FUNDAMENTOS Y FINES DE LA PENA FRENTE AL DERECHO ORDINARIO Y

LA JUSTICIA TRANSICIONAL.

Melissa Dayanna Payares Zapata.

La necesidad humana de crear normas de conducta como resultado inequívoco de
evolución es lo que permite la generación de culturas y sociedades diversas, una
vez estas conductas interfieren en la convivencia debe el Estado buscar la manera
más eficaz de regular lo que socialmente será aceptado y aprobado.

Se entiende por pena la imposición de un castigo otorgado por el estado a quien

contraría la ley establecida; es una limitación a los derechos fundamentales del
individuo o sujeto infractor como consecuencia a la responsabilidad que se le
atribuye por lesionar el bien jurídico tutelado.

Para Francisco Carrara, la pena tiene tres definiciones: en sentido general, expresa
cualquier dolor o cualquier mal que causa dolor; en sentido especial, la pena
designa un mal que implica el sufrimiento por un hecho cometido con dolo o
imprudencia; en sentido especialísimo, expresa el mal impuesto al reo por la
autoridad como consecuencia de un delito.1

Cesare Beccaria considera que la multiplicación de los seres humanos en la

antigüedad, hizo que estos se agruparan con la finalidad de resistir otros grupos,
por lo que la guerra se trasladó de los hombres a las naciones, y esas uniones en
sociedad de hombres cansados de vivir en guerra, fijaron unas condiciones en virtud
de las cuales sacrificaron parte de su libertad buscando el bien de cada uno, y la
suma de cada una de esas partes conforman la soberanía de una nación, siendo el
soberano quien las administra. Pero esas porciones de libertad deben defenderse
de los ataques que cada uno de los asociados pueda realizar, no solo para
apoderarse de la parte de libertad que le corresponde sino también para apropiarse
de la que corresponde a los demás.

Por lo tanto la pena constituye un limite y un menoscabo principalmente a derechos

inherentes a los hombres como lo son, por ejemplo, la libertad y la dignidad humana.
Es decir, si bien la pena busca la regulación de conductas inapropiadas y contrarias
a la ley penal establecida por otra parte no es más que un acto justificado de
condicionamiento para la vida en sociedad.

1
Galvis, M. Sistema penitenciario y carcelario en Colombia: teoría y realidad. 2004.
Conocer las diversas nociones que existen alrededor de la definición de la pena
permiten en adelante estructurar una línea de estudio a través de los fines que la
orientan y su función.

El derecho penal no es ajeno al ordenamiento jurídico estatal ni al modelo de

Estado, están interrelacionados, unidos. La pena no es no es una manifestación
estatal ajena a su estructura, desde su determinación legislativa hasta su ejecución
corresponde a los modelos de control que el Estado adopta2.

Las teorías con respecto a los fines de la pena nacen bajo la necesidad de entender
el sentido de su aplicabilidad al plano social. En primer lugar, las teorías absolutistas
nacen una vez abolido el Estado absoluto, cuando la pena o el castigo dejo de ser
una expiación de los pecados de quienes delinquían o actuaban contra los
mandatos dispuestos; es decir cuando el poder paso a manos del Estado.

Para la teoría absolutista la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda
ser considerada como un medio para fines ulteriores. Es Absoluta porque en ésta
teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, es decir, se
desprende de él.3 Esta teoría recibe su característica de absoluta toda vez que ve
el sentido de la pena cuando la culpabilidad del autor es compensada mediante la
imposición de un mal penal, es decir, que agota toda la pena en la retribución de la
misma.

Tal como lo ha dicho la corte constitucional en sentencia C- 328 de 2016 las teorías
relativas sobre el fin de la pena, por su parte, pretenden a través de las penas los
fines de la prevención del delito y la protección de bienes jurídicos. Sostienen que
las penas buscan evitar la comisión de conductas punibles, a través de la
prevención especial y general.

La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca

que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia

2
Amado,M. Peña,G. ¿LOS FINES DE LA PENA, PROPIOS DE UN ESTADO SOCIAL Y
DEMÓCRATICO DE DERECHO, SE MATERIALIZAN EN EL PROCESO PENAL
EN COLOMBIA?.p31. 2014
3
Amado, M. 2014.p64
para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos. La tendencia
preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o
intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de
relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las
consecuencias cuando se comete un delito.4

La pena surge a partir de la concepción de la teoría del delito, la que debe ser
respetuosa de las garantías ciudadanas y derechos fundamentales, previstos en la
Constitución Política de Colombia, tendientes a la prevención del delito y su
contenido material, en efecto, el entendimiento de la pena como medio de
prevención, al servicio de la protección efectiva de los ciudadanos, supone atribuir
un significado de carácter imperativo, de regulación social, de la norma jurídica
penal, asignándole la función de crear expectativas sociales que motiven a la
colectividad en contra de la comisión de delitos.

Por consiguiente, se plantea la prevención y resocialización como instrumento clave

y estratégico para encontrar el verdadero sentido de la pena, iniciando con la
sociedad que es quien recibe de nuevo al que ha infringido la norma y que se supone
viene resocializado.

Las teorías mixtas o unificadoras sostienen que los fines de la pena pueden ser
unidos bajo un solo concepto. Sostienen que tanto las teorías relativas como las
absolutas tienen puntos de vista que pueden ser aprovechados, pero no deben ser
asumidos con un carácter absoluto o excluyente. Para estas teorías, los fines de la
pena son la retribución, pero con fines de prevención general y especial.

Para el ordenamiento jurídico colombiano la función general de la pena es la de

prevenir; situación que queda demostrada toda vez que la condena impuesta no
siempre conlleva a la privación de la libertad. En casos como los de los menores de
edad, por ejemplo, la privación de la libertad es la excepción. Por otra parte, la

4
Derecho penal Colombia. (2010). Recuperado de:http://derechopenalcolombia.blogspot.com/2010/01/la-
pena-sus-fines-y-la-culpabilidad.html
retribución justa hace referencia a que la condena de una persona sea equivalente
al daño causado.

Adicionalmente a lo anteriormente expuesto, la prevención especial y la reinserción

social son funciones que fundamentan la pena en nuestro país; la primera busca
prevenir que quien ha sido condenado vuelva a delinquir y la segunda, es que se
haya una reinserción favorable a la sociedad del implicado.

En el marco del conflicto armado de nuestro país ciertos conceptos y concepciones

aplicadas toman un valor diferente, en una sociedad marcada por la violencia es
menester hacer referencia a la verdad, la justicia y la reparación como elementos
vitales de la justicia transicional. Colombia ha sido escenario de múltiples conflictos
que varían no solo en su forma sino también en su intensidad. Sin duda, el conflicto
armado interno es el responsable de la mayor cantidad de victimas en el país y si
bien se han ideado un sinnúmero de posibles soluciones para este solo hasta la
creación de la ley de justicia y paz se puede evidenciar un verdadero esfuerzo por
la reivindicación de las victimas dándole nacimiento a los derechos de verdad,
justicia y reparación como sustento de esta.

Pero las reivindicaciones del estado no solo se limitan a las victimas, sino que
también se remonta a la creación de normas especiales que regulen la situación
especial a la que se encuentran sometidos los victimarios. Así pues, es importante
evaluar cómo se aplican las normas y cuanta eficacia se desprende de ellas.

En el marco de la justicia transicional es importante tener en cuenta lo especial de

la situación, las penas, por ejemplo, no podrán ser iguales y deberán adaptarse
necesariamente a cada caso en concreto.

esde su finalidad, podemos decir que la justicia de transición “abarca toda la

variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin
de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliación”
Los ámbitos de aplicación de la justicia transicional a partir de las condiciones en
las que se requiere de estos mecanismos judiciales especiales se resumen en tres:
Justicia transicional como conjunto de mecanismos judiciales y extrajudiciales
encaminados a la reparación de las víctimas. Justicia transicional como respuesta
legal frente a periodos de cambio de régimen político. Justicia transicional en
normalización y expansión, de tiempos de guerra a tiempos de transición.

La flexibilización de principios como el de proporcionalidad e igualdad en materia

penal, no pueden constituirse en paradigmas de impunidad que profundicen el dolor
y el rechazo de las víctimas y en consecuencia impidan la cicatrización de las
heridas.5

Lo que deja de presente que sin importar las circunstancias especiales a las que
hace referencia la justicia transicional se cumplen los fines y los fundamentos de las
penas bajo el entendido de las teorías relativas y absolutistas, lo que quiere decir
que hay un sentimiento generalizado de conceptos que no se pueden modificar sin
importar el campo de aplicación de la ley penal.

La justicia transicional está constituida por un conjunto de procesos de

transformación social y política profunda en los cuáles es necesario utilizar gran
variedad de mecanismos con el objeto de lograr la reconciliación y la paz, realizar
los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, restablecer la
confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre otros importantes valores y
principios constitucionales. (Corte Constitucional de Colombia, 2014).

Asi mismo es valido afirmar que “la justicia transicional no es una forma especial de
justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas
después de un período de violación generalizada de los derechos humanos” (ICTJ,
2009).

Los procesos de transición son excepcionales y especiales lo cual implica que las
penas sean acordes a dicho proceso y su temporalidad; ameritan un tratamiento

5
Cuervo, B.Revistas Udistrital. (2014). Recuperado de:
https://revistas.udistrital.edu.co/ojs/index.php/vinculos/article/view/8021
alternativo con penas que difieran al sistema ordinario, que responda a una
necesidad colectiva, con un tratamiento al dolor diferenciado sin que ello implique
la estigmatización de los actores. La diversidad de las penas permite una mayor
satisfacción del principio de proporcionalidad entre delitos y sanciones e
individualizar las penas en función de las características del condenado para la
adaptación de cada caso en concreto.

La penas alternativas, son entendidas como aquellas que manejan un sistema

reparador, no tienen como objetivo recluir al procesado impidiendo la reparación de
las victimas, sino que pueden estar sujetas a trabajos restaurativos con la misma
comunidad afectada6

La Corte Constitucional de Colombia, ha hecho referencia también a las

penas alternativas como mecanismos que permiten la reconciliación y la garantía

de no repetición de las conductas criminales, al respeto ha dicho:

(…) las penas alternativas y los mecanismos especiales para el cumplimiento

de la pena como mecanismos ordinarios o de justicia transicional son

plenamente aceptados por la comunidad internacional y además han sido

estudiados precisamente por esta Corporación, llegando a la conclusión de

que no vulneran ninguna norma constitucional, por lo cual menos aún

pueden considerarse como una sustitución de la Constitución. Estos

mecanismos se fundan en la necesidad de hacer compatibles la justicia con

la reconciliación y la no repetición de las conductas a través de sistemas que

6
Hernandez,C. LOS FINES DE LA PENAS ALTERNATIVAS EN LOS PROCESOS DE JUSTICIA TRANSICIONAL: EL
CASO COLOMBIANO. P.60. (2014).
estén enfocados en la finalidad preventiva de la pena más allá de la

retribución. (2013)

Las penas alternativas en los procesos de justicia transicional son viables en

diferentes sentidos: ya que al aplicar penas tradicionales privativas de la libertad

en centros de reclusión carcelario, contribuye a que el hacinamiento en las prisiones

aumente cada día más; con el encarcelamiento no se repara el tejido social que

ha ocasionado la guerra; la posibilidad de un detrimento patrimonial del Estado

por la incapacidad de recluir a los miembros de las guerrillas como consecuencia

De esta manera la discusión no solo se centra en la posibilidad de cumplimiento

pleno de los fines de la pena en el ordenamiento jurídico, sino la adaptabilidad de
cada caso concreto en la justicia transicional. Por lo tanto, los fines de la pena
ordinaria no es que sean excluidos de plano en los fines de las penas alternativas,
solamente que se vuelven accesorios y se dan como consecuencia o en el marco
de unos fines generales y esenciales en este tipo de penas (Hernández, 2017).