OBSERVACIONES A LA EXPANSION DIEZ ANOS DESPUES Davip Feup 1 Sanorrr 1. UNA INTRODUCCION 1. Gabe e] smundo en una cis recensionista alemiin de La expansion del Derecho penal,’ para- aseand a Shakespeare.’ Aproximindose a este imposible, Je- Maria Sitva consiguié con sintética erudicién condensar los ara de nuen? se pregunta un problemas estracturales del Derecho penal moderno en una pe quefa obra que marco un hito y galvaniz6 la discusién polit co-criminal, superando las fronteras de los paises de habla his pana. 2, Durante las titimas dos décadlas del siglo xx, en lugar del advenimiento del Derecho penal minimo eternamente en cier- nes... lego su «expansions, Primero discretamente, para dev ir con posterioridad un vendaval cuya virulencia, ineremer rominal on las sted rece la segura ecck, evisida y ampiada, Existen tenduceiones al portugues {a Bxpansi do Dict ponal, ko Paulo, Ed, Revista dos Tbwanais, 202), ale min (Df xunston des Srafrech,Franklur a M.,Viorio Klostermana, 2008) ¢ {tallano (espsiome del dri penite, 2004, Min, Guile Bator, aemsts de tna teedicion Hberoamericia (2006, Buenos Aires ~ Montevideo, Eltoral Bue, 2 Vouwnain, Journal der puristschon Zettgescbicbw, 2/2007, p.71 La expansion dol Dorchn pemat, spect le ta poitc ses pestindesriats, Muli, Crit64 / David Felip + Sabortt da por la aceleracion de las condiciones de vida, va superando tuvo el mérito de ser una todas las previsiones, La obra de S: de las primeras en identificar y deseribir la auténtica magnitud del fenémeno y, sobre todo, de ofrecemnos un sintético marco analitico, sélidamente anclado en lo que acontecfa en nuestra, sociedades, que se ha convertido en uno de los ejes esenciales utilizado por los penalistas para abordar la problemtica politico criminal contemporinea desde Ia perspectiva europea. El éxito del trabajo creo que s6lo es comparable al de la propia «expan- sine dlel Derecho penal. 2. EL PANORAMA 1 BI paisaje dibujado por Siva en 1999 es sobradamente co- rnocido y perdura en Ja actualidad. Fl Derecho penal ha supe- rado su tradicional papel de preveneién de riesgos individuales ¥y se pretende utilizar como instrumenco de gestiGn de los gran- des problemas sociales. Con este objetivo, s¢ interna en secto- res hasta esos momentos ajenos a su intervencién o profundiza en otros en los que la penetracidn era incipiente. Es la denomi: nada expansion extensira del Derecho penal, que se manifiesta singularmente en el campo socioecondmico: derechos de con- sumidores y trabajadores, inmigracién ileal, medio ambiente ‘mercados financieros, blanqueo, urbanisino, auevas tecnologias, nuevas formas de corupeién politica, ete. Este Derecho penal expansivo precisa de una ampliacién de lay formas de atribu- iin de responsabilidad: irrupcién masiva de bienes juridicos su praindividuales, recurso a delitos de peligro abstracto, flex zaci6n de las replas de imputacién (autoria, dolo, comisién por omisi6n, anticipacion de la fase ejecutiva), ete. Por otra parte, ta en campos mis tadiciona- les, singularmente en materia de terravismo y crimen organizado, del cesta expansicin tambien se man: (os sexuales, delineuencia grave violenta y delincuencia leve 5. Svs Ses tarespuniin, 2a, pasion. capeciinente pp. 7-24 y 121s Obsernaciones a La expansion diez afios despues / 65 habitual, Se trataria pues de una expansion intensiva caracteri- zada, entre otros aspectos, por realzar el perfil del autor frente a la gravedad del hecho concreto, un severo incremento de pe- nas, endurecimiento de la ejecucidn penitenciaria, ampliacién de la supervisién no carcelaria, retormas procesales buscando rapi- ez y eficacta, etc, Sus manifestaciones mas agudas se correspon- derfan con el Derecho penal del enemigo, que es objeto de otro trabajo en esta misma colectinea. Y, ante esta situaci6n, se pro- duce lo que, a mi juicio, es ms importante todavia que la pro- ppia expansion en sentido estricto: los principios limitadores del ius puniendi no se muestran capaces de contener la awalancha sino que, por el contrario, garantias como la proporcionalidad, \axatividad, lesividad o intervencién minima se convierten para jueces y legisladores en simples tigres de pape 2, Adem de deseribir las manifestaciones concretas ¢ iden- tificar los rasgos caracteristicos de la expansidn, Siva se sobre- pone a Ia complejidad y advierte que ambas facetas de Ia ex- pansidn, la extensiva y la intensiva, no son sino dos caras de ‘una misma moneda, fruto de causis comunes. ¥, por otra parte 2 pesar del tono eritco de su andliss, no efecria una descalif- cacién absoluta del fenémeno." En efecto, algunos de los cam bios provocados tanto por la expansién extensiva como por lt Jntensiva se consideran razonables: asi, por ejemplo, la necesi- dad de adaptar la respuesta penal a nuevos riesgos vineulados al desarrollo tecnokigico, la globalizacion de lac fuerte incremento de la criminalidad organizada, Sin embargo, ‘otros cambios serian irrazonables por responeler, mis que a pro- Iblemas ceales, a la percepcién que de éstos se tiene en la soe: dad y a un cambio de Ia actitud mayoritacia hacia el papel ¥ las posibles prestaciones del Derecho penal; situacién que se veria aageavad por [a actuacién de un poder publico que utiliza Ja Ie- gislacién penal como instrumento para ocultar la incapacidad “0 la imposibilidad- de gestionae tales prob omnia 0 el 4 Sun Sescner, la expansion, 2 ed, pp 195866 / David Felip i Saborit 3, Para Sites! este Derecho penal moderno o de la expan= sién «extensivar acabaré siendo en buena medida ineficaz. si opera en un sistema de garantias y de reglas de imputacién del Derecho penal clésico, por lo que, para no verse sumido en el puro simbolismo, precisard de una degradacion de dicho sis: tema, que acabara por extenderse al conjunto del Derecho pe-~ nal. Sin embargo, dado que es un fendmeno irreversible que no esaparecerd slo con respuestas extrapenales, propugna solu- ciones de compromiso (Derecho penal de dos velocidades): fa necesaria Mexibilizacion de garantias y criterios de imputacién alli donde sea necesaria debe verse acompanada de la renuncia fa la pena de prision 4. Ea mi opiniéa, lo mas lamativo de la década siguiente a Ja publicacién de La expansion ha sido que la deriva punitivista (ia expansion intensiva) ha incrementado su protagonismo. Le yes de «cumplimiento integro y efectivo de condenas», «estrane: rom, errorismo y criminalidad organizada., «medidas concretas en seguridad ciueladana- o -pornografia infantile han sido el feit ‘motiv del legistador europeo del siglo xxi, y la tolerancia cero tun lugar comin de las politicas eriminales. En la actividad cot diana del sistema de justicia penal, el nuevo tratamiento de émenos como la violencia de género o la inseguridad vial han alteraclo profundamente su praxis diatia, especialmente en pai- ses como Espatia. Asimismo, a pesar de que los distintos indices de criminalidad se han mosteado estables,° se ha producide wn. 5. Suna Sanit, ka expansion, 2 ed pp. 1ST 8 6 Com particulaidaes fa tendencia es qu a partir dene finales eos noe ‘venta se obser una esalizacién, cando non cierto desvense. Cir. por ejem plo los datos de riminalida registra er tnglatereay Gales Crime tn England find Wales 2008/0, Home Office Saustical Bulletin. pp. 2 s. Hap ice gov erime icici tatsisindes ni, Alemania Polictiebe Kriminalstatsil 2008, Boreskriinalae, pp-29 5. htp:/wwwcbk. eps pks2008/indes.hunl) v Espa Clusario Estadisicn del Ministero del Interior Sa. pp. 8 3. Ong vew.r es/ MIR PublicacionesArchivo/publicciones” Jnaloguamaniosestadinicos), ele aia que se sere ambien en los estoy Se vatimicacom:sfesvun Dirn/van Kesivaes/SMi0, Criminal Vetimrzanion in Observaciones a La expansin di nos desprsts / 67 significativo incremento de la poblaci6n reclusa, espectalmens te la de nacionalidad extranjera, y se ha reforzado el sistema de intervencién extracarcelaria.* Mientras tanto, la expansion de la legislacion penal hacia nuevos sectores durante Is primera ‘cada del siglo’ se ha modlerado ligeramente, si bien esti adqui- riendo nuevo empuje una vez. la UE se ha consolidado como el motor principal de la politica criminal europea.” En la practica ‘ternational Perspective Ls aya, 2007, pp. 46 98, Omp//rectten.uvt.alviony index him; en Espana, Dirz Ripotves/Ganeis Wspssa (Uis.), Enews rie ras en fpr, Malaga, 200% edd. cb nota 14 7 gh Espana, 163 recloson por 100.000 habitants finales del aso 200, lider en Eeopa ocidental. Una espliacién de lis exzones en Jose Cao, Eh ‘remento de fs poblacion seca em Espaas entre 1996 2006: dagadstice ¥ re Ineo, Revista Espo de Inestigacion Crimanolgica, mi. 6.2008, (nd! swswecriminologia ne/eie. han) Con tod, puede stinggise sins ten Gencis, Frente al parcularismo anglsajon, en el que ef recuse la privacidn de liberia esta mss acaigado, los alses del Centro y Norte de Europa consi fuen contener et ineremento, Bn el tse de Lapa se manslenen 9 icrementan los akisinos niveles de antano, mientras que en el Sur de Europe, singularmen teen Espana, cl radicional dexcontrol de ly politias publics (en este cso la ‘iminal ha acabado rellendaxe en el ndmero de poblcion encarcelada 8. O lu apariign de un incipient sistema en paises donde ern pric ticamente inenistente, como cn el caso de Espada. Un simple dato ihustra yo. en Catluta ef incrementa de personas sometidss « control penal fers de Ta prsidn se ha incrententndo on 20008 duraone la ultima década y nos fencontramios 4 his paertas de igualae& la poblaeton reclusa- eft, But se snestral dinformacté extadstica bastea, 2009. Departament de Justicia, Generalitat de Catan (hitp//a2 gencatcat/does/ Justicia Documents ARKILS bute! serveis_penitenclaris. desembee2009 pal 9, En Espa, la acha conta el dopa ¥ a problemstica de Las nucras| tesnologias del informacion y a comuniacion poan ser dos dex emble mas. Rn eelicion 3} nuevo impalso de faa de deadn por info de Bruselas, hn spat: La carupcn entre Jo decison de as empresas, esata de iver. sores, amplicon de las peas para los des de abuso de informacion priv lcgiaa y manipalacion de los mereados:eesponsabilidad penal cs as personss 10, Vid. uss sisidin sinica de los problemas de a politica eviminal eur pea nf manifesta serio por diverse penalista europeos Cente ellos el ey Pano Adin Ne Criminal Pic Eines, Zs fir fermanonate Srajrecbisdranatit, 12, Manifesto sore a politics ctnsnal europea ~ European68 / David Felip i Saborit 4a aplicaci6n efectiva del Derecho pi micos tradicionalmente ajenos empieza a ser apres Galmente en algtin sector como, por ejemplo, el medio ambien te 0 delito fiscal) aunque no parece que en tos titimos diez afios haya experimentado un incremento equiparable a la expansion punitiva en los sectores tradicionales. La cuestién que queda sobre la mesa es si este proceso se ha estabitizado o estamos ante una sreexpansiéns en ciernes del Derecho penal provocada por la actual crisis econémica interna cional. Inicialmente esto tiltimo parecia lo mas probable, puesto ‘que uno de los principales factores de la crisis ha sido la desre~ gularizacioa (0, mejor, el descontrol) de los mercados financie- os en una economia mundializada. Ello ha originado deman- das de mayor intervencién estatal que deberia conducir, entre otras medidas, a una revitalizacién de un Derecho penal autén- ticamente socio-econémico, centrado en la proteccidn del papel regulador del Estado y de los bienes juridicos colectivos objeto de los desmanes de la Ultima década, Por otra parte, los miedos © inseguridades fruto de la recesiin econémica pueden busca tuna vilvula de escape en el encono del populismo punitivita més tradicional. Sin embargo, Ia ereciente debilidad de los Es: tados frente @ unos inaprensibles mercados globalizados susei- ta serias dudas sobre la eapacidad real de los poderes ptiblicos para disciplinarlos y, por ende, sobre el papel del Derecho pe- nnal al respecto, Hasta el momento, salve algunas excepciones (Maddof). la causacién de la actual eatdstrofe nanciera ha c: recido de una respuesta penal. Por lo que se refiera a la expan- siGn intensiva, paraddjicamente las dificultades econémicas de unos Estados abocados al recorte de gastos tal vez permita po- net fin también a la irracional burbuja punitiva, cada vez mas ccostosa de mantener y de indeterminada, cuando no inexiste te, efectividad, Aunque, posiblemente, estas dificultades tam bign repercutirin en las condiciones materiales de la ejecucién penal, lo que implicaeé un, por asi Hamarlo, incremento puni- tivista por omisiGn, Observaciones a La expansién die attos despues / 69 3. LAS CAUSAS. 1. Por lo que se refiere a las causas de Ja expansién apunta- las en su momento por Sitva, la mayoria se han confirmado, in- tensificado y ampliado, Sera interesante ver el rendimiento de marcos analiticos que se han decantado los tltimas afios, como la emodernidad liquida» o cardcter efimero de las instituciones ¥ las formas sociales, la constitucién de una «sociedad-ted © el predominio de Jos patrones consumistas en toda clase de inte- accion social, pero intuyo que reforzarian el diagnéstico.”” Re- pasemos someramente el elenco de motivos de Ia expansién y su vigencia en los dkimos afios. 3.1, Nuevos intereses, nuevos riesgos, nuevos (y mayores) miedos 1. Hoy en dia, fa realidad -o la percepcién— de fendmenos como el calentamiento del planeta, el terrorismo global tras el LS, las nuevas enfermedades, la modificacién genética de ali- ‘nientos, el «nuevo peligro nuclear» praveniente de paises dife- rrentes a los protagonistas de la guerra fria, la intensificacion det fenomeno migratorio o el individualismo de masas estimulado por las nuevas tecnologias ~fuente de aislamiento € indiferen- cia social- abundan en la linea apuntada en su momento por Lat ‘expansién. A raiz de la presente crisis econdmica, el funciona miento descontrolado del mercado financiero viene a engrosar tl listado de fuente de peligros difusos con graves dificultades de ateibucién de riesgos y responsabilidades. 11, Gi, trasladando sus cfletiones sobre Ia moderna liquid y is cn secuencas sociliicas del consume al escenario se a evsis actual, Zygmunt iss wasn, tome no expert, Converse srab Cs Rogirsa-Atedrao, Barcelona 220, Living om Boornred Times Conversatios wit Cia: Roviresa-Maara=o Cambridge, 20091 en expecial pp. 65 sss sobre las claves ce bs socedhed, fuel Caverns (6), dat soctedad-r. Cine isin global, Madd, 2006, 12, Siva Skinz, La expansion, 2° ed, pp. 25:2790,7 David Pep‘ Sabort 2. Ahora bien, ef impulsor decisive de la expansi6n seguir siendo la vivencia © representacidn que fos ciudadanos tienen de tales amenazas, reales © aparentes."* Ya se ha indicado que los indices de delincuencia y de victimizacién no han experimenta- do cambios muy significativos durante fa tltima déeada -al me~ hos en Buropa accidental y los paises anglosajones- y fos ges: ores piiblicos empiezan a abordar técnicamente el control del miedo al delito y la percepcidn de riesgo de victimizacion. Sin embargo, la opinién publica y, especialmente, la publicada por algunos medios de comunicaci6n (que han encontrado en la al mentacién de tales temores una magnifica oportunidad de nego- cio) consingan siendo uno de los motores de la expansi6n ante tun poder politico cada vex mas débil ante tales embates." 3.2. Cambio de actitud de los agentes sociales hacia el Derecho penal, la victima y el delincuente 1. 1a deshamanizacidn de la figura del delincuente (paradi maticamemte, la del terrorista, el detincuente sexual, ef agresor de género y el de menores) estt llegando en la actualidad al pa- roxismo, Coherentemente, las nuevas respuestas legislativas son cada vez mis de corte inocuizador. Esta concepcion se esti ex- tendiendo también a la delincuencia juvenil e, incluso, fa infan- Ui, hacia las que se dirigen demandas de tratamiento punitive antaio inimaginables. En esta misma linea, la asociacion xené~ foba de la delincueneia con fa emigracion facilita una vision des personalizada del delincuente como alguien «ajeno al cuerpo so 15, Su Stsentay Ler epersiin, 2 ed. pp. 28 58. 1 Siva de vienpe kt Bignesta de Segertat Pibtica de Cotaly Ontpe// wor wceneat cavinterior paca /s segura jab. sequteta/enquesta_seguretat fest sent a), con ras ee una dada ele recorido,Peme' una estas Inia del incices de victinizacion er todos os gps de deus en conere to, ef recicdo expontinca de veiieicién genérica¥ las percepeiones sth et ‘ose insepisad se han incremcotado senniblemente en die a0. Contra In-cvenein del comin de ly poblacion en cl neremento de la delbxenea Birr orusyGnesin Pains, Esteves retinas om Expat, (RO, 156 Observaciones a La expansi6n diez aitos después / 71 | cial nacional a quien no deben aplicarse las reglas reservadas Ja ciludadania 2, Sigue en boga el desentendimiento de la génesis del deli por parte de la mayoria de la sociedad y la consiguiente vision del crimen como un producto exclusivimente individual-volit vo."* Entye otras muchas manifestaciones, quisiera remarcar que la buena acogida de plantcamientos como la prevencién ional del delito en las politicas pablicas de seguridad" o el de las primeras aportaciones de Ja neurociencia al Derecho penal” responde, junto a la innegable capacidad de rendimiento de ta- les enfoques, al predominio de lo individual (y de las eausas in~ ‘as del comportamiento delictive) sobre lo social en la vie siGn social mayoritaria del fendmeno criminal. 3. Asimismo, pagandose un olvide de décadas, se acentiia ef protagonismo de las vietimas del delito,”* que se convierten en portavoces sociales cualificados, abriendo noticiarios, patros nando iniciativas legislativas 0 actuando de pseudoexpertos en los mis diversos Ambitos, cacla ver en mayor sintonfa con prac ticas muy asentadas en el mundo anglosajén. Por otra parte, el punitivismo como politica piibliea, tradicionalmente en manos del conservadurismo politico, va incrementando su transvers lidad: todo grupo de presion incluye en su agenda el recurso prioritario al Derecho penal en la defensa de intereses de toda clase y confia ingenuamente en su poder de transformacisn de la realidad. Mientras tanto, algunas manifestaciones de Ia «lucha 15. Suva Sisene2, La expansion, 2 ea, pp. 58-60 16. Ch simplemente a European Crime Prosontion Merton (s/w ‘eucpoery exep-award/index asp) ura sisia general en Prison. Cras fcasian hace al ladon, Teorla préctica para la prevenckin del delivo> fr. D Felipy M, Dias) en Onnie oF UirsacPover (coords), Coneivenciacfadacdana seid pribtica y urbansomo, Barcclons, 2008, pp. 198 9 15. Che un resumen en Gerranion,sThe Law and Neurosciences, Neuron, 60, 200%. pp 412 sy cl Impresiomante The Laue and Neurascronce Proj Ont? lawandnrnenscienceprosctorg 1. Suva Sineuts, ka axpannsitn, 2 ed, pp. 52 872/ Davie Felip 1 Saborit contra la eriminalidad de los poderososs, auspiciada por ta iz quicrda politica, corre el riesgo de convertirse en bandera re torica de populismos de distinto jaez. 3.3. Debili miento de otras formas de proteccién”” 1. Durante ka primera década del siglo, los vinculos comu- itarios siguen viéndose seriamente afectados por las nuevas tendencias sociales y las tradicionales formas de control social de la criminalidad cotidiana van difuminandose: individualismo, anonimato, debilitamiento de las relaciones familiares y de pa reja, consumismo desaforado, desaparicidn de las relaciones de ‘vecindad, creciente transformacia de las relaciones de traba- jo, gran movilidad geografica, emigeaci6n, ete, Ello implica que, ante la degradacién de los elementos de control, se ineremente fa criminalidad y, sobre todo, la sensacién de desproteccién, ge- nnerado las consiguientes demandas de intervencién penal. Bs- pecisimente novedoso ¢ interesante es, 4 mi juicio, el papel de las nuevas formas de interaction en la sociedad-red, sobre todo. las denominadas redes sociales en Internet. Estas nuevas formas Ge contacto social, junto con muchos aspectos positives, tam- bien incrementan Ia erosi6n dle los vineulos compnitarios trax dicionales y sus funciones dle control. En contrapartida, tal vez estén forjando nuevas formas de control social descentralizaco. Con todo, no creo que esto pueda compensar el estimulo que dichas redes generan sobre las causas de la expansién que se acaba de mencionar, tanto por su poder de generacién de alar- rma y de amplificacidn dle demandas sociales de punicién como por constituir en si mismas una nueva fuente de riesgos reales cen forma de ciberdelitos. 2. Por Io ques tos mi anismios de protecci6n juridicos se re flere, el descrédito de las auministraciones poblicas va en au mento, sobrepasadas por exigenciay creciemtes de prestaciones 1, Sue Sesion, a expan, Bed, pp. GL ms Observactones a La expansiGn diex aitos después / 73 de todo tipo ¢ identificadas con un poder politico intensamen- te deslegitimado por razanes objetivas pero también por discur- 50s ideoldgicamente interesados en cllo. Descrédito que ha al- invado claramente al propio sistema de justicia penal, con el paradgjico efecto de que la sociedad achaca a esa instancia no sélo sus innegables carencias sino también Jas limitaciones es tructurales y disfunciones de una legislacion penal desbocada, De esta forma, la percepeién de la poca eficacia de muchas me- didas no gencraria desconfianza hacia las potencislidades del Derecho penal, puesto que todos los fracasos quedarian reduci- dos aparentemente a una simple cuestidn técnica, esto es, a un mero problema de mala puesta en préctica atribuible a una ges tin ineficiente. 3.4, Desformalizaci6n y privatizaci6n de la intervencién al servicio de una pretendida eficacia 1, Otro de los factores de ka expansidn sefialados por Sn ‘era la privatizaciGn de las funciones policiales y penitenciarias y ¥ormalizacién del proceso penal.” Ello implicaria no s6lo iamiento de garantias sino que, ademas, unas medidas das a la mejora de la eficacia en la gestién contribuirian, smente «un debilitamiento cle los efectos preventivos del Desecho, al verse privado de los efectos comunicativos vin culados al caricter pablico y ritualizado de la respuesta penal Pues bien, no parece que la tendencia se esté deteniendo, En Es paiia, un juicio répido celebrado en un pequerio despache pue- de ser una imagen ilusteativa de ello. La privatizacion de las me- didas penales alternativas ~en pleno crecimiento en un contexto de mengua estatal~ puede ser la punta de lanza de provesos mt ccho mas avanzados en otros paises. Por otra parte, el creciente pape! de los medios de comunicacion, desnudando, con Is con- 2M, Sina Sascunz, far expanstin, 2 ed, pp. 7A 31 AS por eemplo, los pentose fnteanuiento de menores estan gest snados en un 73% po isciaciones pisdas, sien en principio sn ano de Jeri (21 Pais, 18 de mayo 2006, p48,74 / David Felip 1 Saborit nivencia de los propios participes, la cotidianeidad det sistema de justicia penal, sigue erosionado el -efecto preventivo del no saber que implicaba el desconocimiento de los entresijos de la intervencién penal No obstante, es dfieil encontrar un punto de equilibrio pues el distanciamiento, la opacidad y las formalidades sirven tam- bien de refugio a ka incompetencia, esclerosis y burocratizacién “cuando no la corrupcién~ del sistema de justicia penal, Laeras que obran en detrimento de las prestaciones preven que, a pesar de todo, e} sistema esti en condiciones de ofrecer. Y, por ow parte, una aproximacién del Giudadano al fun aniento del sistema de justicia penal sin intermediaciones sesga dias puede inerementar la confianza en las instiuciones y en la comprensién de sentido y finalidad del sistema de garantias: sir van de ejemplo fa parteipacién a través de los jurados populares 6 las experiencias en materia de justicia restaurativa reales Jobalizacion Elementos multiplicadores: ¢ integracion supranacional 1. Evidentemente siguen en ascenso dos de los catatizadores de li expansion, que acentuan las exigencias de cficacia insteu- mental del Derecho penal y estimulan la flexibilizacion de las categorias dogmaticas y el debilitamiento de garantias: la globa- lizacién y la integeacién supranacional.#* 2. En relaciGn a la globalizaciOn, ademis de la generacion de nuevos riesgos o potenciacin de [os tradicionales (criminali- dad organizada, teansnacionalidad de la delincuencia econdmi ca, ete), quisiera insistir en las profundas alteraciones sociales «que ésta implica. En los paises mas desarrollados, la mundistliza- Gi6n econdmica (y, por tanto, del mercado y de las condiciones de trabajo) esti incrementado fa precariedad laboral y ta margi én de capas cacla ver nuis amplias de li poblacion, profun- Suwon Siscey fa espanan, ee, pp BU Observaciones a La expansion diex aiios después / 75 dizando asi fa polarizaciOn de la «sociedad de los dos tercios: de Jos aios ochenta, Por otea parte, esta globalizacion ha intensifi- cado la emigracién, la cual, en gran parte, se ha ubicado social- mente en el polo de los mis desfavorecidos, Todo ello contribuye a Ja consolidacién de grupos politicamente poco participativos y_ facilmente identificables y estigmatizables, lo cual facifita que el punitivismo se cebe en la delincuencia proveniente de sus fila Asimismo, ahora se aprecia mas claramente un clccto de la mundializaciGn que, a mi juicio, puede ser trascendental. Fl lide- razgo en la reflexion y la practica politico-criminal dificilmente podra continuar siendo bisicamente de conte occidental, estruc- turado, con toda clase de matices, en torno al mundo anglosajén y el europeo continental. Los paises emergentes, especialmen- te asiiticos, no se limitan a asimilar pasivamente los acervos generados por las culturas otrora dominantes sino que se van convirtiendo en protagonistas econémicos, politicos y cultura: les principales. Al igual que acontece ya en el émbito evonémi: cco, ¢| debate puede acabar centrandose en la interlocucién entre cel pragmatismo anglosajon y los nuevas visiones de los paises cemergentes, cle manera que a tradici6n juridico-penal europea mis: gurantista y técnik quedando arrinconada como un particularismo regi mente claborada corre el riesgo de it nal, 43. Finalmente, para confirmar que I armonizacion legistati- va supeanacional suele converger hacia un incremiento de la pu icin y una limitacién de garantias, basta con observa la tare al respecto de Ia UE, Sus productos legistativos son buen ejem- plo del Derecho penal de la expansin, mucho mis tecnocriti- cos quic los que se pergenaban en el émbito exclusivamente na. ional. Como novedad a resaltar, ¢] legislador nacional empieza a presentarse, a menudo interesadamente, como una simple co- 23, Cf: simplemente la Exposicon de Mexivon del Prayecto de Reforma del éxiigo Penal olen Oficial de las Cotes Generales, Congreso de Diputidn, Serie A. num. 32-) y ef Hata desu Disposicon final segunds, ea el que fecian constants referencia cumpinentn de-aoematva intermackanl es76 / David Felip i Saborit rrea de transmision de una politica criminal ajena impuesta des- de Bruselas, silenciando la previa participacion de los ejecutivos y de diversos estamentos de los sistema cle justicia penal en su elaboracién y escamoteando asi la posibilidad de un auténtico debate politico sobre el fondo de las propuestas:* 4, ALGUNAS CRITICAS 1, No voy a extenderme en la importaneka y acogida de la ‘obra. Sin embargo, mis alli sectoriales, se han formukado algunas enmiendas a la toralic a La expansién que merecen atencin especial. Se habia apun: taco que uno de los valores del libro era hacer evidence que el fendmeno no era simplemente un conjunto de seacciones pre jtadas, sino que contaba con un respaldo ideolégico serio y de envergadura.® Alguaia de las reacciones a lt obra de Siva es tuna confirmacion de ello.” 24, Asi por ejemp Sota sole el incremento de pee ra de tos deltas semen eel Proyecto de Ley de Reform del Codigo petal _Nevesida! jridica proveniente de Buropa o decision politics del Gobierno? {Nota no publicadal, donde se pone de relieve que, en conta de 1 que safc. sma en la Fxponicion de Motos, la mayoria de molicaciones en materia de deluios sexuales de la fururareforina del Cédigo Penal de 2010 90 es en seal ‘acl un trasposicia de It Decision Marco 2004/48/JAI del Consejo, de 2 de ‘iciembee de 2003, relativaa la icha conte la explotacién sexual de les ni8os ¥y ft pornograia fae 25, H topos «spinsion: se ha converida en el acompaante imprescind ble de decems de trabajos de tide ipo, desde los esectamcte police ern rales hasts kos doggnices de pate gener y especial. Ott dato simomnitico es ‘que la edlciinslemana (eid supra m6 1) a No objeto de tes recensiones (en Goludavumer's Archi fe Safed, 2002, pp. 729730, a cargo de Jako. fen ecb ied Pre 2/2008, p. L224 cag de Kasten 9 en Jornal de Pitischen Zeitgesebichte 2) 2007 pp. 71-73, 4 exeyo de Nonna WD 26, Recension a far Expr ll Dero pera de va Writs en Revista Ciena de Derveh, 1999 (3), 9.785 27. unghie Fa expanson a sido obj de miles erties desde diver ss perspevt, aqui me cenriré en ts fonds por Dive Riroutrs en is Observaciones a La expansion diez aftos despuds / 77 2. En primer lugar se ha cuestionado ef modelo de anilisis. Se critica a Sriva que intente explicar bajo un tinico modelo ana: litico, la expansién de la criminalizaci6n, cuando en realidad se trataria cle dos fendmenos con causas diversas y que se moverian en direcciones opuestas.® La expansin en el Ambito socioeco- nGmico seria una manifestaci6n de un Derecho penal modemo, cs decir, adaptado a los tiempos y necesidades actuales, y seria el fruto de un programa politico racional, progresista © igualita- rio contea la eriminalidad de los poderosos. En cambio, el puni- tivismo en Jos sectores tradicionales seria Ia respuesta populis twa las demandas de seguridad ciudadana sobre los grupos sociales mas desfavorecidos, Fl error se acen- tuaria al otongar el papel rector del fenémeno a la expansi6n en el mbito socioecondmico y no al punitivismo. [Asi las cosas, se considera que el modelo de La expansicn se dirige precisamente a desactivar la modernizacién del Derecho penal” Si, como afirma $i1Ns, as causas de ambas expansiones son comunes y constituyen por tanto las dos caras inseparables de una misma moneda, s6lo serian posibles dos estrategias: 0 bien enrocarse en el garantismo y rechazar de plano todas tas trabajos -E nuevo modelo penal de a seguridad ciuadanas, Revista Hlectrnica de Conca Penal y Crimiolonta (ECPC, 2004, nbm. 0603, hip ermine foereviecpe/06vree p08 pa De a sociedad del riesgo a la seguridad ct diana: Un debate desenfocrdos, RFCPE, 2005, inn, 7-1 (hermes. fesvrecp/0?/neee-01 pd), que en mi opinion son las que ws an centea- ‘do el debate en Fsputa, Pars una vision general de la dscusion, ecientement Bernanto Dr: Rose! Brasco, eHtaia Derecho penal de tn postmodern FRECPC, 2009, nie 1-08 (hip.//crinine gr ev eecpe/1/eeepe1 1-08 pa 28, Vid Pitz Rirouss, «EL aveso modelo penal de la seguridad cicadn raw, (nota 27) pp. 7-8 y waka 7 y 24-25 y nota Ady -De la soctedad del riesgo a Ja seguridad hla oot 27). pp, 8.9 sy 245, 29, Dirz Rirouts De ls sociedad de esgo ala seguridad ciwladana (oot 2, pp. 9-42, critica por elmo la presentacion eel riesgo de bs cxeninaidad de los extlukdose inmgrantes come Is aimension ao tecnolbicae de la yociedad dle riesgo lo que explicaria que para mantener la seguridad pabliea se les apli Caran tambien neds he segrid tecnica, esto es, melas de anticipacion {ies imervenciin penal. Tambien, por ejemplo, se repsucha que se reconduzea fun factor comin ul miedo tecnoldgico y el miedo a lt delinevencia callie78 / David Kelip i Saborit manifestaciones de Ja expansion bien aceptarla, en mayor @ menor grado, en todas sus vertientes, Si el andlisis fuera correc to, propugnar la expansidn smodernizadora» supondria aceptar inevitablemente su abadidura, esto es, un ineremento del pani tivismo tradicional, Ello implicaria que no fueran aconsejables avances muy deisticos en la expansidn extensiva, so pena de es timular todavia mis la expansisn intensiva 3. Fn cambio, desde esta posicidn critica, la modernizacidn def Derecho penal o expansién extensiva es considerada hisica- mente positiva® porque: es justa, al tener por objeto actividades _gravemente lesivas de los nuis poderosos, tradicionalmente im- ppunes; es necesaria, dada la ineficacia contrastada de otras medi das preventivas; no es perturbadora, ya que, con la debida cau- tela técnica, su implementacién no ha de suponer un deteriory apreciable de los criterios de imputaciOn y el sistema de garan- ‘fas que pueda afectar al conjunto def Derecho penal. Respec- Toa este tiktimo punto, desde posiciones radicales se asumen en cambio camo plenamente positives los rasgos caracteristicos del nuevo Derecho penull moderne deseritos eriticamente por Si1Na y se reivindlica sin complejos la clenunciada desintegracion de los principios politico-criminales de garantia y de las reglas de im- putacion individual puesto que se entiende que la razGn de see de tales principios y reglas ha sido precisamente impedir la pu- nicién de la criminalidad de las elases poderosas” 40, Diz Riroars sl nvewo mudelo penal dela seguridad cudadanas (00 27), pp. sl ys yeDe la socledad del leo a la seguridad flan nota 2D. pp. 1, Cte Grass Marts, Prinses pata a lace por la modentzacion ye eons ct Deeb pena pa crc dl dsc de reson: le re Ipsos ol comcept cde deren pena moderne ene materialism astride el scr cde imide, Nake, 2008, passin, en expec Dr. tt sy 1 y 3 roe rte de Patras Cassy Moto a det Agcueso fundiey penal? Sobre as uses ai tlt Derecho penal Revista ds Deroctn pena Criminal, 1 Observatciones a La expansién diez anos despues / 79 5. UNAS NOTAS PERSONALES 4, Aunque diez aos después es facil opinar sobre aquello que en su momento s6lo se avizora, permitaseme efectuir al dn a los planteamientos de Jestis-Maria Siiva, por més que es dificil abstraerse del hecho de que durante aos uno ha contemplido el panorama politico-criminal a través de los im preseindibles anteojos de La expanisién, En el andlisis de sus causas, aunque estaban claramente pre= sentes Jos factores econ6micas," a mi juicio, tal ver no ocupas dan un lugar suficientemente estelat, La plena mundiatizacicn de fa economia, el desplazamiento de la produc paises emergentes, la desregularizacidn de la actividad financie- ra, el incremento de las diferencias sociales, la inestabilidad en el empleo, el deterioro de los servicios puiblicos, etc. son facto res que nos estin conduciendo a sociedades de Jow cost, esto es, sociedades masificadas de renta media-baja, orientadas al cons mismo, politicamente pasivas, con gran concentracién de rique- zay crecientes holsas de exclusién, Entiendo que estos factores son el motor bxisico de la expansidn y de la mayoria de sus sas nds inmediatas, no s6lo en tanto que generaclores de deli: to en si mismos sino por su incideneia en Ta vision social de la csiminalidad y e1 papel del Derecho penal. Por otra parte, vis- to el devenir dle ka dtima décacla, la creciente penetracion de ta criminalidad organizada a gran escala, en la actividad econémi= cca regular y en la de los Estados, aprovechando la anomia rei- nnante en regiones enteras del planeta, tal vez merezca un anali- sis més detenido, Pero, obviamente, «el mundo no cabe en una cascara dle nue Por lo que al planteamiento anabitico se refiere, en La expan- sidn se presté gran atencién a las causas y caracteristicas dle la intervencion penal en nuevos sectores de actividad, to cual, al 32, Bn mayor medida en La sexu icon si por ejemplo, con laden le in epigate thulado sa Poles evtinaly a teoria del Dereeho penal ante los aspectos soci caltrales y poles cle bs Globalizacins i. Sigs Sanenes Da exparain, 2 et, pp AOS 38.80 / David Felip t Saborit fin y al cabo, era el casgo cualitativamente mas novedoso del fe ndmeno y ténicamente mis caracteristico. Sin embargo, a 1010 pasado, creo que el andlisis los aspectos punit recido una atencién pareja.” Ello acaba incidiendo también en. las propuestas de solucién. La aceptacién resignada de la impo- sibilidad de «volver al viejo v buen Derecho penal liberals ¥ las estrategias que se proponen (admisién de una expansién «raro- nables, Derecho penal de dos velocidades, ete.) estin muy cen- Jas en la expansion extensiva, mientras que en relacién al pu- nitivismo no observo un diseno tan claro del camino posibilista a seguir, Con texlo, ello no invalida el acierto de observar el fe- némeno de la expansion en su globalidad como producto inte gral y genuino de nuestra sociedad contemporinea, sin que ponga, por definicidn, un ataque a la necesaria modernizacién de algunos aspectos del Derecho penal. 2. La alternativa, una clara division de la expansin en dos fe- némenos indepenclientes e incluso opuestos, tanto en sus casas como en la valoracién que merecen, presenta algunos proble. mas. Cuando menos, parece muy complicado promover una vie gorosa modernizacién clel Derecho penal en su vertiente expan= siva y, simultineamente. frenar la expansi6n punitivista. No tanto en el plano tedrica sino, sobre todo, en el prictico. Creo que el contagio dle las politicas criminales mas rigoristas y Ios solapa- mientos entre los dos mbitos lo dificultan seriamente, n efecto, se producen muchos encabalgamicntos entre las dlistintas facetas de la expansion del Derecho penal El deslin« de entre ambas vertientes no es claro, no sélo respecto a sus 435, Matiz que ya se observa ms clarantene en la segunda eck y sere fuera en abajo posteriones-cfe Svs Ssscir2/Prcir Sano RoMCEs PuANy Pasion Misr, sa idenlowa de Ia seguridad em a legisla penal espa presertey futur, en AvKA/Deoiscicer/Ganeis ANADO HLAMoREGHT/RL CASES {Le seguridaat ola soe le reso. Um debate aber, Barcelona, 2005, Pp. 21h SL Che tame Paris Cascais, AL ote lado de dice juice pe Observaciones a Lat expansion diez aios despues / causas ¢ ideologias motrices sino incluso en sus manifestaciones concretas.® Fruto de esta dificultad para delimitar claramente los mbitos son las paradojas que producen cuando se intenta inter- pretar, en clave politica, el catilogo de lo perseguible med este nuevo Derecho penal «modernor, ce manera que muchas manifestaciones de la expansion extensiva dificilmente pueden considerarse una reaccién las clases sociales més desfavorecidas frente a los privilegiados, De hecho, las victimas de muchos de estos delitos son los integrantes de la sociedad en general y, a menudo, actores principales del sistema econdmico, que se de- fienden frente a competidores sin escruipulos” Ademas, precisa mente por desdibujarse la vinculacién a fa gravedad intrinseca del hecho y centrar el injusto en los efectos cumulativos, injuria dertil, ete,, se corre el riesgo de incidir en la periteria de los sec tores objeto de regulacién o incluso afectar en mayor medida a las clases mas modesias.” Es mis, la implantacién y normaliza: cién de un Derecho penal administeativizado esta ofteciendo ins trumentos conceptiiales y normativos adecuadas para que sean precisamente los lobbies econdimicos quienes amplien su cati- logo de intereses protegidos penalmente frente a otros grupos. sociales." En otras palabras, aunque no se pretenda, la moder- £35, As por ejemplo, algunos aspectos de la resecia frente valencia de _xénera yslamestic y ka delincuencia vial presenta camo eases de wa Derecho petal adininistratrizado (eon prablens de proporckonaidad ylesiviad el he ‘ho eoncreto, intra ters, por empl), Por ott pare, precsaroente cl a Vow Tenca de género y domestica es un delta de los poderosos, desde lx perspec 13 de genero, de ls destsvrecidos st olservamos la tipologia de a mayors de stores finalmente enjiciados 36. Por ejemplo, responsabilidad por el product, dios societrios, del tos contin el mercado, deitos informniticos, nsolvencias punibles, ete 47. Fin relcin 4 Io primero, poe ejemplo, ea materia de delito median brent, frmctuticn y alinentario, aude de subvenciones 0 elas, et ban |queo, Bn relacin lo segundo, muchas inwolvencias,delitoy wubanssuicos, del tos conir la propiedid industeal¢ satekectal 48. Por ejemplo, ntrsismo inormatico,ocupcdn de iamnebles, no devo lucia candies reibalas por error, aueves deltos en materi de: importacio nes paral, telefon ml y television de ig, dfradacion de Maida eee82 / David nizacion de] Derecho penal puede implicar que éste, en buena medida, se aclapte fancionalmente a las exigencias del mercado. en vez de encauzarlo. 43, Ciertamente, algunas manifestaciones de la expansisn ex- tensiva pueden ser el producto de un programs politico-crimi- nal en pro dle la universalizacion o democratizaciGn de la perse- ccucién penal, Participo de la idea de Derecho penal como uno de os tltimas reductos en el que fa voluntad demoer davia puede imponerse -siquiera en parte a un determinismo econdmiico que esta expulsando a la politica de todos fos dmb 105, Peto un legiskidor igualitario que impulse un nuevo Derecho penal que no hace distingos discriminatorios y que se expande hacia todos los sectores sociales, entrana también serios peli- _gros, La experiencia nos dice que este nuevo legislador, liberado de su anala conciencia liberal y de Lay ataduras garantistas que ritigaban sus eepuros, se siente también legitimado para actwar contundentemente y sin complejos en ef campo de operaciones politieamente més rentubles, esto es, los mbitos tradicionales objeto de la expansion intensiva, O, cuando menos, e] escenario estar desbrozado para fa irrupcion de futuros legisladores con: programas mas rigoristas, Hasta ahora, la vista de fa actuacion del Iegislador de la wltima década, la modernizacion del Dere+ cho penal sigue viniendo acompaiiada indefectiblemente de mis punitivismo, Me temo que esta correlacién no es puramente ci cunstancial sino que proviene del hecho de que, programas po: liGicos al margen, esta impulsada también por vientos comunes. Por supuesto ello no significa que no sea preciso un cierto grado de mocernizacion, ni que (oda iniciativa en este sector deba ser descartada, Fn efecto, creo que se debe hacer frente a las nuevas necesidades y demanclas que se plantean, no solo re signadamente para evitar que el vendaval desarbole el Derecho penal ral como lo hemos conocido, sino porque utilizado con rigor sigo creyendo que dene ~alguna- respuesta efectiva, Pero debe evitarse una ideologizaciin excesiva del discurso que leve ferios de racions ica to- a operat aprioristicamente en detrimes liclad pragmatica, El lei! motie «criminalidad de los poderosos» no Observaciones a La expansiGn diez anos despues / 83 deberia convertisse una especie de prohibicion de infraprotec- cidn u obligacidn ele recurrir al Derecho penal en determinados mbitos por definicion, sin entrar en la necesidad, efectividad y eficacia real de las concretas medidas a adoptar. La instrumen: talizacién popolista del Derecho penal por parte de lt clase po- litica es un problema transversal, en el que cada grupo politico, segiin su ideologia y agenda, pondra mayor Enfasis en sus ob- jetos predilectos, Este rasgo sin duda se presenta con mayor in tensidad en los sectores tradicionales, pero se manifiesta tam- bien en todos los Ambitos. Evitar danos causando e} minimo dafio posible es la raza de ser del Derecho penal, y aun cuan= do histOricamente no se haya conseguide, no del se y caer en la tentaci6n redisttibuir socialmente, siguiendo cri« terios dle equidad 0 de transformaciGn social, el sufrimiento que ‘causan procesos y penas, No creo que asi se acabe mitigando la presiGn punitiva a la que se ¥en sometidas las grupos sociae es mas destavoreciclos, ¢ abandonar- 4, Sin olvidar que otro factor esencial lo constituye una re forma a fondo del sistema de persecucidn y justicia penal, inca paz de hacer frente a la moderna eriminalidad eeondmi configuracidn actual, voy a referieme al plano legislativo. La pre: mist pars una actuaci6n no perturbadora en los nuevos secto- res debe ser que se planteen objetivos claros y cuantificables de proteceida, y no metas puramente simbolicas, efectos comuuni- cativos o inciertos e inabarcables cambios futuros de estructara social, Sentado esto, creo que podria admitirse una menor rigie dez en aspectos relativos al merecimiento de pena (sobre todo cen relacién al principio de tesividad de! hecho conereto). En pri- mer lugar, profundizando en una concepeisn mAs social de la le sividad de ciertas conductas. Por otra parte, entiendo que el me recimiento es un juicio provisional que debe ponderarse junto ‘con las necesidacles de prevencién real y eficaz pata llegar, sin tcticamente, a la decision politico criminal conereta, Por tanto, tun cierto deficit inicial en materia de merecimiento puede ser compensa, siempre que no se incurra en evidente deypropor- Jara necesidael preventiva de la medida legistativa ida, por84 / David Felip i Saborit a adoptar,” técnica y seriamente constatada con anterioridad a su promulgacién y cuya eficacis real sea evaluada sistematica- mente durante su implementacién, Creo, en cambio que se debe ser mucho mis reacio a restricciones en el campo de la émpu- Jacion subjetire, encarnado en el principio de culpabilidad 0 evitabilidad de la conducta y base de la responsabilidad indivi. dual caracteristica del Derecho penal. Dicho principio, incluso, se deberia reforzar y colmar de contenido mediante un cumpti- miento mis riguroso del mandato de determinaci6n en Ia for muulacién de los tipos. ‘9 definitiva, creo que resulta decisiva una aplicacton tenis ‘camente Jo mis rigurosa posible del principio de subsidiatiedad. Asi, por un lado, es desalentador su yaciamiento de contenido por parte del legislador, convirtiéndolo en wna mera formula ri ‘tal que se invaca en las exposiciones de motivos cada vez que se acomete una nueva regulacién, Pero tampoco es de recibo que se alegue automiticamente, sin verificacién empitica algu- na, paca rechazar cualquier reforma o novedad, Si realmente es efective, el Derecho penal no deberia permanecer ajeno a sec- totes sensibles en los que otras formas de prevencién no penal, que en apariencias son preferentes desde la perspectiva de una tedrica subsidiariedad, se muestean pereanemente ineficaces en. la préctica para hacer frente al incumplimiento recalcitrante. 59. Que la pena no expres basicamente el peligra ola Hesidadl del etn ‘concrete sine necesades peeventvas que tanscienden los faetres anteriores puede cbvensire caramente en dekitos tn elisicas pace cuestionsdos) como ‘fut, lis faselades, cl alzaneato de Bienes ola edlidades uenos yraves tie tien de dens ba negridad val, lk seguridad en ef tabaio ya violencia te gener entre aur, som inci laranente en la tansformackin de pautas de conducts con efectos see tories daros » mensorahles que fmpiquet ina dismiaueiGn 4 medio phzo ht fesion de inteeses inv iduaes, Ail, Saactnesaeminitentas de pone apacién, neeesidad de ero snolmamente dishancinnaes o de costes desmesonados pars que 4s medidas ‘no penates scan efectvas, ifcuades en a sutautela real por pate de la vc fur e coeortaremto mudi otras si tres en Tos que la penalization aicwrada plc Fins impasse desinceat Obserenciones a La expansion diez anos después / 85 Siempre que, insisto, se compruebe que no sea realmente Fact: ble implementar una intervencién extra-penal y que los motives que explican el fracaso dicha intervencién no puedan ser tan bign la causa de la ineficacia dle la persecucion penal Aunque estoy pensando exencialmente en la expansion ex: tensiva, admito que estas reflexiones pueden resultan operati« vvas en la expansin intensiva, donde tal vex deberian efectuarse algunas concesiones, especialmente en campos como Ja mult- rreincidencia. Con todo, considero que un analisis serio de la ne- cesidad y eficiencia de la legislacién penal, acompafiada una ade- cuuda politica de comunicacién deberia conducir precisamente a la contencion del populismo punitivista. En definitiva, sin aba donar principios y valores, creo que la primera linea conten cin de las munifestaciones iecacionales de la expansidn, en to- dos sus frentes, se encuentra en ua diseho, control y evaluacién. de la politica criminal como el de cualquier otra politica ptiblica. 5, No me queda més que afiadir que, como integrante de una, _generaciéin que ha erecido con la Aproximacion y madurado con La expansion, estoy en deusla académica con JestissMaria S1.v4, Deuda impagable en mi caso si se le afade Ia contraida por et privilegio de haber disfrutado de su magisterio directo y, ante todo, de su caida e insobornable amistad.