan investido de la
soberanía estatal” (POMAR SHIROTA, 1992); de ahí que es el Estado quien debe crear un
ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.

El autor (CABANELLAS, 1979), ha sostenido respecto del concepto de seguridad jurídica


que es “la estabilidad de las instituciones y la vigencia autentica de la ley, con el respeto de
los derechos proclamados y su amparo eficaz ante desconocimientos o transgresiones, por
la acción restablecedora de la justicia en los supuestos negativos, dentro de un cuadro que
tiene por engarce el Estado de Derecho”.

A su turno, el autor FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, citado por POMAR SHIROTA, Juan,


define la seguridad jurídica como el conjunto de “condiciones indispensables para la vida y
el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que las integran. Añadiendo que
constituye la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos
saben a cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho,
torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicios. A su vez, la
seguridad delimita y determina las facultades y los derechos de los poderes públicos. Como
es lógico, la seguridad jurídica solo se logra en el Estado de Derecho, porque en el régimen
autocrático y totalitario las personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes
detentan el poder. Puede decirse que todo el derecho y los mecanismos que la ley organiza
para su aplicación convergen hacia el objetivo común de suministrar seguridad jurídica a
todos los habitantes del país” (POMAR SHIROTA, 1992).

Por su parte el autor GARCIA LUEGO (García Luengo, 2002), resume a “la seguridad
jurídica en dos cosas: a) cognoscibilidad de las normas jurídicas y b) previsibilidad de las
consecuencias de cada conducta y, en concreto, de la actuación de los poderes públicos que
han de aplicar esas normas. Acotando que la seguridad jurídica así entendida se divide en
dos grandes manifestaciones: a) seguridad jurídica ex ante, esto es, como una garantía
tendente a asegurar el proceso técnico de búsqueda y hallazgo del derecho (su
interpretaci6n y el conocimiento del derecho) y b) seguridad jurídica ex post, como la
garantía de estabilidad del resultado de dicho proceso, de forma que se da una pauta para el
ciudadano en cada caso concreto” (García Luengo, 2002).

El autor (RIBÓ DURAND, 1999), “la seguridad jurídica es una garantía que promueve el
orden jurídico en justicia y la igualdad en libertad, pero este principio no es absoluto, algo
que tendería a congelar el ordenamiento; debiendo procurar que éste responda a la realidad
social en cada momento; posición con la que estamos en totalmente de acuerdo porque la
seguridad jurídica no puede ser un concepto inamovible dada que el derecho es cambiante,
ello por los fenómenos sociales”.

4.2. La seguridad jurídica como presupuesto y función del Derecho.

Nuestra Constitución Política del Perú (CONSTIUCIÓN POLITICA DEL PERÚ, 1993),
prescribe textualmente que:

“Artículo 44°. - Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía


nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y
promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y
la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

Artículo 45°. - El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.
Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la
población puede arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o
sedición”.

Del tenor de las normas constitucionales el Estado al establecer que tiene como deberes
primordiales: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, quiere decir que es
éste como encargado del Ius Puniendi estatal, quien asegura a todos los ciudadanos que sus
derechos fundamentales y humanos serán protegidos y respetados por todos las personas,
ya sean naturales o jurídicas; y que éstos derechos nunca serán abolidos; por el contrario se
mantendrá incólume su vigencia en el tiempo; de tal forma que ésta norma refleja a la
seguridad jurídica como presupuesto y función del Estado de Derecho, es decir, como punto
de partida y consiguiente funcionalidad del mismo. Asimismo, como otro deber primordial
(…) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación (…); esto hace alusión a que el Estado está en la obligación de garantizar a la
población su seguridad personal y familiar, en tanto física, psicológica, social, jurídica,
entre otras, incluso ante una posible amenaza de violación; precisando que promueve el
bienestar general de todos sus conciudadanos, lo cual se fundamenta en los ideales de
justicia y desarrollo integral y equilibrado de la Nación como un todo integral sistemático.

Así, el jurista constitucionalista BERNALES BALLESTEROS, Enrique, afirma que: “Es


deber del Estado, en orden a la protección contra las amenazas a la seguridad de sus
nacionales, promover la existencia de un ambiente social que garantice todos estos aspectos
de realización de derechos para la persona. Y añade: Obviamente, no corresponde al Estado
intervenir detalladamente en cada uno de los ambientes que son necesarios para que la
seguridad se realice plenamente” (BERNALES BALLESTEROS, 1999).

Prosigue dicho autor afirma que: “El bienestar general es un concepto vinculado a la
naturaleza misma de la sociedad. Los defensores de la teoría del contrato social tomaron
diversos criterios para explicar el paso del estado de naturaleza al estado de sociedad e,
inclusive, sostuvieron que eran distintos los bienes que se establecían o se mejoraban al
pasar de un estadio al otro. Pero todos coincidieron en decir que la finalidad de pasar de una
forma a la otra era lograr una vida mejor para todos los componentes del grupo. Así pues, el
bienestar general es un concepto a la vez individual y social. (…) Lo individual y lo social
interactúan permanentemente y no puede haber progreso en uno sin progreso en el otro,
salvo situaciones verdaderamente excepcionales o aisladas. En este sentido, el bienestar
general se relaciona con otras dos normas que hemos visto anteriormente, aunque no se
agota en ellas: una, la definición del Perú como una República social (artículo 43 de la
Constitución), y otra, la educación para la solidaridad (artículo 14 de la Constitución). Y
añade: El bienestar general se fundamenta en dos pilares. El primero de ellos es la justicia y
debemos entenderla, en consonancia con lo dicho anteriormente, en un sentido social.
Acercarse a un concepto de justicia social que pueda ser aplicado a la realidad y que tenga
el efecto benéfico de equilibrar las diferencias para que todos puedan tener su oportunidad
de bienestar, es un objetivo de largo plazo y de mucho compromiso y creatividad”
(BERNALES BALLESTEROS, 1999).

De este modo, los enunciados constitucionales antes dichos y que se encuentran


consagrados en los artículos 44° y 45° de la Constitución Política; constituyen presupuesto
y función de la seguridad jurídica para que éste principio se desarrolle en un Estado
moderno de Derecho; cuyos artículos son normas de primer orden que informan a todo el
ordenamiento jurídico.

4.3. Principales manifestaciones conceptuales de la seguridad jurídica


Sus principales manifestaciones conceptuales son múltiples, siendo precisadas por tres
autores:
Para el autor, (UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, 2006), las principales
manifestaciones de la seguridad jurídica son en su ámbito de legalidad, jurisdiccional y de
legitimidad

a. i. Ámbito de legalidad (UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, 2006).


El cual se fundamenta sólo en la producción de las normas, ello desde un enfoque sólo
positivista de la seguridad jurídica; cuyas principales manifestaciones son:
- Publicidad de normas.
- Principio de legalidad.
- Jerarquía y/o competencias en un sistema plural de fuentes.
- Principio de prohibición de retroactividad de normas.

a. ii. Ámbito jurisdiccional (UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, 2006).


La cual se manifiesta como las garantías que otorga el proceso judicial o procedimiento
administrativo; cuyas principales manifestaciones son:
- Juez natural.
- Debido proceso.
- Derecho de defensa.
- Procedimiento preestablecido por ley.
- Sujeción del Juez a la ley.
- Tutela jurisdiccional efectiva.
- Pluralidad de instancia.

a. iii. Ámbito de legitimidad (UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, 2006).


Esta referida a la legitimidad que debe tener la legalidad, es decir, que más allá de las
normas y principios y/o decisiones judiciales, la ley y las decisiones de los órganos de
poder del Estado; deben estar investidas de cierto grado de legitimidad, esto es, que las
normas y decisiones de las Autoridades deben darse respetando el Sistema Jurídico como
un todo, analizando todos sus principios constitucionales y la voluntad general. Así tenemos
los siguientes:
- Principio de protección de la confianza legítima.
- Principio de retroactividad impropia.

En forma distinta, el maestro (PEREZ LUÑO, La Seguridad Jurídica: Una garantía del
Derecho y la Justicia, 2000), “afirma que “como quiera que la seguridad está presente en
casi todas las esferas y problemas de la experiencia jurídica, no es posible trazar un cuadro
cerrado y exhaustivo de sus manifestaciones, sino tan sólo aducir las más recurrentes y
significativas”; por lo que asevera que las principales manifestaciones son:

b. i. Ignorancia del derecho (PEREZ LUÑO, La Seguridad Jurídica: Una garantía del
Derecho y la Justicia, 2000).
Está referida a que nadie puede eximirse de responsabilidad alguna en sus actos, por
desconocimiento de la norma que lo prohibía.

Según (PEREZ LUÑO, La Seguridad Jurídica: Una garantía del Derecho y la Justicia,
2000), “es uno de los tópicos donde se ha pretendido ejemplarizar la tensión
justicia/seguridad. A tenor del enfoque conflictual se daría una oposición insalvable entre la
exigencia de seguridad jurídica al establecer que la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento (…); y de la justicia de que no se puedan derivar consecuencias jurídicas
desfavorables a quien sin culpa desconoce el Derecho. Acotando que su objetivo principal
de esta manifestación de la seguridad en el Estado de Derecho es la de asegurar que la
validez y la eficacia general de las normas no se hallarán supeditadas a pretextos de su
desconocimiento por parte de los destinatarios obligados por ellas. Pero al propio tiempo, el
Estado social y democrático, en cuanto entraña no sólo un orden de garantías formales sino
un sistema de valores materiales, no puede permanecer insensible a las circunstancias
subjetivas que inciden en el cumplimiento del Derecho”.

b. ii. Cosa juzgada (PEREZ LUÑO, La Seguridad Jurídica: Una garantía del Derecho y la
Justicia, 2000)|.
La cosa juzgada como manifestación de la seguridad jurídica tiene como objetivo en el
Estado de Derecho, que no se vuelva abrir procesos que se encuentran fenecidos o con
decisiones judiciales con calidad de consentidas o ejecutoriadas; de allí el principio no bis
in ídem, que significa que nadie puede juzgar dos veces por el mismo hecho, sujeto y
motivo.

El maestro (PEREZ LUÑO, La Seguridad Jurídica: Una garantía del Estado de Derecho,
2000), al respecto, afirma: “El instituto de la firmeza jurídica, garantiza la estabilidad de las
decisiones jurídicas. La cosa juzgada, que actúa como verdad jurídica, responde a diversas
expectativas de seguridad jurídica: en primer lugar, a la confianza de los sujetos que exigen
tener la certidumbre de que la decisión tiene existencia duradera; en segundo lugar, a la
exigencia de la comunidad jurídica de que, a partir de un determinado momento y por
motivos de paz jurídica, se ponga fin a la duda y a la lucha por el Derecho que se buscasen
todo asunto concreto”.

b. iii. Irretroactividad y derechos adquiridos (PEREZ LUÑO, La Seguridad Jurídica:


Una garantía del Derecho y la Justicia, 2000).
Por regla no está permitida la irretroactividad de normas, sin embargo, existen
circunstancias especiales por las cuales se puede aplicar tal irretroactividad de normas; no
siendo nunca posible en materia penal o tributaria; de ahí que cuando no persista la ratio
legís de la norma, es totalmente procedente su mutación por otra norma, ello siempre y
cuando no entre en colisión con derechos.
Por último, el autor (Gonzales), afirma que las principales manifestaciones de la seguridad
jurídica son la certeza del derecho y la interdicción de la arbitrariedad.

“c. i. Certeza del derecho.


Considerada en función a la justicia y legalidad dentro del Estado de Derecho; está referida
a que todas personas deben tener las “reglas de juego” claras y definidas, es decir, contar
con total convicción sobre sus derechos, libertades y prohibiciones que tiene dentro del
Estado de Derecho; ello con el fin de actuar adecuadamente, siendo que la Ley debe ser fiel
reflejo de la voluntad general y todos deben ser igual ante el trato o castigos que ésta
imponga como consecuencia de su transgresión.

c. ii. Interdicción de la arbitrariedad.


También considerada en función a la justicia y legalidad dentro del Estado de Derecho; está
referida que los órganos del poder público, en tanto promulguen normas o apliquen las
mismas, no pueden ni deben dejar de orientarse por el derecho de las personas y por el
ordenamiento jurídico preestablecido mediante pacto social que refleja la voluntad general.
De ahí el respeto que deben tener por la jerarquía normativa, la legalidad y la previsibilidad
de sus conductas.

4.4. Naturaleza jurídica de la seguridad jurídica”


La naturaleza jurídica de la seguridad jurídica, podemos afirmar que, desde su inicio como
concepto jurídico, estuvo definida por ser un derecho natural e imprescriptible del hombre.

Así, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1769, en su artículo 2°


prescribe: “La finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos
naturales e imprescriptibles del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión”.

Asimismo, en el artículo 5°: “La Ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales
para la Sociedad. Nada que no esté prohibido por la Ley puede ser impedido, y nadie puede
ser obligado a hacer algo que ésta no ordene”.
De lo cual se puede colegir que nace como derecho fundamental de la persona en cuanto a
la certeza de sus derechos y como presupuesto y función del Estado de Derecho, ello en la
tradición contractualista.

En este orden de ideas, a la expresión seguridad jurídica se la considera un principio del


derecho, pues como principio informa a todo el ordenamiento jurídico en cuanto a su
dimensión conceptual. ¿Pero qué tipo de principio es?

4.4.1 La seguridad jurídica: ¿valor o principio?

Al establecer nuestra Constitución Política del Perú, que la seguridad de las personas y la
protección de sus derechos es uno de los altos valores del Estado (Art- 44), la seguridad
jurídica deja de ser simple fuente supletoria de normas y pasa a convertirse en eje del
Sistema Constitucional, a la par de la justicia (UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA,
2006).

De este modo, al ser el valor un concepto distinto al del principio, y por tener el principio
un contenido normativo como fuente informadora del Sistema Jurídica ante lagunas del
derecho; podemos afirmar que, dentro de nuestra Sistema Jurídica, la seguridad jurídica es
un principio general del derecho. Pero, ¿qué tipo de principio es? (UGARTEMENDIA
ECEIZABARRENA, 2006).

Al respecto, el autor (UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, 2006), precisa que se trata


de “un «principio suma» o «principio síntesis» de otros principios constitucionales con los
que aparece ligada la seguridad jurídica, es decir, que es un principio mayor del cual
derivan otros principios del ordenamiento jurídico, por ejemplo los principios de legalidad,
principio de no confiscación, principio de igualdad, principio de justicia, etc.; asimismo que
es un principio per se que no engloba a ningún principio pues tiene un contenido propio.
Asimismo, como valor la seguridad jurídica vendría a ser en todo absoluto que busca la
consecución de la justicia y el derecho; en cambio, como principio, es el instrumento o vía
para la realización de la justicia, el cual puede y deber ser mutable”.

Conviene en este orden citar al autor, (ZAVALA EGAS) citando a Recasens Siches, cuando
afirma que “el Derecho no ha nacido en la vida humana por el deseo de rendir homenaje y
culto a la idea de Justicia, sino para colmar una ineludible exigencia de seguridad y certeza
en la vida social. A la pregunta de por qué y para qué hacen los hombres Derecho, no nos
vendrá respuesta de la quintaesencia de la idea de Justicia, ni de su séquito de egregios
valores complementarios, sino de un valor subordinado: el de seguridad, correspondiente a
una necesidad humana…”

En tal sentido, la seguridad jurídica dentro de nuestro ordenamiento jurídico constituye un


principio del derecho, pues es el vehículo para la realización del valor supremo de justicia.

4.4.2 La seguridad jurídica: ¿legalidad o legitimidad?

El término legalidad es propio del derecho positivo exclusivamente, mientras que el


término de legitimidad podemos afirmar que es un concepto superior al primero, pues las
normas jurídicas nacen de la voluntad general de una Nación.

De este modo, la seguridad jurídica en nuestro sistema legal si bien primero sólo se limitada
a su proyección legalista (derecho positivo), llámeme normas que prohíben o autorizan
determinados actos o leyes que establecen las reglas de juego; Sistemas como el anglosajón
y norteamericano tienen seguridad jurídica y no necesariamente del derecho escrito, sino de
la costumbre de aplicar sus precedentes judiciales y que los mismos tengan carácter
obligatorio.

Así, en nuestro país con el transcurrir del tiempo y la definición que a la seguridad jurídica
le ha dado el Tribunal Constitucional Peruano, podemos afirmar que la seguridad jurídica
tiene legitimidad cuando se legitima la legalidad de las normas; es decir, cuando el cuerpo
normativo de nuestro sistema jurídico se fundamenta en la Constitución, como norma
suprema, donde se encuentra el pacto social y voluntad general de la Nación.

Sobre el particular es importante seguir al autor (ZAVALA EGAS) citando a Elías Díaz,
“cuando diferencia la seguridad llamada impropiamente jurídica que se asienta en la simple
legalidad, de la seguridad jurídica verdadera que sólo es fundada en la legitimidad de esa
legalidad; legitimidad nacida de su establecimiento y su ejercicio democráticos, pero ante
todo de la asunción de los derechos y libertades fundamentales con sagrados en el estado
histórico contemporáneo de las sociedades más evolucionadas, y cuya conquista es
irreversible, haciendo ilegítimo su desconocimiento.”

CAPÍTULO V
CONSTITUCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL QUE PROHÍBE
LA INSCRIPCIÓN DE LA TRANSFERENCIA DEL INMUEBLE

5.1. Argumentos a favor de la constitucionalidad de la cláusula


En primer orden debemos considerar que de conformidad con lo establecido en el artículo
62°de la constitución política del estado, toda persona tiene derecho a la libertad de
contratar, dado que la constitución por un lado garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato; y por el otro, garantiza que
los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase; otorgando como tal una fuente normativa de derecho, sobre el cual se erige
la seguridad jurídica de las relaciones jurídicas inter privatos dotando solo la forma de
solución de conflictos mediante la vía arbitral o judicial.

En segundo lugar, toda persona tiene derecho por la autonomía de la voluntad de celebrar
contratos ello acorde al desarrollo legal del articulo 1351° del Código Civil Peruano de
1984.

En tercer lugar, tenemos que de conformidad con el articulo 58° de la Constitución Política
del Estado se regula el régimen económico del Estado Peruano, el cual esta forjada sobre la
“libre iniciativa privada”, esta entendida según (ETO CRUZ) “se encuentra directamente
conectado con lo establecido en el inciso 7) articulo 2° del mismo texto, el cual establece el
derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en
la vida económica de la nación”, sobre el cual refleja la clara protección de la Constitución
al libre desarrollo de las partes.

Dentro del contexto expuesto se advierte que al estar dotada de fuente de derecho y de
contenido normativo la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar un contrato
bajos sus propios términos, quedando vigente y constitucionalmente amparado la forma de
celebrarlos dado que la constitución no solo protege la libertad de contratar sino la forma y
el contenido del contrato, con lo cual se puede pactar válidamente la cláusula de no
inscripción en registros públicos de un contrato de compra venta de bien inscribible.

5.2. Argumentos en contra de la constitucionalidad de la cláusula


En primer orden debemos considerar que de conformidad con lo establecido en el artículo
02° numeral 14) de la Constitución Política del Estado, toda persona tiene derecho a
contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

En segundo orden, de conformidad con lo establecido en el articulo 70° de la Constitución


Política del Estado, el derecho a la propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce
en armonía con el bien común dentro de los limites de la ley; es de señalar que dentro del
marco constitucional queda establecido la SEGURIDAD JURIDICA que el Estado ha de
proteger la PROPIEDAD.

Es dentro de ese contexto y teniendo en consideración que una forma de


MANIFESTACION DE LA SEGURIDAD JURIDICA es la INSCRIPCION EN LOS
REGISTROS PUBLICOS, debemos partir por indicar que la restricción a la propiedad
constituye per se ya una vulneración de la norma constitucional del derecho de propiedad y
como tal un elemento limitante de la libertad de contratar, dado que si bien la autonomía de
la voluntad de las partes se construye como norma inter privatos sin embargo esta norma
debe estar relacionada con el bien común, y el bien común del derecho de propiedad es la
SEGURIDAD JURIDICA que se desarrolla con la inscripción del contrato de compra venta
en los REGISTROS PUBLICOS.

5.3. Postura elegida


El derecho definido como aquel conjunto normativo que tiene por finalidad regular la
conducta humana en sociedad ello dentro del marco de un Estado Constitucional de
Derecho, persigue la obtención de tres valores, que son la “Justicia”, “Bien Común” y la
“Seguridad Jurídica” tres pilares sobre el cual se desarrolla todo el ordenamiento jurídico
peruano y es dentro de dicho contexto que todo derecho de contenido o de protección
individual, grupo o social, va a encontrar su limite en los fines por el cual ha sido creado el
derecho.

Es dentro del contexto expuesto, que independientemente de la voluntad de las partes, lo


que se persigue como JUSTICIA dentro de un contrato de compra venta, es que cada quien
tenga lo suyo, y la única forma de materializar ese valor justicia es que se dote sin
restricción alguna de la mejor forma de garantizar que mi propiedad no se vea afectada y
que cada quien goce del derecho de propiedad de cada uno de forma justa.

De otro lado, se tiene que el valor BIEN COMUN se materializa con la satisfacción de la
colectividad sobre la individualidad es dentro de ese contexto que la satisfacción de una
adecuada protección frente a la colectividad ha de constituir en la mejor de manifestar el
BIEN COMUN.

Finalmente, la predictibilidad de la garantía de la justicia y el bien común, conlleva a que el


principio seguridad jurídica se erija sobre la base de dichos valores y promueva la creación
de instituciones destinadas a garantizar la seguridad jurídica, y una de las instituciones lo
constituye los registros públicos, con lo cual el hecho que se haya otorgado publicidad,
legitimidad y buena fe registral los actos inscritos en registros públicos constituye la mejor
forma de proteger la propiedad en correlato a los valores justicia y bien común, con lo cual
el hecho de imponer una restricción a la cláusula de inscripción de un bien a registros
públicos, constituye una limitante al bien común y a la justicia ello porque se está
mermando seguridad jurídica al derecho constitucional de propiedad.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
GLOSARIO
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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APENDICES
ANEXOS