DICTAMEN E Nro: 195

AUTOS: “Fischer, Diego Agustín y otros

c/ Comuna de Dique Chico - Amparo
(Ley 4915) – Cuerpo de copias a los fines
de la tramitación del recurso de apelación
de la parte actora - Expte. N° 7264772”.

Excmo. Tribunal Superior:

I. VE corre vista a este Ministerio Público

en el trámite del recurso de apelación interpuesto por los actores, la Provincia de
Córdoba y los terceros, en contra del Auto N° 109 de fecha 17/04/2018 (fs. 163/174
vta.) dictado por la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de Segunda
Nominación de esta ciudad.

II. Antecedentes del caso

Los Sres. Diego Agustín Fischer, Rosa
Estela Giovanni, Enzo Dalmasso, Erica Dalmasso, Leonardo D. Dalmasso, Pablo
Dalmasso, Alejandro Dalmasso, Marta Masco, Teresa Dalmasso, Sergio Raúl
Arzubi en carácter de socio gerente de San Ignacio SRL, María Eugenia Stuart
France, Juan Ignacio Ruffino e Inés Emilia Sammartino Bustos, interpusieron
acción de amparo en contra de la Comuna de Dique Chico.
Fundan la acción invocando una
conducta por parte de la demandada que en forma actual e inminente lesiona,
restringe y altera con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantías
reconocidos por la Constitución Nacional y Provincial, así como los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos incorporados en el art. 75 inc. 22 de la CN.
Manifiestan que la comuna se ha excedido en la competencia y potestad legislativa,
invadiendo la jurisdicción de otros entes de gobierno municipales y provinciales
afectando derechos de los amparistas.
Detallan que la actuación lesiva, ilegítima
y arbitraria de la comuna se concretó mediante el dictado de la Resolución N°
242/17 de fecha 09/11/2017, mediante la cual resolvió crear una zona de resguardo
ambiental (ZRA1) en la que se prohíbe el uso de cualquier tipo de producto químico
o biológico de uso agropecuario destinado a la pulverización y/o fumigación, o a la
fertilización agrícola y/o forestal.
Solicitan la declaración de
inconstitucionalidad, nulidad e ineficacia de tal resolución porque la aplicación
concreta de dicha norma lesiona o amenaza sus derechos, en tanto les impide
desarrollar sus actividades dedicadas a la explotación agrícola en inmuebles rurales
de su propiedad y/o arrendados, que se encuentran fuera de la jurisdicción de la
comuna accionada pero que han quedado comprendidos dentro de la ZRA1.
Detallan que la ilegitimidad y
arbitrariedad manifiesta estaría dada porque tal disposición no se aplica sólo al ejido
comunal donde tiene competencia, sino que la zona de resguardo ambiental 1
comprende 1000 metros a partir del límite exterior o más extremo de la planta
urbana, y también abarca un radio de 1000 metros desde la Escuela Bernardo de
Monteagudo, localidad de Bajo Chico N° 2, y el Jardín de Infantes Mariano Moreno
Anexo, también de Bajo Chico, ambas totalmente ajenas a la comuna y fuera de su
ejido territorial.
Describen que también se impone una
segunda zona de resguardo ambiental (ZRA2) de un radio de 500 metros a partir
del límite de la ZRA1, en el cual se mantiene la prohibición anteriormente citada, a
excepción de la aplicación terrestre de productos químicos o biológicos de uso
agropecuario de las clases toxicológicas III y IV. Y que finalmente se establece una
tercera zona de resguardo ambiental (ZRA3) de un radio de 2000 metros a partir
del límite de la ZRA2, en la que se prohíbe la aplicación aérea de cualquier tipo de
producto químico o biológico de uso agropecuario.
Se quejan porque a partir de la Resolución
N° 242/2017, la Comuna de Dique Chico instaura una zona de resguardo ambiental
que en sus tres secciones, totaliza un radio de 3500 metros a partir del fin de su
ejido comunal, a lo cual suma otro radio de 3500 metros desde los establecimientos
educativos citados, todo ello sobre territorio bajo la jurisdicción de la Provincia de
Córdoba y en parte de la Municipalidad de Anisacate. Que en añadidura, la
disposición prohíbe dentro de la ZRA la limpieza de todo tipo de maquinarias y
equipos utilizados para la aplicación de productos químicos o biológicos de uso
agropecuario, así como el tránsito de maquinarias de aplicación de dichos productos
que no se encuentren descargadas o perfectamente limpias, y el descarte de envases
de cualquier elemento usado en fumigaciones o fertilizaciones.
Denuncian que la resolución establece un
organismo de aplicación, de control y sanciones a los infractores, consistentes en
multas de hasta 50.000 litros de gasoil, secuestro de maquinaria por un plazo de
hasta 6 meses y arresto por un máximo de 60 días. Que aquella es ilegítima y
arbitraria porque la Comuna de Dique Chico está impedida de legislar sobre
territorio sometido a jurisdicción provincial o de una municipalidad distinta, porque
ello excede sus límites territoriales y materiales, por lo que carece de competencia
y potestad legislativa.
Sostienen que la normativa es
inconstitucional por haberse dictado sin razonabilidad ni motivación que justifique
esa decisión, sin argumentos técnicos o científicos que acrediten los supuestos
efectos tóxicos de la actividad que pretenden regular.
Refieren que la medida está en vigencia
desde el 09/11/2017 por lo que ya se están produciendo afectaciones a sus derechos
constitucionales. Dicen que en la zona donde se encuentran los inmuebles de los
amparistas, todos fuera de la jurisdicción de la comuna, ya se cuenta con una
regulación dictada por la Provincia de Córdoba, por medio de la Ley N° 9164 que
regula la utilización y aplicación de productos fitosanitarios de uso agropecuario,
la cual está vigente y no elimina la posibilidad de aplicar esos productos, sino que
los regula sin impedir su aplicación.
Como medida cautelar, solicitan que se
ordene a la accionada la inmediata reposición de las cosas a su estado anterior y que
se suspenda la vigencia y aplicación de la normativa en crisis, hasta que exista
resolución definitiva.
La cámara interviniente imprimió trámite
a la acción y mediante Auto N° 654 del 27/12/2017 (fs. 633/649 de los autos
principales) admitió la medida cautelar. En la resolución, ordenó la suspensión
provisional y excepcional de la Resolución N° 242/2017 de la Comuna de Dique
Chico por el plazo de 30 días hábiles judiciales. También requirió a los amparistas
que en el plazo de 20 días hábiles judiciales elaboren un informe acerca de la
metodología, procedimientos y maquinarias utilizadas en el tratamiento, la
aplicación y disposición final de envases, restos o desechos de los productos
químicos y biológicos de uso agropecuario y fitosanitarios, acompañando
documentación acreditante, así como al Ministerio de Agricultura y Ganadería, que
en el mismo plazo presente un informe circunstanciado y complementario al
agregado a fs. 604/620 vta. de los autos principales, sobre cada uno de los
procedimientos de inspección y fiscalización realizados en el marco de la Ley N°
9164 en la ZRA. Asimismo dispuso que en virtud de este conflicto se intensifiquen
las acciones de inspección y fiscalización en la zona de referencia, que en el informe
se explique si las ZRA y las prohibiciones establecidas en la resolución atacada son
más restrictivas que las establecidas en la Ley N° 9164. Requirió al Ministerio de
Agua, Ambiente y Servicios Públicos, y al Ministerio de Salud que en el plazo de
20 días hábiles judiciales presenten un informe circunstanciado sobre las acciones
que pudieran haberse llevado a cabo en la ZRA de la Comuna de Dique Chico,
sobre daño ambiental y a la salud de la población de dicho centro urbano, por el uso
de productos químicos o biológicos de uso agropecuario, sustancias fitosanitarias y
por el tratamiento de residuos peligrosos, incluyendo estudios epidemiológicos.
Luego del dictado de dicha resolución, la
instancia continuó su curso y tras agotarse el plazo fijado para la duración de la
cautelar, la parte actora solicitó la ampliación de esa medida hasta el dictado de la
sentencia definitiva, a lo que se opuso la Comuna de Dique Chico, como los vecinos
incorporados al proceso como terceros.
Al resolver el pedido, el tribunal ordenó a
los amparistas la suspensión provisional de toda actividad de aplicación y
fumigación de productos fitosanitarios en el radio de 500 metros alrededor del
límite externo a los establecimientos educativos Bernardo de Monteagudo y Jardín
de Infantes Mariano Moreno. En el mismo resolutorio, ordenó la suspensión
provisional y excepcional de la Resolución N° 242/2017 de la Comuna de Dique
Chico hasta el dictado de la sentencia definitiva y el cumplimiento íntegro de la Ley
N° 9164. A su vez dispuso que las aplicaciones y fumigaciones de productos
fiscalizados por el Ministerio de Agricultura de la Provincia de Córdoba, más allá
del radio establecido en el decisorio, se realicen fuera del horario escolar y con
aviso a las autoridades de los establecimientos educativos; requirió a dicho
Ministerio que intensifique los procedimientos de inspección y fiscalización
realizados en la ZRA, así como al Ministerio de Salud de Córdoba, que presente
ante el Tribunal un programa de estudio de campo clínico-epidémico-toxicológico
relacionado con los habitantes de la Comuna de Dique Chico con especial
consideración de niños, niñas y adolescentes que asisten a la escuela; estableció un
plazo de 20 días para la presentación del programa de estudio de campo para ser
controlado por dicho tribunal; finalmente, exhortó a las autoridades de la comuna
demandada y a los terceros interesados para que brinden su máxima colaboración y
cooperación con las autoridades del Ministerio de Salud de la Provincia para la
realización de los estudios de campo pertinentes (Auto N° 109 del 17/04/2018, fs.
163/174 vta.).
Para decidir así, el tribunal consideró la
existencia de evidencia médica incorporada en la causa, relacionada a los resultados
hallados en cuatro niños que asisten a las escuelas incluidas en la ZRA, que tienen
niveles por encima del valor normal de las células micronucleadas.
Posteriormente el 11/05/2018 se dictó el
Auto N° 164 (fs. 1324/1325 vta. de los autos principales) donde se amplió la medida
cautelar anterior y se ordenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba que
en el programa de estudio de campo clínico-epidemio-toxicológico ordenado en el
resolutorio anterior, incluya a los niños que allí indica y a las personas mayores que
habitan en las zonas aledañas a la Escuela Bernardo de Monteagudo Bajo Chico N°
2 y Jardín de Infantes Mariano Moreno, Anexo Bajo Chico (fs. 13/14 vta. del cuerpo
de copias N° 7607680).
En contra del Auto N° 109 del
17/04/2018 referido precedentemente, tanto los amparistas, como la Provincia de
Córdoba y los vecinos comparecientes como terceros interpusieron recurso de
apelación.

III. Expresión de agravios de los

amparistas
En primer lugar, se quejan porque se
ordenó a los apelantes la suspensión provisional de toda actividad de aplicación y
fumigación de productos fitosanitarios en el radio de 500 metros alrededor del
límite externo al establecimiento rural Bernardo de Monteagudo y al Jardín de
Infantes Mariano Moreno, hasta el dictado de la sentencia. Ello, porque entienden
que la decisión importa una intromisión del tribunal en funciones legislativas que
tiene prohibidas. Critican que no se haya justificado con datos objetivos que las
aplicaciones de las pulverizaciones alcancen a los establecimientos señalados.
A su modo de ver, el tribunal otorgó
extraordinaria relevancia a un estudio realizado de manera unilateral y sin control
del resto de las partes del proceso y sólo sobre cuatro menores de edad, por lo que
no puede considerarse representativo del universo de niños que asisten al
establecimiento. Que además, no se sopesó con la información aportada por los
amparistas de los habitantes que tratan los campos afectados, quienes no padecen
síntomas o afecciones. Que además, los estudios en que se basa lo ordenado por el
tribunal tienen información falsa, como ser que todos los días del año los niños
están en contacto con productos fitosanitarios. Que además, no existe
contaminación en el ambiente porque los propios habitantes de la comuna certifican
que el agua que trasunta la zona se encuentra en perfecto estado de potabilidad, lo
que corrobora la inexistencia de perjuicio para la población.
Critican que las distancias dispuestas por
el tribunal en las que le impide realizar aplicaciones son arbitrarias, porque las
considera irrazonables e injustificadas; dice que en la Ley N° 9164 los productos
están clasificados en categorías y que los productores de la zona programan la
realización de tareas fuera del horario escolar. Se queja por el límite de 500 metros
como zona de restricción, porque a su modo de ver está acreditado que la aplicación
terrestre no alcanza los 3 o 6 metros.
Como segundo agravio, se quejan porque
a su entender, el tribunal se excedió en sus facultades y se arrogó funciones propias
del órgano legislativo, ya que debía conceder o rechazar la cautelar sin ordenarles
suspender las actividades en un radio unilateral y arbitrario. Dice que esa zona
excede los límites fijados por la Ley N° 9164 por lo que el tribunal se constituyó en
legislador creando una nueva zona de resguardo ambiental.
En tercer lugar, se agravian porque se les
ordenó realizar las aplicaciones y fumigaciones más allá del radio establecido fuera
del horario escolar y con aviso a las autoridades de los establecimientos educativos.
Critica que tal limitación no surge ni siquiera de la resolución comunal aquí
latacada.
Formula reserva del caso federal.
Corridos los traslados de ley, la parte
apelada contestó agravios y solicitó el rechazo del recurso.
Seguidamente comparecen los terceros
interesados a través de sus representantes y denuncian como hecho nuevo la
aplicación ilegal por parte de uno de los amparistas, de fumigación terrestre
empleando agrotóxicos, en pleno horario escolar y sin haber dado aviso a las
autoridades de los establecimientos educativos. Luego contestan el traslado de la
apelación y solicitan su rechazo.
A su turno, contesta los agravios la
representante legal de la Procuración del Tesoro de la Provincia, y manifiesta que
su parte apeló la misma resolución aquí impugnada, denunciando la existencia de
un conflicto externo de poderes suscitado entre las autoridades municipales y la
Provincia (art. 165, inc. 1 “c”, CP). Ello así porque entiende que la Comuna a través
de la resolución cuestionada se ha arrogado potestades que son de la Provincia.
Por lo demás, adhiere parcialmente a los
agravios de la parte actora, por cuanto considera que la regulación de dicha materia
es de competencia provincial, que el tribunal sustituyó los criterios del legislador
por su mera discrecionalidad, que es de escaso valor probatorio el estudio tenido en
cuenta por los jueces para disponer la medida cautelar y que es una prueba
unilateral, así como que la medida es arbitraria e injustificada por imponer una
restricción de 500 metros que no coincide con la legislación provincial ni con las
opiniones técnicas especializada en la materia. Solicita que se revoque el auto
apelado y que se deje sin efecto la medida dispuesta por el tribunal. Formula reserva
del caso federal.
Finalmente hace lo propio la Sra. Asesora
Letrada en lo Civil y Comercial del 10° Turno, contesta el traslado y adhiere a lo
manifestado por los terceros interesados en representación de sus hijos menores de
edad.

IV. Expresión de agravios de la

Provincia de Córdoba
A fs. 15/25 del cuerpo de copias a los
fines de la tramitación de la apelación de la Provincia de Córdoba y de los terceros
interesados (Expte. N° 7607680), la Provincia demandada compareció y contestó
el informe del art. 8, Ley N° 4915, expresó sus agravios y planteó la existencia de
un conflicto externo de poderes suscitado entre ella y la Comuna de Dique Chico.
En cuanto al recurso de apelación, se
agravió por la suspensión provisional de toda actividad de aplicación y fumigación
de productos fitosanitarios en el radio de 500 metros alrededor del límite externo al
establecimiento rural Bernardo de Monteagudo y al Jardín de Infantes Mariano
Moreno. Es decir, se agravia por la no suspensión de la Resolución N° 242/17 de
la Comuna de Dique Chico en dicho radio.
Dice que en la resolución apelada se
omitió hacer una distinción en la clasificación toxicológica de los productos, ya que
se prohibió la aplicación de todo producto sin valorar los criterios técnicos que tuvo
en cuenta el legislador en el dictado de la Ley N° 9164, específicamente en los arts.
58 y 59 de acuerdo a la clasificación establecida por el Servicio Nacional de Sanidad
y Calidad Agroalimentaria (SENASA) y su forma de aplicación.
A su modo de ver, el tribunal sustituyó
discrecionalmente los criterios técnicos tenidos en miras por el legislador, sin contar
ni explicitar en su fundamentación los argumentos técnicos para justificar su
decisión. Entiende que resulta aconsejable que los tribunales no se aparten de los
criterios técnicos especializados fijados por dicho organismo.
Por otra parte, considera que la medida
cautelar importa una convalidación parcial de la resolución comunal impugnada, lo
que no puede ser admitido porque lo contrario importa convalidar un supuesto de
gravedad institucional.
Como segundo agravio, critica que el
tribunal haya fundamentado la medida cautelar en base a los estudios médicos
realizados de manera unilateral y sin control de las partes. Adhieren a los agravios
de la parte actora sobre este punto (fs. 1315/1316). Dice que la incorporación se
realizó sin garantizar el derecho de defensa, porque aunque el tribunal ordenó una
sustanciación con noticia (fs. 892), ella no se efectivizó. Dice que esta es la primer
oportunidad procesal en que se anoticia de la agregación del informe y lo impugna.
Ofrece prueba documental e informativa
y formula reserva del caso federal.
Corridos los traslados de ley, la parte
amparista contestó que nada tiene que manifestar al respecto.
La Comuna de Dique Chico por su parte
solicitó su rechazo.
A su turno, los vecinos comparecientes en
carácter de terceros interesados hicieron lo propio.

V. Expresión de agravios de los

terceros coadyuvantes
En primer lugar, denuncian que los jueces
al haber suspendido provisionalmente la fumigación hasta el radio de 500 metros
de los mencionados establecimientos escolares, asumieron potestades legislativas
violando el principio de división de poderes públicos.
Dicen que la medida es irrazonable
porque no surgen del decisorio los motivos por los cuales los jueces estimaron
prudente, razonable y proporcionada la reducción de esa distancia a 500 mt. a los
fines de proteger la salud e integridad de los adultos en general y de los niños en
especial que concurren a la escuela y al jardín. Recuerda que la Resolución N°
242/17 de la Comuna de Dique Chico al crear la Zona de Resguardo Ambiental
establece que el límite es de un radio de mil metros desde esas escuelas.
A su entender, la medida da respuesta
parcial a la situación pues protege a los niños que concurren a los establecimientos
y durante el horario escolar, pero excluye a los niños que no asisten a esa escuela
pero pueden transitarla eventualmente, así como a los habitantes adultos y niños de
la localidad de Dique Chico.
Consideran que se violó el principio de
progresividad y no regresión en materia ambiental, consagrado en el art. 4 de la Ley
General del Ambiente N° 25675.
Señalan que frente a la existencia de
evidencia médica que da cuenta de daños en las células microlucleares por encima
de valores normales, en los niños que asisten a los establecimientos escolares de
referencia, los jueces deberían haber dispuesto la prohibición de fumigar o rechazar
la ampliación de la medida cautelar peticionada por los amparistas en función de la
aplicación del principio precautorio, hasta tanto quien introduce los agrotóxicos al
ambiente acredite su inocuidad.
Por el mismo argumento recién referido,
esgrimen violación a la Ley Provincial N° 7982 y a la Convención de los Derechos
del Niño. Porque pese a haberse encontrado evidencia médica que pone de
manifiesto cómo los agroquímicos impactan sobre la salud de los niños asistentes a
los colegios ya referidos, ordenaron una restricción de un período colindante de sólo
500 metros.
Dicen que como en el caso se encuentran
involucrados intereses de menores, debe llamarse a intervenir al Ministerio Público.
Seguidamente critican que la medida
ordenada en el punto V del decisorio atacado (programa de estudio de campo
clínico-epidemiológico-toxicológico) carece de certeza pues no surge cuál es su
alcance, ya que no se permite determinar si es una medida probatoria de carácter
pericial en los términos del art. 32 de la Ley N° 25675, un pedido de informe o una
pericia oficial.
Plantean la impugnación de la
designación de la Dra. Nilda Gait por no haberles notificado de dicha circunstancia.
Se fundan en una publicación realizada sobre un panel en la Jornada de Salud y
Buenas Prácticas de Aplicación de Fitosanitarios, en donde afirmó que no hay
evidencia de que el glifosato sea altamente peligroso (fs. 40 y sitio web allí
indicado). Contrasta ello con otros estudios e investigaciones en los que se arribó a
la conclusión de que el glifosato es probablemente cancerígeno para los seres
humanos.
Dicen que la referida profesional trabaja
para el Poder Ejecutivo Provincial y se la convoca para que lleve adelante un
programa de estudio de campo en un proceso en donde la provincia es parte.
Solicitan el apartamiento de la Dra. Nilda Gait en el hecho por el que se la convica.
Luego aducen violación a la garantía de
presunción de legitimidad de los actos de gobierno, lo que tuvo lugar con el
despacho favorable de la medida cautelar.
Finalmente, critican que se han
incumplido los presupuestos para la procedencia de las medidas cautelares contra
la administración pública. En cuanto a la verosimilitud del derecho, sostienen que
la comuna obró dentro del marco de su competencia material y territorial. Respecto
al peligro en la demora, que de la resolución impugnada no emana ningún riesgo de
que sobrevenga un daño inminente, con lo que la medida cautelar nunca debió
haberse dictado. Que el auto impugnado no ponderó nada sobre el interés público
comprometido.
Ofrecen prueba y formulan reserva del
caso federal.
Corridos los traslados de ley, la parte
amparista solicitó el rechazo del recurso.
La Comuna de Dique Chico por su parte
adhirió a la apelación de los vecinos comparecientes como terceros.
Posteriormente, la parte recurrente
solicitó la revocación del efecto con el cual fue concedido el recurso y pidió que se
conceda con efecto suspensivo (fs. 152), planteo que fue rechazado por
extemporáneo (fs. 174).
 VI. Aclaración preliminar
Surge de las actuaciones realizadas por la
Provincia de Córdoba que esa parte ha manifestado en reiteradas ocasiones que en
el presente se configura un supuesto de conflicto externo de poderes, suscitado entre
la Municipalidad de Dique Chico y la Provincia de Córdoba.
Si bien el planteo fue reiterado en la
oportunidad de expresar los agravios de su recurso, el tema ya fue resuelto mediante
Auto N° 567 del 14/12/2018 dictado en los autos principales.
En dicho resolutorio se decidió no hacer
lugar al planteo formulado, dado que a entender del tribunal el planteo no revestía
las características propias de un conflicto de poderes en los términos del art. 165
inc. 1, apartado “c” de la Constitución Provincial, atento que la contienda es entre
particulares, las autoridades de la Comuna de Dique Chico y la Provincia de
Córdoba, así como que la pretensión esgrimida es propia de un proceso de amparo.
No obstante, en opinión de esta Fiscalía
General, si bien la cuestión principal de la acción entablada debe ser ventilada en
un proceso de amparo tal como se hizo, del estudio profundo de las constancias de
la causa se vislumbra que subyace un conflicto externo de poderes, suscitado entre
la Municipalidad de Dique Chico y la Provincia de Córdoba, quienes se disputan
como propia la competencia para regular sobre materia referida al medioambiente
y a la aplicación de productos químicos agropecuarios.
Por lo tanto, se deja expuesto lo
manifestado en los términos referidos.

VII. Análisis de los agravios

Examinada la materia recursiva, se
considera adecuado tratar de manera conjunta las apelaciones interpuestas por los
amparistas, la Provincia de Córdoba y los terceros interesados en contra del Auto
N° 109 del 17/04/2018, por elementales cuestiones metodológicas.
En cuanto a los agravios por lo ordenado
como medida cautelar, esta Fiscalía General entiende que debe confirmarse lo
resuelto por la cámara en el auto apelado. Se dan razones.
En el planteo de autos se encuentran
implicados aspectos vinculados a cuestiones de naturaleza ambiental, lo que
involucra derechos de raigambre constitucional. Por la entidad de los derechos, el
principio precautorio debe actuar como una de las directrices jurídicas
fundamentales para resolver los conflictos que se suscitan cuando se invoca una
lesión al ambiente.
Las vías para efectivizar su protección
están previstas en el ordenamiento provincial, en la Ley de Amparo N° 4915, y en
la Ley de Política Ambiental N° 10208, en su artículo 71 y siguientes. Su tutela
también se encuentra prevista en la legislación nacional, en el art. 30 de la Ley
General del Ambiente n° 25.675. Este último cuerpo normativo rige en todo el
territorio de la Nación y es de orden público.
El amparo ambiental provincial, a
diferencia del previsto en la ley nacional, fue concebido como una acción no sólo
represiva sino también preventiva, y se dispone su procedencia ante cualquier tipo
de contaminación o polución que afecte, altere o ponga en riesgo los recursos
naturales, la salud y la calidad de vida humana y no humana, por causas de hechos
u omisiones arbitrarias o ilegales que generen lesión, privación, perturbación o
amenaza en el goce de intereses difusos y/o derechos colectivos en materia
ambiental (art. 71).
En materia ambiental, siempre debe
tenerse como norte el principio de la prevención del daño. A ese fin, en el régimen
provincial se ha dispuesto, entre otras cosas, una flexibilización del requisito de
antijuridicidad y arbitrariedad manifiesta que rige en el amparo ordinario, mediante
la posibilidad de solicitar medidas de urgencia en cualquier estado del proceso y
aún con carácter de medida precautoria.
La Ley Provincial de Política Ambiental
N° 10208 es reglamentaria del art. 41 de la Constitución Nacional y complementa
los presupuestos mínimos establecidos en la Ley General del Ambiente N° 25675
en el ámbito de la Provincia de Córdoba. Su aplicación también es de orden público.
Por otra parte, en cumplimiento del
derecho constitucional a un medioambiente sano, la Nación sancionó la Ley N°
24051 de Residuos Peligrosos. La Provincia de Córdoba de manera concordante,
sancionó la Ley N° 9164 de productos químicos o biológicos para uso agropecuario.
El objetivo de esta normativa es la protección de la salud humana, de los recursos
naturales, de la producción agropecuaria y de los daños que pudieran ocasionarse
por usos contrarios a los allí dispuestos. En su artículo 6, se establece que el
organismo de aplicación publicará la nómina y clasificación ecotoxicológica
completa de los productos allí detallados, inscriptos en el Servicio Nacional de
Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA). De esa clasificación efectuada, en
el capítulo XV referido a las prohibiciones, establece los límites y radios dentro de
los cuales está prohibida la aplicación aérea (art. 58 y sgtes.). Ello fue reglamentado
mediante Decreto N° 132/05, el que dispone que cuando el organismo de aplicación
estimare desaconsejable el empleo de determinados productos químicos o
biológicos de uso agropecuario por su alta toxicidad, prolongado efecto residual u
otra causa que tornare peligroso su uso, gestionará ante el SENASA su exclusión
de la nómina de productos autorizados, sin perjuicio de la adopción de medidas
inmediatas.
En referencia a la Ley Provincial N°
10208, el TSJ ha explicado en su jurisprudencia que la legislación ambiental vigente
en la provincia persigue la modernización de los instrumentos de política y gestión
ambiental, estableciendo la participación ciudadana en los diferentes procesos (art.
2) y destacando el carácter transversal de la gestión ambiental (art. 5, inc. “j”), por
lo cual las cuestiones y problemas atinentes al ambiente deberán ser considerados
y asumidos integral e intersectorialmente al más alto nivel. Que la norma detalla los
instrumentos de política y gestión ambiental en la Provincia en su capítulo II, entre
los cuales se encuentra la Evaluación de Impacto Ambiental a llevarse a cabo ante
el Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos (art. 17). Es decir, que la
legislación vigente ha previsto un proceso ambiental específico a los fines de la
habilitación de todas aquellas políticas, proyectos, acciones o actividades que
pudieran afectar el ambiente y la salud de la población, para lo cual se ha
determinado una secuencia compleja de procedimientos administrativos bajo la
supervisión y gestión de la respectiva autoridad de aplicación, la que encuadra
dentro de la actividad administrativa del Estado y se encuentra sujeta a requisitos y
condiciones ineludibles para su aprobación y autorización final (Cfr. TSJ, Sala
Electoral, de Comp. Originaria y Asuntos Instit., “Gremo, María Teresa y otros c.
Corp. Intercomunal para la Gestión Sustentab. de los Resid. del Área Metrop Cba.
SA (CORMECOR SA) s/ amparo (ley 4915) - cuerpo de copias - recurso de
apelación”, Resolución del 18/05/2017).
En ese precedente, el Alto Cuerpo
Provincial también destacó que si bien los jueces en el proceso ambiental están
revestidos de vastas competencias para actuar oficiosamente y sin mayores
requerimientos ni restricciones procesales, formales o temporales, la actividad
judicial en estos procesos reviste carácter excepcional. Que por eso, aún en el caso
del amparo ambiental, la actividad judicial siempre deberá estar presidida por la
clara comprensión de las diferencias existentes entre el proceso ambiental que tiene
lugar ante la autoridad de aplicación de la Administración pública, y el control
judicial de juridicidad de los diferentes planteos emanados como consecuencia de
tales actuaciones administrativas. Que el rol de los jueces debe estar supeditado
siempre a garantizar la tutela judicial efectiva de quienes sientan amenazados o
lesionados sus derechos constitucionales, pero con la adecuada prudencia y
razonabilidad que impone considerar que su actuación en el marco del amparo (Ley
N° 4915) o del amparo ambiental (LPA 10.208), deberá procurar no convertirse en
un impedimento para la gestión de las políticas y funciones ambientales a cargo de
la Administración provincial.
En otras palabras, en materia de amparo
ambiental, las reglas procesales se flexibilizan y deben ser interpretadas con
amplitud de criterio, lo que conlleva una extensión en las funciones del juez. Ello,
en función del principio precautorio consagrado en la Ley Nacional 25675, que
dispone que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente. No obstante, la actuación judicial no debe importar una
intromisión en la esfera propia de otro poder, cuando éste se encuentra actuando en
la órbita de sus atribuciones, más si a la fecha el procedimiento administrativo aún
no ha concluido con el dictado de una resolución autorizando o denegando
cualquier intervención sobre el bien objeto de amparo (Cfr. Cám. 8° CyCCba.,
“Fundación Vertientes de Saldan y Itris c. Municipalidad de Mendiolaza y otros s/
amparo” (Expte. Nº 2233925/36), C8ºCyCCba, Sentencia de fecha 08/04/14).
A) Trasladando lo expuesto al caso de
autos, en primer lugar hay que tener en cuenta que la suspensión de la Resolución
N° 242/2017 dictada por la Comuna de Dique Chico, se encuentra fundamentada
porque todas las medidas de resguardo y precaución que allí se toman a los fines de
evitar un daño ambiental, concretamente por el uso de sustancia tóxicas, ya gozan
de protección en el ámbito normativo nacional y provincial. Con lo cual, en
principio y para la instancia de que se trata, no se justifica imponer un agravamiento
de las restricciones que razonablemente contempla el ordenamiento normativo
analizado precedentemente.
Por otra parte, el art. 4 de la Ley General
del Ambiente instaura el principio de congruencia entre las distintas normativas. En
función de ello, la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá
ser adecuada a los principios y normas fijadas en la Ley N° 25675. En caso de que
así no fuere, ésta debe prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga.
Tal criterio encuentra respaldo en la
postura asumida por el Tribunal Superior, quien sostuvo que el ejercicio de las
potestades de regulación y fiscalización, propias del ejercicio de poder de policía
de las comunas en materia de salubridad, tal ejercicio debe subordinarse al régimen
jurídico vigente en el Estado Federal al cual no puede desconocer sin fundamentos
científicos técnicos o locales. Ello así, porque el tema de los compuestos químicos
de aplicación a la producción agropecuaria desborda los intereses locales de los
municipios al involucrar cuestiones que interesan a toda la Nación, por lo cual el
establecimiento de sus bases ha sido conferido al gobierno federal (Cfr. TSJ en
autos “Chañar Bonito SA C/ Municipalidad de Mendiolaza – Amparo – Expte. N°
769041/36”, Sentencia N° 7 del 18/09/2007).
Debe tenerse en cuenta específicamente
la Ley N° 9164, que establece y justifica la imposición de distancias y radios dentro
de los cuales está prohibida la aplicación de productos químicos fitosanitarios y su
decreto reglamentario N° 132/05, que implementa un sistema para excluir de la
nómina de productos autorizados, aquellos químicos o biológicos de uso
agropecuario por su alta toxicidad, prolongado efecto residual u otra causa que
tornare peligroso su uso.
De ahí que hasta tanto no se demuestre
que los agroquímicos que utilizan los amparistas deban quedar excluidos de la
nómina de productos autorizados, deben respetarse la clasificación y las distancias
allí establecidas.
Con mayor razón si se tiene en cuenta que
de las pruebas glosadas y valoradas en la decisión atacada surge lo siguiente:
Que si los productos son aplicados bajo
la dosis especificada en su hoja de seguridad, no producen un daño ambiental y
están aprobados por SENASA (informe del Secretario de Ambiente y Cambio
Climático del Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos, fs. 951 del
expediente principal).
Que la resolución de Dique Chico
impugnada involucra decisiones sobre zonas que están fuera del territorio de la
comuna (informe del Director General de Fiscalización y Control del Ministerio de
Agricultura y Ganadería de la Provincia de Córdoba, fs. 953/955 vta. del principal).
Que de las mediciones de deriva en
aplicación terrestre con tarjetas hidrosensibles, sobre la cabecera lindante al camino
público y la escuela, surgió que la aplicación no produjo deriva de producto
fitosanitario por fuera del área de trabajo (informes agronómicos de fs. 965/944 y
985 del principal).
Que se adjuntaron estudios de sangre de
veinte habitantes, incluidos aplicadores de productos fitosanitarios y residentes de
los campos agrícolas de Bajo Chico (fs. 1074/1084 del principal).
Que según informe de la jefa del
Departamento de Salud Ambiental del Ministerio de Salud, no se han registrado
consultas sobre datos o síntomas y signos de exposición y/o intoxicación
proveniente de la zona en cuestión (fs. 1142 del expediente principal).
Que del informe de la Dirección General
de Fiscalización y Control del Ministerio de Agricultura y Ganadería (fs. 1143/1148
del principal), surge el control efectuado por el cuerpo de inspectores en las
aplicaciones de productos químicos o biológicos de uso agropecuario realizadas en
la zona.
De todo lo expuesto no surgen razones
para agravar las restricciones impuestas en el ordenamiento nacional y provincial
para el uso y aplicación de productos químicos agropecuarios. Por lo tanto, se
comparte la decisión de la cámara de ordenar la suspensión provisoria de la
Resolución N° 242/2017 de la Comuna de Dique Chico.
 B) Ahora bien, en cuanto a las demás
medidas dispuestas en el auto ordenatorio de la cautelar, hay que decir que no se
coincide con el temperamento vertido por las partes referido a que los jueces al
resolver excedieron su competencia e incurrieron en una actividad legislativa propia
de otra esfera de poder.
Como ya se explicó anteriormente,
cuando se está en el ámbito de la tutela preventiva, la necesidad de evitar la
producción de un daño (especialmente ambiental, que es de incidencia colectiva)
impone flexibilizar las reglas procesales, entre ellas el principio de congruencia, los
poderes de actuación del juez y realizar interpretaciones con amplitud de criterio.
Todo ello conlleva una extensión en las funciones del juez.
Por otra parte, ello a su vez está avalado
en función del principio precautorio consagrado en la Ley Nacional 25675, que
dispone que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente.
El mismo espíritu impregnó la sanción de
las normas referidas a la tutela inhibitoria o preventiva en el nuevo Código Civil y
Comercial, codificación que fortaleció sistemáticamente el rol activista de los
jueces y específicamente, en su artículo 1713, los dotó de vastas potestades a la hora
de resolver acciones preventivas. Los magistrados ahora pueden disponer de oficio
cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, según corresponda, y ponderar el
medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad
preventiva.
Concretamente respecto a la medida de
suspensión de la aplicación de productos fitosanitarios y fumigación en el radio de
500 metros alrededor del límite externo de los establecimientos rurales Bernardo de
Monteagudo y Jardín de Infantes Mariano Moreno, se considera que los estudios
médicos de genotoxicidad exhibidos, referidos a cuatro niños asistentes a los
colegios de la zona que presentaron alteraciones en las células micronucleadas (fs.
868/879 vta., y fs. 880/888 del expediente principal), son elementos que a prima
facie resultan suficientes para tener por configurado un peligro de daño a la salud y
justificar la procedencia de la medida, provisoriamente.
Ello así, porque proteger la salud es
proteger el derecho a la vida, lo cual es un interés superior a la protección del
derecho a la actividad agropecuaria que aducen los amparistas, máxime si es una
restricción horaria y de sólo 500 metros. No puede aceptarse el argumento de que
cuatro niños menores de edad no pueden considerarse representativos del universo
de niños que asisten al establecimiento, porque si se encuentra probada la amenaza
de daño aunque sea sobre uno solo de ellos, esa vida es muy valiosa, por lo tanto el
sistema jurídico tiene que reaccionar y tomar todos las precauciones para evitar que
el daño se consolide o propague.
Por lo tanto, atento lo dispuesto
expresamente en el artículo 4 de la Ley General del Ambiente N° 25675 y por
imperativo legal del principio precautorio, ante la existencia de peligro de daño
grave o irreversible, la ausencia de información o certeza científica no puede ser un
impedimento para la adopción de este tipo de medida. Máxime si los argumentos
de los amparistas y de la Provincia para evitar la imposición de ese recaudo no
demuestran que la medida les vaya a traer aparejado un perjuicio o agravio concreto
en sus derechos, sino que tan sólo han invocado un exceso en las facultades
judiciales y una irrazonabilidad en la medida por imponer distancias mayores a las
contempladas en la Ley N° 9164.
Por esas mismas razones es que se
considera justificado el hecho de que el tribunal, al ordenar la restricción de
aplicación de productos en las zonas adyacentes a los establecimientos educativos
por un radio de 500 metros, no los haya clasificado teniendo en cuenta la distinción
que efectúa la Ley N° 9164. Es que frente a un potencial riesgo serio de daño a la
salud y más aun tratándose de niños, resulta razonable que hasta tanto se practiquen
todas las pruebas y se cuente con mayores elementos de análisis, se paralice toda
aplicación de agroquímicos en el radio determinado por el tribunal.
Por otra parte, no es cierto que en el
resolutorio apelado no se hayan explicitado los criterios técnicos tenidos en cuenta
para justificar la decisión. De la lectura del auto apelado surge muy clara la
ponderación de todas las pruebas y datos técnicos tenidos en cuenta por el tribunal,
esto es informes del estudio de genotoxicidad (fs. 880/888 del principal), informe
del Secretario de Ambiente y Cambio Climático del Ministerio de Agua, Ambiente
y Servicios Públicos (fs. 951 del expediente principal), informe del Director
General de Fiscalización y Control del Ministerio de Agricultura y Ganadería de la
Provincia de Córdoba (fs. 953/955 vta. del principal), informe técnico del Ing. Agr.
Ricardo Weiss (fs. 965/944 del principal), mediciones de fs. 985 del principal,
estudios de sangre de veinte habitantes (fs. 1074/1084 del principal), informe de la
Dirección General de Fiscalización y Control del Ministerio de Agricultura y
Ganadería (fs. 1143/1148 del principal), entre otras pruebas.
Tampoco son de recibo aquellos agravios
referidos a que los estudios médicos genotóxicos practicados a los niños se
realizaron sin control de partes. Es propio de la naturaleza cautelar de la medida
como la que se trata, su despacho inaudita parte, es decir sin oír a la contraria (art.
458 y art. 156 del CPCC). La norma encuentra justificación en la necesidad de
garantizar la no frustración del interés que se quiere proteger con la medida. Y ello
no importa una supresión del derecho de defensa ni de la bilateralidad, sino tan solo
un diferimiento del contradictorio, ya que podrá ser discutido luego de cumplida la
medida. Por otra parte, en cumplimiento del principio de bilateralidad la ley
contempla el otorgamiento de contracautela por las costas, daños y perjuicios que
la medida le pudiera causar a quien debe soportarla.
Por todo lo dicho, no se observa en la
cautelar ordenada un exceso en la competencia judicial ni mucho menos una
intromisión en las facultades del Poder Legislativo. Antes bien, se considera que lo
resuelto por los jueces resulta razonable y ajustado a derecho para el caso bajo
análisis.
Tampoco se acepta el argumento referido
a que la medida que prohíbe la aplicación de agroquímicos en el radio de 500 metros
alrededor de la escuela y del jardín de infantes implica una convalidación parcial
de la resolución comunal impugnada.
La jurisprudencia provincial ha sostenido
en pronunciamientos similares (C3°CyCCba., Auto N° 273 del 13/09/2016 en
“Peralta, Juan Manuel C/ Municipalidad de Córdoba – Amparo – Otras Causas de
Remisión (Expte. N° 2886224/36)”; Auto N° 388 del 28/11/2014 en “Funes
Horacio Guillermo c/ Municipalidad De Córdoba – Amparo -Recurso De Apelación
- (Expte. N°2642059/36)” que esa tesis es cuando menos “discutible, porque lo
dispuesto en una medida cautelar lo es sin perjuicio de aquello que en definitiva se
decida en su momento procesal oportuno” (Sagües, Nestor P., “Derecho Procesal
Constitucional – Acción de Amparo “, Ed. Astrea, 2009, pag. 505).
En el caso concreto, es evidente que no es
lo mismo ordenar la nulidad de la Resolución 242/17 dictada por Dique Chico y
autorizar las fumigaciones y aplicaciones de agroquímicos en los términos de la
normativa nacional y provincial en todo el territorio de Dique Chico –que es lo que
los amparistas pretenden que se resuelva en la sentencia- que suspender
provisoriamente la aplicación de tales productos en el radio de 500 metros
adyacentes a solamente dos establecimientos educativos, mientras dure la
sustanciación de esta causa. Ello, sin perjuicio de que pueda coincidir objetivamente
en la fijación de un límite territorial de 500 metros.
Pero además, si se tiene en cuenta que lo
que aquí se busca es tutelar el derecho a la vida y a la salud de las personas y
especialmente niños, este tipo de planteamientos formales se torna irrelevante.
Es que se trata en el caso de una cautelar
innovativa que, aunque en general sólo proceden con carácter excepcional, son
especialmente admisibles en los casos en los que lo que se encuentra en juego es el
derecho a la vida y a la salud, tal como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en la causa “Rodríguez, Karina V. c/ Estado Nacional y otros” (CSJN,
7/3/2006, Fallos 329:553). De lo contrario, dada la índole de los derechos en juego,
podría generarse un daño de difícil o imposible reparación. En casos como el
presente, negar la procedencia de una medida innovativa bajo pretexto de que
coincide con el objeto de la acción es contrario a la naturaleza preventiva del
amparo que surge del art. 43 CN y del art. 48 C. Pcial.
Ahora bien, lo que sí se observa es que la
medida cautelar dispuesta en los puntos I y II del auto apelado no contempla la
fijación de un límite máximo, a partir del cual ya no deba regir la limitación allí
ordenada (fumigación y aplicación a partir del radio de 500 metros de los
establecimientos educativos, fuera del horario escolar y con aviso a sus
autoridades).
Por lo tanto, se solicita a VE que al
momento de resolver tenga a bien establecer aquél límite máximo, a partir del cual
la aplicación de químicos y fumigaciones pueda realizarse sin las restricciones
ordenadas en el auto de la cautelar.
De acuerdo a lo que es materia justiciable
en este caso, se considera como razonable que sea fijado en los 1000 metros, según
lo establecido en la zona de resguardo ambiental 1 en la resolución de Dique Chico
cuestionada, lo que en concreto implica que la restricción ordenada en los puntos I
y II del auto apelado regiría a partir del radio de 500 metros de los establecimientos
educativos señalados y hasta los 1000 metros de distancia de dichas escuelas, fuera
del cual la suspensión no debe regir.
Analizando ahora la crítica de los terceros
interesados de que debe darse participación al Ministerio Público, en verdad tal
recaudo se encuentra satisfecho con la intervención en autos de la Sra. Asesora
Letrada en lo Civil y Comercial del 10° Turno, quien comparece en representación
de sus hijos menores de edad. Incluso, en esta instancia impugnativa, contestó los
agravios de los recursos de apelación, y adhirió a los argumentos vertidos por los
terceros, tanto en su propia apelación como al repeler el recurso de la actora y de la
Provincia (fs. 618 del Expte. N° 7264772; fs. 227 del Expte. 7607680).
Si la queja de los terceros es porque el
tribunal tomó la decisión cautelar sin correrle traslado al Ministerio Público, en
realidad ello está justificado porque como ya se explicó, la naturaleza de las
medidas cautelares determinan que ellas sean ordenadas y cumplidas sin audiencia
de las partes (art. 458 del CPCC). El agravio merece rechazo.
En cuanto a la prueba ordenada en el
punto V del resuelvo del Auto N° 109 atacado, referida a la elaboración de un
programa de estudio de campo clínico-epidemio-toxicológico relacionado con los
habitantes de la Comuna de Dique Chico, en verdad ello no puede constituir ningún
agravio al recurrente.
Independientemente de la naturaleza de la
que goce tal prueba a practicarse, ya sea pericial, informativa o cualquier otra, su
producción bajo la modalidad que sea no puede generar perjuicios. En todo caso, si
los recurrentes consideran que ella podría resultar de algún modo insuficiente o
inidónea, se recuerda que aunque se trate del ámbito de las medidas cautelares, rige
el principio de libertad probatoria consagrado en el art. 200 del CPCC. Ello, pues
los demás medios probatorios no se encuentran excluidos y pueden incorporarse al
caso, con las limitaciones propias del trámite previsto para las medidas cautelares
(Cfr. Ferrer Martínez, Rogelio (dir.), comentario al art. 457 en “Código Procesal
Civil y Comercial de Córdoba”, Ed. Advocatus, Cba., t. I, p. 852). Con lo cual, nada
impide a las partes ofrecer y practicar las pruebas que considere pertinente, más allá
de las ordenadas por el tribunal.
Finalmente, en cuanto a la impugnación
de la designación de la Dra. Nilda Gait para el caso de que ella fuera designada para
la realización del programa de estudio de campo clínico-epidemio-toxicológico
previsto en el punto V del resuelvo del auto atacado, el agravio resulta inadmisible.
Ello así, porque atento no haberse
dispuesto ningún profesional en concreto para que lleve a cabo lo ordenado, sino
tan sólo su realización a cargo del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba
a través de los órganos de su dependencia, la crítica es una mera conjetura de los
recurrentes. Es decir, se trata de un agravio hipotético y eventual, lo que no alcanza
para configurar un agravio propiamente dicho.
En definitiva, es opinión de la Fiscalía
General que el recurso de apelación de los terceros interesados debe ser rechazado,
y que los recursos interpuestos por los amparistas y la Provincia de Córdoba sean
parcialmente admitidos, sólo en cuanto al establecimiento de un límite máximo de
la restricción ordenada en los puntos I y II del auto apelado, a partir del cual la
aplicación de químicos y fumigaciones pueda realizarse sin las restricciones
ordenadas en el auto de la cautelar.
Según se expuso precedentemente y de
acuerdo a lo que es materia justiciable en este caso, se considera como razonable
que el límite sea fijado en los 1000 metros de distancia de las escuelas, según lo
establecido en la zona de resguardo ambiental 1 en la resolución de Dique Chico
cuestionada. Ello en concreto implicaría que la restricción ordenada en los puntos I
y II del auto apelado regiría a partir del radio de 500 metros de los establecimientos
educativos señalados y hasta los 1000 metros de distancia de dichas escuelas, fuera
del cual la suspensión no debe regir.

VIII. Téngase por evacuada la vista en los

términos expuestos.

Fiscalía General, 22 de abril de 2019.