Carituto IV EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO J. (Qué £s EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONGMICO? Como cuestién previa se debe tener en cuenta que en el Derecho piiblico de la Eco- nomia se desarrolla en Ia actualidad un didlogo enriquecedor entre el Derecho y la Economia, a tal punto que se asume una estrecha relacién entre sistema econémico y sistema juridico!. "En la determinacién del Ambito y significado del Derecho de la Economia desde una perspectiva sustantiva, confluyen las normas e instrumentos juridicos a través de los cuales el Estado ditige la actividad econémica, fundamentalmente la Constitucién econdmica’. La Constitucién, entre otros posibles significados, es la Norma Suprema que, ins- pirada en valores superiores, determina la ordenacién juridica de la sociedad. Y dado elalcance y trascendencia que tiene la economia en la vida social, es fundamental que la Constitucidn recoja los principios juridicos més importantes a los que debe some- terse la ordenacién de esa realidad, mas aiin, cuando, en momentos como los actuales, el Estado asume roles que tienen gran incidencia en su quehacer y configuracién. En ese orden de ideas, compartimos el criterio de que la participaci6n y las prerrogativas del Estado en la vida econémica constituyen en nuestros dias uno de los problemas centtales del constitucionalismo, El Derecho piiblico es el Derecho de la sociedad y del Estado. Su amplitud no nos puede hacer perder de vista el horizonte. El Derecho piiblico de la Economia esta compuesto y tiene como objeto de estudio centralmente al Derecho constitucional y al Derecho administrativo. Cabe precisar que el Derecho administrativo, si bien esta — * Cossfo Diaz (1997, p. 228) afirma sobre el Andlisis Econémico del Derecho: «En ese sentido, si antes Sstablecimos que, por una parte, el derecho es un conjunto de normas cuyo estudio se lleva a cabo de manera dogmatica y que, por la otra, la economia es una disciplina empirica que tiene como objeto de estudio “conductas econdmicas”, resulta que, en principio no puede ser posible llevar a cabo un andlisis sconémico del derecho, Consecuentemente, y dada esta dualidad, podemos afirmar que el anilisis eco- “omico del derecho no constituye un andlisis de tipo normativo, sino un mécodo para analizar aquellas conductas humanas que se encuentran relacionadas, de algiin modo con el derecho» * Arno 2004, p65.136 Tencena LECCION. DERECHO PUBLICO DF 4 #CONOH Vinculado a la nocién de Administracién del Estado, al estudio de la estructura y de! actividad de la Administracin, es fundamentalmente el Derecho de la Sociedad. En ese orden de ideas, el Derecho puiblico de la Economia se diferencia sustan cialmente del Derecho privado porque no se centra en la voluntad de los particular —contratos y sociedades mercantiles— sino en las intervenciones y ordenamiento del poder publico®. Ahora bien, para algunos, la idea de intervencién del Estado a la que nos referimo, corresponde solo ala regulacién econdmica, que hace su aparicién ante la inexistencia, fracasos o falencias del mercado y afecta a las condiciones econédmicas en las cuales las actividades empresariales se desarrollan. Asi, Del Guayo la define como la pare de la intervencién publica de la economia que tiene por finalidad crear condiciones similares a las propias de la competencia, es decir, como sustitutivo de la competencia en los monopolios naturales‘. Creemos pertinente diferenciar con claridad a la regulacién del Derecho piiblice dela Economia, El fin primordial de la regulacién, de origen anglosajén, es el reforas miento del mercado alli donde ha decaido su capacidad de proporcionar eficiencia en laasignaci6n de los recursos. Su finalidad es fundamentalmente econémica. Mientras que el Derecho puiblico de la Economia, tal como se entiende en el contexto europeo continental, tiene un contenido mas amplio que la regulacién econémica, pues abara todas las posibles manifestaciones de la intervencién del Estado, esto es, tanto aquellas que persiguen una finalidad econémica como las que procuran otros fines y de mods marcado fines distributivos. En esta concepcién, que es la que seguimos, el fundi- mento constitucional de la ordenacién econdmica son los derechos constitucionales, como la libertad de empresa, o los Principios Generales del Régimen Econémico’. Asimismo, debemos precisar los alcances del concepto de intervencién, que ha sido distorsionado por diversas razones al punto que se sostiene dogmaticamente que tod: intervencién del Estado en la economia es populismo 0 constituye un dirigismo per- nicioso. Esta distorsi6n ideolégica no corresponde a la realidad histérica dado que en todos los paises el Estado ha intervenido en las relaciones econdmicas, si bien es cierto, con diversa intensidad, sea desde la fiscalizacién de pesas y medidas en el medioevo, la gestién y control de los ferrocarriles en el siglo XIX, hasta las subvenciones publicas Jas empresas contemporineas de aviacién y el incremento del gasto publico en distintos * ARINO (op. cit., p. 64-65) sostiene que: «Es este nuevo derecho de la intervencién econémica que surge con el cambio de sentido de la accidn del Estado, tras la crisis del modeto liberal, al que se llamars Derecho Econémico o Derecho de la Economia, que se sittia un poco a caballo entre el derecho mercant! (derecho de los negocios, corporate law) y el derecho administrativo (derecho puiblico, constitucional , que justifica y legitima, con limitaciones, la intervencidn del Estado sobre la economia} ‘este Derecho Econdmico no ¢s siempre el Derecho de la “intervencién”, sino el Derecin administrati Ahora bien [ de la ordenacién econémica, intervencionista o liberalizadora». “ Det Guavo Castutia 2006, p. 237. 5 Ibidem, pp. 242-243.yr oir IV Fe DIMCHO CONSTITUCONAL Leone 137 jmbiros de la seguridad?. Como sefiala con precisibn Sartori’: «Que quede claro: al Estado y los gobiernos han intervenido siempre en las cuestiones econdmicas. El mismo laissez faire fueel resultado de intervenciones contra impedimentos a los cam- bios, la industrializacién ha sido sostenida, en muchos paises, gracias a intervenciones roteccionistas, y los Estados liberadores intervienen en el libre mercado para ‘libe- rarlo” de pecados monopolistas y de otros males. Pero, si la mano visible se encuentra «jempre enfrentada a la mano invisible zhasta qué punto los sistemas de mercado son tales’. Ast, como se ha aludido con frecuencia por el liberalismo a la mano invisible del mercado, la realidad es que siempre se ha complementado con la mano visible del Estado. En términos del propio liberalismo, existe una relacién entre economia de mercado y Estado de Derecho, entre el orden esponténeo y la coercién estatal*. A nuestro juicio, es valida la afirmacién de Galgano cuando defiende la interven- cin del Estado en los procesos econémicos. Lo importante es determinar para qué interviene y a quién se pretende favorecer con la intervencién. Asi el sentido tiltimo de laintervencién ha sido en Occidente favorecer a la empresa privada, racionalizando el mercado, garantizando la demanda, actuando como péliza de seguros para los casos de dificultades de empresas financieras, entre otras causas?, En los tiempos presentes adquiere vigencia el pensamiento del economista Gal- bath”, quien sefialé cuatro Factores que obligan a la intervencidn y regulacién pi blicas: () la proteccién del medio ambiente; (ii) la proteccién de los més vulnerables de los empleados por el aparato productivo contra los efectos adversos de la méquina * Anis, op. cit, p.59: «No hay eficiencia econémica posible sin instituciones fuertes yestables. La mejor economia exige seguridad juridica en las instituciones estatales (tribunales, Administracién, fuerzas de arden pablico, sistemas de garantfas y publicidad de los derechos, entes reguladores, etc), todo eso que loseconomistas denominan “metamercado”. Este marco institucional estatales un factor esencial para la creacién de riqueza. Sin Estado, no hay mercado». * Saxront 2003, pp. 303-304. * Herwanvo 1997, p.45: «En sintesis, el orden espontineo restringia severamente el radio de accién dela razén a favor de una realidad que actuaba por su cuenta y que justamente producia resultados en la medida que no existiera dicha interferencia, Empero, para que esto se mancuviese era imprescindible alearlo con otto tipo de herramienta, este instrumento seria el Estado de Derecho y que tenia por funcién mantener el flujo del mercado sin que sufriese algtin tipo de menoscabo». * Gaicano 1980, p. 75. La actual crisis financiera global estallada en septiembre de 2008 en EE UU con ‘a quiebra de Lchman Brothers y el colosal rescate de American Internacional Group (AIG) a través de un préstamo de US $ 85 mil millones nos demuestra que al final el Estado y los contribuyentes «socializan» has pérdidas. Como seitald en esos dias The Economisn: sinstituciones financieras tienden ser monumentos deaceroy granito, Sin embargo en el reciente y creciente remolino las més grandes se han quebrado como asils. En diez cortos dias hemos visto la nacionalizacién, quiebra o rescate de lo que alguna vez fue la ‘COmpaia aseguradora mis grande del mundo, con activos de US $ 1 billén (millén de millones), dos de los dos més grandes bancos de inversién, con activos entre ambos de US $ 1,5 billones, y los dos gigantes de mercado americano de hipotecas, con activos por US $ 1,8 billones. El gobierno de la nacién que lidea el captalismo mundial ha sido arrastrado a la profunda vordgine de su industria més capitaisa. Y se leve totalmente abrumado». “Gaussarrit 1997, p. 98.sencenn EECION: DERECHO PE 0LI09 py ie 138 % ducir y vender bienes KecsExaw 14 a ja a pFo' = . y econéica (i) la propensién de la econo™® IP endencias al interior de i deficientes © materialmente perjudiciales ¥ ("I ™ uncionamiento, Sng, econdmico que son autodestructivas para SY © «ala regulacién pila, Egg Hay cuatro factors que abligan ala imerve%“°" plano el planeta, requ primer lugar la necesidad de proteger abo"*Y impedirla destruccign “nados a impedit CCl d, normativos que suelendesribirse como 4°04 4 protegeralosmisvulgs medio ambient [..] En segundo gat mee contra los efectos adverse rables de los empleados por el aparato prot la maquina econémica...]. En tercet luga® Ja economia a producir y vender bien¢s ° © perjudiciales. Y por ultimo, el sistema cont autodestructivas de su eficaz funcionamient©- | Una sociedad mejyy | John Kenneth Galbraith la propension mas que ocasional ge evicios deficientes © materialmeny, Me dentro de sitendencias que soy | ms una variedad muy qj Asi, en el Derecho administrative econdmice hay Y divers formas de intervencién del Estado en la economéa® Coe een eet un ticulo que legitima la intervencign del Estado ae odsiaionatinn eee nes, sanciones ¢ intervenciones de empresas; !a activ! ccién de ob fom del desarrollo econémico mediante subvenciones ¥ Constmuce%D «© 9O Piles actividad administrativa prestacional o de servicio PUblicOs ¥ Ja Intervencion di, mediante empresas piblicas, «lied ct nbinioos ne: Ripert explicaba asi el origen del concepto de orden Pi “pani la crisis del liberalismo en materia contractual: Al redactarse el Cédigo civil, el Estado tenia un papel Politico, Pero NO econsmis Nucstas ideas han cambiado, El Estado acwalmente 6° It + Teecononia imposible que esa nueva concepcién de la economs igi i intact da trato que eliberlsmo del siglo XIX habia concebido bl concen Floss de la autonomia de la voluntad y la concepeion econsmica de la libertad cone Gil los conducian a admits la omnipotencia del contrato. El articulo 6 lng a establecer un principio, sin dar ningtin medio de reconocer las leyes de onkn pablico, y en ninguna otra parte del Cédigo se encuentra una defini n dee orden. Sin duda la nocién parecia clara: Ia ley ¢s de orden piiblico, dice Poni cuando ‘interesa més directamente a la sociedad que @ los particulares'|..] No puede derogar, por el contrat, las leyes que Figen la organizacién del Esa " RaveRo Orreca (2001, p. 144) sefiala que es un concepto introducido en la ley 110/63, de 20 de juli represién de pricticas restrictivas de la competencia, Afitma el mencionado autor que: «Se tata ports como ha puesto de relieve la doctrina civilist, de una limitacin intrinseca a la autonomia de ws pero es una limitacién que debe derivarse de lo establecido en las eyes, no extraerse de una idea pron de lo que en cada momento se entienda por el buen funcionamiento del sistema econémicos iCarfrevo IV. Ex Dixtcito constirectoxat rconswico 139 {a familia, de las profesiones reglamentadas, Tal es el orden publico en el sentido politico de la palabra. El contrato expresion de las relaciones econdmicas entte los hombres, no puede transtornar las leyes de la sociedad. Hay una primacia de lo politico sobre lo econémico. (..] Si de admite, por el contrario, que hay, impuesto por el Estado, cierto orden econémico que los particulares no tienen el derecho de transtornar con sus convenciones, el articulo 6 tomard un nuevo sentido. El orden establecido por el Estado para la produccién, el cambio, la distribucién de las ti- quezas serd de naturaleza econémica, pero al mismo tiempo es un orden publico; tendré necesariamente cardcter obligatorio y, por via de consecuencia, serdn nulas las convenciones que traten de atentar contra él, No se trata ya de una primacia de lo politico sobre lo econdmico, sino de distinguir, en las relaciones econdmicas entre los hombres, las que son quetidas impuestas por el Estado y las que pueden ser libremente establecidas por los particulares. Hay, en adelante, junto a la orga- nizacién politica del Estado, una organizacién econémica, tan obligatoria como la otra. Por consiguiente, existe un orden piiblico econémico", Allo se suma una frondosa legslacidn que se conecta, por un lado, con los derechos fundamentales de los ciudadanos y, por el otro, marcando las fronteras dentro de las cua les los ciudadanos y las empresas ejercen sus derechos en procura de la satsfaccién de sus necesidades y garantizando que el mercado sea un efcienteasignador de los recursos. 2. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Y LA DEFINICION DE CONSTITUCION ECONOMICA Es recién en las primeras décadas del siglo XX que se da inicio a una més amplia in- tervencién econdmica del Estado, sea en la determinacién de las condiciones de segu- tidad y de salud en los centros de trabajo, como duerio de empresas, en la proteccién del medio ambiente, el uso del suelo, etc., hasta llegar a la regulacién administrativa de actividades cuya prestacién es esencial para atender las necesidades vitales de la comunidad mediante la concesién de servicios piblicos. La teoria del servicio publi- co es consolidada por la Escuela francesa de Burdeos, hasta el extremo que un autor clésico como el francés Duguit sostenia que: «El Estado no es, como se ha pretendido hacerle, y como durante algiin tiempo se ha creido que era, un poder de mando, una soberania, es una cooperacidn de servicios piblicos oxganizados y controlados por los gobernantes», Para este autor los tres elementos esenciales del Estado eran: la Nacién, los servicios piblicos y el tertitorio"’, Esenel siglo XX, con el proceso denominado del paso del Estado Liberal de Dere- cho al Estado Social de Derecho, que se inicia propiamente el Derecho constitucional econdmico. Cabe subrayar que, en este proceso histérico, el primer hito es trazado por una Constitucién latinoamericana, la Constitucién mexicana de 1917, la primera “Rirerr 1951, pp, 222-224. *Duaurr 1926, p. 71.140 Tercera LecciO. DERECHO PUnLicg DE LA Economia Constitucién social del mundo, la que introduce conceptos tales como la propiedad originaria de la Nacién sobre las tierras y aguas, el derecho de propiedad con funcién social, la proteccién de los recursos naturales y el régimen de economia mixta’. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los limites del terri- torio nacional, corresponde originariamente ala nacién, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones alos particulares solo podrén hacerse por causa de utilidad publica y mediante indemnizacién. La nacién tendré en todo tiempo el derecho de imponer ala propiedad privada las modalidades que dicte el interés piblico, asf como el de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacién, para hacer una distribucién equitativa de la riqueza publica y para cuidar de su conservacién Texto original del articulo 27 de la Constitucién mexicana de 1917 Posteriormente, la Constitucién alemana de la Republica de Weimar (1919) re- presenté el primer aporte europeo al constitucionalismo econémico en un marco democratico, de inspiracién socialdemécrata, cuyo objetivo fue la socializacién de la riqueza, introduciendo conceptos tales como la nacionalizacién de empresas, racio- nalizacién y planificacién de la produccién, reconocimiento de la funcién social de la propiedad, el derecho a la vivienda y a la constitucionalizaci6n de los sindicatos y organizaciones patronales", Desde la Repiblica de Weimar recibe el significado que aqui nos interesa: el de ordenamiento juridico fundamental de la actividad econémi- ca. Cabe recordar que el numeral 1 del articulo 151 de la Constitucién de Weimar, texto pionero en esta materia, proclamé que: «La disciplina de la vida econdmica debe cortesponder a los principios de justicia con el fin de garantizar una existencia digna para todos. Es necesario garantizar la libertad del individuo denero de tales limites Pero contra lo que se podria creer, en sus origenes, el uso del concepto de Cons- titucién Econdmica no tuvo conexidn directa con el mundo del derecho"; se referia mis bien al fundamento, la ordenacién o la base misma del sistema econémico, a los principios y reglas fundamentales por los que se rige. Se encuentra en Alemania, en 1932, uno de los primeros antecedentes en su utilizacién por Beckerath, quien definia ala Constitucién Econémica como la ordenacién de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensidn de la intervencién del Estado, asi como la organiza- ibn y técnica de la produccién y la distribucién”, Fix Zamupio 1985. ° Bassots Coma 1988, p. 30. ¥ Manrin RETORTILLO BAQUER 1988, p. 286. '" Logennto 1977, p. 82. Aun cuando Carl Scrmrrr, en su obra La defensa de la Constirucién, publicada en 1931 ya hizo una referencia a este concepto. En ese orden de ideas, l concepto se ha ido extendiendorecho co: conectado por el fendmeno de la so, tervencién del E: nstitucional econdémico estuvo directamente cializacién, ‘stado en la economia'®, Para Herrero de Mifién, la Constitucié: como un conjunto de disposiciones Suyo instrumento principal es la in- n Econémica puede existir en sentido formal n constitucionales que rigen expresamente la activi- dad econdmica, pero también en sentido material como el fundamento constitucional aunaus se ticito del derecho dela economia en el mis amplio de ne sentidos”. Sobre esa distincién, Duque ha sostenido refirié La parte de la nueva constituc in espafiola que se ocupe de los aspects econdmicos de la vida comunitatia pued fe ser llamada constitucién econémica en sentido for- mal, a condicién de que no sc entienda como la constitucionalizacién directa de un sistema —de un régimen econémico— concreto, écondmico de un Gobierno o de un partido, que contiene los derechos que legitiman la contenido y limite de estos derechos, de la actividad econémi ica, ni mucho menos, del programa sino como la parte de la constitucién actuacién de los sujetos econémicos, el la responsabilidad que comporta el ejercicio asi como las instituciones competentes para establecer s instituciones jurisdiccionales ante las cuales pueden hos, reclamar contra su vulneracién y hacer efectiva la responsabilidad derivada de un uso obsesivo de ellos”, En un sentido restringido, que asumen los constitucionalistas, Dalla Via define al Derecho constitucional econémico como el conjunto de disposiciones de rango cons- titucional de ordenacién de la vida econémica’. Desde la perspectiva del Derecho ad. ministrativo econdémico se distingue un Derecho constitucional econémico en sentido restringido y un Derecho constitucional econdémico en sentido amplio, entendiendo comprendidos en el primero a los prece ptos de rango constitucional por ejemplo, la libertad de empresa; y en el segundo a las normas de la realidad econ6mica, indepen- dientemente de su rango normativo, ejemplo: legislacién antimonopélica; ley sobre la pequefia y microempresa”?. En el Perii, el constitucionalista Garcia Belaunde afirmé sobre la Constitucién Eco- némica peruana de 1979 su naturaleza de textura flexible y abierta. Asi sostuvo que: para defini, segin Jacques, Alex y ScuaRns, Guy, Le droit économique, Press univenitares de France, Faris, 1974, pp. 64465 a «Las concepcionesfundamentales del Estado respect la propiedad pivads, la libertad contractual, la libertad de comercio ¢ industria, la naturaleza y grado de iniciativa individual de los participantes en el mercado y la proteccién juridica de esta iniciativa». "Loyenpto, op. cit. p. 85. "Herrero be MiN6N 1999, pp. 11-12. ® Dugur. 1977, p. 52. * Datta Via 1999, p. 49. “Loc. cit. Cfr, Stoper, 1992.2 Trncena LECCION. DERECHO PUBLICO DE LAPCOM | {..J la Constitucién econémica permite diversas lecturas, tanto esttictamen, | conscrvadoras, como las que tengan claros matices progresistas. Por cierto que, | Constitucién no tolera —por lo menos normativamente— un régimen totalizanre absorbente, de feroz estatismo, sea de izquierdas o de derechas; mucho menos yp sistema comunista, que significaria ademas la negacién de las clasicas libertade,. que todos los constituyentes sin excepcidn, se esmeraron en sancionar. Pero sir. presenta un texto flexible, cuyo alcance, finalidad y propésito depende no solo i sus propias disposiciones sino del entorno social en que se mueva el pais y de js fuerzas politicas actuantes”. El Tribunal Constitucional peruano ha desestimado la tesis de la neutralidad dj texto fundamental en materia del sistema econdmico. En el fundamento 28 de |, sentencia pronunciada el 15 de febrero de 2005, correspondiente a la demanda de in. constitucionalidad contra la Ley Ne 26271, Ley que norma el derecho a pases libres 4 pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano ¢ interurban de pasajeros, declaré qui } No se trata, pues ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier mode. Jo econémico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervencidbn, sino uno que dentro de mérgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuracién de legislador, tomando en cuenta las circunstancias histéricas y econémicas de cada periods, y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen econémico, ¢ cual, basado en una economia social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de subsidiariedad y la solidaridad social. Por su parte, Alberti sostiene que lo determinante no es un modelo econémico, sino las normas juridicas de desarrollo constitucional que desde la Constitucién se proyectan sobre las relaciones econémicas, las que constituyen el Derecho constitucio. nal econdmico™, Como afirman Hitters y Fappiano, las Constituciones actuales reconocen la auto. nomia del mercado, pero no una autorregulacién total de este porque su desarrollo no Feconoce automaticamente otros valores no econémicos”. Los mencionados autores resaltan la importancia de los valores no econémicos, como la solidaridad, la dignidad de la persona humana, el trabajo, entre otros, que constituyen el plexo ideoligico de las Constituciones del Estado Social y Democratico de Derecho y que permiten afirmar los derechos econdmicos, sociales y culturales. En el estudio ¢ interpretacién de la Constitucién Econémica es mas cortecto referimnos al sistema econémico que al modelo econdmico, pues, a diferencia de este tiltimo evoca el resultado de la interpretacién global de las normas econémicas * Gancta Beaune 1986, p. 18, *AtBeRtt 2004, p. 128: «Propiamente, no hay una Consticucién econémica, sino un Derecho Constitucional Econémico». * Hirreas v Farrtano 2007, p. 858.Cartruto IV. Et Dinscito constrTucioxat scondatico 43 constitucionales. En el caso del Peri, el sistema econémico constitucionalizado es el de una economfa de mercado del Estado Social, es deci, el de una economia social de mercado, con valores no solo econdmicos, accién al poder politico para configurar su mo, binacidn de elementos hererogéneos, que suele dejar un amplio margen de cdelo econdmico, resultado de la com- | Procedentes de las distintas formas de concebir Ja economia de mercado e inspirados tanto en do postulados del neocapitalismo contem- porineo como del socialismo democritico®. [...] ela tecnologia» —mas modernamente «tecnocracia»— que consiste basica- mente, en que el pensamiento. tecnoldgico no reconoce «su lugar en el mundo» al que ha convertido en algo que existe por y para él la tecnologia es el «centro del mundo» y su arrogancia hace de la tierra un «recurso disponibles pues trata al mundo y todo lo que contiene como algo para ser consumido: todo el mundo existe para «la tecnologia» y solo para ella porque le da al mundo «su marco de referencia», Todos los seres del mundo, todas las cosas del mundo estin para que «la tecnologia» las consuma, El mundo en su totalidad se convierte en un «algo» que existe exclusivamente para sus propésitos. Una vez que «la tecnologia» los ha transformado en ese «algo», es un «insumo», una «reserva», un «recurso disponible. El mundo existe porque la tecnologia» existe; todo se refiere a ella, ¢sla referencia tiltima, Todo ser que se encuentre en el mundo o se descubra que existe, existe por y para «la tecnologia», toda revelacién sera consumida y todo lo que aparezca los sera como recurso. Un arbol, por ejemplo, solo seré el cinsumo» con que se construyeron los mucbles y el papel con que escribimos, pero nada mis, No se podra imaginar el drbol sin verlo como algo que existe por y para «la tecnologia». El leén en Ia jaula no es un leén sino un decorado para que la gente lo vea; es un «recurso». Los «viejos zapatos» no pudieron haber despertado el genio plistico de Van Gogh, no pueden ser parte del mundo de alguien, no pucden tener historia y ser importantes para alguno; seran, solo y tan solo, una indumentaria util. Ninguno de ellos tiene valor independiente del que les da la «tecnologia». En vez de ver el mundo repleto de otros seres, cada uno con su propia existencia independiente, lo ve como «recurso disponible» que existe para su uso exclusivo, para quienes tienen el poder de explotarlo. Todo est sometido al calculo y la vida regida por la eficiencia: el maximo benefici Y la naturaleza para ser sojuzgada y manipulada. El pensamiento tecnolégico quiere hacernos creer que lo real es lo disponible; erosiona otros modos de pensamiento, La sactitud tecnolégica» es aquella que divide y circunscribe lo disponible para el uso exclusivo y excluyente de «la tecnologia» y procede a la sasignacién» de esos recursos. al menor costo. | Derecho Internacional de los Derechos Humanos Juan Carlos Hitters y Oscar Fappiano Karsatta 2004, p. 519.4 ‘Tencesa LACciON, DERECHO PUBLICO pt LA EooMoMls Si bien, como hemos dicho, es cierto que todo Estado interviene en las relaciones econdmicas, esta intervencién debe estar delimitada en la Constitucién, como garan- tia minima para los ciudadanos y los agentes econdmicos, ya que la inclusién frondo- sa ¢ indiscriminada de clausulas constitucionales puede dar lugar a graves distorsiones cen esta materia, Sin perjuicio de ello, las previsiones constitucionales deben ser lo suficientemente amplias en raz6n de los cambios radicales, imprevistos y constantes, jicos de nuestro tiempo. Ambos aspectos —garantia y flexibilidad— son los que coadyuvarin a que los gobiernos democraticos del futuro pueden tener un manejo prudente, racional y consecuente con sus particulares planteamientos. 3. La ConsTITUCION ECONOMICA COMO “EQUILIBRIO DE PODERES» ENTRE EL MERCADO, EL ESTADO ¥ LA SOCIEDAD CIVIL Para nosotros es de singular trascendencia que el marco constitucional contribuya al desarrollo de una sociedad ordenada, eficiente y solidaria. El contenido de las clau- sulas constitucionales econémicas deberd ser determinado en cada caso por quien tenga que hacerlo —judicatura y Congreso— sin perjuicio de aplicar los métodos de interpretacién gramatical, l6gico, histérico, sistematico y teleolégico y otros més modernos”, A nuestro juicio, corresponde al Tribunal Constitucional, como érgano de control de la constitucionalidad cumplir este rol determinante, tal como se desa- rrollard en el presente libro. Pero la importancia de la Constitucién econémica se manifiesta también cuando pen- samos que la Consticucién, en cuanto norma juridica, es la garantia de los derechos de los ciudadanos y, consecuentemente, el limite de la actuacién de los poderes piblicos. De otro lado, la sociedad civil organizada recurriré a la Norma Suprema y a sus valores y principios para la defensa de los intereses colectivos y el respeto a los derechos econd- micos, sociales y culturales. Como afirma Manuel Aragén, el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucion. Asi, sostiene que: Hacer hoy teoria general en el Derecho Constitucional sigue teniendo sentido, Pero unicamente si se la concibe como teorfa general de una forma politica especi- fica 0, en términos juridicos, de una especifica forma de Estado, porque justamente ¢s dentro de esa especificidad donde cabe el uso «comprensivo» de los téminos comunes, es decin, el empleo vilido de categorias generales, Solo es Constitucién “normativa” la Consticucién democritica y solo a partir de ella puede configurarse el Estado constitucional como forma politica o el Estado de Derecho como Estado constitucional. De ahi que solo en el Estado constitucional asi concebido la teoria del control se presente como parte inseparable de la teoria de la Consticucién, oe 7 Salazar Séncuez 1993, p. 470.Cartruvo WV. Ex Dinscio consmivcionas tcondaco 145 recisami Precisamente porque ambos términos, control y Constitucién, se encuentran alli indisolublemente enlazados’*, En suma, una nueva doctrina del checks and contenido, de valores y hasta Correspondera en el Peri al Tri restringido, es decir, limitado a la Organizacién interna del Estado) al Ambito social (jy, entonces, también €conémico!), a fin de evitar procesos de distorsién competencia sitve precisamente para en sentido lato resulta la idea base gracias a la cual lo constitucional han sido aplicados al mercado: funcién social» de la propiedad privada (Art.42°, humeral 2, de la Constitucién Italiana) a la atribucién al Estado de la area de tuna «distribucién equitativa del bienestar» (Art. 20° de la Constitucién de los Pafses Bajos), a la prohibicién de la wexplotacién del poder econémicon (Are 81° literal ¢ de la Constiucién portuguesa) y de todos los «negocios jutidicos contrarios a las buenas costumbres» (Art.151, numeral 2, par.2, de la Consti- tucién de Baviera). del poder (la politica estatal, en tema de esto). La divisién de poderes, muchos principios del Estad de la determinacién de la « Perpectiva de una doctrina consttucional del mercado: sete tess de abajo Peter Haberle 4. EL ANALIsIS ECON6MICO DEL DERECHO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO Quizd el aporte més relevante que desde los Estados Unidos se ha hecho al Derecho constitucional econémico es el denominado «Anilisis econémico del Derecho» (AED). Es un movimiento originado en las escuelas de derecho de las Universidades * ARAGON 1995, pp. 13-14. » Hamerie 1997, p. 19. * Corareto 1990, p. 162.- cit’ pecciON. DERECHO PUDLICO pp si “ ~ . instrumentos de angi. de Chicago y Yale, con la finalidag de aPl" Mt vs de Chicago las a ek Sronomia al Derecho, destacando en la UN es de Guido Calabar’ Milton Friedman y en Ja Universidad de Ye 198 *P contractual y en la di te tikimo aplicé el AED a la responsabilidad Ot ee nog accidentes, iy de los tiesgos en materia de dean sabi pro «El costo de Jos accicentes», . sen su obra Economic Andlis; En esta diteccién, Richard P; 1 1973) core pulso a lao, resume las tesis de | mgr idenses ¥ ed un IMAP UNO 8 a Mea di os autores esadounidense ria de los sectores del juridico ameticano, incluyendo las sam®S cai ee oes co oP, Contratos, responsabilidad civil y penal) hist oe eo li, “on bua y animal proces judi ee eT ea fuera de. Asi, las tesis expuestas por Posner pueden resumirse “ is ids era © que: + l6gica econémica de muchas instinyciones iurdicas & © 9 eficienes €conémica”, Cabe seftalar que la funcién del Derecho b: Costos de transaccién* Y propiciar una acribu Siones eficientes en términos de rendimient© 0 Por eficiencia, muchos economistas recurten al 4 'a asignacién de los recursos es eficiente cuando ¢ i alguien sin, simultaneamente, empeorarla del oto ¥ ee Quienes una politica es eficiente cuando produce suficientes beneficios COMO Para que los que ganan estén en condiciones de compensat a los que pierden y, todavia ru, beneficiados (aun cuando para que haya efciencia, no €8 necesario que los ganador, compensen efectivamente a los perdedores)”- lina, que contiene un estudio sistematico 4 ajo este enfoque consiste en reducip le cign de derechos que produzcan de némico. Para definir qué se erieng, rim paretiano, conforme als guy imposible mejorar la situacign de yeleriterio de Kaldor Hicks pa. ee * DALLA Via, op cit., pp. 77-78. * Ibidem, p. 78. Anis, op. cit, p. 71. * BuLLaRD 2003, p. 98: «El punto central en la teorfa cousiana es un concepto conocido como “costa, de transaccién”. Este concepto, a pesar de su simpleca, ¢s el corazén de la teoria de Coase. La idea es muy sencilla: celebrar un contrato cuesta. Si yo quiero comprar una casa debo identificar la ASA que quiero comprar y quien es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en buscar asas, compararlas, informarme de sus precios yclegir la que finalmente me gusta. Pero luego tengo que egociar con el probable vendedor que tambien deberd invertie recursos en ubicarla y en averiguar quien soy. Esta negociacién puede consumir rambicn una cantidad importante de recursos. Mientras nos pong. ‘mos de acuerdo puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discusions interminables, invert recursos en negociar y en tratat de convencer a la otra parte con mi propucsa Luego tenemos que contratar un abogado que ambien invertird tiempo y dinero en redactar un contaro yen hacer el estudio de titulos correspondiences para aseguar mi adquisiciOn. Si mi deseo por una cag fiueva y el del vendedor de recibir dinero lo justiican, estaremos dispuestos a incuttir en toda sene de ostos, que pueden Ilegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la cass ¥ el pago del precio. Estos costos son lo que Coase llamé costos de transaccidn, * Det Guavo, op. cit., p. 233.=r IV. EL DBHECHO CONSTTTUCIONAL neONEaco ¢ 47 Compartimos la idea que desperdiciar recursos en una sociedad en donde son iatreto®S. EB ; -asos es injusto™. Empero, la consider i i ‘i escasos es ny} P' tamos insuficiente, Por cierto Calabresi no se jimica a €82 afirmacién obvia, Por el contrario, pone de manifiesto que la necesidad de complementar el andlisis eficientista del Derecho con una Perspectiva que introduzca vonsideraciones de justicia distributiva, En primer lu ‘ gat, porque la perspectiva efi- cenit elude el problema del statu quo fae : » €StO €s, asume sin cuestionamientos la dis- ribucién de la riqueza existente como premisa. En segundo lugar porque la eficiencia no es el nico valor social, y por ello debe ceder cuando otros valores se consideren como prioritarios, o lo que es lo mismo, que la eficiencia es un componente de la idea de la justicia, pero no es el tinico ni el mds importante”, Uno de sus maximos exponentes del AED en Ia Universidad de Chicago es el jurista Ronald Coase, Premio Nobel de Economia 1991, que destaca por su teoria de los costos de transaccién. Autor de The problem of the social cost, antecedente del denominado Teorema de Coase, desarrollado por George Stigler por el que obtuvo el Premio Nobel en 1981°*. Esta tesis da lugar a un nuevo planteamiento juridico y econdmico sobre las externalidades”. En resumen sostiene que: (i) En primer lugar, se debe definir bien los derechos de apropiacién. Los appropriation rights han de en- cenderse en el sentido de todo titulo juridico que le otorga a alguien una posicién o un derecho a beneficiarse o a disfrutar de algo; y (ii) en segundo lugar, es necesario facilitar las transacciones entre las partes que se encuentren afectadas por una contro- versia. Debe prevalecer libertad de pacto con bajos costos de transaccién, de manera que cada uno internalice el verdadero costo de sus actividades y se vea que actividad es mas productiva. Asi, se llegard al resultado més justo y beneficioso posible para el conjunto de la sociedad. Debe anotarse que para el Teorema de Coase no existe propiamente una teoria de la justicia, sino una teoria de la eficiencia, limiténdose en realidad a la idea de que todo lo eficiente es justo". Joseph Stiglitz, ironizando sobre la aplicacién del Teorema de Coase a todos los Ambitos de las relaciones econdmicas para imponer mercados autorregulados, sostiene * Cataprest citado por BULLARD, Alfredo, op. cit.,p. 39. * Datta Via, op. cit. p. 81 % Cfi, ButLaKo, op. cit. pp. 97-115. » Datta Via, op. cit, p. 87: «Una externalidad serfa un coste 0 un beneficio que no asume quien lo causa y que forma parte de su actividad econémica, como seria el caso de una planta industrial que emite hu- mos 0 vietteresiduos en una determinada tea en detrimento del disfrute y de la renca de los habitantes, dela zona, peto que no esté obligada a pagar un precio por el daiio que ocasiona a terceros. Para Pigou, Ia existencia de externalidades es sintoma de un fallo del mercado para autorregularse y mantener una situacidn de equilibri eficiente tal y como mantenia a teoria clésica tradicional. Por elo se hace necesatio Ia intervencién del Estado para cortegit esos fallos; pata “internalizat” la externalidads “ARIS, op. cit, p. 75. “Det. Guavo, op. cit. p. 233 pie paginaIMLICO DE Lx OM 148 Tercera Lecci6x. DeRecHo que: «En Rusia, algunos impulsaron la idea de la privatizacién répida, sin preocupary por la forma en que se haria, en la ingenua conviccién (a la que me he referido com el teorema politico de Coase) de que, una vez que el Estado renunciara al control d los derechos de propiedad privada, prevaleceria el imperio de la ley, Ello no sucedi como era de prevers". Por su parte, Gary Becker, Premio Nobel de Economia 1993, autor de The Eco. nomic Approach to Human Behavior, publicado en 1976, sostiene la extensién del anilisis econémico a los més diversos aspectos del comportamiento humano tales como el mercado de estupefacientes, la regulacién de la pornografia, el nimero de hijos, entre otras cuestiones. Sobre el Andlisis Econémico de la conducta humana de Becker cabe citar a Dalla Via, quien critica este reduccionismo econémico. Asi sostiene que esta tesis: (...J ¢s fruto de una reduccién. Reduccién expresada en la mutacién antropolé- gica que convierte las relaciones del hombre con las cosas en criterio de identifi- cacién del individu. Reduccién de las relaciones sociales a meras relaciones de intercambio en el espacio autorregulado del mercado, confundiendo lo econémico en general con una realizacién hist6rica determinada, el mercado como prototipo universal del sistema econémico. Reduccién de la accién racional a la eleccién de medios para la consecucién de fines, olvidando lo esencial, es decir, el saber por qué los fines y los medios especificos se encuentran en una sociedad y no en otra”. En suma, debemos reconocer los aportes del AED para utilizar un crterio de eficiencia como criterio fundamental para el estudio de una amplia diversidad de problemas juridicos que no pueden encasillatse en una corre de marfil positivist kelseniana, Sin embargo, no compartimos aquellas valoraciones de economicismo absoluro que subordinan el derecho al mercado, Por el contrario, para nosotros lt economia debe desarrollarse en el marco de la Constitucién, en especial los derechos fundamentals. Snicurtz 2003, p. 37. “DALLA Via op. cits p. 87.