JURISPRUDENCIA EN DERECHO COMÚN

El tema que se me ha propuesto es el "Papel de la jurisprudencia en el derecho común". Primero

debemos definir nuestros términos. ¿De qué se trata? Comparemos la escena legal de Europa con
un zoológico. Puede encontrar en este parque todo tipo de animales legales y judiciales. Uno de los
animales más curiosos para los juristas del continente, como el camello para aquellos que solo
conocen el caballo, es la jurisprudencia de derecho consuetudinario. ¿Qué significa "jurisprudencia
de derecho consuetudinario"? Es esencialmente la "ley hecha por el juez", un sistema legal
desarrollado por los jueces en una serie de sentencias de este tipo y construido de acuerdo con
estos precedentes. En este sentido, nuestro poeta, Alfred Tennyson, escribió: ... la ciencia sin ley de
nuestra ley, esa miríada sin precedente de código, ese desierto de instancias únicas ... (I). Sin
embargo, en otro trabajo, definió a Inglaterra como: una tierra de gobierno establecido, una tierra
de derecho y renombre antiguo, donde la libertad se extiende lentamente desde el precedente
anterior al precedente ... (2). (I) "La ciencia de nuestra ley sin derecho, esta miríada sin sistema de
precedentes, este caso desértico de especies": Tennyson, Aylmer's Field. (2) "Un país de gobierno
establecido, un país de larga y justa fama, un país donde la libertad florece hacia lo particular del
precedente y el precedente": Tennyson, me preguntas por qué, aunque no se siente cómodo.
Direito Comunitdrio y Construrlio Europeia El mundo del derecho consuetudinario incluye Inglaterra,
donde nace la noción de derecho consuetudinario, Irlanda, Estados Unidos y la mayoría de los países
del antiguo Imperio Británico. En este mundo, la mayoría de los países obtienen sus derechos
mediante la exportación directa desde Inglaterra. Pero también hay sistemas "mixtos": los sistemas
de Quebec en Canadá y Luisiana en los Estados Unidos (en parte francés), y los sistemas de Escocia,
de donde vengo, de Sudáfrica. y Sri Lanka (en parte romano-holandés). El mundo del derecho
consuetudinario, por lo tanto, no es uniforme. Dicho esto, estamos hablando esencialmente sobre
el sistema inglés. Por lo tanto, me centraré en este último presentando mi presentación en cuatro
partes: -el componente histórico -el componente sociopolítico -el componente legal -el componente
práctico Primer componente: el componente histórico El componente histórico es el más
importante, en cierto es decir, porque no podemos entender absolutamente el sistema de derecho
consuetudinario sin mirar un poco la historia. Si miramos la carta legal de Europa desde el punto de
vista: histórico, encontramos esencialmente dos factores de separación entre el mundo del derecho
consuetudinario y el mundo del derecho civil. Si volvemos a la metáfora del parque zoológico, hay
dos características que separan a los sanimaux del derecho civil de los animales de derecho común.
Primer factor histórico: la recepción del derecho romano. Es esto lo que ha impuesto una noción de
sistema sobre las ideas que han evolucionado después del surgimiento de las tribus bárbaras. Frente
a toda una serie de derechos consuetudinarios de estas tribus, es la recepción del derecho civil
romano lo que ha creado la noción de un sistema de derecho. Segundo factor histórico: la revolución
francesa seguida de las reformas de Napoleón. Se pueden identificar tres elementos importantes.
Primer elemento: es la revolución francesa la que ha concretado la noción de que la fuente del
derecho es la voluntad del pueblo, es decir (no exactamente lo mismo) la voluntad de la nación.
¡Esta idea ha encontrado una base ideológica en las obras de filósofos racionalistas y en las teorías
de la ley natural! Pero fue en la época de la Revolución Francesa que esta idea se concretó. Del
mismo modo, las reformas de Napoleón significaron que todo el derecho debe estar en un código
que reemplace todo el derecho antecedente. Tercer elemento, también proveniente de Napoleón:
la noción según la cual el papel del juez consiste únicamente en la aplicación de la ley; el derecho
existe detrás del juez, o incluso por encima del juez, cuya función se limita a su aplicación al caso
que tiene ante sí ("el juez es el guardián de la ley"). En cuanto a la organización judicial, las reformas
de Napoleón incluyeron otros dos elementos importantes: la territorialidad de la aplicación de la
ley, que condujo al establecimiento de toda una serie de jurisdicciones territoriales de igual rango
dentro del Estado (en Francia, un Tribunal de Apelaciones para cada región judicial, un Tribunal de
Grande Instance por departamento, etc.); y, en segundo lugar, el principio según el cual el Tribunal
Supremo Nacional (el Tribunal de Casación) solo se ocupa de la ley, la aplicación de la ley a los casos
de las especies que quedan al juez local. Se puede decir que, a partir de estas ideas, el desarrollo de
la ley para la mayoría de los países que conforman el continente comenzó nuevamente en el año
cero. Este fue el comienzo de una actitud completamente nueva hacia la ley, y eso es exactamente
lo que es muy diferente de lo que sucedió en Inglaterra. De hecho, la ley de Inglaterra nunca ha
conocido esta ruptura con su historia. La ley de Inglaterra ha experimentado un desarrollo continuo
desde el período feudal: un desarrollo caracterizado por dos elementos. Primer elemento: un gran
énfasis en el procedimiento, el derecho a emprender acciones legales. Es la existencia de la
posibilidad de acción lo que determina la existencia de un derecho: ubi remedium ibi jus, en lugar
de ubi jus ibi remedium. Segundo elemento: la sistematización de la ley por vía pretoriana, es decir,
por los jueces. La importancia de esta tarea mejora el papel del juez y, en consecuencia, el papel de
la jurisprudencia, incluso en el caso de las leyes creadas por la legislatura en el Parlamento. Si el
Parlamento crea la ley, es el juez quien la interpreta y su interpretación es vinculante. Por lo tanto,
existe una separación fundamental de la noción de código. Con los años, pasamos del sistema
bastante primitivo del período feudal al sistema altamente desarrollado de hoy. Puede haber tres
factores de influencia "recientes", es decir, ¡datan del siglo XVIII! - quienes han concretado la
importancia de la jurisprudencia: la necesidad de certeza - en términos modernos, la necesidad de
seguridad jurídica. Dado que la ley inglesa no conoce un código que dé certeza, este último debe
estar en la "ley hecha por el juez". 128 o Direito Comunitdrio y Construriio Europeia la centralización
del poder judicial y, durante el siglo XIX, la creación de un verdadero sistema de apelación. Antes
del siglo XIX, había varias vías de apelación, pero no un sistema de apelación, ni siquiera un solo
Tribunal de Apelación. La aparición y evolución de colecciones de jurisprudencia 6ables. En
Inglaterra se pueden encontrar colecciones de jurisprudencia que datan del siglo XI, pero hasta el
siglo XVI del siglo XVII y principios del XIX, la fiabilidad de las colecciones no era segura. Desde el
siglo XIX, y especialmente desde 1865, comenzamos a tener 6 colecciones de tablas. Además, es
durante el siglo XIX que encontramos la evolución de una verdadera teoría de los precedentes, la
teoría de la jurisprudencia, que se vuelve cada vez más rígida. Encontramos aquí una manifestación
de la "reserva judicial" en cuanto a la creación de la ley por la vía pretoriana. Después de este
período de reserva, s'étantant. Desde aproximadamente 1860 hasta 1960, hubo un cierto activismo
por parte de los jueces británicos. La aparición del papel de la jurisprudencia en el sistema británico
actual es, por lo tanto, claramente diferente de lo que sabía en el momento en que estaba
estudiando. Estoy hablando de Inglaterra hasta ahora. Los sistemas de Irlanda, Estados Unidos y las
antiguas colonias del Imperio Británico se han desarrollado de una manera más o menos diferente
debido al hecho de que todos tienen una constitución. Por lo tanto, en los Estados Unidos, Canadá,
Canadá y Australia, algunos de los viejos principios del derecho consuetudinario pueden cambiarse
mediante la superposición de una constitución, una fuente de derecho superior a la jurisprudencia.
Es por esta razón que insisto en la ciudad específica del sistema inglés, que compartimos un poco,
pero no absolutamente, en Escocia. Segunda parte: la parte sociopolítica Pasemos a los aspectos
sociopolíticos. Distingamos dos preguntas: por un lado, la pregunta objetiva, "¿Quién crea el
derecho?" y, por otro lado, la pregunta ideológica, "¿Quién debería crear el derecho? ¿El Rey? ¿El
Parlamento? ¿Si es el Parlamento: el Parlamento como una asamblea de personas elegidas pero
independientes o el Parlamento en su conjunto? ¿Qué asamblea de delegados del pueblo o de la
nación? Contrariamente a estas ideas diferentes, surge la otra posibilidad de que, de hecho, quien
crea el derecho sea el juez, un concepto absolutamente extraño para quienes comparten la tradición
napoleónica. En la medida en que el sistema de derecho consuetudinario es un sistema en el que el
juez crea el derecho, ¿cuál es la justificación? Se han propuesto varias teorías. Se ha afirmado que
el juez habla como delegado del rey: el juez es el juez de la corte del rey, y es el rey quien habla por
boca del juez. Otra teoría, completamente diferente, consiste en decir que el juez habla de su propia
voz, encontrando en su propio seno las costumbres del pueblo: el juez es el intérprete de las
costumbres del pueblo o las costumbres del pueblo, y por lo tanto , la voluntad del pueblo. Dichas
teorías han otorgado un estatus social especial al juez, y usted encontrará que el juez, en el mundo
anglosajón, tiene un estatus mucho más grande que el juez en el mundo del derecho civil en general.
Otro elemento que ha contribuido al estatus especial del juez inglés es el respeto a la tradición. De
hecho, se ha otorgado al derecho consuetudinario un estatuto casi grave. Le ofrezco, por ejemplo,
una cita de un gran abogado inglés, Sir Frederick Pollock, que habló a los Estados Unidos en 1911 en
estos términos: El atractivo de Nuestra Señora del Derecho Común es el de la libertad y el espíritu.
ofreció su mayor trabajo jamás realizado. Con ese espíritu, nuestra señora ha envalentonado a sus
sirvientes a decir la verdad de la ley, a frenar la tiranía de la licencia usurpadora y a llevar su ideal
de justicia pública igualitaria y ordenado a todos los rincones del mundo (3). ¡Esta visión del Derecho
Común, como artículo de fe, se ha convertido en uno de los factores integradores del Imperio
Británico y continúa, en menor medida, en las noticias! Mancomunidad (4). La misma noción
también ha sido un factor de fraternidad con los Estados Unidos, y es en parte debido a la amistad
entre abogados ingleses y estadounidenses que ha logrado promover el deseo de los Estados Unidos
de ingresar a los Estados Unidos. en la primera guerra mundial Por lo tanto, esta noción de derecho
consuetudinario como factor de integración ha tenido un significado histórico. Tercera parte: el
aspecto legal ¡Qué! ¿Cuál es el elemento más importante que distingue la jurisprudencia de derecho
consuetudinario de la jurisprudencia en el sistema de derecho civil? Es essen- (3) Notre Dame, la Ley
Común, nos atrae porque la libertad es su hermana, y es en el amor a la libertad que se han realizado
sus obras más gravosas. A través de este espíritu, Nuestra Señora alentó a sus sirvientes a decir la
verdad frente a los reyes, a frenar la tiranía de las usurpaciones y a retratar en el camino mundano
su ideal de justicia pública igual a la ley y el orden ": PoUock, The Genius of La Ley Común, 1911, p.
124. (4) Incluso se podría argumentar que el Common Law estableció una federación para la
legitimación del Imperio y, posteriormente, de la Commonwealth. 9 - s. I. - 38 130 o Direito
Comunitdrio ea Construct (iio Europeia tely el hecho de que la jurisprudencia es una fuente de
derecho que el juez está obligado a aplicar. No tiene otra opción, está obligado a aplicar la
jurisprudencia, pero, Sin embargo, es muy importante, en este contexto, distinguir entre el
precedente (la categoría del caso) y el principio que emerge de este precedente. A este respecto,
cito a dos juristas del siglo XVIII. En la historia del Common Law, Lord Mansfield: The Law of England:
The Law of England sería una ciencia extraña, pero habría sido más preconcebida. La ley de
Inglaterra, que es exclusiva del derecho positivo, promulgada por ley, depende de los principios, y
esos principios abarcan todos los casos de acuerdo con las circunstancias particulares de cada uno
(5). de manera más sintética, Señor Mansfield dijo: La razón y el espíritu de los casos hacen la ley,
no la carta de precedentes particulares (6). En el mismo sentido, Blacksrone dijo: Los precedentes
son la mejor evidencia de la ley (l). Estas citas pueden, de hecho, leerse como la expresión de la idea
de juristas internos según la cual el juez, al hablar de ello, es la voz de un derecho que tiene una
existencia independiente, de la de sus interpretaciones. No es el juez quien crea el derecho, sino el
servidor. Pasemos a la técnica de precedente en el sistema anglosajón. Hay dos elementos
esenciales para esto: por un lado, el proceso por el cual se establece. (5) "La ley de Inglaterra sería
una ciencia útil si, en verdad, dependiera únicamente de los precedentes. Estos principios sirven
para ilustrar los principios y darles una certeza fija, pero la ley de Inglaterra, que no comprende la
ley positiva creada por la ley, depende de los principios, y estos principios pasan por todos los juicios
de un tipo. en la medida en que las circunstancias de la especie estén cubiertas por los principios
[así descubiertos] ", jones v. Randal! (1774) Cowp. 37. (6) "El razonamiento y la tristeza de los atrasos
de las especies crean el derecho, no la letra de las sentencias", Fisher v. Prince (1762) 3 Burr 1363.
(7) "los precedentes son la mejor prueba de la ley", Blackstone, citado en CK Alien, Law in the Making,
6ª edición, Oxford, 1958, p. 225. El papel de la jurisprudencia en el Common Law 131 ¡el contexto
fáctico! El precedente con respecto a este caso y la búsqueda de ratio decidendi: Estas técnicas
constituyen dos elementos básicos de la formación del jurista inglés. si el precedente en cuestión se
aplica, de hecho, al caso en cuestión. Para ello, examinamos la declaración de los hechos que todavía
está en la colección. Hacemos la pregunta si el contexto la situación de hecho es diferente, la
aplicabilidad del precedente está en duda: el precedente es "distinguible". Si el contexto de hecho
de los dos casos es comparable La razón decidendi de la anterior se decodifica para ser aplicada al
caso particular. Para entender la noción de la razón decidendi, se debe tener en cuenta la forma de
las paradas en el sistema de Derecho Común. distinguía entre, por un lado, el dispositivo ("orden de
la corte") y, por otro lado, la motivación ("jud gment "). Ambos existen por separado. El secretario
redacta lo que el jurista continental llamaría el dispositivo encontrado en los archivos de la Corte. El
juez pronuncia oralmente la motivación que es stenographye en el momento del pronunciamiento.
En la discusión de esta mañana, se usó la frase "la motivación de la cara del juez", pero es en su
"juicio" que se encuentra la cara del juez inglés, y eso es "juzgar" que la relación decidendi - Esencial
del precedente es la hipótesis subyacente es que el "juicio" se basa en una regla de alcance general
- en un principio, si lo desea. Como un proceso deductivo del abogado de derecho civil, el jurista del
derecho consuetudinario detecta la regla mediante un proceso de inducción, en otras palabras, al
establecer el contexto fáctico del precedente, los parámetros de la regla se determinan al liberar la
ratio decidendi. se determina la forma universal de la regla, y luego, si hay razones para seguir el
precedente, hay varias reglas o incluso principios. (8) Primer principio: ¡cualquier parada relevante
de cualquier tribunal! Un argumento digno de consideración respetuosa por otro tribunal. Principio
i: cada tribunal está obligado por las sentencias de los tribunales superiores. En el período clásico,
incluso los tribunales superiores estaban obligados por sus propios juicios. Pero, tercer principio: el
stop tiene una autoridad solo por su ratio decidendi. Es decir, solo la razón decidendi tiene
importancia, y es por esta razón que la razón decidei es importante (H) Ver Alien, op. cit., p. 247 y
siguientes. 132 o Direito Comunitdrio y otros Construcción Europeia es necesario distinguir, en el
"juicio", lo que es estrictamente relevante para la decisión del caso de la especie de lo que
constituye un "obiter dictum": Cuarto principio: un precedente no es derogado por el curso del
tiempo. Por lo tanto, es muy posible citar en los tribunales ingleses una sentencia que data del Rai
John de la Carta Magna. La única reserva sería que los precedentes demasiado antiguos no suenan,
en la práctica, aplicables a las circunstancias modernas El conocido jurista, Sir Carlton AlIen, dijo:
"Los precedentes pueden compararse con el vino, que mejora con la edad, hasta cierto punto, y
luego comienza a desaparecer". (9) Quinto principio: a Se puede citar un precedente de cualquier
fuente que el tribunal considere confiable, es decir, si se encuentra un precedente en alguna
colección, incluso en un periódico como The Times, pero hay una jerarquía de colecciones, y desde
1865 ha habido son semioficiales y de auto-rito. Esto suena las reglas. Ha habido cambios, como he
dicho, desde la década de 1960. En el último año, por ejemplo, la Cámara de los Lores en Inglaterra
tomó una decisión muy llamativa sobre la posibilidad de que el individuo se recupere intereses sobre
impuestos indebidos (10). Hubo precedentes que se remontan a la época de Lord Mansfield, es decir,
a fines del siglo XVIII, que declararon que no se pueden recuperar intereses sobre los impuestos que
se gravan indebidamente porque correcto. Entonces, la Cámara de los Lores, frente a esta pregunta,
se dijo a sí misma: "¿Qué vamos a hacer?" O nos restringimos, practicamos la reserva judicial y nos
adherimos a los precedentes que datan de hace dos siglos. Si tomamos la iniciativa, reconozcamos
que todos estos precedentes son obsoletos, que están mal fundados, y comenzamos de nuevo:
sobre la base de un buen principio ". Esta es la segunda opción que tienen. Aquí tenemos la ruptura
práctica con la historia. También demuestra la flexibilidad y la incertidumbre del sistema. Cuarta
parte: la parte práctica Finalmente, volvamos a la cuarta parte y preguntémonos cuál es la situación
en la práctica. ¿El animal de derecho común tiene el mismo gen que el animal de derecho civil, o
son dos especies diferentes? Qué es (1) "El" mejora con la edad pero en cierto momento se deteriora
", Alien, op. cit., p. 256 .. (10) Woolwich Equitable Building Society c. Inland Revenue Commissioners,
[1993J Casos de apelación 70. El papel de la jurisprudencia en el common law 133 Claramente, la
jurisprudencia desempeña un papel específico en los países del common law por razones históricas
y prácticas. La razón práctica es que no hay otras fuentes. No hay código y, donde no hay código, no
puede haber otra fuente para la mayor parte de la ley. Por lo tanto, debemos buscar el derecho en
los precedentes. De ello se deduce que, en el sistema interno, la jurisprudencia desempeña un papel
necesario para la aplicación de la ley. Y también es la jurisprudencia, sujeta a los comentarios que
acabo de hacer, lo que da la certeza de que todos están buscando lo correcto (la misma idea que el
código). Pero lo más importante, la jurisprudencia y el estudio de la jurisprudencia dan coherencia
al sistema legal. Es en los "juicios" de los jueces, y especialmente en los de los más famosos, donde
se busca la coherencia de la ley, mientras que en los países continentales, se busca generalmente
con la doctrina. Esto no significa que la doctrina no tenga cabida en la evolución del Derecho Común
(11). Pero el lugar primordial de la jurisprudencia da lugar a la aplicación de ciertas reglas, que los
sistemas continentales no necesitan. Dicho esto, vamos a Luxemburgo o debo decir que me siento
como en casa, porque el derecho comunitario es un derecho que depende esencialmente de la
jurisprudencia. Será necesario que los juristas continentales se acostumbren a este punto de vista.
Te doy un ejemplo. Durante el año pasado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de
alguna manera, revirtió su jurisprudencia. ¡Escanee el valle a la Comisión! Porque - cito a un
funcionario de la Comisión - "Le dijimos a los Países Miembros" Debe hacer esto porque la Corte lo
dijo "Y ahora la Corte está comenzando a cambiar su jurisprudencia. De hecho, este funcionario
enfrenta exactamente el mismo problema que enfrenta el abogado de derecho común en el día a
día. Si, por un lado, el abogado de derecho común se encuentra, en derecho comunitario,
confrontado con una técnica inusual de La interpretación de los textos, a los que debe
acostumbrarse, el jurista continental debe, por otro lado, aprender de Comnon Law las técnicas
sofisticadas necesarias para el mejor uso de los precedentes. Es necesario, a toda costa, evitar la
rigidez que viene Ante una sentencia del Tribunal de Justicia, el abogado de la Comunidad debe
hacerse las siguientes preguntas: ¿Cuál es el fundamento de hecho de la sentencia que estamos
examinando? (11) Véase, a este respecto , Birks, Adjudicación e inter En el derecho consuetudinario:
un siglo de cambio, (1994) 14 Estudios jurídicos 156. 134 o Direito Comunitdrio y otros Construriio
Europeia ¿Es este juicio realmente un precedente para este caso o está ahí, En las circunstancias del
precedente, ¿algo peculiar y que lo distingue del caso en cuestión? En segundo lugar, suponiendo
que los dos casos son comparables de hecho, que esta es la verdadera base de la motivación del
juicio anterior. Estas son las técnicas que utilizan a diario los abogados de derecho consuetudinario
y que, en mi opinión, todos debemos desplegar para comprender, utilizar y desarrollar el derecho
comunitario. Pero, finalmente, ¿qué cuenta? Regreso a Lord Mansfield: lo que cuenta es la razón y
el espíritu de la ley.es decir, son del siglo 18! - quienes han concretado la importancia de la
jurisprudencia: la necesidad de certeza - en términos modernos, la necesidad de seguridad jurídica.
Dado que la ley inglesa no conoce un código que dé certeza, este último debe estar en la "ley hecha
por el juez". 128 o Direito Comunitdrio y Construriio Europeia la centralización del poder judicial y,
durante el siglo XIX, la creación de un verdadero sistema de apelación. Antes del siglo XIX, había
varias vías de apelación, pero no un sistema de apelación, ni siquiera un solo Tribunal de Apelación.
La aparición y evolución de colecciones de jurisprudencia 6ables. En Inglaterra se pueden encontrar
colecciones de jurisprudencia que datan del siglo XI, pero hasta el siglo XVI del siglo XVII y principios
del XIX, la fiabilidad de las colecciones no era segura. Desde el siglo XIX, y especialmente desde 1865,
comenzamos a tener 6 colecciones de tablas. Además, es durante el siglo XIX que encontramos la
evolución de una verdadera teoría de los precedentes, la teoría de la jurisprudencia, que se vuelve
cada vez más rígida. Encontramos aquí una manifestación de la "reserva judicial" en cuanto a la
creación de la ley por la vía pretoriana. Después de este período de reserva, s'étantant. Desde
aproximadamente 1860 hasta 1960, hubo un cierto activismo por parte de los jueces británicos. La
aparición del papel de la jurisprudencia en el sistema británico actual es, por lo tanto, claramente
diferente de lo que sabía en el momento en que estaba estudiando. Estoy hablando de Inglaterra
hasta ahora. Los sistemas de Irlanda, Estados Unidos y las antiguas colonias del Imperio Británico se
han desarrollado de una manera más o menos diferente debido al hecho de que todos tienen una
constitución. Por lo tanto, en los Estados Unidos, Canadá, Canadá y Australia, algunos de los viejos
principios del derecho consuetudinario pueden cambiarse mediante la superposición de una
constitución, una fuente de derecho superior a la jurisprudencia. Es por esta razón que insisto en la
ciudad específica del sistema inglés, que compartimos un poco, pero no absolutamente, en Escocia.
Segunda parte: la parte sociopolítica Pasemos a los aspectos sociopolíticos. Distingamos dos
preguntas: por un lado, la pregunta objetiva, "¿Quién crea el derecho?" y, por otro lado, la pregunta
ideológica, "¿Quién debería crear el derecho? ¿El Rey? ¿El Parlamento? ¿Si es el Parlamento: el
Parlamento como una asamblea de personas elegidas pero independientes o el Parlamento en su
conjunto? ¿Qué asamblea de delegados del pueblo o de la nación? Contrariamente a estas ideas
diferentes, surge la otra posibilidad de que, de hecho, quien crea el derecho sea el juez, un concepto
absolutamente extraño para quienes comparten la tradición napoleónica. En la medida en que el
sistema de derecho consuetudinario es un sistema en el que el juez crea el derecho, ¿cuál es la
justificación? Se han propuesto varias teorías. Se ha afirmado que el juez habla como delegado del
rey: el juez es el juez de la corte del rey, y es el rey quien habla por boca del juez. Otra teoría,
completamente diferente, consiste en decir que el juez habla de su propia voz, encontrando en su
propio seno las costumbres del pueblo: el juez es el intérprete de las costumbres del pueblo o las
costumbres del pueblo, y por lo tanto , la voluntad del pueblo. Dichas teorías han otorgado un
estatus social especial al juez, y usted encontrará que el juez, en el mundo anglosajón, tiene un
estatus mucho más grande que el juez en el mundo del derecho civil en general. Otro elemento que
ha contribuido al estatus especial del juez inglés es el respeto a la tradición. De hecho, se ha
otorgado al derecho consuetudinario un estatuto casi grave. Le ofrezco, por ejemplo, una cita de un
gran abogado inglés, Sir Frederick Pollock, que habló a los Estados Unidos en 1911 en estos
términos: El atractivo de Nuestra Señora del Derecho Común es el de la libertad y el espíritu. ofreció
su mayor trabajo jamás realizado. Con ese espíritu, nuestra señora ha envalentonado a sus sirvientes
a decir la verdad de la ley, a frenar la tiranía de la licencia usurpadora y a llevar su ideal de justicia
pública igualitaria y ordenado a todos los rincones del mundo (3). ¡Esta visión del Derecho Común,
como artículo de fe, se ha convertido en uno de los factores integradores del Imperio Británico y
continúa, en menor medida, en las noticias! Mancomunidad (4). La misma noción también ha sido
un factor de fraternidad con los Estados Unidos, y es en parte debido a la amistad entre abogados
ingleses y estadounidenses que ha logrado promover el deseo de los Estados Unidos de ingresar a
los Estados Unidos. en la primera guerra mundial Por lo tanto, esta noción de derecho
consuetudinario como factor de integración ha tenido un significado histórico. Tercera parte: el
aspecto legal ¡Qué! ¿Cuál es el elemento más importante que distingue la jurisprudencia de derecho
consuetudinario de la jurisprudencia en el sistema de derecho civil? Es essen- (3) Notre Dame, la Ley
Común, nos atrae porque la libertad es su hermana, y es en el amor a la libertad que se han realizado
sus obras más gravosas. A través de este espíritu, Nuestra Señora alentó a sus sirvientes a decir la
verdad frente a los reyes, a frenar la tiranía de las usurpaciones y a retratar en el camino mundano
su ideal de justicia pública igual a la ley y el orden ": PoUock, The Genius of La Ley Común, 1911, p.
124. (4) Incluso se podría argumentar que el Common Law estableció una federación para la
legitimación del Imperio y, posteriormente, de la Commonwealth. 9 - s. I. - 38 130 o Direito
Comunitdrio ea Construct (iio Europeia tely el hecho de que la jurisprudencia es una fuente de
derecho que el juez está obligado a aplicar. No tiene otra opción, está obligado a aplicar la
jurisprudencia, pero, Sin embargo, es muy importante, en este contexto, distinguir entre el
precedente (la categoría del caso) y el principio que emerge de este precedente. A este respecto,
cito a dos juristas del siglo XVIII. En la historia del Common Law, Lord Mansfield: The Law of England:
The Law of England sería una ciencia extraña, pero habría sido más preconcebida. La ley de
Inglaterra, que es exclusiva del derecho positivo, promulgada por ley, depende de los principios, y
esos principios abarcan todos los casos de acuerdo con las circunstancias particulares de cada uno
(5). de manera más sintética, Señor Mansfield dijo: La razón y el espíritu de los casos hacen la ley,
no la carta de precedentes particulares (6). En el mismo sentido, Blacksrone dijo: Los precedentes
son la mejor evidencia de la ley (l). Estas citas pueden, de hecho, leerse como la expresión de la idea
de juristas internos según la cual el juez, al hablar de ello, es la voz de un derecho que tiene una
existencia independiente, de la de sus interpretaciones. No es el juez quien crea el derecho, sino el
servidor. Pasemos a la técnica de precedente en el sistema anglosajón. Hay dos elementos
esenciales para esto: por un lado, el proceso por el cual se establece. (5) "La ley de Inglaterra sería
una ciencia útil si, en verdad, dependiera únicamente de los precedentes. Estos principios sirven
para ilustrar los principios y darles una certeza fija, pero la ley de Inglaterra, que no comprende la
ley positiva creada por la ley, depende de los principios, y estos principios pasan por todos los juicios
de un tipo. en la medida en que las circunstancias de la especie estén cubiertas por los principios
[así descubiertos] ", jones v. Randal! (1774) Cowp. 37. (6) "El razonamiento y la tristeza de los atrasos
de las especies crean el derecho, no la letra de las sentencias", Fisher v. Prince (1762) 3 Burr 1363.
(7) "los precedentes son la mejor prueba de la ley", Blackstone, citado en CK Alien, Law in the Making,
6ª edición, Oxford, 1958, p. 225. El papel de la jurisprudencia en el Common Law 131 ¡el contexto
fáctico! El precedente con respecto a este caso y la búsqueda de ratio decidendi: Estas técnicas
constituyen dos elementos básicos de la formación del jurista inglés. si el precedente en cuestión se
aplica, de hecho, al caso en cuestión. Para ello, examinamos la declaración de los hechos que todavía
está en la colección. Hacemos la pregunta si el contexto la situación de hecho es diferente, la
aplicabilidad del precedente está en duda: el precedente es "distinguible". Si el contexto de hecho
de los dos casos es comparable La razón decidendi de la anterior se decodifica para ser aplicada al
caso particular. Para entender la noción de la razón decidendi, se debe tener en cuenta la forma de
las paradas en el sistema de Derecho Común. distinguía entre, por un lado, el dispositivo ("orden de
la corte") y, por otro lado, la motivación ("jud gment "). Ambos existen por separado. El secretario
redacta lo que el jurista continental llamaría el dispositivo encontrado en los archivos de la Corte. El
juez pronuncia oralmente la motivación que es stenographye en el momento del pronunciamiento.
En la discusión de esta mañana, se usó la frase "la motivación de la cara del juez", pero es en su
"juicio" que se encuentra la cara del juez inglés, y eso es "juzgar" que la relación decidendi - Esencial
del precedente es la hipótesis subyacente es que el "juicio" se basa en una regla de alcance general
- en un principio, si lo desea. Como un proceso deductivo del abogado de derecho civil, el jurista del
derecho consuetudinario detecta la regla mediante un proceso de inducción, en otras palabras, al
establecer el contexto fáctico del precedente, los parámetros de la regla se determinan al liberar la
ratio decidendi. se determina la forma universal de la regla, y luego, si hay razones para seguir el
precedente, hay varias reglas o incluso principios. (8) Primer principio: ¡cualquier parada relevante
de cualquier tribunal! Un argumento digno de consideración respetuosa por otro tribunal. Principio
i: cada tribunal está obligado por las sentencias de los tribunales superiores. En el período clásico,
incluso los tribunales superiores estaban obligados por sus propios juicios. Pero, tercer principio: el
stop tiene una autoridad solo por su ratio decidendi. Es decir, solo la razón decidendi tiene
importancia, y es por esta razón que la razón decidei es importante (H) Ver Alien, op. cit., p. 247 y
siguientes. 132 o Direito Comunitdrio y otros Construcción Europeia es necesario distinguir, en el
"juicio", lo que es estrictamente relevante para la decisión del caso de la especie de lo que
constituye un "obiter dictum": Cuarto principio: un precedente no es derogado por el curso del
tiempo. Por lo tanto, es muy posible citar en los tribunales ingleses una sentencia que data del Rai
John de la Carta Magna. La única reserva sería que los precedentes demasiado antiguos no suenan,
en la práctica, aplicables a las circunstancias modernas El conocido jurista, Sir Carlton AlIen, dijo:
"Los precedentes pueden compararse con el vino, que mejora con la edad, hasta cierto punto, y
luego comienza a desaparecer". (9) Quinto principio: a Se puede citar un precedente de cualquier
fuente que el tribunal considere confiable, es decir, si se encuentra un precedente en alguna
colección, incluso en un periódico como The Times, pero hay una jerarquía de colecciones, y desde
1865 ha habido son semioficiales y de auto-rito. Esto suena las reglas. Ha habido cambios, como he
dicho, desde la década de 1960. En el último año, por ejemplo, la Cámara de los Lores en Inglaterra
tomó una decisión muy llamativa sobre la posibilidad de que el individuo se recupere intereses sobre
impuestos indebidos (10). Hubo precedentes que se remontan a la época de Lord Mansfield, es decir,
a fines del siglo XVIII, que declararon que no se pueden recuperar intereses sobre los impuestos que
se gravan indebidamente porque correcto. Entonces, la Cámara de los Lores, frente a esta pregunta,
se dijo a sí misma: "¿Qué vamos a hacer?" O nos restringimos, practicamos la reserva judicial y nos
adherimos a los precedentes que datan de hace dos siglos. Si tomamos la iniciativa, reconozcamos
que todos estos precedentes son obsoletos, que están mal fundados, y comenzamos de nuevo:
sobre la base de un buen principio ". Esta es la segunda opción que tienen. Aquí tenemos la ruptura
práctica con la historia. También demuestra la flexibilidad y la incertidumbre del sistema. Cuarta
parte: la parte práctica Finalmente, volvamos a la cuarta parte y preguntémonos cuál es la situación
en la práctica. ¿El animal de derecho común tiene el mismo gen que el animal de derecho civil, o
son dos especies diferentes? Qué es (1) "El" mejora con la edad pero en cierto momento se deteriora
", Alien, op. cit., p. 256 .. (10) Woolwich Equitable Building Society c. Inland Revenue Commissioners,
[1993J Casos de apelación 70. El papel de la jurisprudencia en el common law 133 Claramente, la
jurisprudencia desempeña un papel específico en los países del common law por razones históricas
y prácticas. La razón práctica es que no hay otras fuentes. No hay código y, donde no hay código, no
puede haber otra fuente para la mayor parte de la ley. Por lo tanto, debemos buscar el derecho en
los precedentes. De ello se deduce que, en el sistema interno, la jurisprudencia desempeña un papel
necesario para la aplicación de la ley. Y también es la jurisprudencia, sujeta a los comentarios que
acabo de hacer, lo que da la certeza de que todos están buscando lo correcto (la misma idea que el
código). Pero lo más importante, la jurisprudencia y el estudio de la jurisprudencia dan coherencia
al sistema legal. Es en los "juicios" de los jueces, y especialmente en los de los más famosos, donde
se busca la coherencia de la ley, mientras que en los países continentales, se busca generalmente
con la doctrina. Esto no significa que la doctrina no tenga cabida en la evolución del Derecho Común
(11). Pero el lugar primordial de la jurisprudencia da lugar a la aplicación de ciertas reglas, que los
sistemas continentales no necesitan. Dicho esto, vamos a Luxemburgo o debo decir que me siento
como en casa, porque el derecho comunitario es un derecho que depende esencialmente de la
jurisprudencia. Será necesario que los juristas continentales se acostumbren a este punto de vista.
Te doy un ejemplo. Durante el año pasado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de
alguna manera, revirtió su jurisprudencia. ¡Escanee el valle a la Comisión! Porque - cito a un
funcionario de la Comisión - "Le dijimos a los Países Miembros" Debe hacer esto porque la Corte lo
dijo "Y ahora la Corte está comenzando a cambiar su jurisprudencia. De hecho, este funcionario
enfrenta exactamente el mismo problema que enfrenta el abogado de derecho común en el día a
día. Si, por un lado, el abogado de derecho común se encuentra, en derecho comunitario,
confrontado con una técnica inusual de La interpretación de los textos, a los que debe
acostumbrarse, el jurista continental debe, por otro lado, aprender de Comnon Law las técnicas
sofisticadas necesarias para el mejor uso de los precedentes. Es necesario, a toda costa, evitar la
rigidez que viene Ante una sentencia del Tribunal de Justicia, el abogado de la Comunidad debe
hacerse las siguientes preguntas: ¿Cuál es el fundamento de hecho de la sentencia que estamos
examinando? (11) Véase, a este respecto , Birks, Adjudicación e inter En el derecho consuetudinario:
un siglo de cambio, (1994) 14 Estudios jurídicos 156. 134 o Direito Comunitdrio y otros Construriio
Europeia ¿Es este juicio realmente un precedente para este caso o está ahí, En las circunstancias del
precedente, ¿algo peculiar y que lo distingue del caso en cuestión? En segundo lugar, suponiendo
que los dos casos son comparables de hecho, que esta es la verdadera base de la motivación del
juicio anterior. Estas son las técnicas que utilizan a diario los abogados de derecho consuetudinario
y que, en mi opinión, todos debemos desplegar para comprender, utilizar y desarrollar el derecho
comunitario. Pero, finalmente, ¿qué cuenta? Regreso a Lord Mansfield: lo que cuenta es la razón y
el espíritu de la ley.es decir, son del siglo 18! - quienes han concretado la importancia de la
jurisprudencia: la necesidad de certeza - en términos modernos, la necesidad de seguridad jurídica.
Dado que la ley inglesa no conoce un código que dé certeza, este último debe estar en la "ley hecha
por el juez". 128 o Direito Comunitdrio y Construriio Europeia la centralización del poder judicial y,
durante el siglo XIX, la creación de un verdadero sistema de apelación. Antes del siglo XIX, había
varias vías de apelación, pero no un sistema de apelación, ni siquiera un solo Tribunal de Apelación.
La aparición y evolución de colecciones de jurisprudencia 6ables. En Inglaterra se pueden encontrar
colecciones de jurisprudencia que datan del siglo XI, pero hasta el siglo XVI del siglo XVII y principios
del XIX, la fiabilidad de las colecciones no era segura. Desde el siglo XIX, y especialmente desde 1865,
comenzamos a tener 6 colecciones de tablas. Además, es durante el siglo XIX que encontramos la
evolución de una verdadera teoría de los precedentes, la teoría de la jurisprudencia, que se vuelve
cada vez más rígida. Encontramos aquí una manifestación de la "reserva judicial" en cuanto a la
creación de la ley por la vía pretoriana. Después de este período de reserva, s'étantant. Desde
aproximadamente 1860 hasta 1960, hubo un cierto activismo por parte de los jueces británicos. La
aparición del papel de la jurisprudencia en el sistema británico actual es, por lo tanto, claramente
diferente de lo que sabía en el momento en que estaba estudiando. Estoy hablando de Inglaterra
hasta ahora. Los sistemas de Irlanda, Estados Unidos y las antiguas colonias del Imperio Británico se
han desarrollado de una manera más o menos diferente debido al hecho de que todos tienen una
constitución. Por lo tanto, en los Estados Unidos, Canadá, Canadá y Australia, algunos de los viejos
principios del derecho consuetudinario pueden cambiarse mediante la superposición de una
constitución, una fuente de derecho superior a la jurisprudencia. Es por esta razón que insisto en la
ciudad específica del sistema inglés, que compartimos un poco, pero no absolutamente, en Escocia.
Segunda parte: la parte sociopolítica Pasemos a los aspectos sociopolíticos. Distingamos dos
preguntas: por un lado, la pregunta objetiva, "¿Quién crea el derecho?" y, por otro lado, la pregunta
ideológica, "¿Quién debería crear el derecho? ¿El Rey? ¿El Parlamento? ¿Si es el Parlamento: el
Parlamento como una asamblea de personas elegidas pero independientes o el Parlamento en su
conjunto? ¿Qué asamblea de delegados del pueblo o de la nación? Contrariamente a estas ideas
diferentes, surge la otra posibilidad de que, de hecho, quien crea el derecho sea el juez, un concepto
absolutamente extraño para quienes comparten la tradición napoleónica. En la medida en que el
sistema de derecho consuetudinario es un sistema en el que el juez crea el derecho, ¿cuál es la
justificación? Se han propuesto varias teorías. Se ha afirmado que el juez habla como delegado del
rey: el juez es el juez de la corte del rey, y es el rey quien habla por boca del juez. Otra teoría,
completamente diferente, consiste en decir que el juez habla de su propia voz, encontrando en su
propio seno las costumbres del pueblo: el juez es el intérprete de las costumbres del pueblo o las
costumbres del pueblo, y por lo tanto , la voluntad del pueblo. Dichas teorías han otorgado un
estatus social especial al juez, y usted encontrará que el juez, en el mundo anglosajón, tiene un
estatus mucho más grande que el juez en el mundo del derecho civil en general. Otro elemento que
ha contribuido al estatus especial del juez inglés es el respeto a la tradición. De hecho, se ha
otorgado al derecho consuetudinario un estatuto casi grave. Le ofrezco, por ejemplo, una cita de un
gran abogado inglés, Sir Frederick Pollock, que habló a los Estados Unidos en 1911 en estos
términos: El atractivo de Nuestra Señora del Derecho Común es el de la libertad y el espíritu. ofreció
su mayor trabajo jamás realizado. Con ese espíritu, nuestra señora ha envalentonado a sus sirvientes
a decir la verdad de la ley, a frenar la tiranía de la licencia usurpadora y a llevar su ideal de justicia
pública igualitaria y ordenado a todos los rincones del mundo (3). ¡Esta visión del Derecho Común,
como artículo de fe, se ha convertido en uno de los factores integradores del Imperio Británico y
continúa, en menor medida, en las noticias! Mancomunidad (4). La misma noción también ha sido
un factor de fraternidad con los Estados Unidos, y es en parte debido a la amistad entre abogados
ingleses y estadounidenses que ha logrado promover el deseo de los Estados Unidos de ingresar a
los Estados Unidos. en la primera guerra mundial Por lo tanto, esta noción de derecho
consuetudinario como factor de integración ha tenido un significado histórico. Tercera parte: el
aspecto legal ¡Qué! ¿Cuál es el elemento más importante que distingue la jurisprudencia de derecho
consuetudinario de la jurisprudencia en el sistema de derecho civil? Es essen- (3) Notre Dame, la Ley
Común, nos atrae porque la libertad es su hermana, y es en el amor a la libertad que se han realizado
sus obras más gravosas. A través de este espíritu, Nuestra Señora alentó a sus sirvientes a decir la
verdad frente a los reyes, a frenar la tiranía de las usurpaciones y a retratar en el camino mundano
su ideal de justicia pública igual a la ley y el orden ": PoUock, The Genius of La Ley Común, 1911, p.
124. (4) Incluso se podría argumentar que el Common Law estableció una federación para la
legitimación del Imperio y, posteriormente, de la Commonwealth. 9 - s. I. - 38 130 o Direito
Comunitdrio ea Construct (iio Europeia tely el hecho de que la jurisprudencia es una fuente de
derecho que el juez está obligado a aplicar. No tiene otra opción, está obligado a aplicar la
jurisprudencia, pero, Sin embargo, es muy importante, en este contexto, distinguir entre el
precedente (la categoría del caso) y el principio que emerge de este precedente. A este respecto,
cito a dos juristas del siglo XVIII. En la historia del Common Law, Lord Mansfield: The Law of England:
The Law of England sería una ciencia extraña, pero habría sido más preconcebida. La ley de
Inglaterra, que es exclusiva del derecho positivo, promulgada por ley, depende de los principios, y
esos principios abarcan todos los casos de acuerdo con las circunstancias particulares de cada uno
(5). de manera más sintética, Señor Mansfield dijo: La razón y el espíritu de los casos hacen la ley,
no la carta de precedentes particulares (6). En el mismo sentido, Blacksrone dijo: Los precedentes
son la mejor evidencia de la ley (l). Estas citas pueden, de hecho, leerse como la expresión de la idea
de juristas internos según la cual el juez, al hablar de ello, es la voz de un derecho que tiene una
existencia independiente, de la de sus interpretaciones. No es el juez quien crea el derecho, sino el
servidor. Pasemos a la técnica de precedente en el sistema anglosajón. Hay dos elementos
esenciales para esto: por un lado, el proceso por el cual se establece. (5) "La ley de Inglaterra sería
una ciencia útil si, en verdad, dependiera únicamente de los precedentes. Estos principios sirven
para ilustrar los principios y darles una certeza fija, pero la ley de Inglaterra, que no comprende la
ley positiva creada por la ley, depende de los principios, y estos principios pasan por todos los juicios
de un tipo. en la medida en que las circunstancias de la especie estén cubiertas por los principios
[así descubiertos] ", jones v. Randal! (1774) Cowp. 37. (6) "El razonamiento y la tristeza de los atrasos
de las especies crean el derecho, no la letra de las sentencias", Fisher v. Prince (1762) 3 Burr 1363.
(7) "los precedentes son la mejor prueba de la ley", Blackstone, citado en CK Alien, Law in the Making,
6ª edición, Oxford, 1958, p. 225. El papel de la jurisprudencia en el Common Law 131 ¡el contexto
fáctico! El precedente con respecto a este caso y la búsqueda de ratio decidendi: Estas técnicas
constituyen dos elementos básicos de la formación del jurista inglés. si el precedente en cuestión se
aplica, de hecho, al caso en cuestión. Para ello, examinamos la declaración de los hechos que todavía
está en la colección. Hacemos la pregunta si el contexto la situación de hecho es diferente, la
aplicabilidad del precedente está en duda: el precedente es "distinguible". Si el contexto de hecho
de los dos casos es comparable La razón decidendi de la anterior se decodifica para ser aplicada al
caso particular. Para entender la noción de la razón decidendi, se debe tener en cuenta la forma de
las paradas en el sistema de Derecho Común. distinguía entre, por un lado, el dispositivo ("orden de
la corte") y, por otro lado, la motivación ("jud gment "). Ambos existen por separado. El secretario
redacta lo que el jurista continental llamaría el dispositivo encontrado en los archivos de la Corte. El
juez pronuncia oralmente la motivación que es stenographye en el momento del pronunciamiento.
En la discusión de esta mañana, se usó la frase "la motivación de la cara del juez", pero es en su
"juicio" que se encuentra la cara del juez inglés, y eso es "juzgar" que la relación decidendi - Esencial
del precedente es la hipótesis subyacente es que el "juicio" se basa en una regla de alcance general
- en un principio, si lo desea. Como un proceso deductivo del abogado de derecho civil, el jurista del
derecho consuetudinario detecta la regla mediante un proceso de inducción, en otras palabras, al
establecer el contexto fáctico del precedente, los parámetros de la regla se determinan al liberar la
ratio decidendi. se determina la forma universal de la regla, y luego, si hay razones para seguir el
precedente, hay varias reglas o incluso principios. (8) Primer principio: ¡cualquier parada relevante
de cualquier tribunal! Un argumento digno de consideración respetuosa por otro tribunal. Principio
i: cada tribunal está obligado por las sentencias de los tribunales superiores. En el período clásico,
incluso los tribunales superiores estaban obligados por sus propios juicios. Pero, tercer principio: el
stop tiene una autoridad solo por su ratio decidendi. Es decir, solo la razón decidendi tiene
importancia, y es por esta razón que la razón decidei es importante (H) Ver Alien, op. cit., p. 247 y
siguientes. 132 o Direito Comunitdrio y otros Construcción Europeia es necesario distinguir, en el
"juicio", lo que es estrictamente relevante para la decisión del caso de la especie de lo que
constituye un "obiter dictum": Cuarto principio: un precedente no es derogado por el curso del
tiempo. Por lo tanto, es muy posible citar en los tribunales ingleses una sentencia que data del Rai
John de la Carta Magna. La única reserva sería que los precedentes demasiado antiguos no suenan,
en la práctica, aplicables a las circunstancias modernas El conocido jurista, Sir Carlton AlIen, dijo:
"Los precedentes pueden compararse con el vino, que mejora con la edad, hasta cierto punto, y
luego comienza a desaparecer". (9) Quinto principio: a Se puede citar un precedente de cualquier
fuente que el tribunal considere confiable, es decir, si se encuentra un precedente en alguna
colección, incluso en un periódico como The Times, pero hay una jerarquía de colecciones, y desde
1865 ha habido son semioficiales y de auto-rito. Esto suena las reglas. Ha habido cambios, como he
dicho, desde la década de 1960. En el último año, por ejemplo, la Cámara de los Lores en Inglaterra
tomó una decisión muy llamativa sobre la posibilidad de que el individuo se recupere intereses sobre
impuestos indebidos (10). Hubo precedentes que se remontan a la época de Lord Mansfield, es decir,
a fines del siglo XVIII, que declararon que no se pueden recuperar intereses sobre los impuestos que
se gravan indebidamente porque correcto. Entonces, la Cámara de los Lores, frente a esta pregunta,
se dijo a sí misma: "¿Qué vamos a hacer?" O nos restringimos, practicamos la reserva judicial y nos
adherimos a los precedentes que datan de hace dos siglos. Si tomamos la iniciativa, reconozcamos
que todos estos precedentes son obsoletos, que están mal fundados, y comenzamos de nuevo:
sobre la base de un buen principio ". Esta es la segunda opción que tienen. Aquí tenemos la ruptura
práctica con la historia. También demuestra la flexibilidad y la incertidumbre del sistema. Cuarta
parte: la parte práctica Finalmente, volvamos a la cuarta parte y preguntémonos cuál es la situación
en la práctica. ¿El animal de derecho común tiene el mismo gen que el animal de derecho civil, o
son dos especies diferentes? Qué es (1) "El" mejora con la edad pero en cierto momento se deteriora
", Alien, op. cit., p. 256 .. (10) Woolwich Equitable Building Society c. Inland Revenue Commissioners,
[1993J Casos de apelación 70. El papel de la jurisprudencia en el common law 133 Claramente, la
jurisprudencia desempeña un papel específico en los países del common law por razones históricas
y prácticas. La razón práctica es que no hay otras fuentes. No hay código y, donde no hay código, no
puede haber otra fuente para la mayor parte de la ley. Por lo tanto, debemos buscar el derecho en
los precedentes. De ello se deduce que, en el sistema interno, la jurisprudencia desempeña un papel
necesario para la aplicación de la ley. Y también es la jurisprudencia, sujeta a los comentarios que
acabo de hacer, lo que da la certeza de que todos están buscando lo correcto (la misma idea que el
código). Pero lo más importante, la jurisprudencia y el estudio de la jurisprudencia dan coherencia
al sistema legal. Es en los "juicios" de los jueces, y especialmente en los de los más famosos, donde
se busca la coherencia de la ley, mientras que en los países continentales, se busca generalmente
con la doctrina. Esto no significa que la doctrina no tenga cabida en la evolución del Derecho Común
(11). Pero el lugar primordial de la jurisprudencia da lugar a la aplicación de ciertas reglas, que los
sistemas continentales no necesitan. Dicho esto, vamos a Luxemburgo o debo decir que me siento
como en casa, porque el derecho comunitario es un derecho que depende esencialmente de la
jurisprudencia. Será necesario que los juristas continentales se acostumbren a este punto de vista.
Te doy un ejemplo. Durante el año pasado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de
alguna manera, revirtió su jurisprudencia. ¡Escanee el valle a la Comisión! Porque - cito a un
funcionario de la Comisión - "Le dijimos a los Países Miembros" Debe hacer esto porque la Corte lo
dijo "Y ahora la Corte está comenzando a cambiar su jurisprudencia. De hecho, este funcionario
enfrenta exactamente el mismo problema que enfrenta el abogado de derecho común en el día a
día. Si, por un lado, el abogado de derecho común se encuentra, en derecho comunitario,
confrontado con una técnica inusual de La interpretación de los textos, a los que debe
acostumbrarse, el jurista continental debe, por otro lado, aprender de Comnon Law las técnicas
sofisticadas necesarias para el mejor uso de los precedentes. Es necesario, a toda costa, evitar la
rigidez que viene Ante una sentencia del Tribunal de Justicia, el abogado de la Comunidad debe
hacerse las siguientes preguntas: ¿Cuál es el fundamento de hecho de la sentencia que estamos
examinando? (11) Véase, a este respecto , Birks, Adjudicación e inter En el derecho consuetudinario:
un siglo de cambio, (1994) 14 Estudios jurídicos 156. 134 o Direito Comunitdrio y otros Construriio
Europeia ¿Es este juicio realmente un precedente para este caso o está ahí, En las circunstancias del
precedente, ¿algo peculiar y que lo distingue del caso en cuestión? En segundo lugar, suponiendo
que los dos casos son comparables de hecho, que esta es la verdadera base de la motivación del
juicio anterior. Estas son las técnicas que utilizan a diario los abogados de derecho consuetudinario
y que, en mi opinión, todos debemos desplegar para comprender, utilizar y desarrollar el derecho
comunitario. Pero, finalmente, ¿qué cuenta? Regreso a Lord Mansfield: lo que cuenta es la razón y
el espíritu de la ley.Ante esta pregunta, se dijo a sí mismo: "¿Qué vamos a hacer? O nos restringimos,
practicamos la reserva judicial y nos adherimos a los precedentes que datan de hace dos siglos". En
ese caso, es seguro que él no Si tomamos la iniciativa, reconozcamos que todos estos precedentes
son obsoletos, que están mal fundados, y comenzamos de nuevo: sobre la base de un buen principio
". Esta es la segunda opción que tienen. Aquí tenemos la ruptura práctica con la historia. También
demuestra la flexibilidad y la incertidumbre del sistema. Cuarta parte: la parte práctica Finalmente,
volvamos a la cuarta parte y preguntémonos cuál es la situación en la práctica. ¿El animal de derecho
común tiene el mismo gen que el animal de derecho civil, o son dos especies diferentes? Qué es (1)
"El" mejora con la edad pero en cierto momento se deteriora ", Alien, op. cit., p. 256 .. (10) Woolwich
Equitable Building Society c. Inland Revenue Commissioners, [1993J Casos de apelación 70. El papel
de la jurisprudencia en el common law 133 Claramente, la jurisprudencia desempeña un papel
específico en los países del common law por razones históricas y prácticas. La razón práctica es que
no hay otras fuentes. No hay código y, donde no hay código, no puede haber otra fuente para la
mayor parte de la ley. Por lo tanto, debemos buscar el derecho en los precedentes. De ello se deduce
que, en el sistema interno, la jurisprudencia desempeña un papel necesario para la aplicación de la
ley. Y también es la jurisprudencia, sujeta a los comentarios que acabo de hacer, lo que da la certeza
de que todos están buscando lo correcto (la misma idea que el código). Pero lo más importante, la
jurisprudencia y el estudio de la jurisprudencia dan coherencia al sistema legal. Es en los "juicios"
de los jueces, y especialmente en los de los más famosos, donde se busca la coherencia de la ley,
mientras que en los países continentales, se busca generalmente con la doctrina. Esto no significa
que la doctrina no tenga cabida en la evolución del Derecho Común (11). Pero el lugar primordial de
la jurisprudencia da lugar a la aplicación de ciertas reglas, que los sistemas continentales no
necesitan. Dicho esto, vamos a Luxemburgo o debo decir que me siento como en casa, porque el
derecho comunitario es un derecho que depende esencialmente de la jurisprudencia. Será
necesario que los juristas continentales se acostumbren a este punto de vista. Te doy un ejemplo.
Durante el año pasado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de alguna manera,
revirtió su jurisprudencia. ¡Escanee el valle a la Comisión! Porque - cito a un funcionario de la
Comisión - "Le dijimos a los Países Miembros" Debe hacer esto porque la Corte lo dijo "Y ahora la
Corte está comenzando a cambiar su jurisprudencia. De hecho, este funcionario enfrenta
exactamente el mismo problema que enfrenta el abogado de derecho común en el día a día. Si, por
un lado, el abogado de derecho común se encuentra, en derecho comunitario, confrontado con una
técnica inusual de La interpretación de los textos, a los que debe acostumbrarse, el jurista
continental debe, por otro lado, aprender de Comnon Law las técnicas sofisticadas necesarias para
el mejor uso de los precedentes. Es necesario, a toda costa, evitar la rigidez que viene Ante una
sentencia del Tribunal de Justicia, el abogado de la Comunidad debe hacerse las siguientes
preguntas: ¿Cuál es el fundamento de hecho de la sentencia que estamos examinando? (11) Véase,
a este respecto , Birks, Adjudicación e inter En el derecho consuetudinario: un siglo de cambio,
(1994) 14 Estudios jurídicos 156. 134 o Direito Comunitdrio y otros Construriio Europeia ¿Es este
juicio realmente un precedente para este caso o está ahí, En las circunstancias del precedente, ¿algo
peculiar y que lo distingue del caso en cuestión? En segundo lugar, suponiendo que los dos casos
son comparables de hecho, que esta es la verdadera base de la motivación del juicio anterior. Estas
son las técnicas que utilizan a diario los abogados de derecho consuetudinario y que, en mi opinión,
todos debemos desplegar para comprender, utilizar y desarrollar el derecho comunitario. Pero,
finalmente, ¿qué cuenta? Regreso a Lord Mansfield: lo que cuenta es la razón y el espíritu de la
ley.Ante esta pregunta, se dijo a sí mismo: "¿Qué vamos a hacer? O nos restringimos, practicamos
la reserva judicial y nos adherimos a los precedentes que datan de hace dos siglos". En ese caso, es
seguro que él no Si tomamos la iniciativa, reconozcamos que todos estos precedentes son obsoletos,
que están mal fundados, y comenzamos de nuevo: sobre la base de un buen principio ". Esta es la
segunda opción que tienen. Aquí tenemos la ruptura práctica con la historia. También demuestra la
flexibilidad y la incertidumbre del sistema. Cuarta parte: la parte práctica Finalmente, volvamos a la
cuarta parte y preguntémonos cuál es la situación en la práctica. ¿El animal de derecho común tiene
el mismo gen que el animal de derecho civil, o son dos especies diferentes? Qué es (1) "El" mejora
con la edad pero en cierto momento se deteriora ", Alien, op. cit., p. 256 .. (10) Woolwich Equitable
Building Society c. Inland Revenue Commissioners, [1993J Casos de apelación 70. El papel de la
jurisprudencia en el common law 133 Claramente, la jurisprudencia desempeña un papel específico
en los países del common law por razones históricas y prácticas. La razón práctica es que no hay
otras fuentes. No hay código y, donde no hay código, no puede haber otra fuente para la mayor
parte de la ley. Por lo tanto, debemos buscar el derecho en los precedentes. De ello se deduce que,
en el sistema interno, la jurisprudencia desempeña un papel necesario para la aplicación de la ley.
Y también es la jurisprudencia, sujeta a los comentarios que acabo de hacer, lo que da la certeza de
que todos están buscando lo correcto (la misma idea que el código). Pero lo más importante, la
jurisprudencia y el estudio de la jurisprudencia dan coherencia al sistema legal. Es en los "juicios"
de los jueces, y especialmente en los de los más famosos, donde se busca la coherencia de la ley,
mientras que en los países continentales, se busca generalmente con la doctrina. Esto no significa
que la doctrina no tenga cabida en la evolución del Derecho Común (11). Pero el lugar primordial de
la jurisprudencia da lugar a la aplicación de ciertas reglas, que los sistemas continentales no
necesitan. Dicho esto, vamos a Luxemburgo o debo decir que me siento como en casa, porque el
derecho comunitario es un derecho que depende esencialmente de la jurisprudencia. Será
necesario que los juristas continentales se acostumbren a este punto de vista. Te doy un ejemplo.
Durante el año pasado, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de alguna manera,
revirtió su jurisprudencia. ¡Escanee el valle a la Comisión! Porque - cito a un funcionario de la
Comisión - "Le dijimos a los Países Miembros" Debe hacer esto porque la Corte lo dijo "Y ahora la
Corte está comenzando a cambiar su jurisprudencia. De hecho, este funcionario enfrenta
exactamente el mismo problema que enfrenta el abogado de derecho común en el día a día. Si, por
un lado, el abogado de derecho común se encuentra, en derecho comunitario, confrontado con una
técnica inusual de La interpretación de los textos, a los que debe acostumbrarse, el jurista
continental debe, por otro lado, aprender de Comnon Law las técnicas sofisticadas necesarias para
el mejor uso de los precedentes. Es necesario, a toda costa, evitar la rigidez que viene Ante una
sentencia del Tribunal de Justicia, el abogado de la Comunidad debe hacerse las siguientes
preguntas: ¿Cuál es el fundamento de hecho de la sentencia que estamos examinando? (11) Véase,
a este respecto , Birks, Adjudicación e inter En el derecho consuetudinario: un siglo de cambio,
(1994) 14 Estudios jurídicos 156. 134 o Direito Comunitdrio y otros Construriio Europeia ¿Es este
juicio realmente un precedente para este caso o está ahí, En las circunstancias del precedente, ¿algo
peculiar y que lo distingue del caso en cuestión? En segundo lugar, suponiendo que los dos casos
son comparables de hecho, que esta es la verdadera base de la motivación del juicio anterior. Estas
son las técnicas que utilizan a diario los abogados de derecho consuetudinario y que, en mi opinión,
todos debemos desplegar para comprender, utilizar y desarrollar el derecho comunitario. Pero,
finalmente, ¿qué cuenta? Regreso a Lord Mansfield: lo que cuenta es la razón y el espíritu de la ley.