DERECHO ADMINISTRATIVO 3ª UNIDAD:

1) Control en la administración del Estado.

PROGRAMA ACADÉMICO.
Hay controles constitucionales (TC, CGR), controles políticos,
1ª UNIDAD: La Administración Pública. controles jurídicos de la administración.
1) Distintas dimensiones y perspectivas: dimensión orgánica, En este último se distinguen un control jurídico interno (el que
dimensión funcional y la dimensión sistémica. desarrolla el propio órgano o entidad de la administración del
a) Orgánico: servicios públicos. Estado que dictó el Acto Administrativo); y un control jurídico
b) Funcional: actos administrativos. externo (es el que realiza la Contraloría General de la
c) Sistémica: abordar la administración desde… República).
d) Función ejecutiva: gobernar y administrar el Estado.  Funciones de la contraloría.
2) Elementos constitutivos del Estado de Derecho:  Juicio de cuentas o jurisdicción de cuentas.
a) Separación de poderes.  Contraloría como tribunal de cuentas.
b) Sujeción de la administración del Estado a las leyes o 4ª UNIDAD:
Principio de Juridicidad. 1) Teoría del Acto Administrativo.
c) Reconocimiento de los Derechos Fundamentales y su 2) Ley de Procedimiento Administrativo (18.880).
adecuada tutela a través del establecimiento de las 3) Formas de extinción extraordinaria.
Garantías Constitucionales. 4) Nulidad de Derecho Público.
d) Responsabilidad del Estado. 5ª UNIDAD: la responsabilidad del Estado administrador (régimen
e) Seguridad Jurídica. objetivo y subjetivo). Expropiación forzosa.
3) Potestades Público-Administrativas: 6ª UNIDAD: los principios organizacionales de la administración del
Estado. Distinguimos entre:
a) Potestad de imperio;
b) Potestad ejecutiva; 1) La Competencia,
c) Potestad de mando; 2) La Jerarquía y
d) Potestad reglamentaria; 3) Centralización Administrativa. Mecanismos de atenuación
e) Potestad sancionadora o punitiva. de la centralización administrativa.
4) Ley de transparencia.
2ª UNIDAD:
Bibliografía:
1) Origen, características y concepto del derecho
administrativo Jorge Bermúdez Soto – Derecho administrativo general.
Eduardo Soto - Derecho administrativo: Temas Fundamentales.
2) Fuentes del derecho administrativo: relación con el
El Sistema de Fuentes en el Ordenamiento jurídico chileno.
ordenamiento jurídico administrativo.
3) Principios contemporáneos del derecho administrativo:
a) Principio de Cooperación y
b) Principio de Confianza Legítima.

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 1ª UNIDAD: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
I. DIMENSIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
La administración pública obedece a lo que es la función
ejecutiva, que consiste en gobernar y administrar el Estado. Para
poder saber en qué ámbitos desarrolla sus actividades la
administración pública, diremos que la administración pública
es toda actividad que realiza el Estado y que no es propia de la
función legislativa o de la función jurisdiccional. Porque la
actividad de dictar leyes o ejercer la jurisdicción, no es
precisamente la labor ejecutiva del Estado. La función ejecutiva
dice relación con gobernar y administrar el Estado.
Hay tres dimensiones que podemos analizar en el estudio de la
administración del Estado:
1. Dimensión orgánica de la administración pública.
2. Dimensión funcional de la administración pública.
3. Dimensión sistémica de la administración pública.
1. DIMENSIÓN ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Para entender esta dimensión de la administración del
Estado, se debe tener como premisa que la administración
del Estado es una estructura muy compleja (personas,
servicios públicos, instituciones, gobiernos regionales, etc.); y
al referirnos a la administración del Estado, debemos hacerlo
en el entendido de que ella comprende una multiplicidad de
órganos, instituciones, servicios públicos y personas que
desarrollan la función ejecutiva (gobierno
administración).
Además, esta compleja estructura posee un marco
regulatorio, establecido fundamentalmente por la
Constitución Política de la República y la Ley.
El artículo 38 inciso 1º de la Constitución.
Artículo 38: “Una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la administración pública, garantizará
la carrera funcionaria, y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por
la administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
determinados por la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.”
Esta disposición constitucional parte enunciando que la
administración del Estado será regulada por una Ley
Orgánica Constitucional (leyes que, dicho sea de paso,
requieren quórum de 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio), que va a regular:
1º. La organización,
2º. El funcionamiento de la administración del Estado
3º. La forma de ingreso a ella,
4º. Los principios en que deba fundarse y
5º. La carrera funcionaria.
La ley a que el Art. 38 de la Constitución Política hace
mención es la Ley N° 18.575, denominada “Ley de Bases
Generales de la Administración del Estado”.
El jerarca de la administración del Estado es el Presidente de
la República, que es el Jefe del Estado y el Jefe del
Gobierno (Art. 24 de la C.P.R.). La Ley N° 18.575 reitera
esta idea.
El artículo 1 de la Ley N° 18.575 dice que ejercerá la
administración de Estado con una serie de organismos y
servicios públicos que integran esta estructura
administrativa:
• Intendencias,
• Ministerios,
• Gobernaciones,
• Contraloría General de la República,
y • Empresas del Estado,
• Municipalidades,
• Fuerzas Armadas.
Todos ellos son, desde el punto de vista genérico, servicios
públicos.
La Ley N° 18.575 establece en su artículo 29, que los
servicios públicos que integran la administración pública
pueden ser de dos tipos: centralizados y descentralizados.
a) Servicios Públicos Centralizados.
La centralización administrativa es aquel sistema
que establece la concentración de atribuciones en el
poder central para satisfacer necesidades públicas,
sean de orden nacional, regional o local. Dependen
directamente del Presidente de la República.
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 Características de la Centralización Administrativa.
i. El servicio público centralizado carece de
personalidad jurídica propia, por lo que actúa
con la personalidad jurídica del Estado, de
cuya organización forma parte. Esto implica que
el órgano que asume la representación judicial
es el Consejo de Defensa del Estado.
ii. El servicio público centralizado carece de
patrimonio propio, debiendo solventar sus
gastos con los recursos generales de que
dispone el sistema de administración central
del Estado; es decir, su patrimonio es fiscal,
sus recursos provienen únicamente de lo que
determine la ley de presupuesto anual de la
nación.
iii. Estos órganos responden a una estructura
piramidal, en la cual la jerarquía se expresa a
través de:
iii.1. La potestad de nombramiento;
iii.2. La potestad disciplinaria; y
iii.3. La potestad de mando.
b) Servicios Públicos Descentralizados.
Se traduce en la creación de servicios públicos
dotados de personalidad jurídica y patrimonio
propios, sometidos a la supervigilancia del Presidente
de la República a través del Ministerio respectivo y
que, en consecuencia, gozan de mayor o menor
autonomía para el cumplimiento de sus funciones y
para la administración de sus recursos, tal como
acontece con las municipalidades.
La descentralización administrativa puede ser:
i. Funcional: con énfasis en la especial función
que cumple; o
ii. Territorial: con competencia en un territorio
determinado.
Características de la Descentralización:
i. Cada órgano tiene personalidad jurídica de
derecho público, lo que implica que la
representación judicial es asumida por el
titular del servicio descentralizado.
ii. Tienen patrimonio propio e independiente del
fisco. Ejemplo: presupuesto municipal.
iii. La facultad de nombramiento de los
funcionarios y medidas disciplinarias se
encuentran radicadas en el mismo órgano.
iv. Están sometidos a la supervigilancia del
Presidente de la República; lo que equivale a
una dependencia indirecta o atenuada, que
hace que el Presidente de la República se
relacione con ellos generalmente a través del
Ministerio respectivo (CODELCO – Ministerio de
Minería; METRO – Ministerio de Transporte, etc.).
Observaciones al Art. 65, N° 2 de la Constitución.
Esta disposición se refiere a la iniciativa exclusiva del
Presidente de la República en la formación de leyes
para “crear nuevos servicios públicos o empleos
rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de
las Empresas del Estado; suprimirlos y determinar
sus funciones o atribuciones.” Conviene precisar que
la disposición tiene un origen histórico, proviene de
la Constitución de 1925, que contemplaba la
existencia de servicios que fueron reemplazados,
razón por la cual dicho precepto se encuentra en
franco desuso, siendo más aconsejable atender a lo
dispuesto por la Ley N° 18.575 en su Art. 26, que
clasifica los servicios públicos en centralizados y
descentralizados.
b) Servicios Públicos Autónomos.
La autonomía de un órgano o servicio público dice
relación con el mayor o menor grado de
independencia que el órgano o su titular tiene frente
al Presidente de la República. Son aquellos a los que
la Constitución y las leyes les han otorgado el
carácter de tal. Esta autonomía puede estar
determinada por la constitución o por el legislador.
i. Algunos servicios autónomos determinados
por la Constitución:
i.1. Contraloría General de la República;
i.2. Ministerio Público;
i.3. Banco Central;
i.4. Municipalidades.
ii. Algunos servicios autónomos determinados
por el legislador:
ii.1. Servicio de Impuestos Internos;
ii.2. Consejo para la Transparencia;
ii.3. I.N.D.H.
3
c) La Desconcentración Administrativa.
Consiste en radicar atribuciones en un órgano
inferior, que pertenece a la misma estructura
administrativa, de manera tal que el superior ve
atenuadas sus potestades jerárquicas, las que sólo
podrá ejercer en cuanto no interfiera en el ejercicio
de las facultades exclusivas del servicio público
desconcentrado.
En palabras del Prof. Jorge Bermúdez,
desconcentración administrativa es la “designación que
recibe la transferencia de competencias de forma
permanente de un órgano superior a otro inferior, sea
central o periférico, dentro de un mismo ente público”.
A ciertos agentes u oficinas del poder central se les
transfieren, desde los órganos superiores y por ley,
competencias y atribuciones decisorias (poder
decisional propio), pudiendo así gozar de un cierto
ámbito de asuntos sobre los que podrán decidir
libremente, en forma exclusiva.
Constituye una atenuación de la concentración de
facultades en el poder central; es la asignación de
atribuciones que la ley hace a un órgano inferior del
mismo servicio para resolver sobre determinadas
materias o en cierto territorio, manteniendo la
subordinación jerárquica al superior.
La desconcentración atenúa las potestades
jerárquicas del superior, el que sólo podrá ejercerlas
en la medida de que no interfiera en el ejercicio de
las facultades exclusivas del servicio público
desconcentrado.
Características de la Desconcentración.
i. Un órgano que forma parte de un régimen
jerarquizado.
ii. Una ley que le atribuya competencia exclusiva
respecto de la cual no existe una dependencia
o relación jerárquica. El órgano
desconcentrado, en este ámbito, actúa
desconcentradamente.
iii. La competencia exclusiva no es integral; en las
demás materias sigue estando sometido a las
potestades del superior jerárquico.
iv. Entre el órgano desconcentrado y el superior se
mantiene la vinculación jerárquica.
d) Los Funcionarios Públicos.
La Ley N° 18.834 de 23 de septiembre de 1989,
conocida como Estatuto Administrativo, es la que en
su artículo 3°, letra a) define al funcionario público
como “aquél que se contempla en las plantas o como
empleos a contrata en las instituciones señaladas en
el artículo 1º, a través del cual se realiza una función
administrativa.”
la A partir de esta definición legal, la doctrina ha señalado
que “es funcionario público toda persona que realiza
o desempeña un cargo público.”
Dependiendo del vínculo jurídico que el funcionario
tenga con la administración del Estado (servicio público
en donde se desempeñe), podrá tener la calidad de
Funcionario Público de Planta o Funcionario Público a
Contrata.
i. Funcionarios Públicos de Planta.
Son aquellos que integran la planta del servicio
público; es decir, de la estructura que integran
los demás funcionarios públicos y que está
determinada por la ley. Gozan de estabilidad
en el empleo y desarrollan la denominada
“Carrera Funcionaria”.
Las plantas, además admiten diferentes
categorías dependientes de la profesión u oficio
o actividad que el funcionario público desarrolle
(plantas directivas, plantas profesionales,
plantas auxiliares, etc.).
La destitución de un funcionario de planta es
una medida disciplinaria que requiere la
sustanciación de un proceso administrativo: el
llamado “Sumario Administrativo”.
ii. Funcionarios Públicos a Contrata.
Tienen un empleo eminentemente transitorio;
sus funcionen cesan el día 31 de diciembre de
cada año; no gozan de estabilidad en el empleo
y no desarrollan la carrera funcionaria.
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2. DIMENSIÓN FUNCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Dice relación con la actividad jurídica que realiza la
administración del Estado, que se plasma en los
denominados “Actos Administrativos”.
En términos generales, los Actos Administrativos son la
manifestación de voluntad de la administración del
Estado; y pueden ser de diverso tipo (Decretos Supremos,
Reglamentos, Resoluciones, Dictámenes, Acuerdos,
Instrucciones, Circulares, etc.).
¿Qué son los Actos Administrativos?
Los Actos Administrativos son decisiones formales que
emiten los órganos de la administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas
en el ejercicio de una potestad pública. Esta actividad
jurídica que desarrolla la administración del Estado es muy
relevante para el estudio del Derecho Administrativo. Es la
forma de expresión jurídica que tiene la administración
del Estado y, en efecto, son fuentes del derecho
administrativo.
Cualquiera que sea el tipo de acto administrativo, en general,
en el proceso de su elaboración o dictación se distinguen
cuarto fases:
PRIMERA FASE:
Es de orden interno; la administración del Estado detecta
una necesidad pública que hay que satisfacer y decide
actuar. Es una fase de carácter decisional. El fin de la
administración del Estado es satisfacer de necesidades
públicas, que es el equivalente al fin del Estado en general:
propender al bien común.
SEGUNDA FASE:
Es en esta etapa en que la administración materializa la
actuación administrativa; es decir, se redacta el decreto,
reglamento, resolución o circular. Tiene, evidentemente, un
carácter concretizador, pues se traduce en la
escrituración del acto administrativo. Hay que tener
presente que los actos de la administración tienen siempre
un carácter formal. Y en este sentido, la formalidad se
expresa, precisamente, en su escrituración.
TERCERA FASE:
En esta etapa, el acto administrativo que, dicho sea de paso,
aún no ha nacido a la vida del derecho, es sometido a un
control jurídico; vale decir, a una verificación de
juridicidad.
Por regla general, ese control se materializa a través del
trámite de “toma de razón”, que efectúa la Contraloría
General de la República.
CUARTA FASE:
Se relaciona con la forma en que se exterioriza la
actuación, la manera mediante la cual la administración
pública da a conocer el acto administrativo, con lo que, por
consiguiente, se produce finalmente su nacimiento a la
vida del derecho. Esta exteriorización se manifiesta a través
de la notificación del acto o su publicación en el Diario
Oficial, dependiendo del contenido o alcance que tenga.
a) Notificación.
Corresponde, comúnmente, cuando el acto
administrativo tiene un contenido específico y se
dirige a destinatarios particulares o concretos.
b) Publicación.
En este caso, el acto administrativo esta dirigido a
sujetos indeterminados y tiene un contenido de
carácter general.
El acto administrativo está definido en la Ley N°
19.880 de Procedimiento Administrativo; y
concretamente lo hace en su artículo 3º.
El Problema con la Denominación o “NOMEN” del Acto
Administrativo.
Esta problemática se presenta en la medida de que existan
actos administrativos con un nombre diverso su contenido
mismo, lo que impide determinar con facilidad cuál es su
verdadero alcance. Un ejemplo de este problema es el que
se produce con los reglamentos.
a) El Problema de los Reglamentos.
Un reglamento es un tipo de acto administrativo; sin
embargo, de acuerdo con lo establecido en la Ley N°
19.880, que establece y regula las bases del
procedimiento administrativo de los actos de la
Administración del Estado, el reglamento
propiamente tal no aparece conceptualizado ni
regulado. Es precisamente en esta ley en donde se
conceptualizan los actos administrativos y en donde se
definen, además, sus distintos tipos. En efecto, en el
artículo 3° de esta ley no se les da el reconocimiento
legal de Acto Administrativo.
5
No obstante, los reglamentos tienen un claro
reconocimiento a nivel constitucional:
Artículo 35: “Los reglamentos y decretos del
Presidente de la República deberán firmarse por el
Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este
b)
esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con
la sola firma del Ministro respectivo, por orden del
Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley.”
En este sentido:
• Los reglamentos y decretos: deben ser firmados
por el Presidente de la República.
• Los decretos e instrucciones: pueden ser
firmados sólo por el Ministro de Estado bajo la
expresión “por orden del Presidente de la
República”.
Ello implica, en definitiva, que los reglamentos no
pueden ser firmados por el Ministro de Estado “por
orden del Presidente de la República”, sino que sólo
pueden ser firmados por este último.
En consecuencia, el reglamento propiamente tal es
un Decreto Supremo, que tiene un contenido
reglamentario general, pero que, desde el punto de
vista formal, siempre tendrá el carácter de Decreto
Supremo.
Por lo tanto, podemos sostener que los Decretos
Supremos pueden clasificarse de la siguiente manera:
i. Decretos Supremos Propiamente Tales:
Pueden tener un contenido singular. A ellos se
refiere el inciso 1° del Art. 35 de la C.P.R.
Su requisito esencial es llevar la firma del
Ministro respectivo.
ii. Reglamentos.
Son también Decretos Supremos, pero por el
hecho de tener un contenido reglamentario
general, se les denomina Reglamentos. No
pueden ser firmados por el Ministro de Estado “por
orden del Presidente de la República”, sino que
sólo pueden ser firmados por este último.
iii. Simples Decretos.
Estos son los que sí pueden llevar la firma del
Ministro respectivo “por orden del Presidente de
la República”.
El Problema de las Circulares.
Otro ejemplo relativo al problema de la denominación
o “nomen” del Acto Administrativo, es el que se
suscita con las llamadas “circulares”.
i. Hay distintos organismos que dictan circulares,
que son actos administrativos dictados al
interior del respectivo órgano o servicio por el
superior jerárquico y que están destinados a
impartir instrucciones que tiendan a mejorar la
gestión pública.
Estas circulares no se publican en el Diario
Oficial, ni tampoco se notifican, pues la
obligatoriedad de que se hallan revestidos sólo
recae sobre aquellos funcionarios que
desempeñan sus funciones al interior de dicho
servicio público, por lo que sólo requieren ser
puestos en conocimiento de estos mediante un
oficio que contenga su respectiva
“comunicación”. No son, por tanto, obligatorias
para los que están fuera de dicho órgano o servicio.
ii. Sin embargo, hay también otras circulares
dictadas por órganos de la Administración Pública,
como el Servicio de Impuestos Internos, la
Dirección del Trabajo o la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, por
mencionar algunas, que no van dirigidos a los
funcionarios de esos respectivos servicios, sino
que al público en general. Estas circulares se
publican en el Diario Oficial, pues su contenido
y alcance así lo amerita, caso en el cual el acto
administrativo pasa a tener el carácter jurídico de
un “Reglamento”. En la práctica, esa actuación
administrativa, que se denomina “Circular”, no es
tal, dado que, desde el punto de vista de su
contenido y alcance, es más bien un
Reglamento.
6
3. DIMENSIÓN SISTÉMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
Para analizar esta dimensión, debemos tener en cuenta que
la Administración Pública está inserta en un determinado
contexto que la permea desde diversos ámbitos, ya sea
político, económico, social o cultural. Si observamos entonces
a la administración pública desde una perspectiva sistémica,
podremos advertir que es perfectamente posible hallar
razones suficientes como para darle la denominación de
“gobierno” o “tomadora de decisiones”, pues claramente ella
tiene por objeto resolver problemas sociales relevantes en
un determinado momento. En efecto, desde esta perspectiva
sistémica, el gobierno o los tomadores de decisiones se
encuentran ante la necesidad de hallar solución a dichos
problemas, lo que implica poner en marcha el diseño, la
formulación e implementación de lo que normalmente se
conoce como “Políticas Públicas”.
Las Políticas Públicas.
El tomador de decisiones realiza diversas actividades
destinadas a resolver problemas sociales; en este sentido,
las políticas públicas son procesos decisorios que adoptan
los gobiernos o tomadores de decisión para lograr dar
solución a problemas relevantes en un momento
determinado, en términos tales que, mientras más fluida
sea esta relación entre el tomador de decisiones, gobierno
o administración y la sociedad civil, entendida esta última
en un sentido amplio (trabajadores, estudiantes, O.N.G.,
partidos políticos, movimientos sociales, etc.), mejor va a ser
la calidad de dichas políticas públicas y, en definitiva, de
mejor forma se van a resolver esos problemas sociales
relevantes.
Por lo tanto, desde la perspectiva sistémica, lo que hace el
tomador de decisión es formular políticas públicas que
varían tanto de acuerdo con el contexto político, social y
cultural que afecte al país, como en función de los niveles
de desarrollo que los países experimenten.
II. LA NOCIÓN DE ESTADO DE DERECHO.
Hemos podido advertir la existencia de tres dimensiones en las que
es posible estudiar la administración pública: la dimensión
orgánica, que tiene que ver con el conjunto de organismos,
instituciones o servicios públicos que integran esta compleja
estructura de la administración del Estado, una dimensión
funcional, que tiene que ver con la actividad jurídica de la
administración, y una dimensión sistémica, que implica concebir
la administración como un gobierno o tomador de decisiones para
el diseño o formulación de políticas públicas, dado que ella se ve
indefectiblemente influenciada en su accionar por aspectos de
índole económico, político, cultural y social.
La administración pública, que tiene por finalidad satisfacer
necesidades públicas, –para lo cual ejerce la función ejecutiva–,
necesariamente debe actuar dentro de un marco jurídico
determinado; este marco jurídico es, precisamente, lo que se
denomina “Estado de Derecho”.
La noción de Estado de Derecho es jurídica, y relativamente
nueva, pues surge en el año 1.800, en Alemania. En términos
generales, el Estado de Derecho supone la existencia de una
delimitación al ejercicio de sus distintos poderes o funciones
públicas. Esta delimitación comprende aspectos de suma
relevancia, como son el reconocimiento y protección de los
derechos fundamentales, la sujeción de los órganos del Estado a
la Constitución y a las leyes y al ordenamiento jurídico (ningún
órgano del Estado está por sobre la Constitución y las leyes), la
necesaria existencia de seguridad jurídica y que quien genere o
cause un daño o perjuicio deba responder por él. Estos son, en
términos generales, los supuestos de un Estado de Derecho.
En consecuencia, para que a la administración del Estado le sea
posible ejercer su función ejecutiva de gobernar y administrar, y
pueda cumplir, por otro lado, la satisfacción de necesidades
públicas (que es su finalidad), necesariamente debe hallarse
inserto en un Estado de Derecho.
Los elementos constitutivos del Estado de Derecho son:
1. Separación de los poderes del Estado.
2. Sujeción de la administración a la Constitución y las leyes o
Principio de Juridicidad.
3. Reconocimiento de los Derechos Fundamentales y su
adecuada tutela a través del establecimiento de las Garantías
Constitucionales.
4. Responsabilidad del Estado.
5. Seguridad Jurídica.
7
1. SEPARACIÓN DE LOS PODERES DEL ESTADO.
La tesis de la separación de los poderes del Estado de
Montesquieu llegó a América bajo el mandato de Pepe Botella
(José Bonaparte). Los norteamericanos, por su lado,
introdujeron un elemento sustancial a esta tesis: la noción
del “Check and Balance” o de “frenos y contrapesos”.
La noción del “Check and Balance o “frenos y
contrapesos”.
Fundamentalmente, el constitucionalista Norteamericano
James Madison (teórico político estadounidense y cuarto
presidente de los Estados Unidos, considerado uno de los
más influyentes de los "Padres fundadores de los Estados
Unidos" por su contribución a la redacción de la Constitución
y a la Carta de Derechos de esa nación, a tal punto que es
apodado "El Padre de la Constitución") es quien introduce
esta noción de frenos y contrapesos, en virtud de la cual los
poderes del Estado han de efectuar un control reciproco
entre sí.
Sobre la base de este principio de separación de los poderes
del Estado, desde una perspectiva más contemporánea,
hay diversos autores que han tratado de explicar el
funcionamiento de los sistemas políticos.
El Poder de Veto.
Uno de los autores más destacados de aquellos que han
propuesto –desde una perspectiva más contemporánea– una
explicación directa y asertiva acerca del funcionamiento de los
sistemas políticos es George Tsebelis, académico de Ciencia
Política de la Universidad de Michigan, que en su libro “Los
jugadores con poder de veto” (“Veto Player”) plantea –sobre
la base del principio de la separación de los poderes del
Estado– que los sistemas políticos son “productores
legislativos”, y que éstos jugadores con poder de veto
intervienen en el proceso legislativo. En Chile, serían
jugadores con poder de veto los Senadores, Diputados, el
Tribunal Constitucional, el Banco Central, el Presidente de
la República.
Factores que condicionan el actuar de los “Veto Players”.
Sobre los jugadores con poder de veto existen diversos
aspectos que condicionan su actuar; en el ejemplo de los
parlamentarios, estos se ven influenciados por diferentes
factores, relacionados con su número, la identidad
ideológica o valórica y con su cohesión interna.
a) El factor “número”.
En el caso del poder parlamentario, dependiendo del
número de parlamentarios que se requiera para
aprobar un determinado proyecto de ley, mayor o
menor será la dificultad para aprobarlo ya que lo
anterior va en directa relación con los quórums
requeridos para su aprobación.
b) El factor “visión ideológica o valórica”.
La visión ideológica o valórica que los parlamentarios
tengan en la aprobación de un proyecto de ley
también va a ser determinante, lo que podemos
advertir, por ejemplo, en el recientemente aprobado
proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres
causales.
Los parlamentarios que tenían una determinada visión
se alineaban en una u otra postura a la tramitación del
proyecto de ley. Una visión pro-vida lo rechazaba, y
quienes pensaban distinto la aprobaban.
La visión ideológica o valórica determina también la
forma en que van a actuar estos jugadores con poder
de veto y cómo van a influir, finalmente, en el proceso
legislativo.
c) El factor “cohesión interna”.
En este contexto no debemos olvidar que los diputados
y senadores pertenecen a ciertas bancadas políticas;
en consecuencia, no existiendo en ellas la suficiente
cohesión interna ante la tramitación de
determinados proyectos de ley –en términos de que,
por dar solo un ejemplo, habiendo acordado
previamente adoptar de manera uniforme determinada
definición frente éstos, algunos de los parlamentarios
que conforman esas bancadas adoptan una postura o
definición diversa, no actuando de manera unívoca con
los demás parlamentarios miembros de dicho
conglomerado–, la tramitación de esos proyectos de
ley podría verse claramente afectada o entorpecida.
Pero si existe la suficiente cohesión al interior de la
bancada, todos los diputados o senadores miembros
votarán en una dirección pre-acordada, facilitando
así la tramitación del proyecto legislativo.
Estos factores (número, concepción ideológica o
valórica y cohesión interna) determinan a los jugadores
con poder de veto, los que a su vez influirán en el
proceso legislativo.
8
 El Poder de Agenda.
El sistema político, para Tsebelis, está también
determinado por el “Poder de Agenda”, en el entendido
de que la agenda dice relación con el impulso a la
tramitación legislativa. Sabemos que en el sistema
chileno el impulso a la tramitación legislativa lo
tiene fundamentalmente el Presidente de la
República; aunque él no legisla directamente, es un
órgano colegislador. A mayor abundamiento, más del
75 % de los proyectos de ley que se aprueban en el
parlamento vienen con el respaldo del ejecutivo o
tienen su origen en el mensaje del ejecutivo; los
proyectos de ley que se proponen bajo moción
parlamentaria y que se aprueban sin el respaldo del
ejecutivo son prácticamente minoritarios en relación
con los que se aprueban con dicho respaldo.
Esa es la razón por la que la función colegisladora del
Presidente de la República es tan importante. Para
Tsebelis, desde esta perspectiva, quien maneja la
agenda en el sistema político chileno es, sin lugar a
duda, el Presidente de la República.
¿Es absoluta La separación de los poderes del Estado?
Como ya sabemos, el Estado es uno solo. Concordante con
esto, debemos considerar que la separación de los poderes del
Estado constituye más bien un artificio jurídico para explicar
o delimitar las distintas funciones públicas que el Estado
desarrolla. Como el Estado es uno solo, desarrolla funciones
de gobierno y administración propias del Poder Ejecutivo,
desarrolla también funciones legislativas a través del
Congreso Nacional y desarrolla funciones jurisdiccionales a
través de los Tribunales de Justicia, aplicando la ley y
resolviendo conflictos de relevancia jurídica. Es por ello que,
más que de separación de los poderes del Estado, se habla
de “funciones de los poderes del Estado”.
En consecuencia:
a) La función ejecutiva: que consiste en gobernar y
administrar el Estado, que tiene como titular o
entidad principal al Presidente de la República,
utiliza como mecanismo principal para ejercerla los
denominados Decretos Supremos, que son la máxima
expresión del ejercicio del Poder Ejecutivo.
b) El Poder Legislativo: que desarrolla la función de
dictar leyes y que tiene como órgano o entidad
principal al Congreso Nacional, utiliza la ley como
instrumento para ejercer dicha función.
c) El Poder Judicial: que ejerce la función
jurisdiccional, que consiste en aplicar la ley para
resolver conflictos de relevancia jurídica, y cuyo
órgano o entidad principal es la Corte Suprema, tiene
como instrumento para ejercer esta función las
resoluciones judiciales, y más específicamente las
sentencias definitivas.
d) Hay quienes agregan una cuarta función: la función
contralora; sin embargo, esta función de control se
halla inmersa entre los distintos poderes del Estado,
que realizan este control de manera recíproca; este
“frenos y contrapesos” o “Check and Balance” a que
se refiere el constitucionalismo norteamericano.
En definitiva, la separación de los poderes del Estado no es
absoluta, porque no obstante que el Estado es uno solo,
este se disgrega jurídicamente para delimitar las funciones
públicas que desarrolla.
¿En qué consiste la llamada “simbiosis jurídica”?
Ocurre que esta separación de los poderes del Estado que,
como ya hemos dicho, no es tal en la práctica, hace que se
produzca una superposición entre las distintas funciones
públicas, una simbiosis jurídica que se expresa de maneras
como las que a continuación se señalan:
a) El Presidente de la República ejerce la función
ejecutiva, que consiste en gobernar y administrar el
Estado, aun cuando también ejerce funciones propias
del Poder Legislativo en su calidad de colegislador,
lo que constituye una clara muestra de que, en términos
prácticos, la separación de los poderes del Estado no es
tal. En efecto, el Presidente de la República, que es el
órgano o entidad del Poder Ejecutivo, también
desarrolla funciones propias del Poder Legislativo.
b) El Poder Legislativo, por su parte, debe ejercer la
función de dictar leyes, aunque también debe, bajo
ciertas circunstancias, poner en ejercicio funciones
jurisdiccionales; es el caso de la “Acusación
Constitucional”, que se formula en la Cámara de
diputados y que la resuelve el Senado, que actúa como
jurado.
c) La Contraloría General de la República, que es un
órgano de la administración del Estado, de pronto se
constituye como tribunal, y ejerce funciones
jurisdiccionales a través del llamado “Juicio de
Cuentas”.
9
 d) Respecto de los Autos Acordados que dicta la Corte De los artículos 6 y 7 de la Constitución es posible
Suprema, como aquél que regula el Recurso de efectuar varias observaciones:
Protección, la Constitución señala que aquellas
a) El Principio de Supremacía Constitucional.
materias que digan relación con la tramitación ante los
tribunales de justicia, o con los procesos judiciales, son i. En el artículo 6 se señala que todos los órganos
materias de ley; sin embargo, dicho Auto Acordado del Estado, sus titulares o integrantes y toda
claramente regula éste procedimiento, con lo que persona, institución o grupo deben someter su
también es posible advertir que, en este caso, la Corte actuar a la Constitución y a las normas dictadas
Suprema ejerce, mediante él, funciones que revisten un conforme a ella. Nótese la expresión “normas
evidente carácter legislativo. dictadas conforme a ella”; esto significa que, en
virtud los incisos 1° y 2° del artículo 6, todas las
En lo fundamental, la administración del Estado va a
actuaciones del Estado, tanto desde el punto de
circunscribir su acción al ámbito del ejercicio de la función
vista formal como desde el punto de vista
ejecutiva; recordemos que el fin del Estado es la satisfacción
material, deberán conservar armonía con la
de necesidades públicas y que, para cumplir con ese fin
Constitución. El Principio de Supremacía
propio de la administración, ejerce la función ejecutiva; es
Constitucional consagra lo que la doctrina ha
decir, gobierna y administra el Estado.
denominado “Bloque de Constitucionalidad”,
2. LA SUJECIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN A LA CONSTITUCIÓN Y integrado por:
LAS LEYES (“PRINCIPIO DE JURIDICIDAD”). • La Constitución,
La constitución consagra el denominado “Principio de • La Ley,
Juridicidad” en los artículos 6 y 7. Hay quienes hablan de • Los Tratados Internacionales y
“Principio de Legalidad”, cuestión que aclararemos más • Las Normas de Contenido Reglamentario.
adelante. ii. Además, el Art. 6 establece que el incumplimiento
Artículo 6º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a este mandato constitucional generará las
a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y responsabilidades y sanciones que determine la
garantizar el orden institucional de la República. ley.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
b) La Legitimación Jurídica de los Actos de la
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
Administración del Estado.
institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las i. El artículo 7 es relevante en cuanto a la
responsabilidades y sanciones que determine la ley.” legitimación jurídica que tiene la
administración del Estado para actuar; ya que es
Artículo 7º: “Los órganos del Estado actúan válidamente
la autorización con que la administración
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
cuenta para que sus actuaciones tengan
competencia y en la forma que prescriba la ley.
consecuencias jurídicas. Es precisamente esto lo
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
que este artículo establece al expresar que los
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
actos de la administración del Estado son
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
válidos o eficaces sólo en la medida de que esas
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
actuaciones cumplan, en lo sustancial, con
Constitución o las leyes.
ciertos requisitos:
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.” • Emanar de órgano investido de manera
regular y previa,
• Que actúe dentro del ámbito de su
competencia y
• Que cumpla con las formalidades que
prescriba la ley.
10
 ii. Luego, el inciso 2° del artículo 7, que es
prácticamente idéntico al artículo 160 de la
Constitución de 1833, refuerza la idea de que
los órganos del Estado deben actuar dentro de
su ámbito competencial, por lo que, si se excede,
dichas actuaciones no van a producir efecto
jurídico alguno.
iii. Finalmente, el inciso 3° del artículo 7
(prácticamente idéntico al inciso 3° del artículo
6) señala que “todo acto en contravención a este
artículo es nulo y generará las responsabilidades
y sanciones que la ley señale”.
¿Cuáles son los casos en que el acto administrativo
contravendrá el artículo 7 de la Constitución?
• Si emana de un órgano que no esté investido
previa y regularmente,
• Si emana de un órgano que actúe fuera del
ámbito de su competencia,
• Si no cumple con las formalidades prescritas
por la ley;
• Si ha sido realizado más allá de las atribuciones
o facultades expresamente conferidas en virtud
de la Constitución o las leyes.
c) La Nulidad de Derecho Público.
También este Art. 7 contiene parte del Principio de
Juridicidad o refuerza esta idea de que la
administración –que para los efectos del Art. 7 es un
órgano del Estado–, actuará válidamente (sus
actuaciones van a producir efectos jurídicos o van a
ser eficaces) si es que cumplen tres requisitos:
i. Que emanen de un órgano que este investido
previa y regularmente,
ii. Que emanen de un órgano que actúe en el ámbito
de su competencia,
iii. Que cumplan con las formalidades prescritas por
la ley.
i. Investidura Regular y Previa.
La investidura regular y previa es un concepto
jurídico indeterminado, en el sentido de que el
legislador no la define expresamente.
Podríamos decir que es la calidad que le permite
a un órgano o a su titular, bajo el supuesto de
una determinada condición adquirida, sumada
al cumplimiento de ciertos y determinados
requisitos, actuar válidamente; por consiguiente,
la investidura supone dos cosas: el
reconocimiento y el cumplimiento de ciertos
requisitos.
i.1. El Reconocimiento.
El órgano o entidad de la administración del
Estado tiene que estar reconocido en el
ordenamiento jurídico, en la Constitución y
en las leyes, ya sea el órgano o el titular de
ese órgano.
Ejemplos:
i.1.a. La Contraloría General de la
República y el Contralor, (titular de
ese órgano); existe como tal porque
está reconocida la existencia de un
órgano o entidad llamado Contraloría
General de la República en el Art. 98 de
la C.P.R.
i.1.b. El Art. 24 de la C.P.R., que reconoce
al Presidente de la República como Jefe
del Estado.
Lo primero es el reconocimiento del órgano, o
su titular; para que haya investidura, a este
reconocimiento hay que sumarle el
cumplimiento de determinados requisitos; por
ejemplo, para ser Contralor, existe un órgano
reconocido en el Art. 98, que es la Contraloría
General de la República, hay que cumplir
requisitos (abogado, a lo menos 40 años, tener
10 años a lo menos de título de abogado,
trayectoria destacada en el ámbito profesional
o académico, y lo más importante: debe ser
propuesto como Contralor al Senado, y este
debe votar favorablemente la propuesta que
haga el Presidente de la República por las 3/5
partes de los senadores en ejercicio).
11
i.2. El Cumplimiento de Ciertas Formalidades.
La investidura que otorga una condición o
calidad que le permite actuar al titular de su
órgano requiere, junto con el
reconocimiento, el cumplimiento de ciertos
o determinados requisitos, el que la
actuación que emane del órgano o de su titular
sea válida, supone que el titular de ese órgano
deba estar investido de manera previa a la
actuación, pues de lo contrario esa
actuación va a ser ineficaz.
Por ejemplo, si el Presidente de la República no
está investido como tal, el Decreto Supremo
que dicte va a ser nulo.
El Funcionario Público “De Hecho”.
La teoría de los funcionarios de hecho,
desarrollada a nivel doctrinario y en fallos
judiciales, se encamina a dar solución a una
problemática concreta, cual es cómo han de
entenderse los actos que estos funcionarios
emitan.
Se ha establecido que los actos que éstos
hayan dictado deben producir respecto a
terceros los efectos jurídicos propios de los
actos pronunciados por funcionarios
regulares dentro de la competencia del
cargo.
El "estatus de funcionarios de hecho" se
construye para otorgar legitimidad a sus
actuaciones, más no les confiere un "derecho
a la estabilidad en el cargo", lo que implica que
la administración se encuentra facultada a
legalizar dicha situación, designando a un
nuevo funcionario.
Lo que la teoría del funcionario de hecho trata
de explicar o justificar es la validez del
ejercicio irregular subjetivo, relativa a la
cualidad del autor o de su nombramiento, de
la función pública; y considera como tal al
funcionario que, ejerciendo las funciones
públicas propias de un cargo público, le falta
algún requisito fundamental para
considerarlo un funcionario de iure.
De esta manera, si la relación del segundo con
el Estado es perfectamente regular, en el
primero existe alguna irregularidad más o
menos aparente que impide que dicha
relación sea de iure.
¿Cuál es la característica más distintiva del
funcionario público de hecho?
Lo que caracteriza al funcionario de hecho es
la existencia de una investidura -aunque
irregular- plausible o admisible;
admisibilidad que cuando no se da, supone
que el individuo que ejerce la función
pública sea considerado como usurpador; en
suma, se denomina funcionario de hecho a
aquel que, sin haber sido regularmente
designado o nombrado para determinada
función pública, la ejerce de facto,
realizando con apariencia de legitimidad las
competencias de la misma.
¿Cuáles son las condiciones que deben
advertirse para que una persona sea
considerada Funcionario Público de Hecho?
Para que una persona sea considerada
funcionario de hecho y, por ende, sean
válidas sus actuaciones, se señalan las
siguientes condiciones:
• Que el cargo que ocupe tenga, cuando
menos, una existencia de derecho o, por
lo menos, esté reconocida por la ley;
• Que el agente se encuentre realmente en
posesión del cargo; y
• Que lo detente bajo apariencia de
legitimidad de título o de autoridad, que
no haya sido por medio de la fuerza,
engaño o el error.
12
¿Cuáles son los requisitos esenciales que
deben tener los actos emanados por los
funcionarios de hecho, para que se les
pueda reconocer su validez?
Los requisitos esenciales que deben tener los
actos emanados por los funcionarios de
hecho, para que se les pueda reconocer su
validez son:
• Que exteriormente el acto se presente
como si emanara de funcionarios DE
IURE, es decir, debe producir, respecto
de terceros, los efectos jurídicos
propios de los actos que emanan de
agentes verdaderamente regulares;
• El reconocimiento de la validez de estos
actos en favor de los terceros debe ser
de "interés público", en busca de la
seguridad jurídica y de la certidumbre
del derecho;
• Que lo actuado por el funcionario de
hecho se haya realizado dentro de los
límites de la competencia de la
autoridad oficial que dicho funcionario
pretende tener.
Los actos del funcionario de hecho deben ser
validados en sus efectos ya producidos,
siempre que el acto haya cumplido las formas
y requisitos legales respetando, además, los
límites de competencia de los otros órganos
o entes estatales; pues, en efecto, la teoría
del funcionario de hecho solamente
convalida la carencia de investidura regular
del agente.
En conclusión, el funcionario de hecho es
aquel que, en ciertas condiciones de hecho,
ocupa una función, ejerce la competencia y
realiza actos con una investidura irregular,
pero plausible; apariencia de agente público
regular y por tanto competente para llevar a
cabo el acto.
ii. Que el órgano actúe dentro del ámbito de su
competencia.
Este es el segundo requisito al que hace referencia
el inciso 1° del Art. 7. La competencia, en el
derecho administrativo, es una noción que tiene
una doble faz, ya que supone que la
administración se halla:
• Autorizada por el legislador para actuar sobre
ciertas y determinadas materias y
• Facultada para llevar a efecto dichas
actuaciones.
La competencia es para los órganos de la
administración del Estado lo que es la
capacidad para las personas naturales, ya que
esta habilitación supone, precisamente, estos dos
elementos: que al órgano administrativo se le
autorice y que, además, se le faculte para actuar.
La competencia es la habilitación y delimitación
que hace la Constitución y la Ley para que un
órgano de la administración del Estado actúe
válidamente, y, por consiguiente, sus
actuaciones produzcan consecuencias jurídicas.
La competencia está constituida sobre la base de
tres elementos: la materia, el territorio y el grado,
los que, concurriendo de manera simultánea, la
configurarán cabalmente.
ii.1. La Materia.
Dice relación con el conjunto de actividades
y tareas que el legislador le encomienda a la
administración, respecto de las cuales la
administración tiene que hacerse cargo. La
materia viene a ser como el contenido del cual
la administración deberá hacerse cargo.
Ejemplos:
• Construcción de un puente – Ministerio de
Obras Públicas;
• Regulación del transporte público –
Ministerio de Transporte;
• Incorporación de enfermedades al AUGE –
Ministerio de Salud;
• Regulación de los impuestos – Servicio de
Impuestos Internos;
13
ii.2. El Territorio.
Dice relación con el ámbito espacial sobre el
cual el órgano administrativo está
autorizado y facultado para actuar.
Hay órganos de la administración del Estado
que tienen competencia sobre:
• Todo el territorio nacional:
− Presidente de la República,
− Ministros de Estado y
− Direcciones Nacionales de los
servicios públicos.
• El ámbito espacial de la región:
− Intendentes,
− Secretarios Regionales Ministeriales
(SEREMI), etc.
• Una determinada provincia:
− Gobernadores Regionales.
• Dentro de la comuna:
− Municipalidades,
− Alcaldes y
− Concejales.
ii.3. El Grado.
Dice relación con la posición que el órgano o
que el titular de ese órgano de la
administración del Estado tiene en la
estructura administrativa; dice relación con
la jerarquía.
El máximo jerarca de la administración del
Estado es el Presidente de la República, y
mientras más cerca de éste se encuentre el
órgano o su titular, mayor será su grado.
Las Competencias Concurrentes.
La delimitación de la competencia en base a los tres
elementos (materia, territorio y grado) no implica
que no puedan producirse lo que la doctrina
denomina competencias concurrentes, lo que ocurre
cuando diferentes órganos de la administración
del Estado, o diferentes servicios públicos,
concurren para el cumplimiento de un mismo
objetivo, pero lo hacen cada uno dentro de su
respectivo ámbito competencial.
Un caso de competencias concurrentes.
para que se pudiera construir el Edificio
“Costanera Center”, se requirió la concurrencia de
diferentes órganos de la administración del Estado:
Dirección de Obras de la municipalidad respectiva,
Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
Superintendencia de Servicios Sanitarios,
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
SERVIU Metropolitano, Carabineros de Chile, en
fin; siete órganos o entidades de las administración
del Estado para el cumplimiento de un mismo
objetivo, interviniendo, cada uno de ellos, dentro
de su ámbito de competencia.
La Patología Burocrática.
Si no existieran las competencias concurrentes y se
delimitara estrictamente la competencia, se
produciría lo que el profesor Soto Kloss denomina
una patología burocrática, que se genera
cuando todos los órganos o servicios públicos se
superponen en sus actuaciones para cumplir
con un mismo objetivo, produciendo, en
definitiva, que la gestión pública sea ineficiente e
ineficaz.
¿Cuál es la importancia de la competencia?
La competencia constituye un elemento muy
importante en términos de la validez de la
actuación del órgano de la administración
pública, ya que, si éste actúa fuera del ámbito de
su competencia, lo estaría haciendo sin contar
con las facultades otorgadas por el legislador; y,
en consecuencia, dicha actuación no va a
producir efectos ni consecuencias jurídicas.
Si el Ministro de Minería quisiera autorizar la
construcción de un puente, el decreto o la
resolución que contenga dicha autorización va a
ser ineficaz, porque el Ministro de Minería no
cuenta con la competencia para proceder a dicha
autorización.
En definitiva, la competencia es sumamente
importante para efectos de que un determinado
acto administrativo produzca consecuencias
jurídicas. La administración no puede actuar
más allá de la competencia que el legislador le
ha asignado.
14
iii. Cumplimiento de formalidades que prescriba la
ley.
Las actuaciones de los órganos de la
administración del Estado suponen el
cumplimiento de un determinado procedimiento,
establecido para efectos de la dictación de los actos
administrativos. Esas fases o etapas que se tienen
que cumplir, están reguladas por el legislador,
concretamente en la Ley de Procedimiento
Administrativo. Por esta razón, el procedimiento
administrativo y los actos a que éste dé origen
son materia de ley; la formalidad dice relación con
la puesta en marcha de un determinado
procedimiento, conforme al cual debe
efectuarse la dictación de un determinado acto
administrativo. Un Decreto Supremo, por
ejemplo, debe cumplir con una serie de requisitos
para su dictación, uno de los cuales consiste en
verificar la juridicidad del acto administrativo, la
que, en concreto, es efectuada por la Contraloría
General de la República a través de lo que se
conoce como trámite de toma de razón. Ese trámite
o formalidad es de la esencia de todo Decreto
Supremo.
Otra formalidad esencial que tienen las
actuaciones de la administración del Estado para
que sean válidas, dice relación con su
exteriorización. La forma a través de la cual ello
se produce va a depender del contenido y alcance
que tenga esa actuación; es decir, de su
naturaleza:
iii.1. Decreto Supremo.
• Con contenido general y obligatorio
(reglamento):
Se exteriorizará mediante su
publicación en el Diario Oficial;
• Con contenido singular:
Por ejemplo, cuando se designa a
una determinada persona en un
cargo público, lo más probable es que
ese decreto deba notificársele a
dicha persona.
iii.2. Actos de orden interno para la propia
administración.
Las Circulares.
Las circulares se van a exteriorizar a través
de un correo electrónico o de un oficio
emitido por el Jefe de Servicio a sus
subalternos, dándose cumplimiento, de
esta manera, con la formalidad que
prescribe la ley respecto de esas
actuaciones.
iii.3. Artículo 13 de la Ley N° 19.880, bases
de Procedimientos Administrativos:
Principio de la no formalización.
“El procedimiento debe desarrollarse con
sencillez y eficacia, de modo que las
formalidades que se exijan sean
aquéllas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de
forma sólo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún
requisito esencial del mismo, sea por su
naturaleza o por mandato del
ordenamiento jurídico y genera
perjuicio al interesado.
La Administración podrá
subsanar los vicios de que adolezcan los
actos que emita, siempre que con ello no
se afectaren intereses de terceros.”
iii.4. Artículo 3º de la Ley N° 19.880.
Concepto de Acto administrativo.
“Las decisiones escritas que adopte la
Administración se expresarán por medio de
actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá
por acto administrativo las decisiones
formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de
voluntad, realizadas en el ejercicio de
una potestad pública.
15
 Los actos administrativos tomarán la ¿Cómo afecta la validez del acto el
forma de decretos supremos y incumplimiento de las formalidades?
resoluciones.
• Si la formalidad es esencial.
El decreto supremo es la orden
escrita que dicta el Presidente de la Si el vicio de forma es esencial al acto, como el
República o un Ministro ‘‘Por orden del caso de un Decreto Supremo que no pasa
Presidente de la República’’, sobre asuntos por el trámite de toma de razón, o en lo que
propios de su competencia. concierne a la forma en que el acto debía
Las resoluciones son los actos de exteriorizarse, en términos de que, debiendo
análoga naturaleza que dictan las haberse publicado en el Diario Oficial, fue
autoridades administrativas dotadas de notificado, el vicio de forma en que se ha
poder de decisión. incurrido lo invalidará, pues dicho vicio
Constituyen, también, actos constituye una causal de nulidad del acto
administrativos los dictámenes o administrativo.
declaraciones de juicio, constancia o Como se desprende del inc. 2° del Art. 13 de
conocimiento que realicen los órganos de la la Ley sobre Procedimiento Administrativo,
Administración en el ejercicio de sus sólo invalida la actuación administrativa si esa
competencias. formalidad es esencial.
Las decisiones de los órganos
administrativos pluripersonales se • Si la formalidad es de menor entidad.
denominan acuerdos y se llevan a efecto Es el caso de un error de tipeo o impresión;
por medio de resoluciones de la autoridad ese vicio de forma no afecta la validez del
ejecutiva de la entidad correspondiente. acto.
Los actos administrativos gozan de
una presunción de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios,
desde su entrada en vigencia, autorizando
su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una
orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional.”
La actuación será válida si cumple con los
tres requisitos del Art. 7° y, por lo tanto, la
administración del Estado tiene que estar
supeditada a la Constitución y las leyes,
no puede salirse del mandato que le da la
Constitución y la ley a la administración
del Estado.

16
3. EL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Y SU ADECUADA TUTELA A TRAVÉS DEL ESTABLECIMIENTO
DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
Los derechos fundamentales se tienen por el solo hecho de
ser persona, y desde la perspectiva de la administración del
Estado, de la función ejecutiva, cumplen un rol muy
importante en el Estado de Derecho porque, en definitiva, los
derechos fundamentales son un límite al ejercicio de las
potestades públicas de la administración, si no existieran
derechos fundamentales, ni garantías constitucionales que
los protejan, la administración del Estado podría, en el
ejercicio de la función pública, de la función ejecutiva, actuar
ilimitadamente.
Si en el ejercicio de sus potestades públicas, la administración
del Estado se llenara solamente del interés general, o actuara
única y exclusivamente en función de satisfacer necesidades
colectivas o públicas, ello acarrearía indefectiblemente la
transgresión constante de derechos fundamentales; por ello,
el reconocimiento de los derechos fundamentales y su
adecuada tutela a través del establecimiento de las garantías
constitucionales es tan importante, porque éstas últimas
constituyen un límite al ejercicio de las potestades público-
administrativas.
Permanentemente las potestades públicas colisionan con
las garantías constitucionales; en efecto, si se tiene un taxi
sin convertidor catalítico y hay restricción vehicular, no
podremos circular, lo que evidentemente afecta el derecho a
desplazarse libremente.
Esta colisión de principios es bastante permanente; de
hecho, no sólo hay colisión entre el ejercicio de las
potestades públicas y las garantías constitucionales, sino
que también entre las propias garantías constitucionales.
Caso real.
Un estudiante de la carrera de medicina en la Universidad de
Antofagasta, que es una universidad estatal –un órgano del
Estado para estos efectos–, es Testigo de Jehová. Quienes
practican esta religión descansan en día sábado, ayunan y
hacen reposo. La universidad, sin embargo, le fijó una clase
que se habría de impartir precisamente en ese día. El
estudiante habló con todas las autoridades de esa casa de
estudios para que le tomaran la asistencia libre o le fijaran la
fecha de sus evaluaciones en un día que no fuera
precisamente el sábado, pero no accedieron a su petición por
cuanto la planificación ya estaba definida, ante lo que el
estudiante interpuso un recurso de protección.
¿En qué fundamentó el estudiante el recurso de
protección?, ¿Qué informó la universidad al respecto?
Parece evidente que el estudiante ha fundamentado su
recurso en el hecho de que le fue vulnerada, por parte de la
Universidad, la garantía fundamental reconocida en el Art.
19 N° 6 de la Constitución Política de la República, que
prescribe: “La constitución asegura a todas las personas:
6º. La libertad de conciencia, la manifestación de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o
al orden público […]”.
Sin embargo, el problema que aquí se suscitó dice relación
con que la Universidad también fundamentó haberse hallado
en el ejercicio de otra garantía fundamental, que se encuentra
reconocida en el N° 11 del mismo Art. 19, que señala: “La
Constitución asegura a todas las personas:
11º. La libertad de enseñanza incluye el derecho de
abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones
que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el
orden público y la seguridad nacional […]”.
En definitiva, lo que en este caso tenemos no es más que una
colisión entre dos garantías fundamentales: la que emana
del ejercicio del derecho a la libertad de conciencia,
reconocida en el Art. 19 N° 6 de nuestra Carta Fundamental,
y la que emana del ejercicio de una potestad pública,
amparada por el derecho a la libertad de enseñanza,
también reconocida a nivel constitucional en el N° 11 del
mismo Art. 19.
En este mismo sentido, es menester agregar a esta disyuntiva,
lo que señala el N° 26 del mismo Art. 19 de la Constitución
Política, muy atingente a la hora de analizar la cuestión desde
un enfoque estrictamente jurídico:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de
la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio”.
El N° 26 del Art. 19 es bastante claro en establecer un
evidente límite a las potestades públicas, en términos de
impedir la afección a los derechos en su esencia o su libre
ejercicio mediante la imposición de condiciones, tributos
o requisitos.
17
En atención a lo que señala esta disposición, es posible
advertir que incurrir en lo prohibido por ella fue precisamente
lo que sucedió con el caso del estudiante y la Universidad de
Antofagasta, ante lo cual resulta lógico preguntarnos ¿cómo
es posible que en casos como este una decisión administrativa
haya afectado derechos fundamentales si el Art 19 en su Nº
26 ha sido categórico en señalar que no se pueden afectar los
derechos fundamentales en su esencia?
Podemos contestar a la pregunta afirmando que ello se debe
a que, si bien el N° 26 del Art. 19 establece que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella autoriza, no podrán afectar
los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio, ha sido el mismo
legislador que a través de la propia ley le ha otorgado la
necesaria competencia a los órganos de la administración del
Estado para que puedan, de esta manera, ejercer su potestad
sin que sea la ley la que transgreda la disposición
constitucional, que es, en definitiva, lo que esta no permite.
En otras palabras, al otorgarle la ley suficiente competencia a
los órganos de la administración pública para que lleven a
efecto sus actuaciones en ejercicio de su potestad
reglamentaria de ejecución, ellos no vulneran, en
consecuencia, lo señalado en el N° 26 del Art. 19, ya que la
propia ley es la que les ha otorgado la atribución que la
administración ejerce cada vez que lleva a efecto un acto
administrativo.
Lo anteriormente señalado es de gran relevancia, dado que es
indispensable para la administración del Estado –que ejerce
la función ejecutiva de gobernar y administrar–, para que
cumpla el fin propio de la administración que es la
satisfacción de necesidades públicas, estar dotada de
suficientes potestades público–administrativas, las que de no
ser ejercida dentro de los límites fijados en la competencia
previamente otorgada por el legislador, transgredirían
constantemente lo dispuesto en el N° 26 del Art. 19 de la Carta
Fundamental. La existencia y el reconocimiento de las
garantías fundamentales, así como su debida protección y
respeto, representan un elemento propiamente constitutivo
del Estado de Derecho, en cuya virtud la administración
puede ejercer la función ejecutiva dentro de un marco jurídico
previamente establecido.
4. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
La responsabilidad no es sólo un principio del Derecho
Público, sino que un Principio General del Derecho, en cuya
virtud todo aquel que cause un daño o perjuicio debe
repararlo.
Es natural que si un órgano de la administración del Estado,
en el ejercicio de su función pública, –vale decir, en el ejercicio
de la función ejecutiva de gobernar y administrar–, causa un
daño o perjuicio, deba responder por ello. Pero hay que
distinguir si el Estado deberá responder por el daño o
perjuicio que ocasione en el ejercicio de todas o sólo de
determinadas funciones públicas. Por lo tanto, tenemos que
entrar a distinguir cuál es la función que el Estado desarrolla
y ver si responde o no por el daño o perjuicio que ocasiona
por el ejercicio de dicha función.
a) FUNCIONES DEL ESTADO.
i. Función Jurisdiccional.
Supone aplicar la ley para resolver conflictos de
relevancia jurídica, función que ejercen los
tribunales de justicia.
Si en el ejercicio de esta función, que se expresa
a través de las resoluciones judiciales,
específicamente a través de las sentencias
definitivas, los tribunales causan daño o
perjuicio, ¿deben responder de ese daño o
perjuicio?
Se responde solo en materia penal, con motivo
del llamado error judicial. Por regla general el
Estado no responde por el ejercicio de su
función jurisdiccional; sólo en forma
excepcional, en materia penal, el Estado
responde.
ii. Función Legislativa.
En el ordenamiento jurídico chileno, si una ley
que dicta el Congreso Nacional causa un daño o
perjuicio, no podemos demandar al Diputado o
Senador que aprobó el proyecto de ley. No hay
responsabilidad del Estado legislador, regulada
al menos.
18
 iii. Función Ejecutiva (gobernar y administrar el
Estado).
Hay responsabilidad del Estado administrador en
Chile. Esta responsabilidad del Estado
administrador asume el establecimiento de dos
regímenes de responsabilidad:
• Un régimen de responsabilidad objetivo y
• Un régimen de responsabilidad subjetivo.
Desde esta perspectiva, lo que debemos tener
claro es que, tal como se desprende de los incisos
finales de los Arts. 6 y 7 de la Constitución, la
responsabilidad de los órganos de la
administración del Estado es determinada por
la ley.
b) EL RÉGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD.
Se constituye sobre la base de 3 elementos:
i. La existencia de un daño o perjuicio;
ii. La existencia de una acción u omisión; y
iii. Un nexo causal entre estos elementos.
Estos elementos configuran la responsabilidad del
Estado administrador, prevista bajo el régimen
objetivo.
Una parte de la doctrina administrivista plantea que
la fuente de la responsabilidad del Estado
administrador está dada por la norma constitucional
(Soto Kloss, Gustavo Fiamma, etc.) y esta sería el inc.
2º del Art. 38 de la Constitución Política, del cual se
desprende que “cualquier persona que sea lesionada en
sus derechos por la administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño.”
Sin embargo, tal como lo plantea el profesor Pedro
Pierry, esta no es una norma que determine el
régimen de responsabilidad del Estado
administrador, pues, en efecto, sólo determinaría la
competencia de los tribunales de justicia para
conocer de los conflictos que se susciten entre las
personas y los órganos del Estado con motivo de
algún prejuicio o daño causado en el ejercicio de las
potestades públicas.
Desde la perspectiva del Prof. Pierry, la norma del
inciso final del Art. 38 es más bien una norma de
carácter competencial; de hecho, Pierry agrega que
antes de la reforma constitucional de 1989, este
inciso 2° del Art. 38 consagraba, precisamente, la
existencia de los tribunales contencioso–
administrativos, y señalaba que cualquier persona
que se viera lesionada en sus derechos podría reclamar
ante dichos tribunales.
Sin embargo, la reforma (Ley N° 18.825 de 1989)
estableció que los conflictos entre los órganos de la
Administración del Estado y las personas habrán de
ser conocidos y resueltos por tribunales con
competencia común; es decir, tribunales civiles,
descartándose así la existencia de los tribunales
contenciosos a los que también hacía referencia la
Constitución de 1925, y que, finalmente, nunca fueron
creados.
En consecuencia, en Chile no existen tribunales
contenciosos–administrativos generales, sino que
tenemos jurisdicción administrativa especial,
ejercida por tribunales civiles.
El inciso 2º del Art. 38 no determina la
responsabilidad administrativa del Estado
administrador, sino que fija la competencia que
tienen los tribunales civiles para conocer y resolver
los conflictos que se produzcan entre la
administración del Estado y sus organismos y las
personas.
El régimen administrativo de responsabilidad existe,
por ejemplo, en materia municipal, en los daños o
perjuicios derivados de accidentes de tránsito
producidos por el mal estado de las vías o la falta o
inadecuada señalización, casos en los cuales responde
la Municipalidad, independientemente del contexto,
pues en la medida de que se configuren los tres
elementos ya señalados (existencia de un daño o
perjuicio, existencia de una acción u omisión y un
nexo causal entre estos elementos) la responsabilidad
podrá ser acreditada y, en consecuencia, el Estado
deberá finalmente reparar el daño o perjuicio
causado.
19
c) El Régimen Subjetivo de Responsabilidad. ¿Cuándo debemos entender que hay falta de
El régimen general del Estado administrador en Chile servicio?
es el régimen subjetivo de responsabilidad, que está Hay falta de servicio cuando se configura alguna de
regulado en la Ley N° 18785 de Bases Generales de la estas tres hipótesis:
Administración del Estado (Arts. 4º y 42). i. Cuando el órgano o entidad de la
El Art. 4º está en el Título I, que se refiere a las administración del Estado, no presta el
normas generales; por tanto, se aplica a toda la servicio público.
administración del Estado. Sabemos que, desde el ii. Cuando el órgano o entidad de la
punto de vista organizacional, la administración del administración del Estado presta el servicio
Estado puede ser centralizada o descentralizada. El público en forma tardía.
artículo 4° de la Ley de Bases rige tanto para la
administración centralizada (Ministerios, iii. Cuando el órgano o entidad de la
Intendencias, Gobernaciones) como para la administración del Estado, entrega el servicio
descentralizada (Municipios, Gobiernos Regionales, público de forma deficitaria.
Empresas del Estado); en otras palabras, rige para toda En estas tres hipótesis se configura la noción de
la administración. falta de servicio.
Artículo 4º: “El Estado será responsable por los daños Un aparente problema que podría advertirse en este
que causen los órganos de la Administración en el sentido dice relación con la ubicación de este Art 42 en
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las la Ley de Bases Generales de la Administración
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario Pública, ya que, si nos fijamos en ella, el Art. 42 está
que los hubiere ocasionado.” contenido en el Título II, donde se encuentran las
normas especiales, y que se inicia con el Art. 21.
Luego, el Art. 42 establece este régimen subjetivo de
responsabilidad que se sustenta en la noción de falta Artículo 21: “La organización básica de los Ministerios,
de servicio. las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función
Artículo 42: “Los órganos de la Administración serán administrativa, será la establecida en este Título.
responsables del daño que causen por falta de Las normas del presente Título no se aplicarán a la
servicio. Contraloría General de la República, al Banco Central, a
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las
personal”. Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión, al
El Art. 42 establece esta noción, propia del Derecho Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas
Administrativo francés, y que si usáramos una creadas por ley, órganos que se regirán por las normas
traducción más exacta hablaríamos de falla en el constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes
servicio. orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según
Esta noción de falta de servicio es señalada por la ley, corresponda.”
pero no es conceptualizada por ella (concepto jurídico De la lectura del Art. 21 podríamos concluir que la falta
indeterminado). Para saber cuándo hay falta de servicio, de servicio no le sería aplicable entonces a:
hay que recurrir al derecho comparado, al derecho  La Contraloría General de la República,
administrativo francés, a la doctrina.  Al Banco Central,
 A las F.F.A.A.,
 A los Gobiernos Regionales,
 A las Empresas del Estado, etc.,

20
Estos órganos no están afectos a las normas del Título
II, sino que a lo que determinen sus respectivas Leyes
Orgánicas Constitucionales o Leyes de Quórum
Calificado. No obstante, de todas maneras, estos
órganos se hallan afectos a la responsabilidad
señalada en el Art. 4 de la Ley de Bases Generales
de la Administración del Estado, en atención a que
el Título II rige para los órganos de la
administración centralizada, debiendo responder
siempre por falta de servicio. Esta es la razón por la
que este régimen debe ser entendido como el régimen
general de responsabilidad.
¿Quiere decir que los otros órganos de la
administración del Estado no responden?
Responden, pero no necesariamente por falta de
servicio, lo que es posible constatar, por ejemplo, en la
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades,
que consagra la responsabilidad por falta de servicio.
Así las cosas, vemos entonces que el legislador
reconoce la existencia de más de un régimen de
responsabilidad.
Hay un régimen subjetivo principal general que se
configura por falta de servicio, pero los municipios,
en el ejercicio de su función pública, se hallan afectos
a otro tipo de responsabilidad, consagrada en su Ley
Orgánica Constitucional.
El Art. 42 de la Ley N° 18.785, que consagra la
responsabilidad por falta de servicio, no tiene relación
alguna con las normas de su Título II (el Art. 41 se
refiere a la delegación administrativa, que nada tiene
que ver con la responsabilidad); aparece como
desfasado, y el hecho de que esté ubicado en ese
título no significa que los órganos del Estado sean
irresponsables, pues tienen otros regímenes de
responsabilidad. En fin, todo hubiera sido más sencillo
si el Art. 42 hubiere estado en el Título I.
El “estándar medio de funcionamiento”.
La contrapartida a la falta de servicio, en palabras del
profesor Pierry, es lo que doctrinariamente se ha
denominado “el estándar medio de funcionamiento”, que
consiste en que la responsabilidad por falta de
servicio corresponde a un régimen de carácter
subjetivo, en atención a que habrá que estarse a
situaciones tales como el contexto en que el servicio
público se prestó o no se prestó, o los recursos con
que contaba el servicio público, o la forma como que
se produjeron los hechos que ocasionaron el daño o
perjuicio, en fin, a un conjunto de circunstancias que
han de servir para determinar fehacientemente que
la falta de servicio se ha producido como una
consecuencia inevitable a causa de la existencia de
un estándar medio de funcionamiento que no
necesariamente implica la posibilidad de brindar el
servicio que presta o que lo haga en términos
eficaces o satisfactorios, lo que finalmente deberá
ser ponderado por el juez.
Otros autores, como Eduardo Soto Kloss, sostienen
que la norma de responsabilidad objetiva del Estado
administrador a la que hay que realmente atender no es
otra que la establecida en el Art 38, inc. 2º de la
Constitución Política de la República, argumentando
que el Art. 42 de la Ley N° 18.785, de Bases Generales
de la Administración del Estado, es inconstitucional,
debido a que su Art. 42 condiciona la
responsabilidad del Estado solamente a la falta de
servicio; en cambio, el inc. 2° del Art. 38 de la
Constitución Política, al establecer un régimen
objetivo de responsabilidad, no fija condición alguna
a la responsabilidad del Estado, debiendo solamente
atenderse la circunstancia de que exista un daño o
perjuicio, una acción u omisión y un nexo causal.
Sin embargo, ya hemos podido verificar que el Art. 42
de la Ley N° 18.785, junto con no ser inconstitucional,
dado que el inc. 2° del Art. 38 de la Constitución no
es una norma de responsabilidad, sino una norma que
fija competencia, y que además la propia
constitución se encarga de establecer en los incisos
finales de los Arts. 6 y 7 que es la ley la que fija el
régimen de responsabilidad, por lo que, en definitiva,
no hay nada de inconstitucional en lo señalado en el
Art. 42 de la Ley N° 18.785 de Bases Generales de la
Administración del Estado.
21
5. SEGURIDAD JURÍDICA.
Hay quienes plantean que la seguridad jurídica es un valor
jurídico o un fin del Derecho. La doctrina ha sostenido que,
en realidad, la seguridad jurídica es un valor jurídico de
percepción, porque más allá del conocimiento del
ordenamiento jurídico, el individuo tiene la percepción de
que, si hay afectación de sus derechos, su persona o
bienes, hay una institucionalidad que actúa para
salvaguardar el daño en su persona, sus bienes o sus
derechos.
Concepto de Seguridad Jurídica.
La seguridad jurídica es una percepción; hay una
institucionalidad que funciona en nuestro favor. Uno
podría conceptualizar la seguridad jurídica como la garantía
dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus
derechos no serán objeto de perturbación o ataques
violentos, y que, si éstos llegan a producirse, el Estado
les asegurará protección y reparo.
¿Cómo se manifiesta la seguridad jurídica?
La seguridad jurídica se manifiesta en el Ordenamiento
Jurídico de múltiples formas.
Ejemplo: La presunción del conocimiento de la ley, la
irretroactividad de la ley; el efecto de cosa juzgada de las
sentencias definitivas, firmes y ejecutoriadas; las
garantías constitucionales; la prescripción, etc.
La seguridad jurídica es un elemento consustancial a un
Estado de Derecho. En la medida de que no haya seguridad
jurídica, estaría debilitado el Estado de Derecho. Para ejercer
la función ejecutiva, la administración requiere seguridad
jurídica.
III. POTESTADES PÚBLICO-ADMINISTRATIVAS.
Son un conjunto de facultades o atribuciones que el
ordenamiento jurídico confiere a la administración del Estado
para que pueda ejercer la función ejecutiva y alcanzar el fin
que le es propio: la satisfacción de necesidades públicas.
Las potestades público-administrativas se parecen a nociones
jurídicas que también son atribuciones o facultades, pero que se
diferencian de ellas en cuanto a su contenido y alcance, como es el
caso de la competencia y los derechos subjetivos.
En efecto, la potestad pública es genérica y abstracta, porque
el ordenamiento jurídico, más concretamente la Constitución y la
Ley, le entregan esta potestad a la administración sin mediar
vínculo jurídico alguno, y con independencia del ejercicio que
la administración haga de la misma. Es importante precisar que
la potestad público-administrativa es siempre genérica y esa es
una diferencia fundamental con la competencia, que es
siempre específica.
Por eso decimos que entre la potestad pública y la competencia
hay una relación de género a especie. Por ejemplo, hay órganos
de la administración del Estado que tienen potestades
fiscalizadores o inspectivas, como la Dirección del Trabajo o el
Servicio de Impuestos Internos; sin embargo, no tienen la
misma competencia, porque al S.I.I. le corresponderé fiscalizar
el cumplimiento de las obligaciones de carácter tributario de los
contribuyentes, mientras que a la Dirección del Trabajo le
corresponde fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales
por parte las empresas. Entonces, si bien es cierto, ambos órganos
tienen potestad inspectiva o fiscalizadora, la competencia que
tienen es específica, y se halla circunscrita a ciertas y
determinadas materias que el legislador les asignó para que se
hagan cargo de ellas.
Hay órganos de la administración del Estado que tienen potestad
reglamentaria. En lo genérico, la potestad reglamentaria supone
que la administración del Estado tiene capacidad normativa; o
sea, facultades para dictar normas jurídicas, que no regulan,
por cierto, materias que son propias de una ley, pero que a través
de las cuales se llevan a cabo funciones que previamente les han
sido encomendadas, tendientes a realizar, dentro del ámbito de su
competencia específica, las actuaciones de carácter
administrativo que les corresponden.
Se parece a la potestad porque es facultad o atribución igual que
la potestad, pero la potestad es genérica, la competencia es
siempre específica.
22
Los derechos subjetivos también son facultades o atribuciones.
Los derechos subjetivos son aquellos que surgen de un vínculo
jurídico, de una relación jurídica, en donde hay un sujeto activo y
otro pasivo respecto de una prestación determinada, pero tiene que
haber un vínculo jurídico. No hay derecho subjetivo sin una relación
jurídica (contrato).
Los derechos subjetivos se parecen a las potestades públicas
porque son facultades o atribuciones, pero las potestades
públicas son genéricas, no requieren relación jurídica. El
ordenamiento jurídico asigna estas potestades públicas a la
administración del Estado. Pero los derechos subjetivos suponen
facultades que tiene el sujeto activo derivadas de una relación
jurídica.
Todos los órganos de la administración del Estado tienen
potestades público administrativas, aunque sean diferentes
potestades. Por ejemplo, no todos los órganos tienen potestad
reglamentaria, pero van a tener potestad de mando. No todos los
órganos tienen potestad de imperio, pero pueden tener potestad
ejecutiva. Los órganos de la administración del Estado deben tener
potestades para poder actuar. Hay órganos que tienen todas las
potestades públicas.
Si dos o más órganos del Estado tuvieran la misma competencia,
habría superposición de competencias. No se podría ejercer la
función ejecutiva. Por eso es que la competencia es tan importante
para los órganos de la administración, porque la competencia
delimita qué órgano actúa y por eso es que la competencia está
determinada por varios elementos que concurren
simultáneamente en materia, territorio y grado.
Muchos tienen competencia en materia de seguridad pública, esto
es mirar la competencia solo desde la perspectiva de la materia.
Hay que mirar la competencia desde el punto de vista de territorio
y grado también. Si la miramos solo desde la perspectiva de la
materia no vamos a concluir cuál es el órgano competente.
Características de las Potestades Público–Administrativas:
1. Son genéricas.
2. El ordenamiento jurídico, la Constitución y las leyes las
atribuyen directamente a los órganos de la administración
del Estado, sin que exista un vínculo jurídico.
3. Son imprescriptibles desde el punto de vista de su
ejercicio. Se tienen independientemente de que la
administración del Estado las ejerza o no.
4. Solo pueden ser asignadas por la Constitución y las leyes.
1. POTESTAD DE IMPERIO.
Podemos conceptualizarla como el conjunto de facultades o
atribuciones que le confiere el ordenamiento jurídico a la
administración del Estado para que el contenido de sus
actuaciones sea obligatorio, vinculante a los destinatarios
de esos actos, independientemente de su aceptación o
voluntad.
Como la administración actúa por delegación del legislador en
virtud del Principio de Juridicidad, los órganos del Estado
someten su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella. La administración se impone a los
destinatarios de las actuaciones que dicte o ejecute,
independientemente de que estén de acuerdo o no con esa
actuación, y esto se debe a que la administración está
investida de poder de imperio. Si el SII me envía una
notificación en la que se me compele a pagar mis
contribuciones, tengo que hacerlo. Si un carabinero me
detiene en la calle, tengo que detener mi vehículo. La
administración se impone a los ciudadanos porque está
investida de esta potestad de imperio. Este poder permite que
sus actuaciones sean vinculantes y obligatorias para los
destinatarios de los actos que dicta.
2. POTESTAD EJECUTIVA.
Dice relación con la ejecutoriedad de los actos de la
administración, característica esencial de la actividad jurídica
de la administración del Estado. Los actos administrativos
tienen un carácter ejecutivo que consiste en que la
administración del Estado es la que crea o dicta el acto
administrativo y puede exigir directamente por sí misma
el cumplimiento del contenido de dicho acto. Este carácter
ejecutivo que deriva de la potestad ejecutiva que tienen las
actuaciones de la administración del Estado, es una
característica que la ley no tiene. La ley la crea el legislador,
el legislador no aplica la ley, no exige el cumplimiento del
contenido de la ley, pues quienes exigen el cumplimiento
del contenido de la ley son los tribunales de justicia. En
cambio, la administración crea el acto administrativo y exige
el cumplimiento del contenido de ese acto. Aplica el acto
administrativo. Un inspector de SEREMI de Salud puede ir a
un local de alimentos y clausurarlo por no cumplir con las
normas de salubridad mínimas que la ley exige. La ley la crea
el legislador y la aplican los tribunales de justicia. La potestad
ejecutiva les da carácter ejecutivo a los actos de la
administración del Estado. Les da ejecutoriedad a los actos
de la administración del Estado.
23
 La más importante excepción que tiene la potestad
ejecutiva es lo que ocurre con el acto expropiatorio.
El Acto Expropiatorio.
La expropiación, en lo sustancial, es la transferencia
coactiva de un bien del patrimonio de un particular al
patrimonio del Estado por razones de utilidad pública,
mediando previamente una indemnización de perjuicios.
¿Cuál es la manera en que se expresa la expropiación?
La expropiación se expresa en un acto expropiatorio. Una
vez que el Ministerio de Obras Públicas dicta el acto
expropiatorio, podría exigir directamente el cumplimiento
del contenido de ese acto, que sería tomando posesión
material de los bienes expropiados. Sin embargo, no puede
hacerlo, pues una vez que el Ministerio ha dictado el acto
expropiatorio, no puede exigir el cumplimiento del contenido
de dicho acto, que implica la apropiación de las viviendas
expropiadas ya que debe haberse pagado previamente la
indemnización de perjuicios, lo que en definitiva
constituye una excepción a la ejecutoriedad de los actos
administrativos.
3. POTESTAD DE MANDO.
Es el conjunto de facultades o atribuciones que el
ordenamiento jurídico le confiere a las jefaturas de los
servicios públicos para dictar actos administrativos de
orden interno, que tienen por finalidad mejorar la
eficiencia y eficacia en el funcionamiento del respectivo
servicio público.
¿De qué manera se expresa la potestad de mando?
La potestad de mando se expresa en actos administrativos
que se denominan “circulares”, que dictan las jefaturas de
los servicios públicos. Estas circulares son actos
administrativos de orden interno; o sea, los destinatarios de
las circulares son los funcionarios públicos subalternos de
dicha jefatura. De ahí que las circulares no se notifican ni
se publican: se comunican, ya sea a través de correos
electrónicos o a través de oficios de la jefatura de servicio;
de ahí la denominación de servicios circulares. Las circulares
son instrucciones que imparte la jefatura de servicio a sus
funcionarios para mejorar las condiciones
funcionamiento del servicio público.
4. POTESTAD REGLAMENTARIA.
Hace referencia el N° 6 del Art. 32 de la Constitución
Política de la República, a propósito de las atribuciones
especiales del Presidente de la República:
Artículo 32: “Son atribuciones especiales del Presidente de la
República:
6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las
leyes.”
Al respecto podemos decir que, en general, la potestad
reglamentaria es la facultad que tiene el Presidente de la
República y otros órganos de la administración del
Estado, para dictar normas que no sean propias del
dominio legal, o para dictar normas que complementen o
pongan en aplicación una ley. Por lo tanto, es posible
distinguir dos tipos de potestad reglamentaria: Potestad
Reglamentaria Autónoma y la Potestad Reglamentaria de
Ejecución.
a) Potestad Reglamentaria Autónoma.
Es la facultad que tiene exclusiva y excluyentemente
el Presidente de la República para dictar normas
generales y obligatorias que regulen materias que no
sean propias del dominio legal; o sea, materias que
no tengan que regularse por ley (Art. 63 N° 20 C.P.R.:
“Toda otra norma de carácter general y obligatoria
que estatuya las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico”.
¿Cuál es el contenido y alcance la potestad
reglamentaria autónoma?
Para eso primero debemos saber cuál es el contenido y
alcance que tiene la potestad legislativa. En otras
palabras, el límite de la potestad reglamentaria
autónoma es la potestad legislativa, porque la
potestad reglamentaria autónoma va a poder regular
todas aquellas materias que no tengan que regularse
por ley. Entonces, para saber cuál es el contenido y
alcance que tiene la potestad reglamentaria autónoma,
de
tenemos que saber qué materias son de regulación
legal, y ahí tenemos que analizar fundamentalmente el
Art. 63 de la Constitución, que señala que sólo son
materias de ley los 20 numerales que establece el
artículo.
24
Artículo 63.- Sólo son materias de ley:
1) Las que en virtud de la Constitución deben ser objeto
de leyes orgánicas constitucionales;
2) Las que la Constitución exija que sean reguladas por
una ley;
3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial,
procesal, penal u otra;
4) Las materias básicas relativas al régimen jurídico
laboral, sindical, previsional y de seguridad social;
5) Las que regulen honores públicos a los grandes
servidores;
6) Las que modifiquen la forma o características de los
emblemas nacionales;
7) Las que autoricen al Estado, a sus organismos y a las
municipalidades, para contratar empréstitos, los que
deberán estar destinados a financiar proyectos
específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos
con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la
deuda. Sin embargo, se requerirá de una ley de quórum
calificado para autorizar la contratación de aquellos
empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de
duración del respectivo período presidencial. Lo
dispuesto en este número no se aplicará al Banco
Central;
8) Las que autoricen la celebración de cualquier clase de
operaciones que puedan comprometer en forma directa o
indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del
Estado, sus organismos y de las municipalidades. Esta
disposición no se aplicará al Banco Central;
9) Las que fijen las normas con arreglo a las cuales las
empresas del Estado y aquellas en que éste tenga
participación puedan contratar empréstitos, los que en
ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus
organismos o empresas;
10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes
del Estado o de las municipalidades y sobre su
arrendamiento o concesión;
11) Las que establezcan o modifiquen la división política
y administrativa del país;
12) Las que señalen el valor, tipo y denominación de las
monedas y el sistema de pesos y medidas;
13) Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han
de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las
normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en
el territorio de la República, como, asimismo, la salida de
tropas nacionales fuera de él;
14) Las demás que la Constitución señale como leyes de
iniciativa exclusiva del Presidente de la República;
15) Las que autoricen la declaración de guerra, a
propuesta del Presidente de la República;
16) Las que concedan indultos generales y amnistías y
las que fijen las normas generales con arreglo a las
cuales debe ejercerse la facultad del Presidente de la
República para conceder indultos particulares y
pensiones de gracia. Las leyes que concedan indultos
generales y amnistías requerirán siempre de quórum
calificado. No obstante, este quórum será de las dos
terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio
cuando se trate de delitos contemplados en el artículo 9º;
17) Las que señalen la ciudad en que debe residir el
Presidente de la República, celebrar sus sesiones el
Congreso Nacional y funcionar la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional;
18) Las que fijen las bases de los procedimientos que
rigen los actos de la administración pública;
19) Las que regulen el funcionamiento de loterías,
hipódromos y apuestas en general, y
20) Toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico.
En esto hay que tener presente que durante larga data
la doctrina constitucional planteo la existencia en Chile
de un domino legal máximo; es decir, que todo lo
establecido en el Art. 63, que originalmente era el Art.
60 de la Constitución de 1980, podía regularse por ley;
en consecuencia, el constituyente tenía la clara
intención de establecer taxativamente las materias que
se podían regular por ley.
Sin embargo, la norma de clausura del Art. 63, que es
el N° 20, abre la puerta a que todo pueda regularse
por ley, y lo que hoy se sostiene, es que, más allá de
la existencia de un dominio legal máximo en el
sistema chileno, lo que hay es un dominio legal
mínimo, en términos de que lo mínimo que puede
regularse por ley es lo que establece el Art. 63. En
definitiva, todo se puede regular por ley, pero, como
mínimo, lo que está en el Art. 63 de la Constitución.
25
El Art. 63 N° 20 dice que es materia de ley “Toda otra
norma de carácter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico.” O sea,
eso se tiene que expresar a través de una ley; en
consecuencia, se va a poder regular a través de la
Potestad Reglamentaria Autónoma todo aquello que
no estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
b)
jurídico. Si se estatuyen las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico, lo que es materia de regulación
legal, no podrá hacerse en el ejercicio de la Potestad
Reglamentaria Autónoma.
Ahora bien, supone las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico, por ejemplo:
i. Asignar competencia;
ii. Asignar facultades y atribuciones;
iii. Asignar recursos públicos;
iv. Crear un nuevo órgano del Estado, etc.
El ámbito de aplicación que tiene la potestad
reglamentaria autónoma es extremadamente
restringido.
Hay quienes han planteado que la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República
es casi inexistente, porque el Presidente de la República,
no puede, por ejemplo, asignar presupuesto a través de
un decreto, ya que eso se hace por ley; tampoco puede
crear un órgano del Estado, porque eso se hace por ley;
no puede asignar atribuciones y competencias por
Decreto Supremo, porque eso se hace por ley.
Por lo tanto, la potestad reglamentaria autónoma que
tiene el Presidente de la República es
extremadamente restringida.
En ese sentido, hay quienes plantean que es
inexistente, y de ahí entonces es posible advertir que
la doctrina está bastante conteste en que la expresión
de la potestad reglamentaria autónoma que tiene el
Presidente de la Republica estaría
fundamentalmente dada por los Decretos Supremos
que dicta para la constitución de comisiones
asesoras presidenciales, como la Comisión Engel o la
Comisión Bravo para la reforma previsional, y Sub–
Comisiones que no crean estructura o ningún órgano
del Estado, que no asignan presupuesto porque son AD
HONOREM y que no asignan atribuciones ni competencia
alguna.
Los Decretos Supremos que otorgan indulto,
previamente son regulados por ley, se “aterriza” esa
ley (en ejercicio de la Potestad Reglamentaria de
Ejecución) a través del Decreto Supremo que dicta el
Presidente de la República para indultar; no son
facultad reglamentaria autónoma.
Potestad Reglamentaria de Ejecución.
No es una facultad exclusiva y excluyente del
Presidente de la República, porque hay otras
autoridades del Estado que también la tienen:
i. Los Ministros de Estado,
ii. Los Intendentes,
iii. Los Gobernadores.
Esta facultad le permite a la administración del Estado
dictar normas, como Reglamentos, Decretos e
Instrucciones para la aplicación de la ley.
Ejemplo: La Ley de Tránsito N° 18.290 dice que la
licencia de conducir profesional se va a obtener en una
escuela de conductores; en consecuencia, el Ministerio
de Transportes dictará el Reglamento de la Escuela de
Conductores Profesionales.
En el ejercicio de la Potestad reglamentaria de
ejecución, la administración “aterriza” la ley, porque la
ley es general y es a través de la Potestad
Reglamentaria de Ejecución que la aplicación de la
ley se pone en marcha.
El profesor Eduardo Aldunate, plantea que esta
potestad normativa que tienen los órganos del Estado,
puede ser una facultad normativa originaria o
derivada, dependiendo de la fuente de la que proviene
la facultad o atribución para dictar normas jurídicas
En este sentido, de acuerdo lo señalado por el Prof.
Aldunate, la clasificación sería la siguiente:
i. Potestad Reglamentaria Originaria.
Es otorgada por la Constitución al órgano del
Estado (donde sería potestad originaria).
ii. Potestad Reglamentaria Derivada.
Es otorgada la ley a los órganos del Estado (donde
la potestad sería derivada).
26
5. POTESTAD SANCIONADORA O PUNITIVA:
Podemos conceptualizarla como el conjunto de facultades o
atribuciones que el ordenamiento jurídico confiere a la
administración para aplicar sanciones de naturaleza
administrativa, sea a entidades o personas naturales que
son reguladas por la administración del Estado o a
personas que ejercen un cargo público al interior de la
administración del Estado.
Para entender la potestad sancionadora o punitiva de la
administración del Estado, es importante considerar que ésta,
al igual que en materia penal, deriva del denominado IUS
PUNIENDI estatal, pero se diferencia de éste en cuanto a que
el Estado se halla facultado para ejercer acciones
coercitivas que impongan penas aflictivas privativas de
libertad en materia penal; en cambio, en materia
administrativa, estas sanciones nunca podrán significar
afectación de la libertad personal.
Es posible distinguir dos tipos de potestades sancionadoras
o punitivas de la administración del Estado:
a) Potestad Sancionadora Correctiva.
Es aquella que la administración del Estado ejerce sobre
los particulares; vale decir, sobre personas naturales
o entidades reguladas por la Administración del
Estado y que, al incumplir la normativa
administrativa, son susceptibles de sanciones de
naturaleza administrativa.
¿Cómo se expresa la Potestad Sancionadora?
Esta potestad se expresa, por ejemplo, en la facultad
que tiene el Ministerio de Salud (autoridad sanitaria)
para ordenar la clausura de un local comercial que no
cumple con las normas sanitarias. También se expresa
en la potestad que tiene la Superintendencia del
Medio Ambiente para aplicar sanciones a empresas o
industrias que no cumplen con las normas de emisión
contaminante en su proceso productivo.
Nos referimos al ente de la administración del Estado
regula y el privado particular que es regulado por la
administración. A propósito de esta potestad hay
quienes hablan, en vez de derecho administrativo, de
derecho regulatorio, porque lo que hace la
administración del Estado es regular diversas
prestaciones entregadas por privados, como es el caso
de las AFP e ISAPRES, que son entidades privadas que
están reguladas por la Administración del Estado.
Las sanciones administrativas que los entes
regulatorios ejercen sobre los particulares son
expresión de la potestad sancionadora correctiva de
la administración del Estado.
La sanción no necesariamente es una multa, pero
generalmente, para que tenga efecto sobre los
particulares regulados, debe tener un contenido
patrimonial.
b) Potestad Sancionadora Disciplinaria.
Es aquella que las autoridades de la administración
del Estado, o jefaturas de servicios públicos ejercen
sobre las personas naturales que ejercen un cargo
público, es decir, sobre un funcionario público,
derivada del incumplimiento de deberes
funcionarios que están establecidos en el estatuto
del personal de la administración del Estado (Ley N°
18.834; Estatuto Administrativo para la
Administración Centralizada).
La potestad sancionadora punitiva supone el
cumplimiento de deberes funcionarios, como, por
ejemplo, el de ejercer el cargo por el cual está
desarrollando la carrera funcionaria. Deberes como
cumplir la jornada de trabajo, el obedecer las
instrucciones de su jefatura directa o del superior
jerárquico. El incumplimiento de estos deberes
supone el ejercicio de la potestad sancionadora
disciplinaria, que se traduce en lo que se denomina
medidas disciplinarias.
Previo a la aplicación de estas medidas disciplinarias,
–que pueden ser amonestación por escrito,
suspensión de funciones sin goce de remuneración,
anotaciones en la hoja de vida del funcionario, o
incluso la destitución del funcionario público–, debe
mediar previamente la sustanciación de un
procedimiento administrativo disciplinario, que
puede ser de dos tipos: investigación sumaria o
sumario administrativo.
i. INVESTIGACIÓN SUMARIA.
Es un procedimiento cuya sustanciación es
ordenada por del jefe del respectivo servicio.
¿Quién es el jefe del respectivo servicio para estos
efectos? Si estamos hablando de un Ministerio, es
el subsecretario. Si estamos hablando en un
Ministerio en regiones, es el Secretario Regional
Ministerial (SEREMI).
27
 En el caso de los servicios públicos
desconcentrados, el Director Regional es el jefe
de servicio.
Cuando el jefe de servicio ordena la sustanciación
de una investigación sumaria, lo que hará
inmediatamente es designar a un funcionario
público que lleva a cabo a investigación, que se
denomina investigador y que tiene un plazo de 5
días, prorrogable por igual periodo si existen
causas que lo justifican, para desarrollar la etapa
o fase investigativa.
El estatuto administrativo donde está regulada la
investigación sumaria señala que la investigación
sumaria es un procedimiento verbal del cual se
deberá levantar acta de todo lo obrado.
Finalmente es escrito, aunque la ley dice verbal
con acta de todo lo obrado.
Regla general: la investigación sumaria nunca
puede concluir en la destitución del funcionario
investigado, teniendo en cuenta que esta
investigación se sustancia o se ordena sustanciar
por la jefatura del respectivo servicio cuando el
incumplimiento de deberes funcionarios es de
menor entidad.
Sin embargo, hay un caso en que la investigación
sumaria sí puede concluir o arrojar la
destitución del funcionario público: cuando el
incumplimiento de deberes funcionarios diga
relación con la inasistencia injustificada del
funcionario durante 3 días consecutivos sin
causa justificada en el respectivo servicio, caso
en el cual, si bien es cierto se sustanciara la
realización de una investigación sumaria, esta
puede concluir en la destitución del funcionario
público.
ii. SUMARIO ADMINISTRATIVO.
También es ordenado por el jefe o superior del
servicio, que al igual que en la investigación
sumaria, es el subsecretario en el caso de
ministerio; en el caso de un Ministerio en regiones
es el Secretario Regional Ministerial; en el caso de
los servicios públicos desconcentrados, el jefe de
servicio es el Director Regional.
Sin embargo, la jefatura ordenará la sustanciación
de un sumario administrativo, cuando los hechos
que se investigarán supongan una mayor
entidad, impliquen incumplimiento grave de los
deberes funcionarios.
El jefe de servicio ordenará la sustanciación del
sumario administrativo y designará a un
funcionario que llevará la investigación que se
denomina “fiscal”.
Primera Diligencia del Fiscal
Como primera diligencia, el fiscal designará a un
funcionario que le colaborará en la
sustanciación del sumario y actuará como
ministro de fe y que para efectos del sumario
administrativo se denomina “actuario”, será un
funcionario de menor jerarquía que el fiscal.
El “actuario” levantará acta de todo lo obrado en
el sumario administrativo y certificará como
ministro de fe.
El sumario es un procedimiento de lato
conocimiento y formal, escrito.
¿Qué significa que sea de lato conocimiento?
Decimos que es de lato conocimiento porque la
etapa investigativa dura 20 días, prorrogable por
igual periodo. Ninguno de los plazos que establece
el estatuto administrativo respecto de la
investigación sumaria y del sumario administrativo
son reales, no son plazos fatales. Estos plazos de
investigación nunca se dan en la realidad. Los
plazos del estatuto administrativo no son plazos
fatales, esto supone una violación de garantías
constitucionales, es la administración del Estado
quien lleva el proceso.
Este procedimiento de lato conocimiento, formal,
escrito, concluirá con la formalización de cargos
que el fiscal propondrá a la jefatura de servicio
y puede proponer la destitución del funcionario
involucrado.
En definitiva, el ejercicio de la potestad
sancionatoria disciplinaria, supone dos
procedimientos administrativos disciplinarios
investigación sumaria y sumario administrativo,
respecto de los cuales podemos hacer un paralelo:
28
 INVESTIGACIÓN SUMARIO 2ª UNIDAD.
CARACTERÍSTICA
SUMARIA ADMINISTRATIVO
I. ORIGEN, CARACTERÍSTICAS Y CONCEPTO DEL DERECHO
¿Quién lo
ordena?
Las jefaturas de servicios ADMINISTRATIVO.
Medidas Existe bastante uniformidad en la doctrina chilena y comparada,
SI de que el derecho administrativo tiene su origen en Francia en la
disciplinarias
Concluye Por regla Puede concluir en ciudad de Burdeos, a propósito de un accidente de tránsito en que
destitución general no. la destitución. una niña, Agnes Blanco, es atropellada por la carroza de la empresa
Procedimiento estatal de tabacos de la ciudad. A propósito de esto, su padre
formal que es demanda, ante el Tribunal Civil de la ciudad de Burdeos, una
verbal y del indemnización de perjuicios según las normas del Código Civil
Procedimiento Francés, frente a lo cual el tribunal se declara incompetente, por lo
Oral/Escrito cual debe
formal y escrito. que el padre de Agnes Blanco, recurre al tribunal de conflicto
levantarse acta
de todo lo francés, el que determina en su sentencia que la responsabilidad o
obrado. indemnización de perjuicios que se demanda por parte del padre
no es posible ser resuelta de conformidad a las normas de Código
5 días,
20 días ampliable Civil, por cuanto hay que distinguir entre la responsabilidad civil y
Duración de la ampliable por
también y plazo los perjuicios derivados de esa responsabilidad, y la
etapa igual plazo,
no fatal. responsabilidad que tendría la empresa estatal de tabaco francés
investigativa. plazos no
como órgano del Estado y los conductores de la carroza como
fatales.
funcionarios públicos. Por lo tanto, dice el tribunal de conflicto,
¿Quién lleva la aquí hay una responsabilidad que no es posible regular, por las
Investigador Fiscal
investigación? normas del Código Civil, sino que es una responsabilidad del
Ministro de Fe NO SI “actuario” órgano público empresa de tabaco del estado francés y una
responsabilidad de los conductores de la carroza, que son
funcionarios públicos.
Esa sentencia es conocida en la doctrina como “el fallo Blanco”. La
sentencia del tribunal de conflicto francés, de febrero 1873, ha sido
consagrada por el derecho comparado como el origen del derecho
administrativo, donde se hace la separación de estos dos ámbitos
o responsabilidades.
Concepto de Derecho Administrativo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han elaborado diferentes
conceptos de derecho administrativo. Lo relevante es poder
identificar ciertos elementos que permitan construir un concepto
de derecho administrativo.
Lo primero es que estamos hablando de un conjunto de principios
y normas jurídicas propias del derecho público que regulan la
estructura y organización de los órganos de la administración
del estado, la actividad jurídica de la administración del
estado, la relación entre los órganos de la administración del
estado y los ciudadanos, y cómo la administración del Estado
limita con las garantías constitucionales regulando además los
derechos y deberes de los funcionarios públicos.

29
¿Qué materias regula el Derecho Administrativo?
El derecho administrativo regula la estructura y organización de
la administración del Estado, de los órganos que integran el
poder ejecutivo, de los órganos que gobiernan y administran el
Estado: Presidente de la República, Intendencia, Ministerios,
Gobernaciones Servicios Públicos.
El derecho administrativo regula la actividad jurídica de la
administración del Estado, es decir, los actos administrativos,
los decretos supremos, reglamentos, resoluciones,
instrucciones, circulares, ordenanzas, planes, programas.
Regula también la forma en que la administración del Estado,
en el ejercicio de las potestades público-administrativas, limita
o afecta a los ciudadanos administrados, que tienen como
limite a esas potestades público-administrativas, las garantías
constitucionales.
El Derecho Administrativo regula también el estatuto de personal
que tienen los funcionarios públicos, los derechos y deberes.
El profesor Rolando Pantoja Bauzá, en su libro “ORIGEN, CONCEPTO
Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”, explica las
características del derecho administrativo tomando como
referencia, lo que él denomina el derecho común o de general
aplicación, que es el Derecho Civil. Él dice: “vamos a construir o
caracterizar el derecho administrativo tomando como referencia el
derecho civil”.
Es así como distingue las siguientes características del derecho
administrativo:
1) Es un derecho no codificado.
No existe un compendio en el que se contengan las normas del
derecho administrativo. No hay código del Derecho
Administrativo. Las normas de naturaleza administrativa
están dispersas en el ordenamiento jurídico. Existe una
gran cantidad de leyes de naturaleza administrativa en el
ordenamiento jurídico, como las denominadas leyes de base
del Derecho Administrativo, la ley de bases generales de la
administración del estado, Ley N° 18.575, la Ley de
Procedimiento Administrativo, la Ley N° 18.880, el Estatuto
Administrativo contenido en la Ley N° 18.834, la Ley Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República, la Ley
N° 10.336, la Ley N° 10.285, de Acceso a la Información
Pública, la Ley N° 20.880, sobre Probidad y Transparencia en
la Administración del Estado. Existe una tan enorme
multiplicidad de leyes de naturaleza administrativa que es
imposible codificarlas.
Si cada vez que se crea un nuevo servicio Público, se crea una
ley de naturaleza administrativa, lo que obligaría a modificar el
código a cada rato.
2) Es un derecho original e independiente o autónomo del
derecho civil.
Pantoja explica que una de las varias razones que permiten
sostener que el Derecho Administrativo tiene independencia u
originalidad frente al derecho civil, se sustenta en lo que se
infiere de lo establecido en los Arts. 4 y 13 del Código Civil,
pues en ellos se consagran principios muy decidores a este
respecto: el principio de especialidad y el de supletoriedad.
En este sentido, el propio Código Civil reconoce las normas
del Código de Comercio como normas especiales, que
prevalecen por sobre las normas generales, y que lo
dispuesto por el Código Civil sólo es aplicable en forma
supletoria, esto es, cuando determinadas materias no se
hallen reguladas por el Código de Comercio.
Por otro lado, el profesor Pantoja constata, –a propósito de la
regulación de las personas jurídicas que el Código Civil hace, a
las que además clasifica en personas jurídicas de derecho
privado (sociedades), personas jurídicas de derecho privado
con y sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones) y
personas jurídicas de derecho público reguladas según el título
XXXIII del Código Civil y que se crean por ley– que aun cuando
el Código Civil hace a ellas referencia en su Art. 547, en el
que junto con mencionar las corporaciones o fundaciones
de derecho público da también como ejemplo a la nación,
el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades
religiosas y los establecimientos que se costean con fondos
del erario nacional, todas ellas se rigen, sin embargo, por
leyes y reglamentos especiales, y no por normas del Código
Civil.
Finalmente, con motivo del caso fortuito o fuerza mayor,
Pantoja destaca la evidente la asimilación que Andrés Bello
hace de la orden de la autoridad pública a un hecho
imposible de resistir. Según Pantoja, de lo que el Código Civil
establece con relación al caso fortuito, es perfectamente posible
advertir una patente demostración de la independencia y
originalidad que tiene el derecho administrativo con
respecto al derecho civil, ya que en dichas disposiciones la
orden de una autoridad pública ha sido claramente equiparada
a una fuerza mayor o caso fortuito, en términos tales, que el
destinatario de ella queda absolutamente constreñido a
acatarla.
30
 En consecuencia, para Pantoja es posible constatar, en el
ámbito de nuestro estudio del Derecho Administrativo, la
existencia de dos esferas jurídicas: una en donde se
encuentran quienes son autoridad pública, regulados
precisamente por aquel sistema normativo, y otra en la que se
hallan quienes no lo son, regulados por normas del derecho
civil, que, en lo sustancial, regula las relaciones de carácter
patrimonial y de familia entre las personas.
3) Es un derecho de naturaleza potestativa.
Esto implica que en el derecho administrativo las potestades
constituyen la autorización y facultad que el legislador le
da a la administración para actuar, invistiéndola de
potestades o poderes que le confieren competencia para
hacerse cargo de ciertas y determinadas materias.
La naturaleza potestativa deriva del principio de juridicidad,
porque la administración está sometida a la constitución y
a las leyes. Y por eso es que se dice que en el derecho
administrativo –que es una rama del derecho público–, se
puede hacer solo aquello que expresamente autoriza el
legislador, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado,
en el que se puede hacer todo aquello que el legislador no
prohíba, primando, en este último caso, principios como el de
la autonomía de la voluntad o autonomía privada y el de la
libertad contractual.
4) Es un derecho de interpretación restrictiva.
El derecho administrativo no se puede aplicar por vía
analógica o extensiva. Hay que estar a lo que expresamente
establece el legislador, sin perjuicio de que la jurisprudencia
administrativa ha ido variando esta interpretación restrictiva
del derecho en el último tiempo, pues actualmente existe
mayor apertura para interpretar la norma administrativa
de la manera que sea más armónica con el ordenamiento
jurídico y la Constitución. En efecto, una de las principales
características de las constituciones se expresa en la unidad
que le dan al Ordenamiento Jurídico, y en este sentido, los
Ordenamientos Jurídicos deben ser coherentes, unitarios e
íntegros. Por su parte, coherencia e integridad vienen a
originarse en el hecho de que los Ordenamientos Jurídicos no
posean lo que entre nosotros se denominan antinomias
jurídicas, así como tampoco lagunas o vacíos normativos, toda
vez que son los propios ordenamientos jurídicos los que
generan mecanismos que permiten la integración de esas
antinomias y vacíos legales.
5) Es un derecho de aplicación formal.
La formalidad en el derecho administrativo, como rama del
derecho público, se expresa fundamentalmente en dos
dimensiones:
a) Los actos administrativos deben cumplir ciertas fases
o etapas establecidas en la Ley de Procedimiento
Administrativo.
b) La forma en que el acto administrativo se exterioriza
va a depender del contenido y alcance que tiene el acto
administrativo.
Si el acto administrativo tiene un contenido acotado y va
referido a sujetos específicos, la exteriorización de esa
actuación será a través de la notificación, si la actuación
administrativa tiene un alcance general y los destinatarios
son indeterminados, esa actuación se va a exteriorizar
generalmente a través de la publicación en el Diario Oficial.
Por eso es que una resolución o un simple decreto se
notifican; en cambio un reglamento se debe publicar en el
Diario oficial.
II. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Desde la perspectiva de la dogmática jurídica, el concepto de
fuentes debe ser acotado en términos de que sean descartados
aquellos fenómenos de la realidad que dan motivo a la dictación
de una norma, como, por ejemplo, una necesidad que se pretende
satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes
materiales o sociológicas.
El concepto de fuente del Derecho supone la intervención de
quien tiene el poder jurídico de dictar normas y su actuación
conforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurídico
establece.
“Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación
normativa atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir
una norma jurídica, y la expresión fuentes se utiliza para
designar no el proceso causal que lleva a crear la norma (fuente
material o sociológica), sino aquello a lo que el ordenamiento
jurídico atribuye la virtualidad de producir 'ese efecto”.
El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no
es solo el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente
el procedimiento para la dictación de las leyes, ni tampoco lo
es el decreto por el que se promulga o se publica, fuente del
Derecho es el acto normativo como tal; en fin, fuente es la
norma jurídica en sí misma considerada.
31
Sin embargo, un acto de contenido particular, como una
sentencia o un acto administrativo, también pueden ser
considerados como fuente, ahora de alcance particular, ya que
determinan la norma jurídica aplicable a esa situación. No
obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza
comúnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar
de que ninguno de estos dos elementos por sí solos sirve para
diferenciar como fuente a los diversos actos normativos.
En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su
carácter de fuente está en la aplicación judicial del Derecho.
Son fuentes del Derecho aquellos instrumentos normativos
(contenedores de normas jurídicas) que son utilizados por el
juzgador para resolver un conflicto con trascendencia jurídica
y, en definitiva, decidir o juzgar el caso.
Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos
actos normativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la
actividad judicial (por ejemplo, un acto administrativo, un
contrato) y no su presupuesto (una ley, un principio general del
Derecho, un reglamento, etc.).
1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
La referencia a la Constitución supone aludir a un término con
un contenido y significado eminentemente político. No
supone un concepto unívoco en cuanto dependerá del lugar y
de la sociedad a la que se haga referencia. Ya en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se
señalaba:
“Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los
derechos ni determinada la separación de poderes no tiene
Constitución”.
Como fuente del derecho administrativo, sabemos que la
constitución es la carta política fundamental. La
Constitución es mucho más que un texto jurídico; en efecto,
podríamos decir que la constitución es una suerte de pacto
normativo que se da en una sociedad o comunidad para
establecer ciertas reglas comunes en el devenir público y
democrático. De ahí su importancia, pues ella implica la
existencia de un marco de referencia para el funcionamiento
de una sociedad en un momento determinado.
A medida que las sociedades evolucionan, las constituciones
también van modificando su fisonomía jurídica, lo que
probablemente obedece más bien a una percepción
social/comunitaria recibida –más que percibida– por la
autoridad.
Es precisamente esa autoridad la que impulsa el cambio
constitucional, pero lo hace porque en determinados
momentos son las sociedades que promueven las reformas.
Sería difícil que sólo pudiéramos entender el proceso
constituyente desde la perspectiva de la autoridad pública.
Debemos darnos a la tarea de percibir la constitución
también como fuente del derecho administrativo, pero no
solo desde una perspectiva meramente formal –pues todas
las normas que se dictan en el ordenamiento jurídico deben
someterse a la Constitución–, sino también desde un enfoque
material; es decir, que en lo sustancial sea capaz de dar
unidad, así como también de integrar el ordenamiento
jurídico, llenando ciertos vacíos normativos y previendo
las ya conocidas antinomias jurídicas.
Un buen ejemplo de lo anterior es lo que ocurre con el Auto
Acordado de la Corte Suprema que regula el RECURSO DE
PROTECCIÓN. Al respecto, en un artículo del profesor Moraga
Klenner, de la Universidad de Chile, que dice relación con la
constitución material, se hace presente, en primer lugar, que
todo lo relativo a la comparecencia ante los tribunales de
justicia o procedimiento es materia de reserva legal,
contenida en los Nos 1 al 20 del Art. 63 de la C.P.R.
Si eso es así sólo porque la constitución lo declara, ¿cuál es
entonces la razón por la que es un AUTO ACORDADO de la Corte
Suprema y no una ley el que regule el procedimiento y
tramitación del recurso de protección? El profesor Moraga
Klenner plantea que es precisamente en el entendido de que la
constitución es una norma material que integra el
ordenamiento jurídico, que llena los vacíos normativos que
este presenta, y que aclara las antinomias jurídicas, que ella
permite la existencia de este AUTO ACORDADO que regule el
procedimiento y tramitación del recurso de protección, ya que
en definitiva no existe una ley destinada a ello.
Y al no haber una ley que lo regule, lo que hace la Constitución
como fuente material del ordenamiento jurídico y como norma
sustantiva de contenido, es reconocer la existencia de este
AUTO ACORDADO, para regular así un procedimiento ante los
tribunales de justicia que, en ausencia de regulación legal,
reconoce la existencia de esta norma que elabora o que dicta la
Corte Suprema y que integra, finalmente, este vacío normativo.
En el ámbito judicial, el Auto Acordado tiene un contenido
reglamentario, y en el ejemplo analizado suple una función
legislativa en atención al procedimiento y tramitación del
recurso de protección.
32
Decimos que la constitución es fuente del derecho
administrativo por las siguientes razones:
a) Porque determina la organización y estructura de la
administración del Estado, que es materia de estudio del
derecho administrativo.
b) Porque hace referencia a la potestad reglamentaria de la
cual deriva la actividad jurídica de la administración del
Estado (Art. 32 Nº 6).
c) Porque la constitución al establecer las garantías
constitucionales está poniendo un límite al ejercicio de
las potestades públicas de la administración del estado.
a) Porque determina la organización y estructura de la
administración del Estado, que es materia de estudio del
derecho administrativo.
En sus diversos capítulos, la Constitución establece la
organización y estructura de la administración del Estado;
en el capítulo IV establece el gobierno y administración del
Estado.
Además, dice que el gobierno y administración del Estado,
van a estar encabezadas por el Presidente de la República
en su Art. 24. Establece quien es el máximo jerarca de la
administración del Estado.
También la constitución hace referencia en el Art. 38 a la
forma en que se va a organizar y estructurar la
administración del Estado.
Art. 38: “Una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública,
garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará
tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.”
Ley Orgánica Constitucional N° 18.575, de Bases de la
Administración del Estado, tiene su antecedente normativo
en el Art. 38 de la Constitución Política.
La constitución hace referencia a los Ministros de Estado en
el Art. 33.
Artículo 33: Los Ministros de Estado son los colaboradores
directos e inmediatos del Presidente de la República en el
gobierno y administración del Estado.
La constitución hace referencia a las gobernaciones,
intendencias, todos órganos o entidades que integran la
estructura y organización del Estado.
La constitución hace referencia a la Contraloría General de
la República, al Banco Central.
Todos estos órganos son objeto de estudio del Derecho
Administrativo; desde esta perspectiva –la de la
organización y estructura de la administración del Estado–,
la Constitución es fuente del Derecho Administrativo.
b) Porque hace referencia a la potestad reglamentaria de la
cual deriva la actividad jurídica de la administración del
Estado (Art. 32 Nº 6).
Dice relación con que la constitución establece la facultad
normativa, que tiene la administración del Estado, y que se
expresa en la denominada potestad reglamentaria que se le
confiere al Presidente de la República, y a la administración
del Estado en general. Potestad reglamentaria definida en el
N° 6 del Art. 32 de la Constitución.
Artículo 32: “Son atribuciones especiales del Presidente de
la República:
6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio
de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las
leyes”;
Es esta facultad reglamentaria la que le permite a la
administración del Estado desarrollar su actividad jurídica,
que es la que se expresa en decretos, reglamentos,
instrucciones, a los que hace referencia la Constitución en
el Art. 35.
Artículo 35: “Los reglamentos y decretos del Presidente de
la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no
serán obedecidos sin este esencial requisito.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola
firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la
República, en conformidad a las normas que al efecto
establezca la ley.
Los reglamentos y decretos e instrucciones son
manifestaciones de la actividad jurídica del estado.
La Constitución se está refiriendo a la posibilidad de que los
decretos e instrucciones puedan llevar la sola firma del
Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República,
lo que no es posible para los reglamentos, los que deben
ser firmados por el Ministro de Estado correspondiente
y por el Presidente de la República.
33
 c) Porque la constitución al establecer las garantías
constitucionales está poniendo un límite al ejercicio de
las potestades públicas de la administración del estado.
Los derechos fundamentales son un límite al ejercicio de las
potestades públicas de la administración. Si ellos no
existieran, ni tampoco las garantías constitucionales que
los protegen, la administración del Estado podrían, en el
ejercicio de la función pública, actuar ilimitadamente.
La constitución prevé mecanismos y acciones de
protección directa a los derechos fundamentales o
garantías constitucionales, con el establecimiento de las
acciones constitucionales en los recursos de protección,
amparo y amparo económico.
Ejemplo: el estudiante de Antofagasta, al que
aparentemente se transgreden derechos fundamentales.
2. LA LEY.
a) Concepto de ley.
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos
jurídicos, el Derecho chileno cuenta con una definición
general del concepto de ley en el artículo 1° del Código
Civil, el cual dispone que: “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita
por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios
que se han hecho y pueden seguir haciéndose del concepto
legal citado, sino sólo señalar que al hablar de ley en
cuanto fuente del Derecho Administrativo, se hace
referencia a todas aquellas normas que tienen el rango
legal y que no necesariamente van a ser productos
normativos del Congreso Nacional; por ejemplo, los
Decretos con Fuerza de Ley, dictados por el Presidente
de la República, sobre materias de ley, en virtud de una
previa delegación parlamentaria.
Respecto del tema objeto de análisis, en términos
generales el profesor Luciano Parejo Alfonso señala que “el
concepto de ley es hoy, pues, decantación de una evolución
histórica, en la que se funden los conceptos político
(mandato emanado de la soberanía popular) jurídico-
sustantivo: norma abstracta y general, y formal: norma
emanada del órgano constitucionalmente competente, con
las solas, pero importantes, modificaciones inducidas
por la conversión del Estado democrático de Derecho
materialmente primero en Estado administrativo y
formalmente luego en Estado Social”.
Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el
Estado de Derecho primero para convertirse en Estado de
régimen administrativo y luego en Estado democrático
y social, han hecho que el concepto de ley, y en especial
las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o
pretensión de vigencia indefinida) y abstracción que éste
comportaba se hayan visto alteradas, para admitir en el
concepto instrumentos normativos que, si bien
formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus
características tradicionales. Ello hace que se presenten
normas que formalmente tienen rango de ley, pero que
responden a una nueva tipología o clasificación de las
normas legales, por ejemplo:
• Leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia
temporal);
• Leyes temporales-provisionales, en cuanto
expresamente se señala su carácter provisorio, que se
supone serán reemplazadas por una regulación
definitiva;
• Leyes de prolongación de vigencia;
• Leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda
entregada al cumplimiento del fin para el que fueron
creadas;
• Leyes singulares o de caso concreto.
Tales leyes son demostrativas de una evolución del
concepto de ley aún no asumida por la doctrina, ello a
pesar de que es en el Derecho Administrativo donde es
posible apreciar más claramente esta diversidad
tipológica de normas.
i. Presunción de Legitimidad de la Ley.
Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la
voluntad popular que es, cuenta con una presunción
de legitimidad constitucional, en cuanto se estimará
con arreglo o ajustada a la C.P.R. mientras no se
declare lo contrario por la jurisdicción
constitucional. Esta característica, que es posible
fundarla en el Art. 6° inc. 1° C.P.R., encuentra
además un fundamento político en el principio
democrático que inspira nuestro ordenamiento (Art.
4° C.P.R.) y en el caso de la ley se ve reflejado,
precisamente, en que se trata del producto
normativo por excelencia que emana del
representante de la soberanía popular: el Congreso
Nacional.
34
ii. Concepto de Ley Formal y Material.
Si se recorre el articulado de la C.P.R. es posible
detectar que el constituyente utiliza diversas
expresiones para referirse al concepto de ley.
Ejemplos de ello son el caso del Art. 6° inc. 1°, que
establece la sujeción a la Constitución y a las “normas
dictadas conforme a ella” (expresión que no
necesariamente se reconduce única y exclusivamente
a la ley), o el Art. 93 Nos 6 y 7 que se refiere a
“preceptos legales”.
Atendidas tales consideraciones, es posible
plantearse un concepto doble de ley.
• Ley Formal.
El llamado concepto “formal” de ley, explica el
producto normativo emanado del Congreso
Nacional, de acuerdo a un procedimiento
constitucionalmente regulado; en fin, la ley
parlamentaria.
• Ley Material.
La concepción material de ley apunta a toda
norma que reúna el carácter de generalidad y
abstracción y que tenga un objeto de
regulación específico, que tradicionalmente ha
sido identificado con la libertad y la propiedad.
Así, basándonos en estas tres características
(generalidad, abstracción y objeto regulado)
podríamos incluir dentro del concepto material de
ley a toda norma jurídica; por ejemplo, las del
ordenamiento jurídico creado conforme a la
C.P.R., según dispone el Art. 6° inc. 1°.
iii. Concepto de Ley Medida y Ley Jurídica.
Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el Ius
Publicista alemán EMST FORSTHOFF introduce el
concepto de ley como norma y como medida.
• Ley Jurídica.
Se entiende por ley jurídica aquella que crea una
norma jurídica, aquella que establece una
ordenación justa y racional.
• Ley Medida.
Se entiende por ley medida aquella que se
orienta a un determinado fin concreto, crea
una relación entre Derecho y el fin.
b) Características de la ley como fuente del Derecho
Administrativo.
i. Posición de Centralidad en el Ordenamiento
Jurídico.
A pesar de que hoy día en un sistema como el nuestro,
de multiplicidad de fuentes, en que la primera y más
relevante es la Constitución (con las características ya
vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la
ley sigue gozando de un papel preponderante y
central en el sistema de fuentes. Ello se destaca
fundamentalmente por:
• El principio de reserva legal, que entrega en
exclusiva la regulación de ciertas materias a la
ley (y en algunas de ellas a la ley de origen
parlamentario) y por
• La primacía de la ley respecto de las demás
fuentes de carácter infraconstitucional.
Las limitaciones que se han impuesto al “imperio de
la ley” desde el momento en que se predica la eficacia
normativa directa de la Constitución y del rol
preponderante que ésta asume en la configuración
social, traen como consecuencia que el legislador ya
no sea libre en el ejercicio de su poder
configurador-normativo. De esta consecuencia se
deriva la segunda característica.
ii. Sujeción del Contenido Normativo de la Ley.
Consecuencia de la superioridad de la Constitución
sobre la ley, es la posibilidad de que esta última pueda
ser objeto de examen de constitucionalidad por
parte del órgano competente (Tribunal
Constitucional, Contraloría General de la República
respecto de los D.F.L.).
El Art. 6° inciso 1° C.P.R. brinda soporte positivo a
la presunción de legitimidad de la ley; sin embargo,
también la obliga a conformarse a la norma
fundamental tanto en la forma para su dictación,
como en sus contenidos normativos, dado que éstos
no pueden ir contra la Constitución.
iii. Interpretación conforme a la Constitución.
Uno de los roles que juega la Constitución en el
ordenamiento jurídico es el de servir de marco
interpretativo. La ley debe ser interpretada
conforme a la Constitución.
35
 Este efecto, derivado del carácter de supremacía de
la Constitución sobre la norma legal, tiene una
doble manifestación:
• La ley debe ser interpretada conforme a la
Constitución.
Ello con el fin de no contrariarla y propender así
al principio de unidad del ordenamiento
jurídico.
• Debe ser preferida la interpretación de la ley
que mejor se ajusta a la norma constitucional.
Ello quiere decir que deben ser desechadas
aquellas interpretaciones de la ley que vayan
en contra de la Constitución; pero, por lo
mismo, no podrá ser declarada
inconstitucional una ley que es susceptible de
varias interpretaciones, siendo una de ellas
constitucional.
iv. Diversidad Tipológica.
Para ser precisos, es necesario referirse a los
preceptos con rango de ley. Entre ellos se ubican las
normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley
de origen parlamentario es posible encontrar una
división dada por las materias, los quórums de
aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva
a distinguir entre diversas clases de leyes de origen
parlamentario.
v. Responsabilidad por Lesión Patrimonial.
En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio
del patrimonio privado por la actuación de sus
poderes públicos genera responsabilidad. Incluso,
el último bastión que permanecía intacto para el
principio de irresponsabilidad –“the King can do not
wrong” (“El Estado no es responsable de sus actos”),
el de la actividad legislativa ha ido cayendo,
admitiéndose algunos supuestos de indemnización
por la actuación legislativa. Así, por ejemplo, la
privación de la propiedad sólo es posible, previa
indemnización, mediante la expropiación que debe
ser autorizada por la ley.
“Consecuentemente, la ley puede sacrificar
directamente bienes y derechos de particulares (es
decir, establecer disposiciones materialmente
expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que
produzcan, aun no conscientemente, una lesión
patrimonial o tengan ésta por efecto objetivo, pero en
ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de
indemnización”.
vi. Reserva Legal.
La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra
doctrina se estudia también como parte del dominio
legal, surge como un monopolio de regulación por
parte de la ley respecto de la libertad y propiedad
de los administrados. Dicha reserva hoy día se ha
expandido a una serie de materias reservadas en
exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por
ejemplo, con la regulación de los derechos
fundamentales.
c) Clases de Leyes y Normas con Rango de Ley.
i. Leyes Ordinarias.
Leyes ordinarias son aquellas normas que con el
nombre de “ley” versan sobre materias reservadas a
esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del
nombre de “ley” a las normas o productos normativos
de origen parlamentario tiene su origen y forma parte
de la tradición del Derecho público occidental.
"Desde la Revolución Francesa el término ley en su
acepción técnica se reserva a las normas dictadas con
arreglo a un determinado procedimiento por el órgano
de representación popular. Según la Constitución
revolucionaria francesa de 1791 los decretos del cuerpo
legislativo tienen fuerza de ley y llevan el título y
nombre de leyes” (tít. III, cap. III, secc. 3 art. 60).
ii. Leyes Interpretativas de la Constitución.
Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o
alcance de un precepto constitucional. Para su
aprobación, modificación o derogación necesitarán
de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio (Art. 66 inc. 1° de la C.P.R.).
36
iii. Leyes Orgánicas Constitucionales.
Esta clase de leyes desarrollan aquellas
instituciones que la propia Constitución les ha
encomendado (instituciones esenciales para la vida
republicana, tales como los poderes del Estado, siendo
clave en este punto el Art. 38 C.P.R.). Ellas requieren
para su aprobación, modificación o derogación, de
acuerdo con el Art. 66 inciso 2° de la C.P.R., de las
cuatro séptimas partes de los diputados y
senadores en ejercicio.
Tanto las leyes orgánicas constitucionales como las
interpretativas de la Constitución requieren del
control previo de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional (Art. 93 N° 1 C.P.R.),
produciendo como efecto que las disposiciones
legales que se declaren inconstitucionales no
podrán convertirse en ley (Art. 94 inc. 2°).
Cabe destacar los distintos planteamientos
relativos a la jerarquía de estas normas, que han
sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal
Constitucional ha estimado que los distintos
rasgos que presentan las leyes orgánicas
constitucionales las hacen tener un rango superior
al de la ley común, debiendo someterse, eso sí, a la
Constitución.
Incluyendo, también, a las leyes de quorum calificado,
el profesor Pedro Pierry Arrau hace presente que, si
bien es posible distinguir entre estos distintos tipos de
leyes, además de la ley ordinaria, “la jerarquía de las
normas en materia de ley es una sola, es una ley
y los distintos tipos son sólo para efectos de la
tramitación”.
En un sentido similar, la Contraloría General de la
República ha preferido distinguirlas sólo por la
materia regulada, entendiendo que su jerarquía es
la misma que la de la ley común.
Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva,
debemos entender que, si bien las leyes orgánicas
constitucionales se diferencian de una ley común
por la materia regulada, ellas de todas formas por
vía refleja adquieren una jerarquía mayor.
Esto se da debido a que, siendo la Constitución la
que establece que la regulación de una materia
determinada debe aprobarse con un quorum más
exigente, la regulación de una materia propia de
ley orgánica constitucional mediante una ley
común transgrede, en definitiva, a la Carta
Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de
inconstitucionalidad.
iv. Leyes de Quorum Calificado.
Requieren para su aprobación, modificación o
derogación de la mayoría absoluta de los diputados
y senadores en ejercicio (Art. 66 inc. 3°). En este
caso, la C.P.R. ha exigido un este quorum especial
para la aprobación de las leyes que se refieren a
materias que se estima de importancia.
v. Tratados Internacionales.
A primera vista la cuestión de los tratados
internacionales como fuente autónoma del Derecho
Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si
se toma como base la premisa de que, habiendo sido
ratificados por Chile, los tratados internacionales
tienen rango de ley.
Sin embargo, resulta de vital importancia
determinar el rango de estos tratados, cuál es su
posición en la jerarquía de normas administrativas. Y
ello porque, incluso respecto de algunas clases de
tratados, se sostiene que tienen el mismo valor que
la C.P.R.; por ejemplo, los tratados internacionales
que versan sobre derechos humanos. Este dato es
meramente ilustrativo, ya que, si bien la discusión
sigue en pie, los tratados de derechos humanos
generalmente no contienen normas
administrativas, sin perjuicio de que la
Administración del Estado con su actuación pueda
vulnerar algunos de sus preceptos.
Si el tratado internacional es considerado como ley,
una vez promulgado, y como todas las leyes, pasará a
formar parte del ordenamiento jurídico y obligará
de igual forma. Sin embargo, existe una
particularidad: la ley no puede modificar un
tratado.
37

3. DECRETOS CON JERARQUÍA DE LEY.
En estos decretos vamos a distinguir 2 tipos de actuaciones de
la administración del Estado que integran el sistema de fuentes
del derecho administrativo: decretos leyes y decretos con fuerza
de ley.
a) Los Decretos Leyes.
La sola denominación de “decreto ley” es representativa de
la principal característica de esta fuente de Derecho
Administrativo, pues se trata de un acto del poder
ejecutivo, pero con rango legal, situación que a primera
vista llama la atención, pues representa una
transgresión al principio de separación de poderes. Sin
embargo, esta transgresión encuentra su justificación
en el hecho de que se trata de actos normativos propios
de los gobiernos de facto, razón por la cual en doctrina
se estima que, una vez dictados, deben ser legitimados
por el órgano correspondiente: el Congreso Nacional.
Cuestión que en la práctica ha ocurrido sin mayor
discusión, toda vez que el Congreso Nacional, desde el
restablecimiento de la democracia, ha modificado y
vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En
estricto rigor, esta misma discusión podría darse
respecto de las leyes dictadas en el periodo que va
desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder
legislativo estuvo entregado a la Junta de Gobierno, según
la disposición decimoctava transitoria de la C.P.R.
(excluida de la Constitución por la Ley N° 20.050), ya que
dichas leyes sólo tenían formalmente tal denominación.
Para fundamentar la legitimidad de esta clase de
normas, se ha señalado que: “Las necesidades del
Estado y el desarrollo del mismo son a veces más
fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra
su estructura fundamental y los hechos pasan
muchas veces por encima de las normas, de manera
que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente
teóricas, no podemos sino que reconocer la
importancia esencial que la legislación irregular
reviste en la vida del Derecho, especialmente como
fuente del Derecho Administrativo”.
La vigencia de estos decretos es lo realmente relevante
desde el punto de vista de si estos integran o no el
sistema de fuentes del derecho administrativo.
Estos D.L. que se dejaron de dictar con el restablecimiento
del Congreso Nacional, tienen vigencia en la actualidad.
En torno a la problemática teórica que, en todo caso,
existe con motivo de la verdadera legitimidad de su
actual vigencia, se han tenido como criterios los
siguientes elementos:
i. Estos D.L. mantendrán su vigencia si es que el
Congreso Nacional le introduce modificaciones a
través de nuevos preceptos de ley que reconozca
la existencia del Decreto Ley anterior;
Ejemplo: D.L. N° 3.500, que contiene el sistema de
regulación de las A.F.P., las que precisamente surgen
a través de este Decreto Ley.
ii. La segunda vía de mantención de la vigencia de los
Decretos Leyes está dada por la aplicación que de
ellos hacen los Tribunales de justicia para la
resolución de los conflictos jurídicos que son
sometidos a su conocimiento y resolución.
b) Los Decretos con Fuerza de Ley.
El supuesto de existencia de este tipo de norma es la
coordinación entre los poderes legislativo y ejecutivo,
ya que, en virtud de la delegación hecha a este último,
regulará materias que son propias del ámbito legal.
La C.P.R. regula esta figura en su Art. 64, disponiendo
que el Presidente de la República puede solicitar
autorización al Congreso Nacional para dictar
disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no
superior a un año sobre materias que correspondan al
dominio de la ley. En tal caso, impone importantes
límites al ejercicio de esta facultad, así un decreto con
fuerza de ley no podrá versar sobre:
i. Nacionalidad;
ii. Ciudadanía;
iii. Las elecciones ni plebiscitos;
iv. Materias comprendidas en las garantías
constitucionales;
v. Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales o de quorum calificado.
vi. Materias que afecten a la organización,
atribuciones y régimen de los funcionarios del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la
República.
38
Además, la ley delegatoria podrá establecer
determinar las limitaciones, restricciones
formalidades que se estimen convenientes.
Control de los D.F.L.
En cuanto al control, están sometidos al trámite de
toma de razón por parte de la Contraloría General de la
República, la cual observará los D.F.L. cuando ellos
excedan o contravengan la ley delegatoria.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la
habilitación permanente que la C.P.R. entrega al
Presidente de la República para que mediante el D.F.L.
se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por
la vía de la fijación del texto refundido, coordinado y
sistematizado. En tal sentido, el Art. 64 inciso 5° C.P.R.
señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
anteriores, el Presidente de la República queda autorizado
para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de
las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución.
En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios
de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso
alguno, su verdadero sentido y alcance”.
Requisitos de los D.F.L.
• Ley delegatoria;
• Plazo de un año para dictar el D.F.L., salvo las
excepciones establecidas por el propio Art. 64
respecto de aquellas materias que son de reserva
legal;
• Control de juridicidad que hace la C.G.R. a través
del trámite de toma de razón donde verifica que el
D.F.L. no exceda las atribuciones conferidas al
presidente vía ley delegatoria.
Todo esto conforme a la reforma constitucional del año
2005 de la Ley N° 20.050 puede no cumplirse, o sea,
con esta reforma todos los requisitos señalados
respecto de los D.F.L. pueden no requerirse en aquellos
casos que el D.F.L. tenga por finalidad refundir,
coordinar o sistematizar un texto legal ya vigente. Este
D.F.L. ordena que un texto legal ya vigente incluso pueda
modificar su redacción o su orden, sin alterar la esencia
del texto legal que está refundiendo, coordinando o
sistematizando.
o La ley de Bases Generales de la Administración Pública
y está refundida, coordinada, y sistematizada en un D.F.L.;
el N° 1 del 2000.
El inciso 3 del Art. 64 de la C.P.R. es redundante al
señalar que “La autorización no podrá comprender
facultades que afecten a la organización, atribuciones y
régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría
General de la República”.
¿Los D.F.L. son producto de la Potestad Legislativa del
Presidente, o son producto de la Potestad
Reglamentaria?
A este respecto, el inciso final del Art. 64 estatuye: “Los
decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a
su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que
rigen para la ley”, lo que, en efecto, ciertamente abre una
interrogante respecto de cuál es la naturaleza jurídica de
los D.F.L.
En un primer análisis en cuanto a la naturaleza jurídica
de los D.F.L. debemos advertir que la ley no se halla
sujeta al trámite de toma de razón.
Por otro lado, los que sí se encuentran afectos al trámite
de la toma de razón son los actos del Presidente de la
República, que son aquellos dictados en el ejercicio de la
Potestad Reglamentaria.
El D.F.L. es, en palabras del profesor Emilio Oñate V., un
“híbrido jurídico”. No es precisamente la Contraloría
General de la República el órgano llamado a ejercer un
control de juridicidad de un proyecto de ley, pues ello
corresponde al marco de atribuciones otorgadas al
Tribunal Constitucional –al menos en lo que se refiere a
al control preventivo de constitucionalidad o también
llamado Control EX ANTE–, y los tribunales de justicia –
en lo que corresponda a un control posterior o EX POST.
A mayor abundamiento, el contralor verifica la
juridicidad de los actos de la administración del
Estado, concretamente de los Decretos Supremos.
39
4. DECRETOS SUPREMOS.
Referido al concepto de Acto Administrativo, se dispone en
el Art. 3° de la Ley N° 19.880 de Procedimiento
Administrativo lo siguiente:
“Las decisiones escritas que adopte la Administración se
expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo
las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos
supremos y resoluciones.
a) El Decreto Supremo es la orden escrita que dicta el
Presidente de la República o un Ministro ‘Por orden del
Presidente de la República’, sobre asuntos propios de
su competencia.
b) Las Resoluciones son los actos de análoga naturaleza
que dictan las autoridades administrativas dotadas de
poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes
o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que
realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de
sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos
pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto
por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la
entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de
legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional”.
i. Requisitos de Forma de los Decretos Supremos.
Deben escriturarse y singularizarse. La singularización
debe cumplir los siguientes requisitos:
• Asignación de un número,
• Asignación de una fecha, y
• La suscripción de la autoridad que dicta el Decreto
Supremo que será el Presidente de la República, o
si el Decreto Supremo es de contenido singular,
podrá ser suscrito exclusivamente bajo la expresión
“por orden del Presidente de la República” por el
respectivo Ministro de Estado.
ii. Los Decretos Supremos en cuanto a su estructura.
Tienen una parte expositiva y una resolutiva.
• Parte Expositiva.
En esta, los Decretos Supremos contienen los
denominados vistos y considerandos. Ambos son
elementos esenciales para que el decreto tenga
validez; es decir, para que produzca efectos jurídicos.
− Los vistos: son las normas jurídicas que
sustentan o justifican normativamente el
decreto, los supuestos normativos que están en
la parte expositiva.
− Los considerandos: son los supuestos facticos,
materiales o de hecho, que justifican la
dictación de un Decreto Supremo.
• Parte Resolutiva.
En ella se contiene el mandato u orden de la
autoridad administrativa, el “resuelvo”, “decrétese”
u “ordénese” del Presidente de la República o
Ministro de Estado que corresponda.
Ese mandato se contiene en la expresión “resuelvo” o
“decreto”, que está contenida, como ya hemos dicho,
en la parte resolutiva del Decreto Supremo.
Luego de la parte resolutiva, hay una serie de trámites
que el Decreto Supremo debe cumplir, a los que hace
referencia bajo las expresiones “anótese”,
“publíquese” o “notifíquese”, expresiones que dicen
relación con una serie de trámites que debe cumplir
el Decreto Supremo para que produzca plenos
efectos.
40
− El anótese.
Es la expresión que dice relación con el trámite de
registro que hace el Presidente de la República
y fundamentalmente el Ministerio del cual
emana el Decreto Supremo. En términos
prácticos, corresponde al registro que se hace
en la plataforma digital donde se señalan los
distintos Decretos Supremos que dicten los
ministerios. Hay Decretos Supremos que pueden
tener el mismo número y la misma fecha, pero son
expedidos por diferentes ministerios.
− El comuníquese.
Se relaciona con la aprobación o verificación
que hace la Tesorería General de la República
de que los recursos públicos o los gastos que
irroga el Decreto Supremo están disponibles
para ser ejecutados.
− El publíquese o notifíquese.
Son trámites relacionados con la forma o
mecanismos de exteriorización del Decreto
Supremo.
 Publicación.
Se publicará en el Diario Oficial si es que
tiene un contenido general y por lo tanto va
dirigido a sujetos indeterminados y tiene
efectos permanentes, caso en el cual se
denominará reglamento.
 Notificación.
Si el Decreto Supremo tiene un contenido
acotado y va dirigido a un destinatario
específico, como el Decreto Supremo que
nombra a una persona en un cargo público,
la forma de exteriorización de dicho
Decreto Supremo será precisamente la
notificación, momento a partir del cual el
Decreto Supremo entra en vigencia como tal
y comienza a producir efectos jurídicos.
iii. Requisitos de fondo de los Decretos Supremos.
En razón de lo señalado por los Arts. 98 y 99 de la C.P.R.,
se hallan sujetos a un Control de Juridicidad; esto es, en
relación a la armonía que deben tener con la
Constitución y las leyes.
Dicho control corresponde ser realizado por la Contraloría
General de la República a través del Trámite de Toma
de Razón, mediante el cual se efectúa un análisis de la
constitucionalidad y de la legalidad del Decreto
Supremo de manera preventiva; es decir, antes de su
publicación en el Diario Oficial, lo que ocurre en forma
previa a su entrada en vigencia (exteriorización).
a) Si la Contraloría General de la República estima
que el proyecto de Decreto Supremo es armónico
con la Constitución y las leyes, tomará razón de
este, cuestión que se materializará mediante un
timbre con la expresión “toma de razón”, que tendrá
una fecha y la firma del contralor.
b) Si en cambio, en la verificación jurídica efectuada
través del Trámite de Toma de Razón, la C.G.R.
estima que el Decreto Supremo contraviene la
Constitución y las leyes, no tomará razón de este,
sino que lo representará. En este sentido, es preciso
señalar que son dos las causales por las cuales el
contralor podría representar el proyecto de Decreto
Supremo; ellas son la inconstitucionalidad y la
ilegalidad.
• Representación por inconstitucionalidad.
Si la representación es por inconstitucionalidad,
el Presidente de la República podrá derivar los
antecedentes al Tribunal Constitucional para
que resuelva la controversia.
• Representación por ilegalidad.
Si la representación es por ilegalidad, el
Presidente de la República podrá dictar un
Decreto Supremo de Insistencia que lleva su
firma y la de todos los ministros de Estado,
obligando al Contralor a que tome razón del
Decreto Supremo que inicialmente representó
por ilegalidad, caso en el cual el Contralor
tomará razón y derivará los antecedentes a la
Cámara de Diputados, que evaluará la
responsabilidad política del Presidente de la
República.
41
5. REGLAMENTOS. ii. Paralelo entre ley y reglamento.
a) Generalidades. El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre
la ley y el reglamento:
A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene
definida en nuestro ordenamiento jurídico y que tiene
unos caracteres que la identifican más o menos
SEMEJANZAS DIFERENCIAS
claramente, el reglamento constituye una de las fuentes 1. Obligatoriedad- 1. Órgano del cual
más importantes del Derecho Administrativo, pero coercitivo emanan
cuyos límites son más imprecisos. 2. Materias (la reserva
2. Permanencia
El reglamento es un instrumento normativo propio de legal)
la Administración Pública. En consecuencia, el primer 4. La función de cada
elemento definidor que se puede apuntar es el hecho de 3. Abstracción
uno
que constituyen normas que emanan de la 5. Posición en el
Administración Pública. Es decir, se trata de normas 4. Generalidad ordenamiento
jurídicas de contenido general dictadas por la jurídico
autoridad administrativa que tiene potestad para
hacerlo. 6. Control

i. Potestad Reglamentaria / Potestad de Mando. 7. Forma en que nacen

El primer problema con que topamos está en que la
Administración del Estado con potestad reglamentaria
cuenta, además, con potestad para dictar actos
administrativos de contenido particular,
generalmente señalada como potestad de mando.
Y el problema que se genera apunta a que, desde el
punto de vista formal, no existe una diferencia
entre, por ejemplo, un Decreto Supremo emanado
del Presidente de la República, directamente o por
orden, en cuanto acto administrativo particular, y
ese mismo Decreto Supremo que contiene una
norma reglamentaria. Y la distinción entre uno y
otro es vital, ya que permitirá fijar el lugar del
mismo dentro del ordenamiento jurídico, así como
las posibilidades de controlarlo.
¿Qué efectos podría acarrear una confusión en ese
sentido?
Una confusión en el ejercicio de ambas potestades
puede traer como consecuencia la vulneración del
principio de inderogabilidad singular del
reglamento, como se verá más adelante.
Asimismo, el reglamento, como producto normativo
que emana de la Administración, es una norma
jurídica que debe ser diferenciada de la ley, toda
vez que se encuentra subordinado a ella, pero al
mismo tiempo constituye su complemento
indispensable.
a la vida jurídica
iii. Criterios para la distinción entre reglamento y
acto administrativo.
• Generalidad.
Un primer criterio que se ha señalado para
distinguir entre acto reglamentario y acto de
contenido particular es el de la “generalidad” del
primero.
− Reglamento: aquella norma que afecta a
una generalidad o un número
indeterminado de individuos;
− Acto Administrativo: aquel que afecta
singularmente a uno de ellos.
Este criterio permite una distinción que en la
mayoría de los casos es correcta, no obstante ser
insuficiente, ya que es posible encontrar actos
con contenido concreto que sin ser
reglamentos afectan a un número
indeterminado de ciudadanos, por ejemplo, la
resolución que fija la restricción vehicular, un
llamado a concurso, etc.
• Innovación normativa.
Un criterio aceptado es el que señala que debe
entenderse por reglamento al que introduce
una norma que innova en el ordenamiento
jurídico con tendencia a permanecer.
42
 Al parecer este es el elemento principal para
entender la potestad reglamentaria de la
Administración Pública. Esta capacidad de
configuración social que se da a algunas normas
que conforman el ordenamiento jurídico no es
prerrogativa exclusiva del Congreso Nacional,
pues también en parte corresponde a la
Administración del Estado.
"La clave misma de la potestad reglamentaria
y, por tanto, del reglamento, radica en el reparto
del poder de normación social en el seno de la
estructura estatal. Por ello, su estudio se hace
tradicionalmente desde la perspectiva de su
diferenciación y de su relación con la ley,
entendiéndola como un instrumento de
colaboración del poder ejecutivo con el
legislativo, un instrumento de participación
del primero en la ordenación social, con la
consecuencia de que la diferencia entre norma
reglamentaria y ley se sitúa no tanto en la
sustancia normativa, como en el plano de la
eficacia (la fuerza) y el control. De ahí que la
potestad reglamentaria y, por tanto, del
Reglamento se extiendan, como dice el artículo 97
CE, a todo lo que autorice tanto ésta como las
leyes”.
b) Concepto de Potestad Reglamentaria.
“La potestad reglamentaria es un concepto genérico que
alude al poder de dictar normas por parte de las
autoridades administrativas investidas por el
ordenamiento jurídico, particularmente por la
Constitución Política, facultad que ha de ser ejercida en
sus ámbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a
la atribución especial del Presidente de la República
para dictar normas jurídicas generales o especiales,
destinadas al gobierno y administración del Estado o
para la ejecución de las leyes”.
Partiendo de esta base podemos entender el reglamento
como un acto de carácter normativo emanado del Poder
Ejecutivo y, específicamente, de entre aquellas
autoridades que tienen poder para dictarlo,
subordinado a la ley y, por tanto, de rango inferior a la
misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular
materias que no son propias de ella.
c) Clases de Reglamentos.
i. Reglamento Autónomo y Reglamento Ejecutivo.
Esta distinción fundamental parte de la base de la
relación que existe entre el reglamento y la ley y
que en nuestro Derecho se recoge positivamente
en el Art. 32 N° 6 C.P.R.
• Reglamento Autónomo.
La idea proviene del conceptualismo alemán del
siglo XIX y se identificaría con “aquellas normas
que fuesen dictadas por la Administración en
materias no reguladas por las leyes y sin
autorización, remisión o apoderamiento
alguno por parte de éstas”.
• Reglamento Ejecutivo.
Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en
la incapacidad e ineficiencia de la ley como
instrumento para regular todos y cada uno de
los aspectos y detalles que comprende una
materia. En tal sentido, el reglamento es una
norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija
los elementos principales, las líneas directrices y
permanentes, para que sea el reglamento el que
descienda a la regulación de los detalles y de
aquellos aspectos que se estiman más mutables
y menos permanentes. A ello contribuye el
carácter menos procedimentalizado que tiene
el reglamento en su formulación.
El reglamento de ejecución debe ser distinguido
de dos situaciones en que entra la potestad
normativa del Presidente de la República:
− Las remisiones normativas, en que la ley
no regula la materia, sino que “uno o varios
preceptos legales singulares reenvían en
blanco, es decir, sin establecer ordenación
sustantiva alguna, a una concreta regulación
reglamentaria; realizan, en realidad
puntuales y limitadas operaciones de
deslegalización”.
− Debe ser distinguida de la figura de la
delegación legislativa, en virtud de la cual
el Presidente de la República dicta normas
sobre ciertas materias y por un determinado
período, con rango de ley por medio de la
figura de los decretos con fuerza de ley.
43
 “La regla de oro que gobierna la relación entre la
Ley y el Reglamento ejecutivo, susceptible de
muchas modulaciones en función de las diversas
manifestaciones que puede adoptar dicha relación, es
la que se condensa en la expresión ‘complemento
indispensable’. Conforme a la doctrina resumida en
ésta, el Reglamento debe ser sólo el complemento
indispensable de la Ley, en el doble sentido de
contener todo lo que sea necesario para conseguir
la plena y correcta aplicación del texto legal, pero
únicamente lo que tenga verdaderamente la
condición de tal, que sea justamente
indispensable”.
Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N°
370/2003, considerando decimotercero, ha señalado
en relación al derecho de propiedad “(...) la potestad
reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución
de los preceptos legales, es la única que resulta
procedente invocar en relación con las limitaciones y
obligaciones intrínsecas a la función social del dominio.
Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser
convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente
de la República, nada más que para reglar
cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o
adjetiva, cercanas a situaciones casuísticas o
cambiantes, respecto de todas las cuales la
generalidad, abstracción, carácter innovador y
básico de la ley impiden o vuelven difícil regular.
Tal intervención reglamentaria, por consiguiente,
puede desenvolverse válidamente sólo en función
de las pormenorizaciones que la ejecución de la
ley exige para ser llevada a la práctica”.
ii. Reglamento Administrativo o Interno
Reglamento Externo o Jurídico.
Esta clasificación viene del Derecho Administrativo
alemán y distinguía entre los reglamentos externos
o con efectos jurídicos, en cuanto producían sus
efectos fuera de la Administración y respecto de
los particulares, frente a los reglamentos
administrativos, los que tenían eficacia al interior
de la Administración Pública que los dictaba y que
normalmente decían relación con aspectos propios
de la organización de la misma. Esta distinción ha
sido superada, toda vez que incluso aquellos
reglamentos con normas puramente
organizacionales son considerados jurídicos.
iii. Reglamentos Estatales, Institucionales y Locales.
Ello, atendida la posición del órgano del cual
emanan dentro de la estructura administrativa, así
pueden existir:
• Reglamentos que emanan de la
Administración del Estado centralizada, y que
tendrán eficacia nacional, frente a las
• Ordenanzas municipales, que tienen eficacia
sólo en la comuna que administra la
municipalidad que las expide.
iv. Forma del Reglamento.
Formalmente, el reglamento es promulgado como un
decreto supremo. Ello tiene trascendencia en
cuanto en él se contiene la norma reglamentaria,
no obstante estar sujeto a los mismos controles de
juridicidad a que se somete el acto particular. Por
ejemplo, la toma de razón.
v. Potestad Reglamentaria Originaria y Derivada.
Dependiendo de si emana de la norma
constitucional (originaria) o de la ley (derivativa).
En la C.P.R. el artículo 32 dispone que: “Son
atribuciones especiales del Presidente de la República:
6°. Ejercer la potestad reglamentaria en todas
aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes”.
Fuera del caso de la potestad originaria del
Presidente de la República, también cuenta con
y potestad reglamentaria originaria para dictar un
reglamento en lo concerniente a su organización y
funcionamiento el Consejo de Seguridad Nacional
(Art. 107 inciso final).
Asimismo, el Consejo Regional es un órgano de
carácter normativo (Art. 113 C.P.R.), del mismo
modo que el Concejo Comunal (Art. 119 inc. 2°
C.P.R.).
Por su parte, los ejemplos de Potestad
Reglamentaria Derivada son múltiples en el
Derecho Administrativo chileno; por ejemplo, los
poderes normativos entregados a las diversas
superintendencias.
44
d) Límites del Reglamento.
Estos se dividen en límites formales y límites materiales
o sustanciales.
i. Límites Formales.
Entre ellos se cuentan los siguientes:
• Competencia: El órgano (o su jerarca) debe
contar con potestad reglamentaria
jurídicamente atribuida, sea legal o
constitucional. En este límite cabe considerar,
además, el territorio en el que ejerce su potestad
la autoridad administrativa.
• Procedimiento Administrativo: Previo a la
dictación de todo acto, debe acatarse el
procedimiento de elaboración.
• Jerarquía Normativa: En cuanto se debe
respetar la normativa superior.
ii. Límites Sustanciales.
Están compuestos por:
• Materia.
Este límite se traduce en tres aspectos.
− El reglamento no puede entrar en materias
propias del dominio legal (reserva de ley).
− Tampoco podría entrar en materias cuyo
rango ha sido congelado, es decir, que no
son propiamente de ley, pero que ya
habían sido reguladas por una norma de
rango legal; ello, mientras dicha norma no
sea derogada expresamente. Esta situación
se desprende de lo dispuesto en la
disposición Quinta Transitoria de la C.P.R.
“No obstante lo dispuesto en el número 6 del
artículo 32, mantendrán su vigencia los
preceptos legales que a la fecha de
promulgación de esta Constitución hubieren
reglado materias no comprendidas en el
artículo 63, mientras ellas no sean
expresamente derogadas por ley”.
− No puede innovar en la regulación legal
que ejecuta.
• Límites provenientes del control de la
discrecionalidad administrativa.
La potestad reglamentaria puede ser
catalogada de entre aquéllas de carácter
discrecional. El carácter de configurador social
que tiene el reglamento permite afirmar que
dentro de los límites que le señale el
legislador, la Administración con potestad
reglamentaria goza de un margen de
apreciación para su ejercicio. Tal es así que, por
ejemplo, a pesar de que el legislador pueda fijarle
al Presidente de la República un plazo para la
dictación de un reglamento, expirado dicho plazo
la potestad no se extingue, en cuanto viene
constitucionalmente atribuida y el Presidente
cuenta con la potestad que puede ejercer
cuando lo es time conveniente. Sin embargo,
ello no supone un ejercicio ilimitado de su
potestad reglamentaria, la que puede ser
objeto de los controles propios de una potestad
discrecional, a saber:
− De los elementos reglados,
− Los conceptos jurídicos indeterminados,
− La finalidad del acto, y
− La proporcionalidad.
e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular.
Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio
de un poder normativo que, como tal, se traduce en la
producción de normas que conforman el ordenamiento
jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El
reglamento se integra en el ordenamiento jurídico y, por
tanto, vinculará a la actuación la Administración del
Estado (principio de juridicidad), pero también a los
ciudadanos.
Respecto de la Administración, esta sujeción al
reglamento, en cuanto conforma el ordenamiento
jurídico, se ha traducido en una regla, tal es la de la
“inderogabilidad singular del reglamento”. El supuesto
es que la autoridad cuente con potestad de mando y
reglamentaria (es decir, puede dictar actos
administrativos y actos reglamentarios). En tal caso,
podría confundir el ejercicio de tales potestades y
derogar la aplicación del reglamento para un caso en
particular.
45
 Ello atenta contra el principio de igualdad y de
juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguientes:
i. Los actos administrativos de contenido particular
no pueden vulnerar lo dispuesto por un
reglamento, ni tampoco un acto de contenido
general (una circular interna o una instrucción) ni
tampoco dispensar de observancia. En
consecuencia, la derogación singular iría en contra
de la jerarquía normativa.
6.
ii. La atribución para dictar reglamentos corresponde
a una potestad que la ley o la Constitución pueden
conceder. Si una autoridad deroga para un caso
particular estará utilizando una potestad no
conferida expresamente, lo que vulnera el principio
de legalidad.
iii. La regla anterior vale respecto de cualquier
reglamento, sea que emane del propio órgano que
dicte el acto concreto, o de uno de rango jerárquico
igual o inferior.
iv. La derogación para un caso singular vulnera el
principio de igualdad ante la ley.
f) Control del Reglamento.
El reglamento puede ser controlado por diversas vías:
i. Control por parte de la Contraloría General de la
República:
Éste puede ser preventivo, por la vía del trámite de
toma de razón (Art. 99 C.P.R.); o por la vía de la
emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes
para la Administración del Estado, con lo que la
emisión de un reglamento debe ajustarse a la
jurisprudencia administrativa.
ii. Control del Congreso:
Por la vía de la acusación constitucional, en contra
de los ministros de Estado, en los casos en que se
deje sin ejecución las leyes (Art. 52 N° 2 letra b)).
iii. Control por parte de los Tribunales Ordinarios (o
bien, Contencioso–Administrativos):
Ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad
o inconstitucionalidad del reglamento y por el
ejercicio de una acción anulatoria directa.
iv. Control por parte del Tribunal Constitucional:
Por la vía del Art. 93 N° 16 en que corresponde al
Tribunal Constitucional resolver sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos,
cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo
aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la
República.
CIRCULARES.
Además del reglamento, como fuente del derecho
administrativo, tenemos a las circulares. Las circulares son
expresión de la denominada potestad de mando. Esta es la
facultad o atribución que deriva de las jefaturas de los
servicios públicos.
Las circulares son actos administrativos de orden interno
que dictan las jefaturas de los servicios públicos para
impartir instrucciones a las funcionarios públicos
subalternos o dependientes con el objeto de mejorar el
funcionamiento al interior del respectivo servicio público.
Las circulares, por lo tanto, no se publican ni se notifican, se
comunican.
Se comunican, ya sea a través de oficios, que firma la jefatura
del servicio público –de ahí la denominación de oficios
circulares–, o se comunican vía correo electrónico a todos
los funcionarios del respectivo servicio. También aquí en las
circulares se ve el problema del nomen de la administración
del Estado.
Sabemos que hay servicios públicos, como la Dirección del
Trabajo, SII, que dictan circulares, y estas no solo tienen
como destinatarios a los funcionarios, sino que también a
particulares. Estas se publican en el Diario Oficial y se
denominan circulares, pero son resoluciones.
Art. 3 Ley N° 19,880: “Las resoluciones son los actos de
análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas
dotadas de poder de decisión”.
46
V. PRINCIPIOS CONTEMPORÁNEOS DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
(Confianza legítima, Cooperación, juridicidad y Reserva Legal).
1. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LA CONFIANZA LEGÍTIMA.
i. Concepto.
Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la
confianza entre los destinatarios de sus decisiones. “En
este sentido, es razonable entender que las actuaciones
precedentes de la Administración pueden generar en los
administrados la confianza de que se actuará de igual
manera en situaciones semejantes”.
Como concepto jurídico puede entenderse al principio
de protección de la confianza legítima
(Vertrauensschutz) como el amparo que debe dar el
juez al ciudadano frente a la Administración Pública,
la que como ha venido actuando de una determinada
manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera en
lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales,
económicas) similares.
La confianza que deposita el particular en la
actuación administrativa merece amparo, puesto que
“una práctica administrativa continuada puede generar –
y de hecho genera– la confianza en el ciudadano de que
se le tratará del mismo modo que en los casos anteriores.
Por ello, no parece justo que la Administración pueda
cambiar su práctica con efectos retroactivos o de forma
sorpresiva”.
La protección de la confianza legítima ha adquirido
reconocimiento en, prácticamente, todos los sistemas
administrativos relevantes. En ocasiones se identifica
con una extrapolación de la buena fe privada al
ámbito ius publicista. En el caso del Derecho
Administrativo comparado se identifica también con la
noción anglosajona de “legitimate expectactions” o
legítimas expectativas. Las “legitimate expectactions”
significan que cualquier individuo, quien como
resultado de una conducta de la Administración
adquiere ciertas expectativas concernientes a una
futura actividad gubernamental, puede exigir que
dichas expectativas sean llenadas, a menos que
concurran razones de interés público para no hacerlo.
ii. Fundamento positivo.
El principio de confianza legítima se deduce desde los
principios constitucionales de Estado de Derecho
(Arts. 5, 6, 7 y 8 C.P.R.) y de Seguridad Jurídica (Art.
19 N° 26 C.P.R.).
A partir de dichos principios se desprende que existirá
una permanencia en la regulación y aplicación del
ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a
la doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual
es de alcance más bien procesal, y aplicable a las
partes del pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera
de los principios de Estado de Derecho y seguridad
jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza en
otros principios consagrados constitucional y
legalmente, como el de legalidad (Arts. 6, 7 y 24 inc. 2°
C.P.R., y Art. 2° L.B.G.A.E.). En efecto, el principio de
legalidad implica no sólo la “inviolabilidad” y la
“constancia” del Derecho, sino también la posibilidad de
preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad’.
Resulta evidente que la C.P.R. no ha consagrado un
principio expreso de protección de la confianza
legítima. Sin embargo, la interpretación progresiva de
la misma, así como el propio desarrollo dogmático
permiten encontrar los fundamentos de aquél en las
citadas disposiciones. Muchos de los principios generales
de Derecho Administrativo –aquellos que lo rigen hoy
día– han sido recogidos por el legislador, no sin antes
haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la
doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de
la tradición jurídica nacional es el de la evolución del
principio de responsabilidad de la Administración del
Estado.
En su origen, el principio de protección de la confianza
está en el desarrollo experimentado por la doctrina y
la jurisprudencia alemana, que es donde se ha dado
mayor desarrollo al principio en cuestión. Al respecto,
debe destacarse que el fundamento constitucional en
el cual se sustenta el principio de protección de la
confianza legítima es similar al existente en la C.P.R.
Una comprensión amplia de los principios de legalidad
y seguridad jurídica pueden servir también, incluso bajo
nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la
vigencia del principio de protección de la confianza
legítima.
47
 En virtud del principio de legalidad en su vertiente
atributiva, o de reserva legal, en el sentido ya visto, le
está vedado a la Administración Pública actuar en
ejercicio de sus potestades de manera abusiva
(arbitraria) o en exceso de poder (atentando contra la
finalidad para la que le fue atribuida).
Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el
ejercicio de potestades, el de la arbitrariedad,
comprendidos dentro del principio de legalidad en
sentido amplio, en que la Administración deberá
motivar y señalar las razones para su actuación. Si tal
actuación supone una alteración en la interpretación
de la norma o un cambio en la manera de regular o de
resolver, sólo estará legítimamente autorizada para
hacerlo si respeta, entre otros, la confianza que los
administrados tienen en su forma o dirección de la
actuación.
iii. Contenido de la protección de la confianza.
Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el
análisis del principio de confianza legítima, o de
protección de la confianza legítima. En virtud de este
principio el juez podrá sancionar la utilización regular
en sí misma, por parte del autor del acto o norma
administrativos que han sido cuestionados por
afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales
poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo
en condiciones que “sorprenden la confianza que los
destinatarios de la norma discutida podían legítimamente
tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento de su
actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de
ciertas medidas transitorias”.
¿Cuál es la razón de ser del principio de protección
de la confianza legítima?
“La actuación de los individuos requiere, en una sociedad
como la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos
de derecho que con sus comportamientos y actuaciones
marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay
mercado sin confianza”. El punto es que, para poder
confiar en los reguladores, o en los que toman las
decisiones, es necesario contar con medidas
institucionales y reglamentarias, que permitan
articular la existencia de ciertos principios que
permitan la confianza en las reglas del juego y en que
éstas se mantendrán.
En una relación entre privados, este marco
institucional y reglamentario viene dado por las reglas
contractuales, sean del contrato mismo o las
supletorias, las que garantizan el cumplimiento de las
obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relación
jurídica privada las partes se encuentran en una
situación de igualdad jurídica y desprovistos de
poderes de autotutela.
En cambio, la relación existente entre el ciudadano y
la Administración del Estado opera de otra forma,
incluso en materia contractual. El instrumento
jurídico relacional por excelencia es el acto
administrativo, el cual se define, desde luego, como
decisión de aplicación del ordenamiento jurídico que
cuenta con imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios; esto es, se tratará de una decisión
unilateral. En consecuencia, el ciudadano debe contar,
de algún modo, con herramientas que le permitan
hacer frente a los poderes unilaterales de la
Administración Pública. Uno de ellos lo aportará la
protección de la confianza legítima, o la seguridad de que
su confianza en la actuación pública no será traicionada.
De lo dicho se puede colegir que la protección de la
confianza legítima se encuentra fuertemente fundada
en el principio de seguridad jurídica.
La seguridad jurídica garantiza “la confianza que los
ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto
de las situaciones derivadas de la aplicación de normas
válidas y vigentes”. Con lo que “la seguridad jurídica
significa por eso para el ciudadano en primera línea
protección de la confianza”.
Por tanto, la protección de la confianza implica una
garantía en el ámbito público, consistente en la
defensa de los derechos del ciudadano frente al
Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas
en la actuación acertada de éste. De esta forma, el
ámbito de actuación de la protección de la confianza
legítima se extiende tanto al campo de la
Administración como de la legislación; como, por
último, de la jurisprudencia.
iv. Deberes que se desprenden de la confianza legítima.
El reconocimiento de un principio o regla de protección
de la confianza legítima produce como efecto la
imposición de determinados deberes específicos al actuar
administrativo.
48
Tales deberes son:
• Deber de actuación coherente.
Una actuación coherente consiste en una actitud
lógica y consecuente con una posición propia
anterior.
Este deber se encuentra en la base de las exigencias
realizadas al órgano administrativo en lo que
respecta a su actuación jurídica, ya que, si no
existiera un actuar coherente de parte de los
entes públicos, se produciría una afectación no
sólo a la confianza digna de protección, sino que
también a otros distintos principios que
informan el ordenamiento jurídico, tales como el
deber de motivación y el respeto a la seguridad
jurídica.
Teniendo en consideración lo anterior, al momento
de caracterizar la actuación administrativa,
atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia
relativos a su posición anterior, debemos agregar
que el actuar de la Administración Pública se
encuentra estrictamente ligada a las previsiones
legales; sin embargo, en muchos casos la ley entrega
un espacio de maniobra a la decisión
administrativa llamado “margen de apreciación y
dictamen”. La Administración puede asumir diversos
comportamientos frente al acaecimiento de unos
determinados hechos, surgiendo una distinción
entre potestades regladas y potestades
discrecionales, y si bien ambas son regladas, los
márgenes de apreciación para la potestad
discrecional son más amplios en consideración a
su facultad de opción y la graduación que se haga
dentro de la solución elegida.
Esta distinción es recogida por la doctrina señalando
que: “Se habla de potestades ‘regladas ‘reguladas’ o
‘reglamentadas’ cuando la norma únicamente
confiere a la Administración la capacidad de
comprobar o verificar la efectiva concurrencia de los
requisitos y exigencias dispuestos en la norma (la
Administración hace una declaración objetiva sobre lo
que en cada caso concreto es conforme a Derecho).
Como no hay un espacio de libre elección sólo hay una
decisión administrativa que es válida y ajustada
a la norma de la potestad.
En cambio, cuando la actividad administrativa no se
limita a la pasiva comprobación o verificación
objetiva, sino que de forma activa se extiende a la
apreciación o valoración subjetiva de las
circunstancias concurrentes, la Administración está
investida de potestades discrecionales.
La discrecionalidad hace referencia a una decisión
administrativa adoptada dentro de un margen de
libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico
(es decir, hay varias soluciones válidas entre el
Derecho, entre las que la Administración puede elegir
libremente). Cualquiera de las decisiones adoptadas
dentro del ámbito de la legítima discrecionalidad, son
igualmente en Derecho y tienen el mismo valor
jurídico”.
Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo
que respecta al actuar de la Administración tanto
discrecional como reglado, el ordenamiento fija
unos límites necesarios y unas líneas de
orientación a la actuación administrativa. Lo
anterior, vinculado con el precedente administrativo,
significa que una vez que la Administración ha
fijado cuál es el interés público, queda vinculada
por esa fijación que ella misma ha hecho, no
puede cambiar de criterio constantemente. Ello
entrañaría una conculcación de los principios de
igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más,
sería una contradicción, ya que la actuación
precedente o la actuación posterior serían contrarias
al interés público; sobre una misma materia sólo
puede existir coherentemente un criterio de cuál
sea el interés público.
• Vinculatoriedad del precedente administrativo.
La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del
precedente administrativo, ya que éste “se convierte
en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de un
acto con otro posterior, pretende extraer
consecuencias jurídicas para el presente; derivando
ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente
argumentativa, obligando a razonar por qué no se
actúa como se había hecho anteriormente”. En otras
palabras, la práctica administrativa consiste en el
conjunto de actos sucesivos y reiterados en el
mismo sentido, constituyéndose en un verdadero
precedente administrativo.
49
Cabe mencionar, además, que: “La Administración
con sus actuaciones crea una apariencia jurídica y
suscita una confianza en los administrados que no
puede violar impunemente”, derivándose de ello que
la actuación de los poderes públicos debe ser
previsible en un caso concreto, que éstos actuarán o
dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán de una
manera determinada y no de otra.
Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad,
señalándose para esto que: “Este produce el efecto de
todos los actos propios: la vinculación unilateral a los
mismos, que puede ser invocada desde luego por un
tercero. Este efecto no es despreciable en la medida
en que el apartamiento de la práctica de precedentes
previos puede resultar indiciario de una conducta
arbitraria y lesiva del principio de protección de la
confianza suscita en tercero, así como, desde luego,
del de igualdad por discriminación carente de
justificación”.
Para romper este deber de vinculatoriedad,
establecido por la propia Administración, no basta
que dicho cambio de criterio se encuentre
motivado en el interés público, más si
consideramos que el interés público es, en este
sentido, un concepto indeterminado e implica la sucesión en las cargas que dicho ejercicio
históricamente variable que, en gran medida,
debe ser concretado según criterios de
oportunidad política. Es por ello que “no basta el
elemento de la motivación para justificar ese cambio
de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones
anteriores la Administración ha quedado vinculada
siempre y cuando, claro está, que coexistan los
elementos que hemos destacado anteriormente y que
hacían que la confianza legítima depositada por los
ciudadanos en el actuar administrativo fuese
protegible. No basta por ello, en consecuencia,
demostrar que existe un interés público que justifica
el cambio de criterio, sino, más allá de eso, que ese
interés público es más relevante que la ruptura de la
confianza generada en los ciudadanos y los intereses
que los mismos hayan podido depositar en la
conducta administrativa”.
Esto trae como consecuencia que en determinadas
ocasiones la Administración pueda modificar su
actuación, pero es necesario, de acuerdo a
determinadas circunstancias, que cumpla con la
exigencia anteriormente descrita, ya que en
ciertos casos específicos se puede generar, en
base a la confianza legítima creada en los
destinatarios de dicha actuación, una situación
que podría ser calificada de protegible.
• Deber de anticipación o anuncio del cambio de
conducta.
El cambio de criterio en la actuación de la
Administración puede obedecer a diversos
factores, tales como una reorientación al
cumplimiento de determinados objetivos,
debiendo tener en consideración, por una parte, la
finalidad legal prevista y, por otra, las
circunstancias del caso concreto. En atención a lo
anteriormente propuesto: “La Administración puede
en determinados casos lograr una misma finalidad
mediante diferentes tipos de actuaciones. Piénsese,
por ejemplo, en la diversidad de técnicas de fomento
de que puede servirse la Administración (…), además,
que la sucesión en el ejercicio de una competencia
comporta. Entre esas cargas está la de no defraudar
las legítimas expectativas de los administrados”.
Esto también es aplicable a todo tipo de actuación
que efectúa la Administración, incluso aquella que
no se ajusta a Derecho, en este ámbito es posible
hablar de ciertas prácticas que configurarían un
precedente, ya que: “en materia de policía y
vigilancia, que establecen pequeños márgenes de
tolerancia a los administrados, puede ser usual, por
ejemplo, que un producto que debe pesar un kilo se
venda normalmente al peso de 950 grs.; siempre que
no se baja de ese mínimo convencional, la
Administración no sanciona. Otro ejemplo: es
habitual en nuestras Universidades que al que es
sorprendido copiando en un examen simplemente se
le expulse del mismo, en vez de aplicarle con rigor el
Reglamento de Disciplina e incoar un expediente
sancionador.
50
Todas estas pequeñas tolerancias, claramente
antijurídicas, son muchas veces consideradas por la
propia Administración necesarias para su buen
funcionamiento (el coste de eliminarlas sería
demasiado elevado). Son casos de pérdida de parte
de su vigencia de determinadas normas por
desuetudo.
¿Qué sucede si un día la Administración decide
no seguir tolerando una de estas prácticas?
Es evidente que, desde el punto de vista de una
estricta legalidad, su actuación sería
irreprochable. Pero creo que sólo sería admisible
como nuevo criterio de actuación generalizando
y firme con respecto al futuro (quizá también
previamente comunicado). De lo contrario, sería una
actuación claramente arbitraria e injusta
comparativamente para con sujetos concretos.
Invocar para un caso concreto un cumplimiento
riguroso de la legalidad que nunca se aplica no es
tolerable; la Administración y el administrado se
encuentran IN PARI CAUSA TURPITUDINIS”.
¿Qué sería entonces lo necesario para que la
Administración pueda dar cumplimiento a su
deber?
Para dar cumplimiento a este deber es necesario
comunicar o anunciar el cambio de criterio en sus
actuaciones futuras. Ello se logrará a través de
diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza
y características de la potestad que ejerza. Así se
requerirá de acto de carácter positivo que
manifieste
este pronunciamiento oficial que hace la
Administración en particular, esto es aplicable a
casos con alcance general en los cuales la
autoridad fije directrices de actuación, a través de
instrumentos como instrucciones o circulares,
permitiendo que el ejercicio de la potestad sea
ejercida de manera uniforme por parte de las
autoridades respectivas o también enfrentados al
caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad
prevista por el legislador y las limitaciones
establecidas para el ejercicio de dicha potestad.
• Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o
plazo de transitoriedad.
En relación con los dos primeros deberes, este
último correspondería a una concreción práctica,
vinculado al principio de prudencia y la buena fe,
de la forma en cómo se otorgaría protección al
principio de confianza legítima, ya que establecer de
facto un período de transitoriedad que permita
conocer este cambio de criterio no es indicativo
de un actuar ajustado al ordenamiento jurídico,
sino que dice relación con facultades
interpretativas que tiene el órgano que ejerce la
potestad.
Éste es mencionado en la doctrina como un
mecanismo protector de la confianza, señalando:
“otra alternativa consiste en que la Administración,
antes de cambiar una práctica constante, debe
establecer algún tipo de disposición transitoria, o
avisar con tiempo suficiente del cambio, para así
garantizar la protección de la confianza, sin que la
Administración tenga que renunciar a cambiar en el
futuro una interpretación reconocidamente
antijurídica de la norma”.
Este deber se enmarca en determinadas medidas
que debe adoptar el órgano administrativo para
evitar la vulneración al principio de confianza
legítima; el porqué de ello radica en aspectos
propios de la realidad, agregando lo que: “la situación
ideal sería la confianza en la actuación racional, libre
y fundada de los otros actores públicos y privados.
Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que
para poder confiar en el comportamiento de los
demás, y específicamente del poder público, es
necesario tomar medidas institucionales y
reglamentarias, junto a articular principios que
disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de
tal forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese
comportamiento para los ciudadanos”.
• Deber de actuación legal en la nueva actuación.
Es fundamental que el acto posterior que suscita
este cambio de criterio de ajuste a Derecho,
independiente si el acto precedente que suscitó la
confianza fuera ilegal o que, siendo legal, se
produjera un posterior cambio de circunstancias
que justifique el cambio de criterio.
51
2. PRINCIPIO DE COOPERACIÓN.
Uno de los más modernos principios que inspiran la
actuación de la Administración del Estado es el principio de
cooperación. La idea de la cooperación entre Estado y
sociedad domina la discusión científico jurídico–
administrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento
cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado
asume, así como la complejidad de las mismas y la
disminución en personal y capacidades de la
Administración Pública. Todo ello ha llevado a que la idea
de la cooperación se transforme en un elemento de
conducción política y de desarrollo y ampliación de la
actividad estatal, que es jurídicamente procedente y
realizable en la práctica.
En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran
sentarse a la mesa con los actores involucrados en los
problemas que se intenta resolver. Los llamados pactos,
acuerdos o protocolos son las diversas manifestaciones en
las que se plasma el principio de cooperación. El principio
de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es
posible encontrar alguno que se manifieste como detractor u
opositor al menos a un intento de consenso.
De aquí se siguen dos consecuencias:
a) Cualquier teoría sobre el principio de cooperación debe
tener en cuenta a los que quedan fuera (Aussenseiter,
outsider) de su aplicación, y prevenir de una eventual
aplicación totalitaria del principio;
b) El principio de cooperación tiene unos límites, por lo que
los resultados de su formulación pueden ser menos
importantes de lo esperado.
i. Materialización del principio de cooperación.
Las formas a través de las cuales se materializa el
principio de cooperación son múltiples, algunas de
ellas formalizadas, algunas con efecto jurídico, etc.
Entre ellas, de modo genérico, se cuentan:
• Creación de instancias de participación, con
intervención de especialistas privados en
consejos o grupos especializados de trabajo.
Por ejemplo, los artículos 76 y siguientes de la Ley
N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente,
en que se crean los consejos consultivos nacional y
regional.
• Creación de instancias de participación del
ciudadano en los procedimientos
administrativos.
El supuesto para el ejercicio de este derecho de
participación es la existencia de un derecho de
acceso a la información administrativa.
• Participación en el ejercicio de la potestad
administrativa.
El moderno Derecho Administrativo abre la
posibilidad, tanto de la preparación, como de la
sustitución de la resolución (en cuanto acto
unilateral) por pactos, acuerdos, convenios o
contratos concluidos entre Administración actuante
y responsable del procedimiento y los interesados en
éste. Así las cosas, un acto administrativo que pone
fin al procedimiento puede tener una base
consensual o ser él mismo consensual. Se trata, por
tanto, de una codeterminación del contenido de la
declaración que se contiene en el acto.
Este principio supone una confianza en la actuación
de la Administración del Estado, pero asimismo la
buena fe del administrado. En los ordenamientos
jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida
consensual al procedimiento administrativo, es la
actuación informal de la Administración la que ha
representado una verdadera aplicación de esta
manifestación del principio de cooperación.
• Mecanismos de incentivo a los particulares para
realizar una actuación, para aumentar
voluntariamente los niveles de protección
ambiental.
Ello se logrará a través de acuerdos, no
necesariamente vinculantes, en los que se
manifiesta la intención de someterse a mayores
exigencias, por ejemplo, un pacto de producción
limpia. El incentivo del particular está dado, por lo
general, por la vía de una mejora en la imagen frente
al mercado, doméstico o internacional, que el
productor o el sector presentan. Otro ejemplo será a
través del sometimiento a una ecoauditoría o
auditoría ambiental.
52
 • Motivación basada en la exención de aplicación
de una norma.
Una de las vías que se contemplan en el Derecho
comparado que permite materializar el principio de
cooperación, es la consistente en la facultad que
permite a la Administración Pública eximir al
particular de la aplicación de normas y requisitos,
por ejemplo, en el ámbito ambiental cuando una
empresa se somete voluntariamente a niveles más
exigentes de protección ambiental.
• Reconocimiento de entidades certificadoras.
El principio de cooperación admite que en la toma de
decisiones administrativas pueda utilizarse como
antecedente fundante o único el informe o
declaración emanado de una entidad en quien se ha
depositado la confianza pública. Tal es la entidad
certificadora u organismo certificador, que es
reconocida por el Estado por su grado de
conocimiento científico o técnico, su idoneidad ética
y profesional y su independencia e imparcialidad.
ii. Materialización del principio de cooperación a través
de la negociación con los ciudadanos en el Derecho
comparado. Referencia al Derecho español.
Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho
Administrativo comparado es la denominada “apertura
del procedimiento administrativo a la negociación con los
ciudadanos”. A ella se refieren dos instituciones: la
“Terminación Convencional” (del procedimiento
administrativo), y el artículo 107.2 de la Ley de
Administración Pública, el cual permite que las leyes
sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos
como los de conciliación, mediación o arbitraje.
El artículo 88 en su párrafo 1° señala que: “Las
Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos,
pactos, convenios o contratos con personas tanto de
Derecho público como privado, siempre que no sean
contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre
materias no susceptibles de transacción y tengan por
objeto satisfacer el interés público que tienen
encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico
específico que en cada caso prevea la disposición que lo
regule, pudiendo tener tales actos la condición de
Analizadores de los procedimientos administrativos o
insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante
o no, a la resolución que les ponga fin”.
La norma transcrita presenta una multiplicidad de
aspectos; sin embargo, debemos destacar para el objeto
de nuestro análisis sólo dos extremos:
En virtud del artículo 88.1 de la Ley de Administración
Pública, lo que se hace es abrir la negociación con el
administrado dentro de la tramitación de un
procedimiento administrativo. Dicha negociación puede
traer como consecuencia, en ocasiones, la terminación
convencional y anticipada del procedimiento, en otras, el
acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso, pudiendo
tener un carácter vinculante o no sobre la resolución
final del mismo.
Además, existen dos límites que se desprenden del
artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, en
cuanto el convenio (incluyendo en la expresión, además,
a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser
contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre
materias que no sean susceptibles de transacción. El
primero de ellos resulta lógico, en cuanto toda actuación
de la Administración está vinculada por el principio de
legalidad.
El segundo requiere determinar cuáles son aquellas
materias no susceptibles de transacción y si en ellas se
encuentra el Derecho Administrativo sancionador.
iii. Materialización del principio de cooperación en los
procedimientos sancionadores.
Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de
negociación con el administrado en ámbitos tan
sensibles como el de un procedimiento sancionador
administrativo no puede ser expuesta en términos
absolutos. De acuerdo con lo señalado por Delgado
Piqueras, no existiría problema en que el procedimiento
administrativo sancionador pudiese terminar por esta
vía, ya que, si “el ius puniendi del Estado se puede
resolver en la vía penal mediante un acuerdo, ¿qué se
puede oponer a una solución semejante en ¡a vía
administrativa?”. El fundamento de esta conclusión se
encuentra en el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento
Criminal española, en virtud del cual se permite, dentro
de ciertos límites, que acusación y defensa, de
conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal.
Se trata de una solución similar a la del artículo 241 del
Código Procesal Penal chileno, por el que en
determinados casos se permiten los acuerdos
reparatorios entre imputado y víctima.
53
La conclusión del citado autor parte de la aplicación
analógica de la norma del artículo 793.3 Ley de
Enjuiciamiento Criminal española. En estricta lógica,
podría aceptarse la posibilidad de negociación dentro del
procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo
que ocurre en sede penal. Sobre todo, si consideramos
que, al menos en teoría, el ilícito y la pena criminales son
de mayor gravedad que las infracciones y sanciones
administrativas, con lo que, si la técnica negocial está
abierta en sede penal, con mayor razón debería estarlo
en la administrativa. Al parecer, tales son los argumentos
en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin
embargo, si entendemos que en un procedimiento
administrativo lo que se está conociendo es la
procedencia o no de una sanción administrativa y que se
trata de una materia que de forma natural no ha sido
entregada a la disposición de las partes, sino que para
que ello ocurra requerirá de una norma expresa que así
lo habilite, deberíamos concluir que no será posible la
terminación convencional. El argumento analógico en
Dogmática Jurídica sólo nos sirve para reafirmar una
conclusión que se ha fundado en otras razones.
Si el legislador penal tuvo que decir expresamente que
ciertas clases de delitos pueden ser objeto de negociación
entre partes, fue porque, precisamente, la regla que
impera en la materia es la de indisponibilidad de la
misma. El principio de legalidad que rige en el Derecho
sancionador (tanto penal como administrativo) obliga no
sólo a perseguir todos los ilícitos, sino también a que
sean sancionados en la forma prevista por la ley. Estos
espacios para la negociación deben ser abiertos
expresamente por el legislador, y en caso de que no lo
haga, no quedará más remedio que seguir el
procedimiento hasta la resolución final.
En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8º
sobre Reconocimiento de responsabilidad o pago
voluntario, se establece una figura que en cierta medida
podría asimilarse a una terminación convencional, ya
que el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la
multa, en caso de ser sanción pecuniaria, puede implicar
la terminación del procedimiento. La similitud está en
que el reconocimiento de responsabilidad, semejante a
una confesión enjuicio, o el pago de la multa, suponen la
terminación del procedimiento, sin necesidad de agotar
todos los trámites que se encuentren pendientes.
No se sustituye la resolución sancionadora, sino que ésta
se adelanta en virtud del reconocimiento emanado del
administrado. En el fondo, la disposición es más
representativa del principio de economía procesal, que de
una apertura a la negociación con los ciudadanos. Lo que
sí parece novedoso está en el mismo artículo 8.2 inciso
2°, en el cual se dispone que: “En los términos o períodos
expresamente establecidos por las correspondientes
disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones
sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán
estar determinadas en la notificación de la iniciación del
procedimiento.
Norma en cuya virtud se premia al administrado, que
reconoce su responsabilidad o paga la multa en un plazo
o término determinado, con una reducción de las
sanciones.
En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y
42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio
Ambiente, contenida en el artículo segundo de la Ley N°
20.417, se establece una figura que en cierta medida
podría asimilarse a una terminación convencional, ya
que el reconocimiento de responsabilidad y la íntegra
ejecución del programa de cumplimiento contenido en el
artículo 42, eximirán al infractor del pago de la multa que
se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por
segunda o tercera vez, autoriza a la disminución de la
multa en un 75% y un 50%, respectivamente.
En el procedimiento sancionador también pudo
ventilarse la responsabilidad por el daño, producto de la
infracción administrativa. Se trata de una materia
susceptible de transacción y, por tanto, respecto de la
que procede la terminación convencional del
procedimiento, aunque sólo parcial, ya que respecto de
la infracción administrativa el procedimiento pervivirá.
Esta última conclusión se confirma con la norma del
artículo 22.2 del real decreto 1398/1993. En ella se
dispone que frente a los casos en que a indemnización no
haya sido fijada en el procedimiento sancionador, esta
podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el
cual será susceptible de terminación convencional.
Una Administración eficiente llega al procedimiento
administrativo sancionador una vez que ha agotado las
etapas informales de cumplimiento. Y una vez iniciado el
procedimiento sancionador deberá, para cumplir su
objetivo de protección ambiental de la manera más
eficiente.
54
 Buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación
del daño ambiental causado. Aquí la vía convencional se
presenta como una posibilidad formalizada de
satisfacción del interés público ambiental. Un convenio
sobre la reparación de los perjuicios ambientales a que
leguen Administración y administrado infractor, si bien
no supondrá una terminación convencional y anticipada
del procedimiento administrativo sancionador, sí
constituirá un acuerdo que se insertará en el
procedimiento.
Como decíamos, este acuerdo entre Administración y
administrado infractor respecto de la reparación de los
daños no le pondrá fin al procedimiento sancionador. Sin
embargo, podría ejercer de hecho una influencia sobre la
resolución del mismo. En efecto, el artículo 88.1 L.A.P.
admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro
del procedimiento administrativo, con carácter previo a
la resolución, pudiendo tener carácter vinculante o no
sobre la resolución final. La suscripción de un acuerdo o
convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la
solución jurídica a una de las consecuencias del hecho
constitutivo del ilícito, es decir, a los perjuicios que
ocasionó. No obstante, su carácter previo no vinculará
legalmente la resolución sancionadora en cuanto, al
haber existido un daño, la Administración podrá seguir
considerándolos como un criterio para la graduación de
la sanción. Ello no quiere decir que la Administración, de
hecho, no pueda valorar positivamente el acuerdo y
dentro del margen de movilidad que la ley le permite
pueda aplicar más benignamente sanción. En este orden
de ideas se mueve la norma del artículo 120.5 de la Ley
de Puertos, en la cual se permite condonar parcialmente
la multa siempre que el infractor hubiera procedido a
corregir la situación creada por la comisión de la
infracción.
3. PRINCIPIO DE JURIDICIDAD.
En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado
que representa el principio de legalidad, el alcance de las
disposiciones constitucionales que tradicionalmente se
han indicado como fundamento de la llamada "Teoría de
la Nulidad de Derecho Público”. Asimismo, se expondrá
una probable solución a los problemas casi insalvables que
plantea la escasa densidad normativa que en esta materia
presenta el Derecho Administrativo, discutiéndose la
posibilidad de basar en normas de Derecho común la
regulación de dicha institución.
i. Fundamento teórico.
Desde una perspectiva general, el principio de legalidad
presupone y dispone una actuación de los órganos
estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir,
que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que
el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento
en su conjunto y que la ley se ajuste a la Constitución.
En el caso específico de la Administración, el principio de
legalidad o juridicidad supone una vinculación de ésta
al ordenamiento jurídico. “El principio de juridicidad no
expresa otra cosa que la idea de una limitación jurídica
del poder público, entendido el término limitación en un
sentido amplio. Se trata de una concreción del principio del
Estado de Derecho, que exige la limitación jurídica del
poder del Estado, exigencia llevada a sus últimas
consecuencias con la sujeción del propio legislador a la
institución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la
existencia de normas jurídicas que vinculan a la
Administración cuando actúa y que de cierto modo la
someten a Derecho”.
Sin embargo, la vinculación no sólo impone una
actuación conforme a derecho, toda vez que dicha
obligación de juridicidad o de apego a la norma en la
actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto
tal (por el solo hecho de tratarse de una norma jurídica)
y respecto de todos los sujetos, sólo respecto de los
órganos del Estado. El principio de legalidad supone algo
más, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de
la pretensión de "eficacia a todo trance’’ que tiene el
ordenamiento jurídico (norma de Derecho) en cuanto tal.
En efecto, “el principio de legalidad exige que no se
autorice a la Administración para perseguir libremente sus
fines, que no concedan apoderamientos en blanco y que
las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su
contenido la actuación administrativa. De ese principio
nace todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la
Administración al control de los Tribunales".
ii. Principio de legalidad como autorización previa.
Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En
virtud de este principio la actuación de la Administración
debe realizarse con una previa habilitación o
apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa
litación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de
potestades.
55
 Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en
blanco, es en este sentido “atributivo” en el que se debe
entender en su real dimensión el principio de legalidad.
Ello no significa que las potestades de la Administración
deban venir totalmente regladas, este apoderamiento
previo admite un margen dejado a la discrecionalidad
(potestad discrecional).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que
la determinación del rango de la norma que atribuye la
potestad, constituirá uno de los mayores problemas que
se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance del
principio de legalidad.
En resumen, la vinculación del actuar administrativo
supone un respeto al ordenamiento jurídico, propio
de la vigencia de la norma de Derecho, el cual implica
este deber de no contradicción de la norma, que recae
incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero,
además, la vinculación positiva de la Administración
en este sentido supone que ésta podrá realizar sólo
aquello para lo cual fue expresamente autorizada y
nada más.
iii. Reconocimiento positivo del principio de legalidad.
La vinculación positiva de la Administración del Estado
al ordenamiento jurídico se reconoce en nuestro
ordenamiento jurídico en el artículo 6° inciso 1°
C.P.R. al vincular la actuación de los órganos del
Estado a la C.P.R. y a las normas que se dictan en su
conformidad. Sin embargo, una confirmación notable de
lo dicho hasta aquí se contiene en el artículo 2°
L.B.G.A.E. Dicha norma dispone: “Los órganos de la
Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su
competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará
lugar a las acciones y recursos correspondientes”.
iv. Diferencia entre actuación de la Administración y de
los ciudadanos.
He aquí la diferencia fundamental que impone el
principio de legalidad respecto del actuar de la
Administración frente a la autonomía privada o libertad
individual que ampara la actuación de los individuos.
La Administración sólo puede actuar previa
habilitación (legalidad atributiva), pero dentro de su
competencia y sin más atribuciones o potestades que
las que le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir,
la actuación de la Administración opera una vez
habilitada, pero la vinculación a la legalidad va más
allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá
realizar aquello que expresamente le ha sido
autorizado. Es más, incluso aquellos ámbitos que se
entregan a la potestad discrecional se encuentran
regulados, al menos en la posibilidad de optar por una
decisión y en las opciones mismas que el ordenamiento
jurídico admite.
Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos:
las potestades deben venir atribuidas expresamente
por el ordenamiento jurídico, pero no se señala el
rango de la norma de atribución. Este problema se
solucionará cuando se analiza el lugar de la ley dentro
del entramado de fuentes que constituye el
ordenamiento jurídico administrativo.
v. Breve análisis de los artículos 6° y 7° de la
Constitución.
Desde una perspectiva histórica deben señalarse como
antecedentes directos de los artículos 6° y 7° C.P.R.
tanto el artículo 160 de la Constitución de 1833 como
los artículos 3° y 4° de la Constitución de 1925. En
ellos se contenía una norma similar al actual artículo
7° inciso 2°. En efecto, el artículo 3° de la Constitución
de 1925 disponía: “Ninguna persona o reunión de
personas puede tomar el título o representación del
pueblo, arrogándose sus derechos, ni hacer
peticiones en su nombre. La infracción de este
artículo es sedición”.
Por su parte, el artículo 4°, idéntico al artículo 160 de
la Constitución de 1833, disponía: “Ninguna
magistratura, ninguna persona, ni reunión de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya
conferido por las leyes. Todo acto en contravención
a este artículo es nulo”.
Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una
serie de principios que deben estar presentes en la
configuración de las instituciones estatales, uno de
ellos es el principio de la legalidad o juridicidad.
56
En nuestro ordenamiento constitucional dicho principio
es reconocido, si bien no expresamente, en cuanto no
existe norma alguna que señale que la Administración
debe someterse al “principio de legalidad”, sí se recoge a
partir de los artículos 6° y 7° C.P.R.
El ya citado artículo 6° inciso 1° dispone “los órganos
del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden
institucional de la República”.
Esta norma puede ser analizada desde diversas
perspectivas, que se expresarán a continuación.
• Imperatividad del ordenamiento jurídico.
En primer término, destaca la imperatividad que
respecto del Estado (persona jurídica estatal
unitaria y los órganos en los que se descompone)
adquieren las normas constitucionales (eficacia
normativa de la Constitución) y, también, ese
mismo carácter predicado del resto del
ordenamiento jurídico que lo compone, en cuanto
dicho ordenamiento ha sido producido de acuerdo
con la C.P.R. Sin perjuicio de destacar el carácter
imperativo del ordenamiento jurídico en su conjunto
–presupuesto necesario y evidente de toda norma
de Derecho con pretensión de eficacia–, lo que se
desprende del inciso 1° del artículo 6° C.P.R. es
que allí se encuentra la base de la consagración
del principio de legalidad a nivel constitucional.
• Eficacia normativa de la Constitución.
Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico
• Recapitulación y corolario.
resulta casi una redundancia, ya que una norma
jurídica se caracteriza, en primer lugar, por su
carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En
cambio, predicar la imperatividad o eficacia de la
norma constitucional supone un contenido y
unas consecuencias de más largo alcance.
La eficacia normativa de la C.P.R. se desarrolla en
el inciso 2° del artículo 6° que señala que: “Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo".
La eficacia normativa alcanza al Estado y a los
privados.
Esta imperatividad o eficacia normativa directa
de la Constitución es respecto de los titulares e
integrantes de dichos órganos, que conforman el
complejo orgánico estatal, como también respecto
de toda persona, institución o grupo.
Consecuente con un análisis literal, sería
lógicamente factible preguntarse ¿el resto del
ordenamiento jurídico no obliga a estas
personas? Toda vez que el precepto del inciso 1°
artículo 6°, que hace alusión a las normas que
forman parte del ordenamiento jurídico y que han
sido dictadas conforme a la C.P.R., se dirige sólo a
los órganos del Estado (y más precisamente a la
Administración, en cuanto principio de legalidad) y
el mandato de imperatividad extensivo a toda
persona institución o grupo se refiere sólo a la
C.P.R. Evidentemente, la conclusión no puede ir por
aceptar una falta de normatividad del resto del
ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la
normatividad del resto de las fuentes del Derecho
viene dada por el citado inciso 1°. Predicar la
imperatividad del ordenamiento jurídico
respecto de los sujetos de Derecho privado no es
más ni menos que hablar de la imperatividad del
Derecho en sí mismo, cuestión que, desde luego,
excede el objeto de este análisis. La conclusión
que se extrae del inciso 2° artículo 6° es, por una
parte, la eficacia normativa de la C.P.R., pero,
además, la eficacia horizontal (entre particulares)
de dichas normas.
La norma del inciso 1° artículo 6° C.P.R. se justifica
en cuanto somete a la legalidad la actuación de
los órganos del Estado y, en especial, a la
Administración Pública. De esta forma quedaba
plenamente vinculada la acción de los órganos que
componen el entramado estatal al principio de
legalidad.
Para comprender la norma del artículo 6° inciso
1° se debe sostener una interpretación que diga
relación con la forma en que hay que entender el
principio de legalidad respecto de la
Administración Pública.
57
 La C.P.R. obliga respecto de todas las personas,
pero respecto de la Administración Pública, ésta
además de obligada por la C.P.R., lo está por el
resto del ordenamiento jurídico en su accionar.
La Administración Pública está vinculada en un
sentido diverso, no sólo por la finalidad de su
acción, además por la habilitación previa que
debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está
capacitada sólo para aquello a que ha sido
vi. La Supremacía de la Constitución.
autorizada o facultada, a diferencia de los
particulares que en virtud del principio de
libertad están sólo limitados respecto de aquello
que les ha sido prohibido.
En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del
artículo 6° C.P.R., en la que se asienta claramente
la eficacia normativa directa de la Constitución,
porque, hasta hace no mucho, la Constitución era
considerada una norma programática, que requería
para su aplicación un desarrollo legislativo posterior.
Esta eficacia normativa directa de la C.P.R. tendrá
importantes consecuencias como se verá más
adelante.
• Se trata de un principio de juridicidad.
Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión
arraigada en el lenguaje jurídico que el texto de una
norma. Algo de aquello ocurre con la expresión
“principio de legalidad”. Si releemos el artículo 6°,
veremos que la única referencia expresa a la ley
está en el inciso 3° para referirse a las sanciones
por la infracción a los incisos 1° y 2°. En realidad,
más propio que hablar de legalidad corresponde
hablar de juridicidad, y sobre todo nosotros, que en
los incisos 1° y 2° del artículo 6° contamos con una
sujeción a la C.P.R. y al resto del ordenamiento
jurídico. Y ello resulta de vital importancia, toda vez
que no se agota el principio con la sujeción sólo a
la ley, el principio de juridicidad supone respetar
toda la pirámide normativa, en cuanto al grado y
en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción
al "bloque de la juridicidad”.
Como consecuencia de lo anterior, la
Administración del Estado estará vinculada por la
C.P.R., por las normas con rango legal (incluyendo
los decretos leyes) y también por las normas
reglamentarias.
Ello, a diferencia de lo que ocurre con los otros
poderes. El legislativo puede dictar leyes que
contraríen normas con rango legal, en cuyo caso
las estará derogando.
Por su parte, el juez en su sentencia si bien está
vinculado por el bloque normativo, que incluye
los reglamentos, la infracción al mismo no será
constitutivo de casación en el fondo.
El artículo 6° inciso 1° al referirse a la sujeción a las
normas dictadas conforme a la C.P.R. es susceptible
de dos interpretaciones:
• Se refiere a las disposiciones que no contradicen la
norma constitucional, es decir, obligan sólo
aquellas normas que son constitucionales. Esta
interpretación plantea la interrogante respecto de
aquellas normas inconstitucionales, ¿requieren
éstas una declaración previa de
inconstitucionalidad?
Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sólo
alcanza las normas constitucionales, ¿podrían,
constitucionalmente, ser desobedecidas las
demás? La sistemática de la Constitución no
permitiría sostener esta interpretación extrema, a
pesar de la propuesta de muchos profesores en
orden al control difuso de constitucionalidad. Lo
que ocurre es que existe una presunción de validez
del ordenamiento jurídico y que se destaca aún
más respecto de la ley. Se debe sostener la validez
(en cuanto no contradicción con la C.P.R.) de las
normas que conforman el ordenamiento jurídico,
mientras no diga lo contrario el órgano
competente, es decir, el Tribunal Constitucional
realizando un examen de constitucionalidad ex
ante la entrada en vigor respecto de las normas con
rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud
del recurso de inaplicabilidad.
En tal sentido, para algunos autores una norma
como la del artículo 6° inciso 1° no sólo es
manifestación de la imperatividad de la norma
constitucional, sino en su relación con el inciso
2° supone la consagración del principio de
supremacía constitucional.
58
• Se refiere sólo a aquellas normas que son “dictadas”
conforme a la C.P.R., es decir, que se someten a
los procedimientos previstos para la producción
legislativa establecidos en la C.P.R., esto es, leyes
(orgánicas, de quorum calificado, comunes), D.F.L.,
tratados internacionales y reglamentos. Pero
respecto de las demás normas que integran el
ordenamiento jurídico no regiría este corolario.
Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los
gobiernos de facto) quedarían fuera del
ordenamiento jurídico administrativo y del
principio de obligatoriedad, que es lo que viene a
establecer esta norma. En estricto rigor, esta es la
solución a la que se debe llegar, esto es, que los D.L.
están fuera del ordenamiento jurídico y que no
obligan, en cuanto contradicen la forma y fondo
de la normativa constitucional. Otra cosa es que
por razones de paz social y equidad se mantenga su
vigor. Evidentemente, esta conclusión respecto de
los D.L. conduce al absurdo. La Administración
Pública también está vinculada por los D.L., como
también lo está por los principios generales del
Derecho, o incluso, por su propio precedente
administrativo, apoyado en el principio de protección
de la confianza legítima, sin que pueda sostenerse
seriamente que no constituyen fuentes del Derecho
Administrativo. En realidad, las fuentes producidas
por vías no previstas en la Constitución obligan,
pero por ser normas de Derecho, y no
necesariamente tendrán una presunción de
validez, incluso algunas de ellas deberán ser
probadas. Tal es la virtualidad del artículo 6° inciso
1° C.P.R., ya que las normas “dictadas” conforme a
la Constitución tienen presunción de validez.
En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la
C.P.R. y a las normas dictadas conforme a ella, lo
que hace es establecer un principio de juridicidad
que debe orientar el actuar de la Administración
en los términos ya vistos. El ordenamiento jurídico
que se produce de acuerdo con la Constitución está
protegido por esta presunción de legitimidad, que
no admite desconocer la norma mientras no sea
declarada inconstitucional por el órgano que
corresponda.
vii. Se deben someter al principio de legalidad las
acciones de todos los órganos del Estado.
El artículo 7° inciso 1° C.P.R. dispone: “Los órganos del
Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley".
A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos
para la actuación válida de la Administración Pública y
de los demás órganos del Estado, éstos son:
• Investidura Regular: que es susceptible de ser
asimilada al nombramiento del funcionario, en el
caso de los funcionarios públicos, máxime cuando a
éstos les corresponde la representación judicial y
extrajudicial del órgano que encaman. Al referirse a
una investidura “regular” quiere decirse que ésta
debe ser conforme a Derecho, una investidura
carente de vicio.
• Competencia: nuevamente se debe retomar la idea
del principio de legalidad en su vertiente atributiva
de las potestades que encarna la Administración
Pública; la falta de competencia constituirá una
causal de nulidad de la actuación.
• La actuación debe realizarse en la forma que
prescriba la ley: Con esto se alude, en primer
término, al procedimiento administrativo en
virtud del cual se deben emitir los actos de la
Administración; aquí juega un rol preponderante la
aplicación de la Ley N° 19.880 de Bases del
Procedimiento Administrativo (L.B.P.A.). Pero,
además, se refiere a las demás formalidades
externas a que se somete la actuación
administrativa, por ejemplo, el cumplimiento de las
normas sobre notificaciones o de publicación.
El inciso 2° del artículo 7° tiene importancia, en
cuanto es una norma constitucional histórica,
siempre vulnerada en estados de irregularidad
constitucional, que por lo común conducen a
gobiernos de facto, con antecedente directo en las
Constituciones de 1833 y 1925. En ella se
contiene una prohibición de autoatribución de
poder público. Nótese que en este caso los
destinatarios de dicha prohibición no son sólo los
órganos del Estado, sino que también cualquier
persona privada.
59
Sin embargo, respecto de la Administración del
Estado la norma constituye, en realidad, la otra
cara de la moneda respecto de la exigencia de
actuación “dentro de su competencia”, a que se
refiere el antes citado inciso 1° del artículo 7°
C.P.R.
Por su parte, el inciso 3° señala que “todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Esta norma es básica para entender el sistema de
Nulidad de Derecho Público que doctrinaria y
jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de
ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar
que se está estableciendo una nulidad de Derecho
público, sus causales estarían clara y a los casos de “ilegalidad sustantiva" o de actos
taxativamente establecidas en la propia norma,
ya que la nulidad se atribuye sólo respecto de las
infracciones al propio artículo 7°, es decir: falta de
competencia, falta de investidura y falta de
formalidad, y aplicable a toda actuación de
cualquier órgano del Estado, no sólo de la
Administración.
A partir de la interpretación literal del artículo 7° se
plantea la duda respecto de aquellos actos que,
cumpliendo estos requisitos formales, incurren
en una ilegalidad o inconstitucionalidad
sustantiva, de fondo (por ejemplo, desviación de
poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central
que se debe responder en forma previa a aceptar
toda una teoría relativa a la nulidad de Derecho
público a partir de lo que dispone el artículo 7° inciso
3° C.P.R.
A aquellos actos que incurren en “ilegalidad
sustantiva” no podría aplicárseles esta norma,
toda vez que no caerían dentro de las causales que
el artículo 7° establece. Ello nos lleva a buscar la
solución para las otras ilegalidades en que puede
incurrir la actuación administrativa. La solución se
debe extraer de la norma del inciso 3° del artículo
6°: “la infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determina la
Ley”.
viii. Vulneración del principio de legalidad.
Ello, porque es el artículo 6° en sus incisos 1° y 2°
el que establece el principio de imperatividad de
la C.P.R. y del resto del ordenamiento jurídico,
así como la supremacía constitucional.
Es allí donde se plasma la vinculación directa de la
Constitución (eficacia normativa de la norma
constitucional) y del resto del ordenamiento
jurídico, es decir, la imperatividad de la norma
para la Administración.
El problema está en que la citada norma remite la
sanción para la “ilegalidad sustantiva" a lo que
se establezca en la ley (Art. 6° inc. 3° C.P.R.), y
evidentemente no existe en la legislación
administrativa una norma que resuelva el
problema, ni tampoco existe una sanción expresa
de nulidad -como debería ser- para estos casos.
¿Ello permite sostener que no corresponde
aplicar esta suerte de nulidad de Derecho público
con vicios distintos de los señalados en el
artículo 7°?
En estricto rigor, considerando que las normas
sancionadoras son restrictivas, no susceptibles
de interpretación analógica, y que la literalidad
del artículo 7° inciso 3° sólo se refiere a las
infracciones a dicha norma, aparece más o menos
claro que no procedería fundar en dicha norma
una nulidad administrativa en términos
genéricos. No obstante, la falta de una norma de
solución en la ley administrativa (por ejemplo, en
la L.B.P.A. o una ley de jurisdicción contencioso–
administrativa) que regule la nulidad de los actos
de la Administración, hace imprescindible buscar
una solución a este impasse.
Debemos entender que la salida nuevamente está
en los principios generales del Derecho, en cuanto
fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del
ordenamiento jurídico administrativo. No es
posible sostener que la omisión legislativa, en cuanto
no se ha desarrollado el inciso 3° del artículo 6°
C.P.R., pueda llevar a la falta de sanción de los actos
administrativos que incurren en una “ilegalidad
sustantiva". Lo que ocurre es que su
fundamentación debe buscarse en otras
disposiciones.
El inciso 3° del artículo 6° C.P.R. señala que la
infracción a los incisos 1° y 2° generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
60
Al respecto el T.C. en su sentencia de 13 de septiembre
de 1983 Rol N° 19 señaló que: “Este artículo no
establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles
infracciones a sus normas, sino que deja entregado al
resto de los preceptos de la Constitución y a la ley
determinar, en cada caso, cuál será la responsabilidad
y la sanción que origina su cumplimiento.
En el mismo sentido constitucional el artículo 2°
L.B.G.A.E. dispone que todo abuso o exceso en el
ejercicio de las potestades de la Administración dará
lugar a las acciones y recursos correspondientes.
El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como
vimos, supone una reserva legal para la atribución de
potestades y, por ende, que una actuación sólo será
lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción
a dicho principio genera una anomalía en la actuación,
sea por falta de habilitación, lo cual supondría un
actuar incompetente, sea por una actuación habilitada,
pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al
previsto en la ley, sea porque derechamente se
contraviene el ordenamiento jurídico (contenido y
motivo o fundamento del acto administrativo). En estos
tres supuestos, nos encontraremos en lo que
tradicionalmente se conoce como causales de nulidad
en el Derecho Administrativo. El problema al que nos
enfrentamos es que no existe una sanción expresa a
dichas anomalías (las que no están consagradas en el
Art. 7° C.P.R.).
Lo que interesa destacar en este momento es que el
artículo 2° L.B.G.A.E. lo que establece es un derecho
a la acción en contra del actuar ilegal. Por su parte,
el artículo 6° inciso 3° C.P.R. señala que las
consecuencias a esta vulneración serán las
responsabilidades y sanciones que determine la ley;
¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley?
La doctrina más reconocida ha dicho que la sanción
está en el propio artículo 7° inciso 3°, cuando dice
que todo acto en contravención al mismo artículo es
“nulo” y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale.
El problema está en que admitir como fundamento
de la sanción de nulidad de los actos
administrativos al inciso 3° artículo 7° presenta, al
menos, tres puntos dudosos:
• Por una parte, la sanción que establece dicha
norma es sólo por la infracción a la norma del
artículo 7°, y no a la del artículo 6°, que es
realmente donde se establece el principio de
legalidad, y mucho menos respecto del artículo 2°
L.B.G.A.E. que establece el principio de
legalidad/juridicidad, en toda su extensión para el
actuar de la Administración del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sanción, su interpretación no
puede ser extensiva, por ejemplo, a supuestos de
infracción al artículo 6° C.P.R. o al artículo 2°
L.B.G.A.E.
• El artículo 7° C.P.R., en cambio, es mucho más
amplio, pudiendo alcanzar incluso el actuar del
poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos
privados (al tenor del inciso 2° artículo 7° C.P.R.).
Evidentemente, la nulidad propia del Derecho
Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico
de la Administración (ni siquiera a su actuación
material). La ilegalidad del actuar jurídico de otros
órganos del Estado se rige por sus propias
sanciones, por ejemplo, la nulidad procesal y la
casación respecto de los actos judiciales. Desde
luego, nadie pensaría fundar la invalidación de una
sentencia judicial en el artículo inciso 3o. Mucho
menos se podría hablar de nulidad del acto
legislativo.
• Otro punto dudoso está en la propia lógica interna
y redacción del inciso 3° del artículo 7° C.P.R., toda
vez que, si realmente estuviere estableciendo como
sanción directamente aplicable la nulidad, no
parece consecuente que acto seguido remita a la ley
el establecimiento de las sanciones por la violación
del mismo artículo. Es decir, si realmente el
artículo 7° inciso 3° estuviere estableciendo una
sanción, debería haber dicho que es sin perjuicio
de las “demás” sanciones que la ley señale.
Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le
cabe a la expresión "nulo” del inciso 3° artículo 7°.
61
 Al parecer ella debe ser entendida dentro del
contexto del propio artículo y, en especial, respecto
de su inciso 2°, e incluso más, aparentemente, la
voz “nulo” utilizada por el constituyente es más
bien una categorización o valoración del acto, más
que una tipificación de una sanción, que en
cualquier caso no corresponde a la función de una
norma de rango constitucional.
ix. La solución está en la norma remitida.
Atendidas dichas consideraciones es que debe
sostenerse que el fundamento de la nulidad propia
del Derecho Administrativo, es decir, aquella que
sanciona el actuar ilegal de la Administración del
Estado, no está en el artículo 7° inciso 3°, sino en la
norma a la cual se remiten los dos incisos 3° de los
artículos 6° y 7°, es decir, en la ley. Es la ley la que
debe señalar expresamente la sanción de nulidad del
acto administrativo en los casos de vulneración del
principio de legalidad.
La contra argumentación viene por el lado de decir
que el legislador, encargado de establecer la sanción
de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose sólo en
casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin
que hasta la fecha se cuente con norma positiva que
fije la nulidad como sanción genérica por la
vulneración del principio de legalidad. Esta
situación es inaceptable para la vigencia del Estado
de Derecho.
Antes de rebatir dicha contra argumentación se debe
hacer presente que la nulidad, así como los
contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico,
la responsabilidad, etc., constituyen una institución
común a todo el Derecho, con lo que su regulación
en caso de lagunas trasunta las distinciones entre
público y privado. A ello se agrega, además, que la
mayoría de los autores nacionales aceptan una
definición de acto administrativo de carácter
negocial o más bien susceptible de ser incluida
dentro de la categoría del negocio jurídico, toda vez
que se parte definiendo como una manifestación de
voluntad de la Administración. Con lo que esa sola
toma de posición respecto del concepto de acto
administrativo, en estricto rigor debería llevar a
asumir todas las consecuencias que de ella se
siguen.
Ello se ve reafirmado por la propia definición de acto
administrativo que ha entregado el legislador en el
artículo 3° de la L.B.P.A. Entonces, la forma de
integrar el ordenamiento administrativo en caso de
laguna es recurriendo al Derecho común. En este
caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se
ha visto el problema de fundamentar la nulidad en el
artículo 7° inciso 3° C.P.R. A falta de norma
administrativa que la fije, puede sostenerse,
entonces, una interpretación basada en las normas
del Derecho común, por ejemplo, aquella que en
términos generales dispone que hay objeto ilícito en
toda actuación que contraviene el Derecho público
chileno (Art. 1462 Código Civil).
4. PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL.
i. Legalidad y Reserva Legal.
El principio de legalidad, en estricto rigor, y a
diferencia del de juridicidad, supone una primacía
de las normas con rango de ley, lo que trae como
consecuencia una prohibición para la
Administración de actuación contraria a lo
consagrado en tal clase de disposiciones. Por su
parte, el principio de reserva legal supone que la
Administración Pública sólo podrá actuar cuando la
ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un
carácter negativo (no transgredir la ley), el segundo es
positivo, da un fundamento legal a la actuación
pública. Por ejemplo, si un ministerio entrega una
subvención a una empresa, sin que ello esté establecido
ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho
acto no vulnera el principio de legalidad (entendido
como deber de no contradicción de la ley), toda vez que
no vulnera ley alguna, pero sí el de reserva legal, en
cuanto no hay norma que autorice dicha actuación.
Es común, en nuestra doctrina y jurisprudencia,
señalar que la Constitución en los artículos 6° y 7°
establece el principio de legalidad, entendido, en
términos generales, como la habilitación y medida
de las competencias de la Administración. A ello se
agrega todo el desarrollo de la llamada "teoría de la
nulidad de Derecho público”, que en tales normas se
funda. Se trata de una comprensión del principio de
legalidad que incluye a lo que aquí se señala como
principio de reserva legal.
62
 En realidad, lo que en dichas normas
constitucionales se establece es algo mucho más
acotado. La Administración del Estado debe
someterse a la Constitución y a las normas que
conforme a ella se dicten. Es decir, principio de
legalidad en sentido estricto, o lo que es lo mismo,
deber de no transgredir la Constitución y el
ordenamiento jurídico.
Donde sí se establece el principio de reserva legal es en
el artículo 2° de la L.B.G.A.E. Cuando dicha norma
dispone que la Administración del Estado no tiene
más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico, está
consagrando la estricta vinculación entre actuación
administrativa y norma.
El problema radica, por una parte, en que la
vinculación que dispone el artículo 2° citado es al
ordenamiento jurídico en general, por lo que habrá
que determinar cuál es el rango suficiente de la
norma que habilita para una determinada actuación.
Y, por otra, en que el rango de la norma que consagra
el principio es legal.
ii. Fundamento del Principio de Reserva Legal.
El principio de reserva legal tiene vinculación, además,
con el principio democrático (Art. 4° C.P.R.). La
Constitución garantiza que será a través del poder
con legitimación democrática directa, el Congreso
Nacional, que se producirán las normas con alcance
general y permanente para los ciudadanos (Art. 63
C.P.R.).
La Administración Pública podrá entrar en el
desarrollo de una actividad o actuación sólo cuando
el legislador le hubiere autorizado.
Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que
se traduce en una manifestación de la separación de
funciones y que da legitimación democrática a las
competencias de las administraciones públicas. A
ello se agrega la posibilidad de desarrollo de la norma
legal por la vía del ejercicio de la potestad
reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en
que el legislador fija los contornos de esta a través de
la remisión normativa.
El principio de reserva legal tiene su origen en el
constitucionalismo del siglo XIX. La burguesía presente
en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores
que le parecen más preciados: libertad y propiedad,
excluyéndolos de la posibilidad de que actúe
directamente sobre ellos la Administración
interventora. La posibilidad de limitación quedaba así
resecada sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen
parlamentario, en la cual la burguesía tenía
representación e influencia. Una manifestación de este
afán de seguridad de la burguesía frente al poder del
soberano radicaba en la garantía jurisdiccional en la
expropiación forzosa, la que hasta nuestros días es
entregada al juez civil ordinario.
Hoy día el principio de reserva ha crecido en
importancia y significado. No sólo frente a la
Administración intervencionista en las esferas de
pro- piedad y libertad (Administración de Policía), sino
que también alcanza a la definición de las
actividades de prestación. En la medida que aumentó
el ámbito de actuación de la Administración, también
lo ha hecho el principio de reserva. Viendo el ingente
número de ámbitos de actividad administrativa, no
es posible afirmar seriamente que exista una reserva
total sobre cada uno de los ámbitos de la actividad
administrativa. Sin embargo, el principio de reserva
supone una democratización y, por ende, una
legitimación de la actividad administrativa, en la
medida que vienen señaladas por el legislador las
competencias de la Administración del Estado en su
extensión y medida.
El principio de reserva alcanza también otros aspectos
del ordenamiento administrativo. El principio de
reserva no sólo se aplica para la relación material
entre Estado y ciudadano, sino que también cubre
aspectos de la organización y procedimiento
administrativos. La construcción y estructura de la
Administración, el nombramiento de los jerarcas de la
misma, las competencias de las autoridades y los
trámites del procedimiento administrativo deben ser,
por los menos en sus aspectos fundamentales
determinados a través de la ley. En tal sentido, los
derechos fundamentales no sólo a través del
Derecho material son protegidos, sino también a
través de los contenidos que se den a la
organización y el procedimiento.
63
iii. Límites a la reserva.
La amplitud de la reserva, es decir, hasta dónde llega
el legislador y dónde entra la potestad
reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos
concernidos, es una cuestión debatida en el Derecho
nacional y comparado. Una de las fórmulas que se
han dado para determinar el grado de amplitud de la
reserva es la llamada “Teoría de Esencialidad”
(Wesentlichkeitstheorie) emanada del Tribunal
Constitucional Federal Alemán, la cual descansa sobre
la idea del significado, importancia, peso,
gravitación que una regla puede tener para la
generalidad de la sociedad (Gemeinschaftsrelevanz) o
para la vigencia de los derechos fundamentales de
un ciudadano en particular (Grundrechtrelevanz). De
allí se sigue que la “esencialidad” no es un concepto fijo,
sino una especie de concepto formal y, a veces, poco
asible, pero que hasta el momento es el único que
realmente sirve para explicar qué debe quedar
reservado al ámbito del legislador. Mientras más
esencial es un asunto para la
generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores
serán las exigencias para el legislador. En el Derecho
chileno podemos encontrar una consagración expresa
del segundo elemento de limitación, es decir, el de
los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán
ser limitados por la vía legal (Art. 19 N° 26 C.P.R.).
Esto trae como consecuencia directa que la densidad
de la regulación que emana del legislador sea mayor
o menor, dependiendo de si se trata de un asunto
esencial o que limita los derechos fundamentales.
Mientras más eficaz es el derecho fundamental del
ciudadano concernido o amenazado (por ejemplo, la
libertad individual), o bien mientras más importantes
sean los efectos que se produzcan para la
ciudadanía, y mientras más cuestionada y compleja
sea la cuestión para la opinión pública (por ejemplo,
la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar
una central nuclear), más precisa y densa deberá ser
la regulación legal. En consecuencia existe una
especie de graduación entre los diversos asuntos,
desde los “más esenciales” (que requieren mayor
densidad legislativa), hasta los “menos esenciales”
(que requieren menor densidad legislativa, pero mayor
regulación reglamentaria).
De lo que se sigue que, necesariamente, la solución
entregada por esta teoría sea aplicable sólo a través de
una jurisprudencia casuística. En sentido similar, el
Tribunal Constitucional, Rol 370/2003 considerando
decimoséptimo, ha señalado: “cuando la Carta
Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter
más absoluto, la regulación del asunto respectivo por el
legislador debe ser hecho con la mayor amplitud,
profundidad y precisión que resulte compatible con las
características de la ley como una categoría,
diferenciada e inconfundible de norma jurídica”.
Frente a la falta de una regla general que permita
discernir los alcances del principio de reserva, y
como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea
como solución aquella que distingue según el tipo
de actividad administrativa que se desarrollará,
distinguiendo entre actividades de intervención y
actividades de prestación.
• En el caso de las actividades de intervención,
por ejemplo, por la vía de imponer mandatos o
prohibiciones a los administrados, debe venir
determinado por la ley el contenido, objeto,
finalidad y extensión o dimensión de la medida.
De tal manera que el mandato o prohibición sea
previsible y apreciable en sus consecuencias por el
ciudadano.
En el caso de medidas estrictas, la densidad
normativa de la ley debe ser mayor, de manera de
limitar la discrecionalidad por parte del
administrador. A ello se agrega que el ejercicio de
potestades de intervención supone tocar derechos
fundamentales -siempre limitándolos, como es
obvio- lo que naturalmente supone una regulación
legal habilitante.
• Cosa distinta ocurre con la Administración
prestadora o prestacional, históricamente
identificada con la actividad de servicio público. El
problema viene dado aquí por la posibilidad de
extender la actividad prestadora a otros ámbitos
no previstos expresamente por la norma legal.
Recuérdese que el mandato del artículo 2°
L.B.G.A.E. se refiere a las atribuciones que el
“ordenamiento jurídico” entrega a la Administración
Pública, pero no dice “ley”. Por su parte, la norma
del artículo 6° C.P.R. habla de “normas dictadas
conforme a la Constitución”.
64
 En la práctica, la aprobación parlamentaria de la ley
general de presupuestos, aprobación que se limita a
aprobar o disminuir, pero no a aumentar gastos,
supone un fundamento legal genérico a la actividad
prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o
sector de la decisión. Sin embargo, la decisión concreta
de los beneficiados con la prestación corresponderá en
última instancia a la Administración. Así, la respuesta
a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y
medios que se emplearán en la prestación será siempre
de la Administración.
La respuesta que da el principio de reserva es aplicable
a las situaciones de normalidad. En casos extremos de
necesidad, producto de situaciones de catástrofe
natural o crisis económica, la propia Constitución prevé
mecanismos para que la Administración actúe
directamente, sin esperar a la habilitación legislativa.
Por ejemplo, el artículo 32 N° 20 C.P.R.
iv. Principio de reserva y relaciones de sujeción
especial.
Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice
relación con las relaciones de sujeción especial. Esta
teoría que fue desarrollada hacia fines del siglo XIX,
afectaba a aquellos administrados que se encontraban
en una estrecha relación con el Estado. Frente a los
ciudadanos que se hallan en una relación general, con
derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial
contacto con la Administración, en especial,
estudiantes, presos, soldados y funcionarios. Ello traía
como consecuencia que a los concernidos por dicha
sujeción especial, tanto sus derechos fundamentales
como el principio de reserva, no les fueran aplicables en
su vínculo con la Administración. La relación entre
Estado y administrado en relación de sujeción
especial se regulaba a través de la normativa interna
de la Administración, por ejemplo, a través de
instrucciones y circulares.
El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional
Federal Alemán resuelve que los derechos
fundamentales rigen también para los presos y pueden
ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen
parlamentario). Los hechos fueron los siguientes: un
preso había escrito una carta en la cual se vertían
expresiones injuriosas para el personal del recinto
penal.
Como todas las cartas, ésta fue leída por los
funcionarios, aplicándosele una de las sanciones que el
reglamento interno del penal establecía. La
Administración argumentó señalando que los derechos
fundamentales de los presos eran limitados, y que la
relación de sujeción especial existente hacía
innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El
tribunal niega que la relación de sujeción especial
pueda servir de justificación para no aplicar este
principio. A partir de ese momento, la teoría de la
sujeción especial cayó en decadencia, atendido que en
un Estado de Derecho es imposible (casi
impresentable) sostener que respecto de algún
ciudadano no rijan los derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa
de forma cooperativa con el particular, en el que el
particular se incorpora en la prestación de servicios
públicos o de utilidad pública (concesionario,
contratista, prestador de un servicio público), la
relación que surge entre ambos, claramente, es de
sujeción especial. En efecto, los poderes de
autorización, regulación y, especialmente, de sanción
que la Administración Pública fiscalizadora detenta (por
ejemplo, una Superintendencia), son manifestación de
esa particular intensidad del poder que se ejerce por
aquélla respecto de éste. En tales casos, el principio
de reserva legal se limita a fijar los fundamentos de
la regulación o del ejercicio de la potestad,
quedando un amplio espectro entregado al
desarrollo propio de la Administración.
v. Conclusiones.
El principio de legalidad, entendido desde una
perspectiva amplia, supone un mandato de
sometimiento al ordenamiento jurídico, y de
actuación sólo en aquello para lo que la
Administración ha sido autorizada. El grado que
debe tener la norma que autoriza es el legal
(principio de reserva legal). Determinar si se habilita
o no una actuación puede resultar una tarea
relativamente sencilla, pero fijar unos parámetros
apriorísticos de determinación de la complitud o
densidad de la regulación, resultará ser una materia
de difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.
65
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que
desarrollen los órganos de la Administración del Estado
puede resultar un mecanismo útil para llegar a dicho
grado de densidad normativa necesaria para cumplir
con el principio de reserva. Así, una actividad
interventora –dada la limitación a la esfera jurídica de
los ciudadanos–, debería estar mucho más regulada
que una actividad de prestación. Sin embargo, es en
las actividades de prestación, o de contenido
favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará
siempre en juego la disposición del patrimonio y
fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de una
subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá
dada por la aplicación de la mencionada teoría de la
esencialidad y, en definitiva, a través de los
mecanismos de control de la discrecionalidad.
VI. CONTROL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Nosotros nos vamos a centrar en el control jurídico sobre la
administración del Estado, y este control jurídico sobre la
administración del Estado puede ser dos tipos:
1. CONTROL JURÍDICO INTERNO:
a) Control del propio órgano
Es fundamentalmente el control que realiza el propio órgano
o entidad de la administración del estado que dictó el acto
administrativo, este control se realiza mediante la tramitación
interna de ese acto por el respectivo órgano o servicio público
y es así como el acto administrativo que se elabora en el
departamento jurídico o en la división del Ministerio o de la
municipalidad o en el respectivo servicio, lo elabora un
abogado, lo elabora el jefe de la oficina jurídica lo visa,
después si el acto irroga gastos para el servicio o el órgano,
va a la dirección o departamento de finanzas, lo revisa el
Director de administración y Finanzas, lo visa y después se
va al Gabinete del Subsecretario, y lo visa el Jefe de Gabinete,
lo visa el Subsecretario y se va donde el jefe de gabinete del
Ministro quien lo visa y se va al despacho del Ministro, el
Ministro firma el decreto, la Resolución, la circular acto
administrativo. Aquí hay un circuito que es un tipo control
interno que realiza el propio órgano que dictó el acto
administrativo.
b) Interposición de recurso administrativo en el propio
órgano que dictó el acto: recurso de reposición o ante el
superior jerárquico.
Otra forma de control es mediante la interposición de
recursos, o mediante el ejercicio de vías de impugnación que
tiene los particulares o destinarios de acto administrativo, a
través de la interposición de recursos administrativos, es así
como el destinario de un acto estima que ese acto es contrario
a derecho o le causa perjuicio, puede interponer un recurso
de reposición ante el propio órgano o entidad de la
administración del estado que dictó el acto dentro del plazo
de 5 días contados desde que el acto entra en vigencia, y lo
interpondrá ante el propio órgano que dicto el acto. Aquí
existe un control jurídico porque el propio órgano va a revisar
si el acto que dictó, es armónico con el derecho o
efectivamente está afectando gravando o lesionando derechos
del destinatario del acto que lo impugna mediante el recurso
de reposición.
66
 También el destinatario o particular afectado por la actuación
puede interponer para ante el superior jerárquico del órgano
administrativo que dictó ese acto el recurso jerárquico,
ejemplo: recurso jerárquico del secretario ministerial del
seremi, entonces interpondrá un recurso ante el Ministro
ante el Subsecretario más concretamente que es el superior
jerárquico inmediato. La resolución del recurso jerárquico va
a ser una especie de control jurídico sobre ese acto que se a
impugnando por la vía jerárquica.
No procede recurso jerárquico, sobre los actos administrativo
que dictan los Ministros de Estado, ni tampoco sobre los
actos que dictan los órganos o servicios públicos
descentralizados. No hay recurso jerárquico para esos
órganos o servicios públicos.
c) Unidades de auditoria interna
Un tercer control interno es el que se constituye a través de
las unidades de auditoria interna que se radican en los
respectivos servicios públicos, y que son unidades
generalmente autónomas dependientes directamente del jefe
de servicio para verificar el cumplimiento de los requisitos
jurídicos y presupuestarios, y proponer procesos de mejoras
al interior de los respectivos servicios públicos.
Estas unidades de auditoria interna también son expresión
de un control jurídico interno sobre las actuaciones de la
administración del estado.
d) Consejo de auditoría General de Gobierno
Finalmente tenemos el control interno que realiza a través del
consejo de auditoría general de gobierno que es un organismo
dependiente del ejecutivo que verifica el cumplimiento de los
planes y programas gubernamentales, y que también revisa
el alcance o cumplimiento jurídico que tienen las distintas
actuaciones que realiza la administración del estado.
2. CONTROL JURÍDICO EXTERNO
Es aquel que realiza la CGR, como sabemos esta es un
organismo autónomo de rango constitucional consagrado
actualmente en los artículos 98 y 99 de la Constitución, sin
embargo, la Constitución original del 80 se refería a la CGR en
los artículo 88 y 89, como sea la CGR tiene su antecedente en el
antiguo tribunal de cuentas de la incipiente republica chilena
de finales del siglo XIX, cuyo principal representante del tribunal
de cuentas era Valentín Letelier, la CGR, surge formalmente en
el sistema chileno en la época de los 20 a propósito de la misión
Kemmerer, que una misión del gobierno norteamericano que
encarga el presidente Arturo Alessandri Palma, para revisar y
proponer una reforma a la institucionalidad pública Chilena ,
esta misión Kemmerer, además de proponer la creación de la
CGR, propone la creación de la TGR y del Servicio Nacional de
Aduanas, y es así como surge la CGR mediante el DL 400 bis del
año 1927.
La función original del CGR era fundamentalmente verificar el
buen uso de los recursos fiscales y llevar la contabilidad general
de la Nación, esa función le asignaba el DL 400 bis a la CGR.
Ocurre que lenta pero sostenidamente la CGR en su labor
fiscalizadora de control empezó a verificar la juridicidad de las
actuaciones de los órganos de la administración del estado, con
un elemento adicional, estábamos bajo la Constitución de 1925
la que al igual que la original constitución del 80 establecía la
existencia de los tribunales contenciosos administrativos
generales, como esos tribunales declaraba la constitución de
1925, los conflictos que se generasen entre la administración del
estado y los particulares, debían ser resueltos por esos
tribunales. Si un órgano o servicio público recurría a los
tribunales de justicia finalmente éstos se declaraban
incompetentes para conocer de este conflicto entre el particular
y el servicio público. Por lo tanto, quedaban en la indefensión,
entonces comenzaron a recurrir ante la CGR, porque la CGR
tenía que verificar como esos servicios públicos estaban
ejecutando esos presupuestos, como estaban haciendo uso de
sus recurso o bienes fiscales, entonces la CGR, comenzó a recibir
estas reclamaciones de los particulares y en la práctica comenzó
a verificar la juridicidad de los actos de estos servicios públicos.
Y no fue sino hasta la década de 1960 con la dictación de la LOC
de la CGR, la ley 10.336, se le reconoce a la CGR la función de
verificar la juridicidad de los órganos de la administración del
estado, función que recién se le reconoce constitucionalmente y
le otorga rango constitucional a la CGR la constitución de 1980.
La CGR chilena es una institución única en el derecho
comparado, hay CGR en otros países, pero pocas tienen un
control preventivo sobre la administración del estado, sus
dictámenes son vinculante para toda la administración, y
además fiscalizan y llevan la contabilidad general de la nación.
Otra característica muy singular de la CGR chilena, es que la
contraloría es un órgano que ejerce la jurisdicción de cuentas,
tiene la representación del estado en el juicio de cuentas, y, por
lo tanto, tiene la función de resolver, y de fiscalizar el buen uso
de las cuentas públicas, y eso muy pocos organismos en la
legislación comparada lo hacen, todo en uno.
La CGR está dirigida por el Contralor General de la República.
67
Requisitos para ser C.G.R. Art. 98.
1º. Hay que ser abogado
2º. Haber cumplido cuarenta años de edad
3º. Deberá tener a lo menos diez años de título de abogado,
4º. tener una actividad académica y profesional destacada y
poseer las demás calidades necesarias para ser
ciudadano con derecho a sufragio.
5º. Tiene un sistema de elección mixto: Será designado por
el Presidente de la República con acuerdo del Senado
adoptado por los tres quintos de sus miembros en
ejercicio,
El contralor dura en su cargo un período de ocho años y no
podrá ser designado para el período siguiente y cesará en el
cargo al cumplir 75 años de edad.
FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
1. Funciones Principales.
Están en la propia constitución, y las podemos resumir en las
siguientes:
a) Verifica la juridicidad de los actos de la administración del
estado, concretamente de los Decretos Supremos que dicta
el Presidente de la República.
b) Ejerce la jurisdicción de cuentas.
c) Lleva la Contabilidad de la Nación.
Nos referiremos a las dos funciones principales.
2. Funciones secundarias.
Están establecidas en la LOC de la CGR, la ley 10.336.
a) Función normativa.
b) Función disciplinaria.
c) Función jurisprudencial.
d) Función orientadora
1) FUNCIONES PRINCIPALES.
a) Verifica la juridicidad de los actos de la administración
del estado, concretamente de los Decretos Supremos
que dicta el Presidente de la República.
Artículo 99: En el ejercicio de la función de control de
legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos
y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben
tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de
que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a
pesar de su representación, el Presidente de la República
insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual
deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara
de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de
gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y
remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma
Cámara.
Corresponderá, asimismo, al Contralor General de la
República tomar razón de los decretos con fuerza de ley,
debiendo representarlos cuando ellos excedan o
contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la
Constitución.
68
 Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto
con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o
de una reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la
facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la
representación de la Contraloría deberá remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de
diez días, a fin de que éste resuelva la controversia.
En lo demás, la organización, el funcionamiento y las
atribuciones de la Contraloría General de la República
serán materia de una ley orgánica constitucional.
Todos los Decretos Supremos van al trámite de toma de
razón, esta función de verificar la juridicidad de los
Decretos Supremos lo realiza la Contraloría General de la
República a través de dos vías:
i. Mediante la emisión de dictámenes
Los dictámenes o declaraciones de juicio, son actos
administrativos que dicta la C.G.R., para
determinar la forma en que se debe aplicar una
norma administrativa o para aclarar algún punto o
pasaje oscuro o dudoso de una norma
administrativa, por lo tanto, los dictámenes de la
C.G.R. tienen un contenido eminentemente
hermenéutico o interpretativo.
Estos dictámenes tienen como característica que
son vinculantes, son obligatorios para toda la
administración del Estado, siendo una opinión
ilustrada para los tribunales de justicia, pero no
vinculantes para ellos.
A los dictámenes o declaraciones de juicio hace
referencia el Art. 3 de la ley de procedimiento
administrativo como un tipo o especie de acto
administrativo también.
Mediante la emisión dictámenes la CGR va
desarrollando, constituyendo, lo que se denomina
la jurisprudencia administrativa, y a partir de esa
jurisprudencia le va señalando a los distintos
órganos del Estado como debe actuar, y, por lo
tanto, va realizando un control jurídico sobre la
administración del estado y de sus actuaciones.
En el ejemplo del dictamen que desvincula a los dos
funcionarios de la municipalidad, a propósito del
principio de confianza legítima, la CGR está
diciendo no solo a las municipalidades
involucradas en virtud del principio de la confianza
legítima hay un precedente para los funcionarios
públicos a contrata que usted contrato por
periodos sucesivos que ellos tienen la legitima
expectativa o confianza, que bajo las mismas
condiciones usted los va a volver a contratar,
segundo si usted quiere desvincular a un
funcionario público a contrata tiene que hacerlo
con a lo menos 30 días de antelación al 31 de
diciembre de cada año y tercero el acto de
destitución o desvinculación debe ser fundado debe
haber una causal que justifique la desvinculación.
Este dictamen es obligatorio para toda la
administración del estado centralizado o
descentralizado.
La CGR a través de la emisión de estos dictámenes
va ejerciendo esta función de verificar la legalidad
o juridicidad de los actos de la administración.
ii. Trámite de Toma de Razón.
La toma de razón es un trámite que de manera
exclusiva y excluyente le asigna la Constitución
Política al Contralor General de la República, que
es el único órgano competente para realizar el
trámite de toma de razón, que a su vez consiste en
verificar la constitucionalidad y la legalidad de los
actos de la administración, especialmente de los
Decretos Supremos que dicta el Presidente de la
República.
Características de la Toma de Razón
Según el profesor Eduardo Soto Kloss la toma de
razón es:
ii.1. Una acción impeditiva.
Deriva de que es un trámite que se realiza
antes de que el DS entre en vigencia, por
lo tanto, tiene una naturaleza preventiva.
Si no hay toma de razón se impide el
nacimiento a la vida del derecho de ese
acto administrativo; es decir, de ese
Decreto Supremo.
69
ii.2. Es un Poder–Deber.
Porque la constitución la ley y el
ordenamiento jurídico le asigna la facultad
de realizar la toma de razón; le asigna
competencia a la Contraloría General de la
República, pero a su vez la Contraloría
General de la República no puede eximirse
de realizar este trámite sobre un proyecto
de Decreto Supremo que es sometido a su
revisión, pues se le impone el deber de
efectuar este control de los actos
administrativos.
ii.3. Está inserta en un procedimiento
administrativo.
Como sabemos, el acto administrativo
debe dictarse dentro del marco que rige un
procedimiento determinado, en el cual, la
toma de razón es una parte o fase anterior
a la promulgación y posterior publicación
de un proyecto de Decreto Supremo, así
como también de un proyecto de un
Decreto con Fuerza de Ley. En las fases o
etapas de dictación de un Decreto
Supremo podemos distinguir:
1ra. Fase: esta es una etapa de orden
interno en que el Presidente de la
Republica verifica la existencia de un
problema público o de un asunto que es
necesario resolver o decidir y decide
actuar.
2da. Fase: en que se materializa se
concretiza se escritura ese proyecto de
Decreto Supremo.
3ra. Fase: donde se verifica la juridicidad
de ese Decreto Supremo y en esta tercera
fase esta la toma de razón.
4ta. Fase: donde se exterioriza ese proyecto
de Decreto Supremo mediante la
exteriorización del mismo en el diario
oficial.
Por lo tanto, la toma de razón está inserta
en un procedimiento administrativo para
la dictación de ese Decreto Supremo; es
una etapa previa a la dictación de ese
Decreto Supremo.
Representación.
Puede tener dos causales:
• Por Inconstitucionalidad: en este
caso, el Presidente de la Republica
derivará los antecedentes al Tribunal
Constitucional, para que este, dentro
del plazo de 10 días, se pronuncie
acerca de la constitucionalidad del
acto administrativo.
• Por Ilegalidad: en este caso, el
Presidente de la República tiene la
facultad de poder insistir, lo que
implica que puede dictar un Decreto
Supremo de Insistencia, con el cual
obliga a la C.G.R. a tomar razón de un
D.S. que representó por ilegalidad,
frente a lo cual no tendrá más remedio
que tomar razón del D.S., sin
perjuicio de remitir los antecedentes a
la Cámara de Diputados a fin de que
se analicen los eventuales efectos
políticos que ello pudiera causar.
ii.4. Es irrevocable.
Que sea irrevocable implica que una vez
que el Contralor General de la República
ha tomado razón del proyecto de un
Decreto Supremo, no puede desdecirse de
dicho trámite.
No puede dejar sin efecto el trámite de
toma de razón; no devolverse sobre su
misma actuación.
ii.5. Es indivisible.
Por cuanto el Contralor no puede tomar
razón solo de una parte del Decreto
Supremo y la otra parte representarla. El
trámite de toma de razón abarca a todo el
Decreto Supremo en su conjunto, por eso
el trámite de toma de razón es indivisible.
70
Es importante que además de estas
características elaboradas por el profesor
Eduardo Soto Kloss el trámite de toma de
razón le imprime fuerza obligatoria al DS
y si el contralor, estima que el proyecto de
DS es contrario a la constitución o la ley
no va a tomar razón de él sino que lo va a
representar por lo tanto la representación
puede ser por inconstitucionalidad o por
ilegalidad.
Si es por inconstitucionalidad el
presidente de la República puede derivar
los antecedentes al TC para que este
dentro del plazo de 10 días resuelva la
controversia.
Si es por ilegalidad el presidente de la
republica puede firmar el DS y la de todos
los ministros de estado y obligar al
Contralor a que tome razón del Decreto
Supremo.
Esta figura de la representación es una
figura bien extraña bien sui generis,
porque si la representación es por
ilegalidad significa que el proyecto de
Decreto Supremo es contrario a ley, el
Decreto Supremo de insistencia que firma
el presidente de la República y todos sus
ministros de estado, no convalida no
transforma el proyecto de Decreto
Supremo de ilegal en legal sigue siendo
contrario a la ley.
Pero este Decreto Supremo de insistencia
obliga al contralor a que tome razón del
mismo y eso evidentemente es
contradictorio con que ninguna
magistratura el presidente de la republica
ninguna persona ni grupo de personas
puede atribuirse ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias más
derechos o facultades que las que ha
conferido la ley. Un acto del presidente de
la republica ilegal obliga a la Contraloría
General de la República que es un órgano
autónomo a que tome razón de un acto
que ese órgano autónomo considera ilegal.
Para el profesor la única justificación que
tiene es un cierto resabio monárquico del
régimen presidencialista chileno.
Se aplicaron profusamente durante 1970
a 1973 los Decretos Supremos de
insistencia, éstos a lo menos sugieren un
régimen un quiebre institucional. Tiene
poca justificación jurídica.
Hay quienes plantean que el Decreto
Supremo de insistencia es una facultad
que tiene el presidente de la República
para que el contralor no se inmiscuya en
el ejercicio de la función ejecutiva, para
que el contralor no enerve la función de
gobernar y administrar, justifican la
existencia del Decreto Supremo de
insistencia diciendo que si no existiera
esta facultad el contralor podría
condicionar el ejercicio de la función
ejecutiva del presidente de la republica el
profesor no lo cree.
En la práctica ocurre que los proyectos de
Decreto Supremo llegan formalmente al
contralor habiendo habido toda una
discusión de análisis y trabajo conjunto
entre el ministerio respectivo o entre el
Ministerio secretaria general de la
presidencia, y los abogados de la
Contraloría, por eso la representación es
tan baja.
Si bien es cierto la Ley Orgánica
Constitucional establece que la toma de
razón debería ser la regla general en los
actos de la administración no sólo de los
Decreto Supremo, en la práctica se
transforma en la excepción y la mayoría de
los actos de la administración del estado
son actos exentos, no va al trámite de
toma de razón y, por tanto, de la
generalidad que debiera ser ha pasado a
ser la excepción.
71
Contenido y Alcance del Trámite de Toma de
Razón (¿quién, por qué y cómo?).
Esto dice relación con entender cuál es el
significado de que a través del trámite de toma de
razón se verifique la legalidad y constitucionalidad
de un proyecto de Decreto Supremo o de un acto
administrativo.
• “Quién”: Si tuviéramos que referirnos a que
contenido y alcance que tiene esta verificación,
debemos hacerlo en el entendido de que si un
acto de la administración del estado incumple
los requisitos previstos en el Art. 7 de la
Constitución Política, que deben tener las
actuaciones de los órganos del estado sean
válidas o produzcan efectos jurídicos, si esos
requisitos se incumplen, el Contralor Gral. de
la República no tendría que tomar razón de
esos actos, me estoy refiriendo a los requisitos:
de investidura regular y previa, competencia, y
formalidades que prescriba la ley, es decir, si
no cumple con esos requisitos, estoy hablando
en términos genéricos, el Contralor Gral. de la
República, tendría que no tomar razón de estos
DS, y si no toma razón los representa por
inconstitucional o ilegalidad. Sin embargo, si
miramos solo el artículo 7, nos quedaríamos la
verdad un tanto cortos con eso, porque, el
profesor cree que la toma de razón hay que
mirarla desde un punto de vista más sistémico,
y para eso de nuevo siguiendo a Soto Kloss,
diremos que para hacer un análisis sistémico
o sistemático de la toma de razón, entendemos
que el Contralor frente a la verificación de
juridicidad, a la verificación de
constitucionalidad y legalidad que haga de un
proyecto de Decreto Supremo, tendrá que
hacerse las siguientes preguntas: quién, por
qué y cómo?.
Cuando el Contralor Gral. De la República
reciba un proyecto de Decreto Supremo con los
antecedentes de hecho y derecho, y es ese
proyecto de Decreto Supremo se funda se
sustenta, tendrá que preguntar quién dicta ese
Decreto Supremo, y con la pregunta quién, el
Contralor tendrá que revisar
fundamentalmente dos cosas:
− Si quién dicta el Decreto Supremo está
investido de manera previa y regular; o
sea, esta investido en este caso como
Presidente de la República y como
Ministro de Estado, recordemos que los
Decreto Supremo podrán tener contenido
singular, donde serán decretos supremos
o podrán tener contenido general donde se
denominaran reglamentos y en ese caso
llevarán la firma del Presidente de la
República y del Ministro de Estado
respectivo, entonces quien dicta el Decreto
Supremo el contralor tendrá que revisarlo
y decir, miren quien lo dicta es quien está
investido de manera regular y previa como
Presidente de la República, y el Ministro
en el caso de los Reglamentos también es
quien está investido manera regular y
previa, ya sabemos que la investidura
tiene que ver con el reconocimiento y con
el cumplimiento de ciertos y determinados
requisitos que otorgan una condición que
le entrega al titular de ese órgano, una
calidad que le permite actuar.
− También, en el quién, el Contralor va a
revisar, si es que el Acto administrativo, el
proyecto de Decreto Supremo, emana de
un órgano o del titular de un órgano, que
actúe dentro del ámbito de su
competencia, si el Presidente de la
República tiene competencia, para dictar
una materia o regular la materia, sobre la
cual versa o trata el proyecto de Decreto
Supremo y lo propio si es que en definitiva
estaba actuando dentro de su ámbito de
acción, dentro de las materias que la
Constitución y la Ley le ha asignado al
Presidente de la República, para hacerse
cargo de ellas, que en definitiva es la
competencia, o el Ministro de Estado.
72
 El Contralor Recibiendo el proyecto de
Decreto Supremo, se pregunta quien dicta
este proyecto de Decreto Supremo, y ahí
va a resolver dos elementos
fundamentales para saber si eso proyecto
de DS está siendo dictado por alguien que
está investido de manera previa y regular,
y por alguien que está actuando dentro del
ámbito de su competencia.
• “Por qué” se dicta el proyecto de Decreto
Supremo, es la segunda pregunta que debe
hacerse el Contralor, ahí tendrá que verificar
los supuestos que justifican la dictación del
acto o Decreto Supremo, supuestos que, como
sabemos, serán jurídicos, normativos, que
estarán identificados en los vistos del proyecto
de Decreto Supremo o presupuestos facticos o,
de hecho, que estarán identificados en los
considerandos del Decreto Supremo. Nos
referimos, en definitiva, al elemento causal o de
los motivos.
No solo la verificación de los supuestos
normativos y facticos que justifican la
dictación del Decreto Supremo implican
reconocer la existencia de los mismos, sino que
especialmente en el caso de los supuestos de
hecho, que justifican la dictación del Decreto
Supremo, el contralor tiene que verificar si
existe una adecuada calificación jurídica de los
hechos que justifican la dictación del Decreto
Supremo.
Cómo creo haberles explicado, si el contenido
del Decreto Supremo es la designación de una
persona como Ministro de Estado, el hecho es
que el cargo de ese Ministro de Estado no se
esté sirviendo, pero la adecuada calificación
jurídica no es sólo que el cargo de ese Ministro
de Estado que se está designando a través del
Decreto Supremo, no se esté ejerciendo, sino
que además la adecuada calificación jurídica
supone que ese cargo este vacante que no es lo
mismo, porque una cosa es que el cargo no se
esté ejerciendo porque por ejemplo su titular
está en comisión de servicios o está en el
extranjero, o está haciendo uso de su feriado
legal, y otra cosa es que el cargo esté vacante.
Por ejemplo: el subsecretario del interior Aleuy
tomo vacaciones, durante ese periodo no
estaba ejerciendo el cargo de subsecretario del
interior, eso no justificaba que la Presidenta de
la República dictara un Decreto Supremo para
nombrar a otra persona como Subsecretario
del Interior, el hecho es que el titular del cargo
no lo estaba ejerciendo, pero la adecuada
calificación jurídica de eso hecho es que el
titular está haciendo uso de sus vacaciones, no
que el cargo estuviese vacante.
Entonces para ponerlo a contrario sensu, si el
Presidente de la República quiere dictar un
Decreto Supremo que designa a una persona
como Subsecretario del Interior, para seguir el
ejemplo, el hecho es que el cargo no se está
sirviendo, pero la adecuada calificación
jurídica es que el hecho de que el cargo no se
esté sirviendo es que esté vacante.
• “Cómo”: La tercera pregunta que debe hacerse
el contralor en este análisis sistémico del
trámite de toma de razón, es el cómo. La
revisión o verificación que la C.G.R. realiza es
de carácter necesariamente objetiva,
contrastando el proyecto de Decreto Supremo
con la Constitución y las Leyes; es decir el
trámite de toma de razón supone un control de
tipo objetivo, por cuanto el contralor, a través
de la toma de razón, no hace en realidad un
análisis de aspectos subjetivos que digan
relación con la oportunidad, merito o
conveniencia para que el Presidente de la
República dicte ese proyecto de Decreto
Supremo, porque si hiciera esa ponderación,
estaría haciendo un análisis subjetivo y se
estaría inmiscuyendo en el ejercicio de la
función ejecutiva que es exclusiva del
Presidente de la República. Él a través de las
facultades de la competencia que se le han
asignado por la Constitución y las Leyes,
dictará un Decreto Supremo sobre las
materias que le son propias; y el Contralor, lo
que tendrá que verificar, es si ese proyecto de
Decreto Supremo es armónico no contraviene
la Constitución y las Leyes.
73
 Un control objetivo implica, entonces, no
entrar a ponderar si es conveniente, o si se está
haciendo en un momento oportuno, o si tiene
mérito, porque si lo hace, su control sería
subjetivo y estaría enervando el ejercicio de la
b)
función ejecutiva propia del Presidente de la
República.
Con esto tiene que ver el análisis sistémico de
la toma de razón con hacerse y responder estas
preguntas que tienen que ver con este examen
con este trámite que realiza el contralor quién,
por qué y cómo.
Actos administrativos exentos del Trámite de
toma de razón.
Finalmente, en lo que respecta al trámite de toma
de razón tenemos que decir que hay ciertos y
determinados actos administrativos, que son
aquellos actos administrativos que, según la L.O.C.
de la C.G.R., la Ley N° 10.336, son actos exentos,
lo que quiere decir, que no van al examen de toma
de razón, son actos que no tienen una mayor
significación o que son actuaciones vinculadas por
ejemplo a permisos, feriados, o solicitudes de días
administrativos o licencias médicas. Lo curioso es
que la L.O.C. de la C.G.R., dice que estos actos
exentos deben estar determinados por una ley, en
la práctica, no es una ley la que determina la
exención de los actos administrativos, sino que es
una resolución exenta de la propia C.G.R., la
resolución N° 1.600, que si uno es riguroso es una
resolución ilegal o contraria a derecho, pues no
debiese ser una Resolución de la C.G.R. la que
determinase cuales son actos administrativos
exentos, sino una ley.
Lo que ocurre es que con la multiplicidad de carga
administrativa, y la multiplicidad de actos que se
dicta en la administración del estado, ha ocurrido
precisamente lo inverso al espíritu inicial que tanto
establecía la Constitución como la L.O.C. de la
C.G.R., en el sentido en que finalmente no son la
regla general sino que son la excepción los actos
administrativos que están afectos al Trámite de
Toma de Razón, desde luego siempre de manera
obligatoria los Decreto Supremo están afectos al
trámite de toma de razón.
Pero hay una multiplicidad de otros actos que no
van a este trámite y estos son los denominados
actos exentos, regulados por una resolución del
C.G.R. que es la Resolución N° 1.600.
Ejerce la jurisdicción de cuentas.
Es necesario entender que, en sí mismo, constituye una
excepción, porque la C.G.R. es un órgano administrativo y
no un órgano de carácter jurisdiccional. La C.G.R. está
consagrada en el contexto de la función administrativa;
luego, uno de los problemas que tiene nuestro sistema, es
que la Constitución no hace distinción entre las funciones
de gobierno y las funciones administrativas, la
Constitución equipara la función ejecutiva a gobernar y
administrar el Estado, cuando la verdad es que son cosas
distintas, pues no es lo mismo gobernar que administrar
el Estado, y esto es cuestión que, por ejemplo, otras
constituciones ya han resuelto, como la española o la
francesa, que delimitan claramente cuáles son las
funciones de gobierno y cuales las administrativas. Esto
tiene que ver con que tienen regímenes políticos semi–
presidenciales.
La Contraloría General de la República está inmersa en el
“poder ejecutivo”, pero no desarrolla funciones de
gobierno, en estricto rigor que tienen un contenido más
bien político, la C.G.R. más bien desarrolla funciones
administrativas.
Si uno tuviera que decir en simple que diferencia la
función de gobierno de la administrativa, es que la función
de gobierno, diseña, formula políticas públicas, en cambio
la función administrativa ejecuta esas políticas públicas
que es parecido, pero no igual.
Desde luego es extraordinario es excepcional que un
órgano de la administración del estado, realice funciones
jurisdiccionales, porque esa función la realizan los
tribunales superiores de justicia que son por excelencia los
órganos jurisdiccionales, llamados a conocer, resolver y
juzgar los asuntos litigiosos o los conflictos de relevancia
jurídica de los cuales tomen conocimiento.
Consideraciones preliminares a la jurisdicción de
cuentas
i. La jurisdicción de cuentas es excepcional, porque
la C.G.R. es un órgano administrativo, que realiza
funciones jurisdiccionales y que se desdobla en un
tribunal de cuentas.
74
ii. Es una jurisdicción de doble instancia. Tiene una
primera instancia constituida por un juzgado
unipersonal radicado en el Sub-Contralor General
de la República (actualmente es una mujer). Y tiene
una segunda instancia, constituida por un tribunal
colegiado, presidido por el Contralor General de la
República e integrado por dos abogados designados
por el Presidente de la República a propuesta del
Contralor. Si no los acepta, el contralor debe
proponer otros dos más.
iii. La jurisdicción de cuentas tiene lugar cuando una
persona o funcionario público, tiene a su cargo o
administra bienes o recursos fiscales, y en eso
genera un detrimento patrimonial para el Estado,
genera un perjuicio fiscal, un perjuicio para el
patrimonio del estado.
iv. El juicio de cuentas busca hacer efectiva la
responsabilidad civil extracontractual de aquellas
personas o funcionarios públicos que tienen a su
cargo o administran bienes o recursos fiscales, y
que una vez que se ha pasado en la etapa
jurisdiccional propiamente tal, se denominan
“cuentadantes”, y son los demandados en el juicio
de cuentas.
v. Es una jurisdicción supuestamente autónoma,
porque desde el punto de vista teórico las
resoluciones que adopte el tribunal de cuenta ya
sea en primera o en segunda instancia, es una
decisión que puede ser contraria o diferente a lo
que ha dictaminado en situaciones similares la
CGR. Incluso más desde el punto de vista teórico
las decisiones de la CGR no son vinculantes para
los tribunales de cuenta, digo supuestamente
porque ustedes comprenderán que en la práctica,
si el Sub–Contralor es el juez de cuenta en primera
instancia, y el Contralor preside el tribunal de
cuenta en segunda instancia, es harto difícil que
esa autonomía o independencia en la práctica se
concrete porque, fíjense que uno de los déficit que
tiene nuestra jurisdicción de cuenta es que
tenemos un mismo órgano que de alguna forma
como vamos a ver ejerce la acción y la investigación
y además resuelve, por ejemplo, si uno ve la
experiencia comparada en Panamá, que también
tiene una contraloría general de la República, pero
tiene una Contraloría, una fiscalía nacional de
cuentas y un tribunal de cuentas, tres órganos
distintos separados independientes, nosotros
tenemos todo en el mismo sistema, Contraloría,
Fiscalía de la C.G.R., y Tribunal de cuentas, todo
dentro de la C.G.R., entonces ésta prácticamente
“se desdobla” para constituirse en tribunal, pero en
la práctica eso no es así, por eso que digo
teóricamente, el Tribunal de Cuenta tiene
independencia y autonomía de lo que resuelva la
Contraloría, pero cómo podría tenerla si es la
propia contraloría la que integra el juzgado de
cuenta en primera instancia a través del sub–
contralor, que es un funcionario dependiente del
Contralor y en Segunda instancia el tribunal está
presidido por el Contralor.
Concepto de Jurisdicción de Cuentas.
La jurisdicción de cuentas se puede conceptualizar como
el procedimiento para ejercer la actividad
jurisdiccional del C.G.R., constituyéndose en el
procedimiento contencioso administrativo judicial de
doble instancia, que tiene por objeto determinar y
hacer efectiva la responsabilidad civil extracontractual
que pudiere afectar a las personas que tienen a su
cargo o administran bienes o recursos fiscales
pertenecientes a las entidades afectas al control del
ente fiscalizador.
En cuanto a la operación o funcionamiento de la
Jurisdicción de Cuentas, ella tiene una parte
administrativa y otra parte jurisdiccional propiamente
tal.
Etapa Administrativa propiamente tal.
La etapa administrativa del juicio de cuentas se inicia con
el requerimiento de rendición de cuentas que hace ya
sea un funcionario, un jefe de división de la C.G.R. o el
Contralor Regional en su caso. Tenemos que tener en
cuenta que la C.G.R. es un órgano autónomo y
desconcentrado; hay Contralorías Regionales que tienen
facultades que la propia L.O.C. de la C.G.R. le asigna.
Tiene que rendir cuentas aquella persona o funcionario
público que tiene a su cargo, o administra bienes o
recursos fiscales.
75
Cosas respecto de las cuales debe rendir cuenta la persona
o el funcionario público.
Tiene que rendir cuentas de los gastos y de los ingresos
percibidos, a estos hacen referencia los Arts. 98 y 99 de la
L.O.C. de la C.G.R.
Pero lo que resumidamente tiene que indicarse en la
rendición, que son los gastos y los ingresos, y que va ser
afecto a lo que se denomina examen de cuenta, se debe
verificar lo siguiente:
i. La documentación donde se rinden estos gastos e
ingresos sea autentica (original).
ii. Que la rendición de estos gastos e ingresos esté
sustentada sobre operaciones aritméticas y
contables exactas.
iii. Que los gastos estén debidamente autorizados por la
ley, reglamento y autoridad respectiva.
iv. Que esos gastos hayan cumplido el objetivo para el
cual se realizaron o fueron previstos. Es decir, que
se hayan destinado a lo que por normativa se había
previamente determinado.
v. Que los ingresos hayan sido efectivamente
percibidos y se haya pagado la tasa o carga
impositiva que corresponda, lo que debe estar
debidamente certificado.
Artículo 98: “Si al estudiar una cuenta el examinador
observa que en su resultado tienen interés él o personas
vinculadas a él, por parentesco de consanguinidad o de
afinidad hasta el cuarto o segundo grado inclusive,
respectivamente, o amistad íntima o enemistad, deberá
hacerlo presente al Jefe para que designe nuevo
examinador.
Igual procedimiento corresponderá seguir en su caso
al Jefe de la oficina respectiva”.
Artículo 99: “Corresponderá al Subcontralor el
juzgamiento en primera instancia y finiquito de las cuentas
de los empleados a cargo del manejo o custodia de fondos
públicos”.
Una vez hecha la rendición, estamos en la etapa
administrativa del juicio de cuentas, viene el examen de
cuentas, que lo realiza el jefe de la respectiva división de
la contraloría o el contralor general en su caso.
En el examen de cuentas podemos distinguir dos tipos de
exámenes de cuenta:
i. El examen de cuentas propiamente tal y
ii. El examen de cuenta ficto.
i. El examen de cuentas propiamente tal (Art. 95 de
la L.O.C. de la C.G.R.).
Es el procedimiento administrativo cuyo objeto es
verificar que las personas que administran fondos
públicos o que tengan asignados bienes de tal
carácter bajo su custodia o mera tenencia, hayan
percibido correctamente las rentas del fisco o de las
demás entidades sometidas a la fiscalización de la
Contraloría, además de verificar la correcta inversión
de esas entidades, comprobando si se ha dado
cumplimiento a las disposiciones legales y
reglamentarias que rigen el ingreso y la aplicación de
un determinado gasto, comprobando la veracidad y
fidelidad de las cuentas en cuanto a la autenticidad
de la documentación que las respalda y la exactitud
de las operaciones aritméticas y de contabilidad
realizadas.
Este examen es efectuado seguidamente de la
revisión de cuentas, por la Contraloría Regional o el
jefe de la respectiva división de la contraloría dentro
del plazo fatal de un año contado desde que se ha
hecho la rendición.
Transcurrido ese plazo, caduca la posibilidad de
realizar el examen, y lo que va a verificar el jefe de la
respectiva división de la contraloría o el contralor
general en su caso., es lo que ya dijimos del 1 al 5.
Si está todo bien con la rendición de cuentas que se
ha hecho el jefe de la respectiva división de la
contraloría o el contralor general en su caso, dictará
un acto que se denomina finiquito, con eso culmina
la etapa administrativa y no se pasa a la etapa
jurisdiccional, porque está toda la rendición de
cuenta bien hecha según se ha podido verificar del
examen de cuentas.
76
 Si en el examen de cuenta se determinan diferencias
conforme al 1 al 5, el jefe de la respectiva división de
la contraloría o el contralor regional, en su caso, va
a dictar un acto administrativo que se denomina
reparo, el que junto con poner término a la etapa
administrativa da inicio a la etapa jurisdiccional; en
consecuencia, va a constituir la demanda del juicio
de cuentas.
Con la dictación del reparo se pasa a la etapa
jurisdiccional propiamente tal.
ii. Examen de cuenta ficto.
No hay examen de cuenta propiamente tal, sino un
procedimiento administrativo disciplinario; es decir,
una investigación sumaria o un sumario
administrativo que se ha sustanciado para
determinar la responsabilidad administrativa
disciplinaria de un funcionario público, y en el que
además se ha determinado que el funcionario ha
realizado actos con dolo o culpa, causando un
detrimento patrimonial para el Estado o un perjuicio
patrimonial fiscal; siendo en estos casos la
resolución que emana de la investigación sumaria o
sumario administrativo, la que reemplaza a la ley.
Dos son las principales diferencias entre el examen de
cuentas propiamente tal y el examen de cuentas ficto.
1. El examen de cuenta solo recae sobre personas o
funcionarios públicos que administran o tienen a su
cargo bienes o recursos fiscales; y no sobre
instituciones. No puede existir examen de cuenta ficto
sobre alguien que no es funcionario público, porque
yo no le puedo hacer investigación sumaria, o sumario
administrativo a quien no es funcionario público.
2. El Plazo de caducidad del examen de cuenta, el plazo
de un año se cuenta desde que se rinde cuenta en el
examen de cuentas propiamente tal; en cambio, en el
ficto el plazo se cuenta desde el momento en que,
notificado el funcionario investigado o sumariado del
resultado o de las conclusiones de la investigación
sumaria o del sumario administrativo, cambia la
forma de computar el plazo por el cual caduca el
examen de cuenta.
La jurisdicción de cuenta tiene una etapa administrativa y
una etapa jurisdiccional propiamente tal. La etapa
administrativa se iniciaba con el requerimiento de
rendición de cuentas, que hacía o el contralor regional o el
jefe de división de la Contraloría General de la República,
a aquella persona que administra bienes o recursos
fiscales y que está obligado a rendir cuentas, esto es,
cualquier funcionario público o cualquier persona, que
recibe un subsidio o bonificación por parte del estado, o
cualquier funcionario público que es por ejemplo el jefe de
departamento de administración y finanzas de una
municipalidad o servicio público, que es aquella persona a
la que la contraloría aleatoriamente le pide rendir cuentas,
porque administra bienes o recursos fiscales, entonces en
la rendición esa persona tiene que rendir los gastos y los
ingresos percibidos, y ahí vimos una serie de cuestiones o
elementos que tenían que considerarse en la rendición de
cuentas:
1. La documentación donde se rinden estos gastos e
ingresos sea autentica sea original.
2. Que la rendición de estos gastos e ingresos esté
sustentada sobre operaciones aritméticas y contables
exactas.
3. Que los gastos estén debidamente autorizados por la
ley, reglamento y autoridad respectiva.
4. Que esos gastos hayan cumplido el objetivo para el cual
se realizaron o fueron previstos.
5. Que los ingresos hayan sido efectivamente percibidos y
se haya pagado la tasa o carga impositiva que
corresponda.
Hecha la rendición de cuentas el contralor regional, o jefe
de división, hacia el examen de cuentas, y en el examen de
cuentas este podía concluir que la rendición de cuentas
estaba bien hecha con lo cual dictaba un acto que se
denomina finiquito y que pone termino a la etapa
administrativa y concluye la jurisdicción de cuentas.
Si el contralor regional, o jefe de división estimase que la
rendición es incompleta que no están debidamente
cubiertos o justificados los gastos o ingresos percibidos y
por lo tanto dictará un acto que se denomina reparo, y el
reparo constituye la demanda en el juicio de cuentas y con
el reparo se da inicio a la etapa jurisdiccional propiamente
tal del juicio de cuentas.
77
 Tanto el reparo como el finiquito requieren del examen de
cuentas, y éste también puede ser un examen de cuentas
propiamente tal donde se hacía una revisión de todos estos
aspectos que se consideran en la revisión, los gastos e
ingresos, o podía ser, un examen de cuenta ficto, al que
hace referencia la Ley Orgánica Constitucional de la
Contraloría Ley N° 10.336 a propósito de que derivado o
como consecuencia de un sumario administrativo, o de
una investigación sumaria, se concluye que el funcionario
público además de haber incumplido deberes
funcionarios, sus actuaciones generaron un detrimento
patrimonial para el Estado, como pueden ver, aquí no hay
examen de cuentas sino que las conclusiones de un
sumario administrativo, o de una investigación sumaria,
por eso se denomina ficto, el legislador hace cuenta de que
hubo examen de cuenta cuando en realidad no hubo.
2) FUNCIONES SECUNDARIAS.
Están establecidas en la L.O.C. N° 10.336 de la C.G.R.
a) Función normativa:
La contraloría tiene facultades para dictar normas de
naturaleza administrativa, que son los dictámenes
vinculantes para toda la administración del Estado, la
contraloría dicta resoluciones que obligan a toda la
administración y son vinculantes para los
administrados, pues tienen un eminente valor jurídico.
b) Función jurisprudencial o dictaminante.
Deriva de que la C.G.R. emite dictámenes, además de
verificar la juridicidad de los actos de la administración,
con lo cual genera la jurisprudencia administrativa, que
es obligatoria para la administración del estado, pero no
es vinculante para los tribunales de justicia, es una
opinión letrada informada, en el sentido de entender el
sentido y alcance de los actos administrativos.
c) Función disciplinaria
Ordena la sustanciación de sumarios administrativos,
sobre los funcionarios públicos, para hacer efectiva la
denominada responsabilidad funcionaria.
d) Función orientadora
Pone a disposición del público en general y los abogados
su biblioteca, tanto en sede central como regiones, y
asesoría gratuita para abogados, estudiantes de derecho
y público en general, que requieran obtener información
o antecedentes relacionados con las funciones que
realiza el órgano contralor.
4ª UNIDAD: TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
I. CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.
A él hace referencia el Art. 3° de la Ley N° 19.880 de Procedimiento
Administrativo, que conceptualiza al Acto Administrativo.
Los Actos Administrativos son decisiones formales que emiten los
órganos de la administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad realizadas en el ejercicio
de una potestad pública.
Este artículo, además de conceptualizar el Acto Administrativo, hace
una clasificación entre:
• Decretos Supremos,
• Resoluciones,
• Constancias, y
• Acuerdos.
II. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
En esta materia, seguiremos al Prof. Jorge Bermúdez Soto, quien
hace un parangón entre el acto jurídico –propio del derecho privado–
y el acto administrativo, en donde es posible distinguir elementos
que son consustanciales. Para entenderlos hay que distinguir entre:
1) Elemento Objetivo;
2) Elemento Causal o de los motivos;
3) Elemento formal; y
4) Elemento teleológico.
1. ELEMENTO OBJETIVO.
Supone en primer lugar el contenido mismo del acto que es el
mandato u orden que en él se contiene, y, además, en el
elemento objetivo se distinguirá a la competencia, que como
sabemos es la habilitación y delimitación que hace la
constitución y la ley, para que un órgano de la administración
del estado pueda actuar válidamente.
Competencia que está condicionada por el elemento materia,
grado y territorio.
Tiene una doble faz:
a) Dice relación con el contenido mismo del Acto propiamente
tal; la orden o mandato.
b) Lo que se relaciona con la competencia; es decir, con la
habilitación y delimitación que la Constitución Política de la
República y la Ley hacen para que un órgano pueda actuar
válidamente y para que sus actuaciones tengan efectos o
consecuencias jurídicas.
78
2. ELEMENTO CAUSAL O DE LOS MOTIVOS.
Dice relación con la justificación jurídica (Art 11 de la Ley de
Procedimiento Administrativo), y con la justificación fáctica,
que debe tener el acto administrativo. Si falta la causa que
justifique el acto administrativo, este se ve afectado en su validez
y eficacia.
Artículo 11. Principio de imparcialidad.: “La Administración
debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad
consagrado en la legislación, tanto en la substanciación del
procedimiento como en las decisiones que adopte.
Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre
expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos”.
3. ELEMENTO FORMAL.
Dice relación con el conjunto de fases o etapas necesarias para
la dictación del acto, que se encuentran establecidas en un
procedimiento administrativo y con la forma en que ese acto
administrativo se exterioriza o se da a conocer, a través de la
publicación en el Diario Oficial, notificación o incluso
comunicación en el caso de las circulares, dependiendo del
contenido y alcance que la actuación administrativa tenga.
La afectación o vicio, del elemento formal solo afectará la validez
o eficacia del acto administrativo, si el vicio es esencial o de gran
entidad, lo que se desprende del inciso 2 del Art. 13 de la Ley de
Procedimiento Administrativo.
Artículo 13. Principio de la no formalización: “El
procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de
modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez
del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial
del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento
jurídico y genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que
adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se
afectaren intereses de terceros”.
4. ELEMENTO TELEOLÓGICO.
Apunta a la finalidad del aqcto. Todo acto administrativo debe
cumplir un fin, que está reglado por el legislador (la satisfacción
de necesidades públicas). Es el legislador el que establece la
finalidad que debe perseguir el Acto administrativo.
Si el acto administrativo se aparta del fin que el legislador ha
previsto, se produce una causal que afecta la validez y eficacia
del acto administrativo, lo que se denomina desviación de poder.
La importancia de entender los elementos del acto
administrativo radica en que su ausencia o las imperfecciones o
vicios que pueden afectar estos elementos que constituyen el
acto administrativo, son causales para que se afecte o se
extingan los efectos del acto administrativo.
III. EXTINCIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Podrá ser normal u ordinaria o anormal o extraordinaria.
1. EXTINCIÓN NORMAL U ORDINARIA.
Supone que do el acto administrativo se dicta con un fin o
propósito. Cumpliéndose dicho propósito, los efectos del acto
administrativo serán normales y ordinarios. Por ejemplo: se
dicta un acto administrativo para nombrar o designar a una
persona en un cargo público, la persona asume el cargo público,
y los efectos del acto administrativo, se extinguen porque el acto
administrativo, cumplió los propósitos por el cual el acto
administrativo se dictó.
2. EXTINCIÓN ANORMAL O EXTRAORDINARIA.
Esta cuestión tiene lugar cuando la propia administración del
Estado decide dejar sin efecto el acto administrativo, afectando
la eficacia del mismo y por consiguiente extinguiendo los efectos
que ese acto estaba produciendo, o porque el acto adolece de
algún vicio o imperfección.
Esta extinción anormal o extraordinaria tiene su expresión en
las siguientes formas de extinción: la revocación, la caducidad,
el decaimiento, la invalidación y la nulidad de derecho público.
a) Revocación.
A ella hace referencia el Art. 61 de la Ley N° 19.880, de
Procedimiento Administrativo.
Artículo 61. Procedencia: “Los actos administrativos
podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
i. Cuando se trate de actos declarativos o creadores de
derechos adquiridos legítimamente;
ii. Cuando la ley haya determinado expresamente otra
forma de extinción de los actos;
iii. Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto
impida que sean dejados sin efecto”.
79
 La revocación tiene lugar cuando respecto de un acto
perfectamente válido y legal, la administración decide dejar
sin efecto dicho acto por razones de tipo subjetivo que se
traducen en razones de oportunidad mérito o conveniencia
que la propia administración pondera, cuestión que hace
mediante la dictación de un acto de contrario imperio que
revoca el acto anterior. Todo lo que hace en ejercicio de lo
que se denomina la Potestad Revocatoria de la
d) Invalidación del acto administrativo.
Administración del Estado.
La revocación tiene ciertos límites, el principal es que no se
pueden revocar los efectos de un acto administrativo de
contenido favorable para el destinatario de los mismos,
porque esos efectos del acto administrativo de contenido
favorable se han incorporado al patrimonio de los
destinatarios del acto y han generado derechos adquiridos,
por lo cual la revocación tiene como límite, los derechos
adquiridos en los actos administrativo de contenido
favorable.
También tiene como límite el hecho de que la ley haya
establecido una forma de extinción distinta, que no sea la
revocación de los mismos.
b) Caducidad.
Esta es una forma de extinción que tiene lugar respecto de
los actos administrativos sujetos a un plazo, condición o
modo, de manera que verificada la condición o cumplido
el plazo el acto administrativo extingue sus efectos.
Están afectos en definitiva a una condición resolutoria.
Es el caso muy habitual de las concesiones, las que, para
mantener su vigencia, deben mantener ciertos
estándares de seguridad y de iluminación, que, si no se
cumplen, habrá de producirse la caducidad del acto
administrativo, en atención a que no cumple con los
requisitos que suponen esa condición o plazo.
En una concesión acuícola de producción de salmones, si el
concesionario no produce determinado nivel de producción,
se verificará la condición, que es resolutoria, y, por lo tanto,
se extinguirá el acto concesional por caducidad del mismo.
c) Decaimiento.
Se produce cuando se extinguen o desaparece la
justificación fáctica, o sea, los hechos que justificaban la
dictación del acto administrativo.
El caso típico es la resolución que designa a una persona
para ser nombrada en un cargo público, la que fallece
antes de que esa persona asuma el cargo.
La justificación fáctica es que esa persona estuviera viva
para asumir el cargo público, pero como fallece, el acto
administrativo de nombramiento decae, porque desaparece
el supuesto material que justificaba la actuación de
nombramiento. Es entonces cuando se produce el
decaimiento, al desaparecer la justificación fáctica que
sustentaba el acto administrativo.
Como causal genérica supone que el acto administrativo es
contrario a derecho; es decir, adolece de un vicio que lo
invalida. Está regulada en el Art. 53 de la Ley N° 19.880
de Procedimiento Administrativo.
Artículo 53: “La autoridad administrativa podrá de oficio o
a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro
de los dos años contados desde la notificación o publicación
del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total
o parcial. La invalidación parcial no afectará las
disposiciones que sean independientes de la parte
invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los
Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”.
Esta es una disposición que reconoce la potestad
invalidatoria de la administración. Este artículo, si bien es
cierto otorga ciertas certezas, también deja ciertas
incertidumbres.
La causal de la invalidación es la contrariedad que la
actuación tiene con el derecho.
Establece además que, previo a la invalidación del acto
administrativo, la propia administración deberá oír al
destinatario del acto. Cuando la ley hace referencia a oír
previamente al destinatario, hace referencia a que si se va a
dejar sin efecto un acto contrario a derecho, primeramente,
se deberá atender a lo que expresen los destinatarios de ese
acto administrativo.
El Art. 53 dice que la invalidación puede ser total o parcial,
cuestión que el profesor no comparte, porque el legislador
da a entender que una parte del acto administrativo es
contraria a derecho y la otra no, él cree que el acto
administrativo es un todo.
80
 Algo importante es el establecimiento de un plazo para que
la administración invalide un acto administrativo, que
es de dos años contados desde la publicación o
notificación del mismo acto administrativo.
Otra cosa importante es que el acto que decreta la
invalidación es susceptible de impugnación en juicio
breve y sumario por la vía judicial.
Entonces esta regulación que hace la ley de procedimiento
administrativo respecto de la invalidación, se puede
concluir que es en sede administrativa y no en sede judicial,
sin embargo, si bien es cierto está claro que la invalidación
es en sede administrativa, hay dos cosas a lo menos que no
quedan claras: quien invalida, la propia administración que
dicto el acto o el superior jerárquico, en segundo lugar que
pasa con la invalidación en sede jurídica de aquellos actos
administrativos que fueron tomados de razón por la C.G.R.
La mayoría de la doctrina o jurisprudencia ha entendido es
que es perfectamente posible, que como la toma de razón es
de naturaleza preventiva antes de que el acto administrativo
entre en vigencia, una vez que haya entrado en vigencia se
detecten ciertos vicios o imperfecciones que no fueron
posibles de ser advertidas antes de su puesta en práctica,
eso salvaría la posibilidad de que la administración pueda
invalidar un acto administrativo que fue tomado de razón.
Pero aquí hallamos algunas situaciones que generan
algunas interrogantes:
• ¿Quién invalida?
• ¿Qué pasa con la toma de razón que supone una
presunción de legalidad del acto administrativo?
• ¿Qué pasa cuando transcurren los dos años desde que
el acto administrativo se notificó o publicó? ¿Se
convalida?
Esto nos lleva a lo que se conoce como Nulidad de Derecho
Público.
e) Nulidad de Derecho Público.
Para entender la nulidad como instituto jurídico, hay que
mirarlo desde la perspectiva de cómo se afecta la validez
de las actuaciones, sean de las personas o sean de los
órganos de la administración del Estado.
Si la nulidad afecta la validez de las actuaciones, hay dos
principios que se ponen en juego, sea la nulidad que regula
el Derecho Civil o la nulidad regulada por el Derecho
Público. Nos referimos al Principio de la Autonomía de la
Voluntad y al Principio de Legalidad.
Entrega dos artículos que deben leer y estudiar, que hacen
referencia a la nulidad. Interesa que seamos capaces de
hacer un paralelo entre la nulidad de derecho público y la
invalidación, porque ambos se parecen, pero tienen muchas
diferencias.
Hay que preguntarse por qué la nulidad de derecho público
tiene que ser declarada y no opera Ipso Iure o de pleno
derecho.
Y por qué es posible entender la nulidad como afectación
sanción de validez de las actuaciones del Estado
teniendo en cuenta el principio de legalidad derecho
público.
Entender la nulidad como afectación sanción de validez de
las actuaciones o las personas desde la perspectiva del
derecho privado. Teniendo en cuenta el principio de la
autonomía de la voluntad.
Las causales de nulidad de derecho público, porque la
invalidación tiene una causal genérica que es que el acto
administrativo es contrario a derecho. Esa causal
genérica es la misma que tiene la nulidad de derecho
público, su causal genérica es que el acto administrativo
sea contrario a derecho, pero hay causales específicas que
tiene la nulidad de derecho público, esas hay que
estudiárselas: falta de investidura regular y previa o
investidura irregular, competencia, ausencia
La nulidad de derecho público es una institución que tiene
una escasísima densidad normativa. Esto se debe a que
la ley de procedimiento administrativo no se refiere a
ella, tampoco la ley de bases generales de la
administración del Estado, ni el Estatuto
Administrativo. En resumen, no hay leyes de naturaleza
administrativa que regulen la nulidad de derecho público.
El acto administrativo se presume legal por el solo
ministerio de la ley (art. 3o inciso final LBPA) y dicha
presunción se ve reforzada en aquellos casos en que el acto
se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del
trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la
República. Sin embargo, se trata de una presunción
simplemente legal o iuris tantum, lo que permite que pueda
ser desvirtuada en un procedimiento administrativo de
impugnación (recurso administrativo, invalidación o
revocación) o en un proceso contencioso-administrativo.
81
Evidentemente, la carga será de quien alega la ilegitimidad;
la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible
controlar la actuación de la Administración del Estado,
siendo una de sus consecuencias la posible extinción del
acto administrativo por la ilegalidad de que adolece.

82