OBRA JURIDICA ENCICLOPEDICA ESCUELA LIBRE DE DERECHO Rector AWA HAMDAN AMAD HISTORIA DEL DERECHO SALVADOR CARDENAS ? TAL FRANCISCO DE ICAZA DUFOUR GisnLa Oscés Sa1D PAWL HERNANUEA-RUMO VALENCIA Juan Paso Pasnt.o BAL Director del Centro de Investigacién e Informatica Juridica JUAN PABLO PAMPILLO BALIROPrimers odin: 2012 Copyright © 2017 EDITORIAL Av, Republica argentina 18 alos, col. Centre, 06020, México, DE ‘www: porrua com Derechos reservados ISBN 978.607-09-1110-1 IMPRESO EN MEXICO Contenido PRESENTACION FoR BL RecTOR * CoonoinAaci6n DE LA O0A w PRESFNTACON DL voLUMEN aK Frauelseu Carpluteru Bentiez ilo Zavala y la historia del Derecho. El Licdo. Polo Ondegardo (Ce, 1520-1575), Biografia de un jurista castellano ‘Andes Coloniales. 188 ‘Teodoro Hampe Martine to de Juan Gines de Sepniveda y las Tests Leseasianas 17 ‘asl Pérex Johnston vitimgreso Navivmal de Tulamantes: Primer proyceto constitucional para el México Independiente ‘ 288 Independencia y libertad; del Ideasiv Politico al Derecho Constitucional, y rregreso. México, 1810-1824 267 Emilio Martinez Albesa icin juridica en el México del siglo XIX... 291 je y angan Salvador Cardenas Guuiérree Ahistria do dircito na voto no Brasil: do Brasil colénia aos dias atuats .. 371 Valcilda Bezerra De Amorim Presentacién por el Rector La Escuela Libre de Derecho, “casa construida sobre Ia roca viva del de uno de sus fundadores, Manuel Herrera y Lasso, fue es- de 1912 y cumpl tablecida el 24 Dentro del ant ‘esta magna coleccién, la Obra Juridica is de quinientos ensayos de actuali 1 as diversas Uis- ra juridica mexicana y en general extr Desde cl punto de vista de su magnitud, la Obra Juridica En dica comprende, com st dijo, mas de cuarenta volimenes, coor por setenta y siete destacados juristas, que han reunica mas de {os ensayos cientifices escritos por prominentes autores nacionle otras lavitndes, cuanto a su aleance, la presi tema puede apreciuse en paginas anterio- Piblico, Derecho Privado y Ciencias se proyectan a su vez Respecto de sus caracteri igulentes: a) Escuela que con: -as especiales, merece la pena destacat lad y proyectos de in- 1 COnteXtO Y susa PRESENTACION = Chrdess de una propucat spendiente de Ia ado del pense quien conocia a fondo El Espiritu de las Leyes de N tesquieu y El Conirato social de Juan Jacobo Rousseau, asi como las ilustradas modernas de Francisco Suérez y otros autores fa espa te a un miento y accidn de Talamantes. El estudio de Eduardo Martinez Albesa sobre la independencia y el resantes y originales reflexiones sobre el de personajes que de do por el que nos nal Americana const pensamiento de Miguel Hidalgo, Inna Telos y Pavén y José Marfa Cos. Martinez Alhesa nos descubre na resante veia de lo que él insurgente”, que rompe con las interpretaci ‘mos scostumbrados. Lo que cl autor trata de destac rupturas a que dio lugar el pensamiento const las continuidades or nuestra parte, nos hemos ocupado de la storia de la argumen- tacién jurfdica abordando el tema desde la polémica desatada en la tiene lugar el ataque y la defensa de un procesa de recepcian Historia del derecho. Estamos seguras que esta obra que el lector tene en stis manos, puede resultar del interés no sélo de los especialistas en estas materias, sino también del gran pablico. La historia no es un ctimulo de datos e i formacién, sino un modo de pensar problemas, y en este caso, como suele decir el maestro Jaime del Arenal, una manera de pensar el derecho. ‘SALVADOR CARDENAS GUTIERREZ, Coordinador La ley natural: Una explicacién interrumpida en la historia FRANCISCO CARPINTERO BENITEZ INTRODUCCION ne debe a que quedo tronchada hace tempo, © revuperar hoy las bases mas lem derecho natural ha sido una creacién me: ‘con tal fluidez que leva a pensar que ésta era entonces una idada cn las Escuelas del Bajo Imperio Romano2 RISTORIA DEL. DERECHO Ha habido, pues, del hombre paralelamente nndfa a este derecho como una Icy que siempre es no quedaron recogidas ambas acepciones de la ley ni Hermogeniano. por ejemplo, usan mas bien la primera, Gaya o Panilo tendieran a frecuente que los. propiedades privadas. Anistoteles, por ejemplo, polemizé con algunos sofistas que le recordaban esta prohit tencia de las propiedades alegando q) dad de nadie en concreto, casi nadie los cuidai ete.; era mejor, 0 menos malo, que e justificacion de la propiedad respoudiera todos siguio des, porque la cv porque era mejor Esta etapa del derecho natural terminé cuando ium, que fue facabé con Ia Tus naturale, 1, LA ALTA EDAD MEDIA Las invasiones de los pueblos nérdicos, centroc acabaron con lo que pers Occidente, Estos nuevos ocupantes eran anallabetos y desde el siglo V hhasta el siglo XI se extendié una ctapa bastante desconocida para noso- lidada jgtas” de Isidoro de St de los saberes, fue un hibro espec sbaros’ admiraban, sin embargo. a la c ss de que puesto de tuna cultura muy superior. Una vez qu 3.0, se dispusicron a restaurar4 UISTORIA DEL DERECKO ma encarnacién del Regnum fue Ia confusa representacion del Sacro Imperio Romano-Germanico que, en realidad, permanecié como un rei mentalmente en el sur de la actual Alesis ios se fueron creando reinos locales, y p idea que exptesaba que “Rex est imperatorin regno suo dad Estabs lograda ligiosa y existia una vaga idea de la unidad politica gracias al imperio, pero faltaba la unidad juridica, ya que Europa 3e encontraba cos, fundamentalmente el tun cierto conocimiento del de- ia; pero nos hemos de contentar con in muy Poco. bajo el imperio de varios ordenamientos echo longobardo. Consta que exi II LA BAJA EDAD MEDIA Las ansias de mejora cultural que on a partir del primer te nen los siglas aludidos esta- catudiar el derecho romano. Aquellos e: herencia que les explicaba lo que era el de otro lado tenian a mano las di exhihen, fundamentalmente, los pr capitulos del Di ccho natural consistfa tanto en Ia igual libertad de wdus y posesion de todas las cosas, y que era, ademas, jus a uequitas ¢3 Dios. Los estudiantes formados inicialmente en Bolonia pronto crearon, eenelas en otras partes de Europa, y con sus libros. glosando y comen- tando el derecho romano, crearon un conjunto doctrinal que Hlamamos © Vid, mi estudio “El derecho narurallaico de la Edad Media’, en Persona y Derecho 1981) pp. 33-00. Pero la Baja Edad Media estuvo escindida ent tes y las Escuelas de Derecha, entre las que hubo abicrta cncmistad. Los estudiantes de Artes achacabar el ser rudos, incultos, brutos, que no estudiahan gramatica, ni retérica, i 8 El Papa Honorio III prohibié a los clérigos que estudiaran enemistad comprensible, porque los estudiantes de raron pina weeaeibn muy abiertamente prictica. y lios sobre el derecho romano usaron una extraiia me con todo tipo de abrevi jura que habia de repugnar a de estudios de las de gentes, y los ar como habia sido pesible que Dios conculcara los fundamen. tos de Ta ley n suando ordené a los hebreos que robaran los bienes, de los egipcios o cuando mandé al profeta Oseas que mantuviera telacio- nes ta. Ohservo una cierta tendencia en el tiempo, quiza6 HISTORIA DEL DERECHO naron en mayor medida por I Pero estas. seguridad en la medida en que en el tiempo que discurre desde el siglo XI al XV. Puestos a puntear temas a, los apéstoles de L derecho romano portaba rando el val, aparecen frecuentemente pal 0 potestas. Las buseard en vano en las obras de los ‘observainus los casos que nos propone el Digesto, vemos que cada jurista procuraba individaar los neevios légieos del problema que estudiaba, de la lbgica formal, sino de las exigencias que se deri ‘que estudia, de modo que finalmente declara quien ‘de set considerade responsable o a quien hay que adjudi eusat 1a labor de ontologta jurfdica. a examinar lo que ha sucedido en las si derecho de Roma apunta una fuerte tendencia ano normalmente del princi gran importancia a la ‘oblig . La doctrina de contraba protcgido contra intrusiones en sus competen fuertemente frente a las autoridades superiores los dere ‘cos, Ue sdia esté plagada de teorias pol ‘9 Otto von Gierke y amplié mas tar~ obras de los canot iberta idual con convivencia imaginable. En la doc jprobamos como Ia ley natural que constituye la libe dero- gada’ por el Derecho de gentes, no ha quedado abrogada en el sentido c ‘revive’ (por asi decir) enanda se dan derecho natural todos los hombres son igualmente libres, y no existen dos tipos de libertades, wna propia del hombre libre y otra prozin del esclnva. Par este motivo, cuan- | do se manumite a un esclavo no se le da la liber se le de- ‘vuelve. Del mismo modo, ‘revive' la comtin posesién de tadas las cosas aso de necesidad, y crea "porque “en caso de nece- sidad todas las cosas son car de un verdadero derecho, 2 Vid The Idea of Natural8 HISTORIA DEL DERECKO Ill, LA ESCUELA DE LOS NOMINALES!? jodo en esa aegi Ninguno de estos dos gru miraba con simpatia a los juristas del ‘memos como caso paradigmatico a la obra de Juan Duns Scoto. El pat desde los dominios: el de Divs, capacidad para hacer de cada criatura. Un cristiano dispone del dor que participa del poder creador de Dios, del poder evangé! wy, ete, Realidades que no podian conocer los juristas romanos por ser paganos. Scoto y Ockham en el siglo XIV, Gerson, Conrado, Almayn 0 Biel en el siglo siguiente, despreci que nicgan expresamente valor alguno. U se podria decir que ‘primera justi van), desde Is que surgen capacidades de hacer para cada persona; designaban a estas capacidades con los términos ya indicados: dominiun:, potestas, facul- tus. El derecho consiste en el despliegue de las facultades de ca porque el hombre cs ante todo un ser libre gracias al dominio sobre sf y subre las cosas que profusamente la ex otorgado Dios en el acto de la creacién. Usaron jovidas por remos; el le gracias a un nuevo tipo de barco, la carabela. Los conflictos militares eran evitados p , mediante prohibiciones o con exc Laney warTuRd J. EXPLICACION INTERRMPIDA FATA HISTIRIA» Carin we que desear; a estu ayudlaba ne poco ef venta de cargos y privilegios publicos. En este ambiente se fue produciendo un hecho similar al que cono- i6 el Rajo Traperio Ramana: algunos evietianas, eansados del ambiente var w cont Dios. San Benito de Nursia recogié a un grupo de sstus ermitanos y les dio una Regla que ordenaba sus vidas. Nacié asi él nado ‘estado de px ypuso de monjes qh de este estado era el ‘desprecio del mundo’, contemtus mundi. Perv © lus dedivados a esta vida en la pobreza, Em limeosnas, las Grdenes mendicantes. que fueron ls de Tos dominicosy la de los franciscanos. San Francise vivencia exper los danos humanos y sobrenaturales que originaba te econémica del hombre. Los Orden no solo no podian ser propietarios de ninguna ‘nunciaban incluso al uso del derecho. Los dominicos también insistian en la pobreza, pero admitian que ellos habian de usar del derecho porque entendian que si alguien actiia sin derecho, obra injustamente. Por el contrario, los Hermanos Menores de San Francis Cristo ni Tas Apéstales poseyeran nada, nien comin ni en pat es decir, que Cristo abligé a los Apéstoles a hacer voto dle pobreza abso. uta. Por In misma razén, los cada fraile individualmente, ni la Orden corporat neamente esta sitnacién tan singular quedé resi juridicamente) po: nes que usaban los franeiseanas eran propiedad de los juristas argumentaban que si un franciscano come su racién de co- legalmente (pero no que todos los bic-10 HISTORIA DEL DERECHO LLALEY NATURAL, UNA EXPLICACION INTEAKUMPIDA EN LA HISTORIA +t u Como este problema no te venga exigido por el Amor ¢ Hermai el Amor distingufon mibles, era , y tad Fa que ‘consume (eonsonet) con ino crea el deber de ser obedecido. jdos: uno el del des- Porque la naturalis ratio injusto, y que lo que come una persona se hace propiedad de esa perso- na, Indiqué que Duns, haciéndose eco sin duda de un ambiente que ya mente radical, Kn existia, se adelanté en varios siglos 1amos visién moder- lus leanciscanos, y al na de la naturaleza: para él lo natural e5 lo que ‘esté-ahi’, sin valor cris- se enardecieron y enviaron cartas a fevente para la intuieién de lus bienes y valores: para hacer Cristo y los Apéstoles no fuer a explicacién, hizo suya la teorfa de la pura natura hominis, lectivamente. Esto {que el ser humano tiene simultaneamente dos fines distin- Jas fronteras del Sacro Tmperio Luis de Baviera, entré en guerra con el Papa ficto, la encontraba citonces en Paris, eeperando las aprobactones eclesiistis c Dios, pero para algunos escritos suyos, y tomé parte por los radicales aliados del quedaba reducida a la Emperador. redact ito largo, bastante prolijo y reiterativo, en el argumentos del Papa sobre la propiedad de los bienes ta deers te Nevo un én, compone como un Lo racional en t a nada porque no . en tanto que natural, tiene capacidad para crear un ‘deber’ tw de este ming; la creacion del deber es prerrogat igs, y si hemos de. cobedecer lo que nos muestra abiertamente la raz6n, este deber s6lo pue- de fundamentarse en un mandato de Divs, que es expresady por la vet e de la ley natural que é! llama lex praecipsens ta. La fuente por excelencia del deher es el Amor de Dios, qu de gradualmente desde Dios a lo creado, de forma que todo lo eran los conceptos pret ‘ de la vida sacrifie ridico propiamente mod datos naturales aparecen como realidades adi én cierto mudy secularizado en atutaleza irrelevante para alcanzar el fin » Pero la alusiones medicvacs esta torla Ins encuentro cn ablative plural: prs naruratibus radiMUSLUKIA DEL DBRECHO las propiedades jones de lox Hermae mnolo— quedlabss re- a la nocién de ‘per- sido una creacién de la 3s primeros siglos, ya que los Padres dc la nblema de explicar la Unidad y la Dias, Concluyeron que existen tres personas en Dios, y entendieron que la persona se caraeteriza ante todo por su incomunicabilidad. Mis «delat te le afiadieron las notas de soledad y dignidad, y Scoto llegé a decir que ‘cada persona constituye ‘la ledad del ser’. Todas las i lidades de naturaleza racional ei ‘que fueron y comienzos del si las por los Jesuitas espai la siguiente IV. TOMAS DE AQUINO' Cabalmes lc Aquino deberia haber sido estudiado antes, por- que vivi6 siglo unterior Ia obra de Duns Scoto fue una gran reaccién, paso a paso, tomistas.15 Pero el espiritu de fondo de los No1 19 Vid. i esting Fl der de a Toms de Aquino, ¥ as otres LALEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTERRUIMPIDA BN inscapinee 13 bie porque se acomoda mejor al sentido comin de entonces y de Tn cambio, Tomé de Aquino apenss ha sido ni entendic aceptade: el tomisma ha sid despret las fuerzas © potencias, qué actuarian mas de un cuerpo —o de la voluntad sobre ot po o soe ofa voluntad. Era el esquema de que © hombre como un scr situado en un mundo natural que no le aportaba nada en cuanto que hombre, un hombre que ya era perfecta y acabads, pues ya disponia de su razén, memoria, voluntad, y de sus ‘cinco sentidos.1/ Este hombre ast diseriada solamente contaba con la guia del Amor de Dios para orientar raleza nate euando no hi E planteamiento tomista es el inverso.!¥ Tomés, parte, desde un e expuesta en , y si completamos pues un hombre es lo q toman crudos 0 cocina14 storia Dex orasciio rte que cl ia y el garante, en t0, Terminan ha de Is fabilidad de cualquier viru eonueimi ciendo una breve alusion a la racionalidad humana, éQué es antes, ol apetito 0 la comida? Les resulta patente que si no fa el apetito. El lumbre dispone de Ia facultad ido porque hay sonidos quc air, y de la vinta purqu: hay co que ver. Conoce poco, y malamente, porque no vouuce lo que las cosas wo uv sigue la razén de ser de rain des" produce ex ratione setent tno ax radione ranum. Este fue el punto que crispé » Soto contra T de A hombre y las cosas rebaja la nocién misma del hombre. Pues el ser humano ha sido creado por Dios a su imagen y semejanza, y'se eleva ma- Jestunsamente sabre la que le rodea. Por el contrario, Tomas habia man tenido que “Las potencias se especifican pur sus v no mide a las cosas, sino al revés": Ratio non est mensut tius e converyo. Como cs lénico, Ia naturaleza y por tanto Ia ley importancia decisiva en la doctrina tomista, ya que el que ha surgido desde la naturaleza y vive ‘en’ ella. La pasién fundamental del hombre es cl amor, que es hombre ha de ser apasionada porque un siones débiles, épuede agradar a Dios? Contesta que pasiones débiles nw puede ayradar a los dinses.'9 Las pasiones son ret dades siempre en acto, tranoilivas porque nos llevan a nuestros fines cexplica que Dios no xubier viene expresada 1e el arden de igue el orden de las jones naturales inclinacién del hombre, que la pose en comin de permanecer en el'ser; el segundo tipo de inaciones son las que posee en comiin con los animales, como es Ia son las propias de la na~ turaleza racional, como es el deseu le conucer, y maximamiente al desea de conocer a Dios. Contd", Mas Veriaie Cathaticae Pst comtra eran infidel sr ‘Torino Rome, 1961, § 1362. UN ANGER [Al seguir estas tendencias, los hombres no buscan cumplir érdeues que procedan de voluntades extrafias: siguen sus propios apetitos, v por so expres que la libertad es Ia capacidad para ser del pro pio movimiento, Para Seoto, los mandatos de Dios a bre y ‘el racionalismo medieval que quiere explicar todo desde cl honibre ha de obedecer a Dios porque posee una protentta ae dientuilis, Esta mentalided ¢& extrafa completaniente para Tomas, que establece que el hombre, al seguir sus propios fines represemtados en naciones o apetitos, ticnde directamente hacia Dios, lagar a su perleceid inden & Dios el no tii no expresa: "iHaz estol, Fac hoc!, sinw He: est tii faci cion de lo que nos lleva 2 nue Techaza a Dios mismo, entonces hay que Normalmente las hombres no desp sc dejan Hlevar por caminas que no testo, uv llama al pecador malus 0 pravus, necio; ironiza especialmente sobre los avarientos, porque el deseo de las as es infinito. mncia el derecho de la moral por et crit ‘medio de la cosa’. Moralmente un hombre puede personalmente, porque lo que seria c tnasiado para Flac que hay que caleular en se adeces 4 las posibilidudes de cada persona; no es arbitrar lativo, porque se ajusta objetivantente a las necesidades relativas d uno. La medicién de lo debido en el derecho es distinta, porque cbede Ins cualidades propias de las cosas que no a capacidades personales: tin buen profesor ¥ buene come profesor, pero puede ver unt mal con- ductor de autundviles, ya que lo que se toma como punto de referencia para medir su calidad pedagogica no son sus disposiciones interiores © fades personales, sino sn compor objetivo —y sus tivas— como profesor. La moi ue Aquino del medium rei 0 bre vi virtud cuando pre virtuosament Gepende mis de factores abjetivos, y un hombre que sea tu ‘ca podra ser un buen profesor, con independencia de s personales De la mano de estas distinciones entra en juego la na. Los Nominales la usan continuamente, de forma que bas Tibro para suber en pcos minutos si su autor cra un Nom sain la reiteracién en el uso de este téimino, Los tomists Is ws quantum ad ra ivamente se equivoaue. Pero el derecho judy nun disposiciones16 bistoxra Det beRecTio poco; normalmente la reservan para la teologia trinitaria, y cuando se tsfieren al ser humano usan términos como homo, virunsus, quis, ote vamos a una idea ya expuesta’ las pasiones se especifican por sus ‘bjetus, yu que si el hombre tiene visia es porque hay colores que ver, un hombre es justo, como profesor, es panque se acomoda y sirve para la ‘cosa’ de la docencia, El término persona, en los Nominales, designae is no suelen depender de In ad, sino de dar a tos otros lo que ‘realmente’ es de esos jos que él itles, es realmente un mal profesor porque no es capaz de adeeuarse a Is cosa o ‘res! de wanza, Pero el de Aquino avanza és que los Nominales eit la nocién de persona, a pesar de su renuencia a usar este tét lica que una persona es la prima substantia de Aristételes,20 con los que parece darle a esta nocién una densidad meta- fisica distinta de los demés seres. Por lo dems. indica que la persona es el homo larvutus,?! ya que expresa la disposicién humana para ser pro fesional, padre o ciudadano, entre todas las cosas que un set humo puede ser. Si cl hombre es un ‘ser natural’ en el sentido ya aludido, es obvio que la ley natural es la guia mas inmediata de su conducta. Vins los tipos de inclinaciones naturales que viveneia todo hombre. Desde el el ser humano conoce algunos ementales que rebasan cl conocimiento que es propio de los animales. Conoce estos principios gracias a una ‘participacién’ de su raz6n en la mente —por asi decir— de Dios. Qué quiere decir cl térmi- no ‘participacién’? Tomas cxplica que lo ha elegide cuidadusumente por su endeblez, ya que el hambre conace poco, y lo poco que conoce lo ad- quiere de forma bastante defectuosa: siempre alega, para fundamentat esta deficiencia, un pasaje del T ies son inciertas” #: no conocemos lo que son las cosas en si, sina que accede ius elas observando algunos de sus efectos. Aleja de su doctrina algan po de merafisiea que pretenda conocer sustancias plenas y acabadae. 20 Vid Suma toldgien, 1.4.28, art 1. Solne la persuna come “ld quod perfection LALEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTEREUMUIDA EN 1A HISTORIA ®Carpintero——17 pretenden conocer las cosas en st por si, al mar circunstantiis), se temologica doctri que las cosas son bien formal’, ya que el hombre conocerfa cir, en si mismas, en su sustancia e Invariabilidad. Lo weir la expresion ‘subjecta materia’, aunque esta expresién tiene bien un aleance algo distinto a la de ‘ex abjecta’, como veresus. El eat io ‘formal’ de la realidad coustituye un criterio epistemol6gico bastant respetable, e alu kargo de la Prima Pars de y, despues de algunas vaci rechazandolo mis bésico de la doctrina ética. Entendié que se puede llegar al mismo ‘por caminos diversos’. Volvamos a la participatio de a razén humana en la raz6n divina En cl Tratado de las leyes de la "Suma teoldgica” explica que el ser hu- luctus los principios generales conocidos median- jan mas remota o de una te existe un salto ene wes que nos hacen falta, apacidad ara deter . Aute este hecho, Dlica en el misinoTratady de ls leyes, «ue los principios que se han de aplicar hin de ser seleccionados a la vista de las conclusiones que hay que obtener para actuar racionalmente2? Un espiritu deductive enten Ueria este proceso al revés, y explicaria que las conch id del de Aquin natizada, ya que si concede importancia al momento deductive, no me ductivo; este iiltimo hee en la TET de la "Suma te cipa - i desde los principios 0 cuando cs necesario los principios considerando las conclusiones. Zanja este tema ex- plicando que el hombre posce dos intelectos distintns, uno que estudia los prineipios, y otro que se ocupa de las determi1 stoma ues. vise Es patente que el ser humano no dispone de un cédigo acabado que sirva lo para sus conductas. No dispone ahora de un codigo asi, y nunca dispondré de él, porque Ia historia y la geografia zarandean al hombre y le privan de un suclo siempre s6lido sobre el que juzgar sin perplejidades. FI, de In mung de Arist6teles, explica que el hombre ps see dos naturalezas, una Ja humana més genérica, y otra que es la que Ita hrecho su cultura de él. Ia bebido su filosofia juridica libando las, olnas de los juristas del Derecho Camtn, y formu sus valexurfas ju cas basivas induciendo desde lo que encuentra en esta ciencia del dere cho. Tomds hu sidv el mejor te6rico de la jurisprudentia romanista y, a diferencia de los otros escolares, aprecia las obras de los juristas roma- nos y del Derecho Comiin. Conoce y valora el juego del fus naturale, que constituye la ‘Comin de iudas las cosas’ y la ‘Igual libertad de todos’, y valora la Derecho de gentes que ha ‘derogado’ Ia camtin posesion y la libertad natural. Pues a taba evidente que el derecho natural ha constimido Ia libertad natural de cada persona, y Te resultaba también obvio que ha hahide motives racivnalanes eados para crear la esclavitud.? Explica, en el imisuso Tratado de las le yes, yen tono algo desafiante, que la ley natural, que es la ley del hombre, ia naturaleza y la razon humana. Li ley alguna institucién nueva (en- instituto que estaba funda- natural puede cambiar py tonces cambia ‘por adiciém’), 0 por mentado en esa Iey pierde su eardcter de ins! ley natural cambia ‘por sustraceién’ 4 FI matrimor neamente su indisolubilidad por el divorcio, y el divorcio era bueno por- que él es preferible a matar a la mujer.”5 V. LA ESCOLASTICA TARDIA2* Las Inquisi mistas, y estas condenas eclesiasticas infl torica de esta doctrina. Juan XXII rehabilité a Tomas de Aquino cn cl ‘Recht. Leipsg, a. ed, vol wtdio “La mutablidad dela Ley natural em Internazionale di Flos del Dire LXVEL (2000) pp. 470530. 2 Vad. Sum. Ge, cit, § 2988, 26 Vid. mie eetudion El desarrollo de la idea de tiertad parson cits pp sstciay lev narra; Tomds de Auuin,» fos otros escolastcos, cit, pp. 300-356. Historia ‘Breve del Derecly Natal cit, pp. 12 siglo XIV, pero las Escuelas nuestras siempre han tendido a ser n Tes, Les ha gustade Ia vepresentacisn del hombre como una poterdia per fecta que modifica al mundo, y se modifica a sf mismo, mediante su razon que conoce y su voluntad que decide libremente. La filosof mista, que concibe a un ser surgide de su enlorny, y yue presis por este hecho esta en relacion con él por connaturalidad, le ha resulta- do cuando menos extrana. Fl criterio del median rei pre también hoy el tomismo a la lilosolia de Francisco Suarez, especialmente a la metafi- sta en su “Tratado de las Leyes”. Es aplicado hablar sobre la afisica suareziana porque Suarez tiene una lectura muy distinta si cn lugar de leer este libro atendemos a sus "Disputaciones metafisicas", pero los universitar osos y nos hemos que dado con Ia opeién més fécil, que es la expuesta en el “Tractatus de Legi bus’, Lo cierto es que muchos universitarios ven a la Escoldstica c mavimienta intelectual que arranca desde los origenes de las Escuelas & er milenio, y que, salvo las disputas con los nominalistas,, suerpo de pensaumies ‘comienzos di ala Universidad de Paris y al volver, trajo como libro de texto la “Suma twalégica” de Tomas de Aquino, Gracias a esta mnovaciéin de Vitoria, los naron contacto directo con tal fue el easo de Migucl Bartolomé Salén o de Pedro de Aragén, Los colAsticos formados en esta escuela, que pul nus sobre los fi damentos de la ética y del derecho, fueron muchos, aunque la mayor parte de cllos no figuran cn los manuales de historia de la suele considerar que est jus jesuitas que verra- ron el siglo XVI, como Gabris leo Luis de Molina, © bien que inauguraron el si nardo Lessius. Cong los jesuitas hrabian f en Coimbra, pronto advirlieron diferencias entre Cui7 igronia DEL DERECHO ¥ sus integrantes fneron lamados respectlvamente Coni Salmanticenses. ey TIEMPOS DE CAMBIOS Un segundo dato para entender el desarrollo de esta escoléstica tar- ss el affn que pusieron aquellos autores en apwrar los fundamentos de ica, Mabia hemos que el hombre de fi- siglo XV se avergonzaha de sn cultura, En este siglo Juan de que pusiera orden en otivos para proceder asi su madre nacer desde el agua y el Es) Los Reformadores pretendi del Lvange El cambio cultural fue iniciado por los retéricos y gran consideraban que era preciso estudiar mis la historia y el derecho ‘mano. Sus tiros fuer no acababan de dominar medi buena parte mediante abre TT Vid, mi estudio “Mos Comme W(V87T) pp. OBIT “mas galicus’y el Mumanismo racionalsia’, en us [LA LEY NATURAL! UNA EXPLICACION INTERRUMPIDA HX LA HISTORIA + we 2 comentando el derecho de obrado los medicvales, que habjan su i propias opiniones nos engafemos estas exigencias y cuidaron la lengua, que tados del derecho de forma ordenada, 0 que volcaron estudiar cl puro derecho romano, cl descontento iba mis en el ano 1500 querfan sustttutr el Derecho Coman por el mano, algo después desdefiaban el derecho romano en nombre del dere- cho de la razén natural del hombre, Influyeron también los problemas que habia suscilady ol descubxis menzé a hablarse confusamente del derecho natur oma de tin orden narmativo canformadar de la realidad social de mayor calidad que los ordenamientos juridicos conocidos. Luego era preciso ‘ocuparse de los fundamentos del derecho y de la justicia, y esta labor Ia ealizaron las tedloges de Salamanca y Coimbru. No la reulizuro juristas, porque en el siglo XVI los juristas curopcos bien sc dedicaron al toriea de Ins fu gallicus". Hubo, sin embargo, zon cuestiones bisicas: uno fue Fernando Vizquez de Menchaca, yel otro arrubias, Obispo de Segovia. Covarrubias fue qibién entendieran oca (‘Todo lo que a mi me se fundamentaba en este ertad natural, que era raleza (status no levantaron iber consuuido. El p ‘que us¢ la figura del sus naturale como un referente al que referir mull tud de soluciones concretas, fuc Andrés de Exca, hacia 1540. Los tedlogos habian tratado sabre las bases tiltimas de los precept de la ley natural. Los Nominales no concedieron ningéin valor juridico esta ley porgux para yal, ent tanto que natural, no obligaba a la existencia de este derecho, y lo es- ista de los era una dimen- ie en parte era derecho 10 de gentes. Aquino te- pos argumentativos que stratos del derecho, de modo que lo verda- final del proceso —y se aplicaran | las obras de los te6logos nominales 3 desfilaa reitcradamente los Conrado, Gerson, te fue llamada abiertamente Derecho natural. [A LEY NATURAL: UNA ENPLIGAGION iNzauacume DA FN TA HISTOR + Menchaca se declara partidario de los Nominales. Anni puso una obra exactam: ‘quiera ordenada, uu ugrupando aproximadam amente desde al indivi parte de su libertad ener otro fundamento que su deseo de proteger mejor los dere- uraleza, ‘Toma Ia ter ia, de Instituta 1 gohernante s6lo ines que le fuernn dados con objetividad, va auc lad de todos, y es naturales que peligraban en el estadn deni Son siempre derechos individuales. Est puede ser un mandatario que ha de cumpl nvdat Pslas “Historias de la Gilos cuyos autores entienden que han expuesto expli- caciones de algiin fildsofo dedic4ndolas unas pocas lineas o, en el mejor de los casos, algunas paginas. VIII, LOS ESCOLASTICOS nals, y la rafces. Vitoria, Sotu, Ara Oviedo, Zumel, Navarrete y otros més depen sy su vision del derecho y de “una cierta causa del de ticos expusieron | ido Véequez de Menchaca, aunque (Sus doctri les prestigio, lus autores secularizadores del siglo XVI y XVIII les acusaron de haber sembrado doctrinas perniciosas, que s6lo servian para alterar el orden pilico y sacudir los ci publica. Que desconocian los derechos sagrados de los Reyes, etc ) IX. LOS JESUITAS Puestos a scfialar el gran Iimite donde acaba esta Kecnela de Sala ‘manea, lo sittaria en Ia obra de Gabriel Vazquez de Belmonte, hacia [LALEY NATUWAL-tINA EXPLICACION INTERREMPIDA EN LA HISTORIA * Carpintero 25 1590, Belmonte no acepta dos pres rar que actuamos segiin las fines 0 gobernados desde prictico fundamental es la conducts concretamente textos para desobedecer las leyes, porque si para alcanzar un ‘menta él— es conveniente adulterar, ‘bueno en tal caso? Gabriel Viizquez propone, de que han de ser nece: ie han de ser necesa inmutables como lo es la "De jus Belmonte no expresa 1 16 a exponer sus propias ideas. Fi considera qui derechos naturales: una cs la naturaleza obj sas, y la otra es de las cosas surgen libertades para cad fal que cada cual coma su propia cul vestido?", Pero aungue en otros momentos de la racionales que otorguen capacidades para mano goza ea todo momento de su mente sus durante le Edad N efensio Fidei”. Esta iltima la redact6 por ta Sede, ya que subia imparablemente el 1a en toda Buropa y los ingle no de los Reyes’, que mante por Dios y a que a los stibdicos ‘Suérez no fue polémico, como Bel ina tesis especialmente opuesta ado la teoria del ‘Origen designada directa- pasiva ‘moderne du XVITsidele, Pais, 1972, pp. 545,26 Jas dus que expuso Molina: y los derechos quo se derivan para cada individuo desde las naturalezas de las cosas. Pero Suarez ha dispucsto de més tiempo para pensar estos temas y usa una terminalogia mas afiluda. Las libertades de las perso- is dchen ser entendidas al modo de derechos subjetivos: él nu usa evla terminologia: como ha mostrado Al 2, la expresion ius subjectiyum sélo aparece en el siglo X ra Ta expres , que ora la cquivalcnte a la de derecho subjet Un tereer rasgo de la doctrina de Sur se refiere ah ymamos hoy mente di Inquisicién estaba activa— y Snare7.recorre argumentativos y echa mano de uios: pero finalmente estable- bre son verdade- igado a declarar sobre ‘on acabadamente los ci ales de vada hombre, a los que Locke llamé derect seguia dominan- lad romanista que entendia que al comien70 de: las cosas turale, que imponia la comin posesién de todas Iss co- to, que vorenpoude al propletart del io. Hoy hemo perdida esta terminologia, que era francamene -0s espanoles en los incios det lberalismo", eRe- de Estudos Hstonce-uridioas KXV (2003) pp. 341-373. LATEY NATURAL: UNA Fe IN INTERKUMPIDA BN La HISHURLA derecho de gentes a fin de ser considerada un derech algo, débilmente, onal derecho naturz ‘ardenal) de Lugo inculé directamente el derecho de propiedad al derecho natural, de que fo presenté como un derecho natural rriesgada porque —argumenta Lgo— parece qu ridad, Pero ¢] mismo proporciona algunas argument. esta dificultad, Pero, a pesar de las obras de Tuga y de Tock: cen responder a una mentalidad extendida en el siglo XVI ricos del derecho destacados siguicron afirmando la Communis omnium possessio 3 X. UN BALANCE de Molina, teélogos. Los Salm: derecho c blo como doxia, el censor se limitaba a tachar con tinta las frases inadernadas, y si la cita era més extensa, la circunscribia con un trazo de tinta y pegs ba un papel sahee el labora prs le Magdsburgioa, 1715, 55 1222.28 HisTORIA DEL DLRBCHO ” LA LEY NATURAL: UNA EXPLICAUION INTERRUMPIDA BN LA TIISTORTA » Carp los burs ex sus actitudes, y esto influyé m sobre el destino historic de las obras de los attores as desaparecié cl buen saber hacer de Felipe Fe cristiana y las doctrinas politicas; bajo los uisictén, ahora demasiado vinewlada al las vbtas que mantenfan que el pucblo es el ttu se dio la paradoja de que los nin de lus tecloges esps- Ji desde las tensiones de los Reformadas con los Cat Dereche (encubierta) tarot con claridad, tomaron como bandeta la defensa 0 el sien exencialista que sup jos ereyentes hablaron de tuna ley natural tan irmutable come lo es la jeza racional, wo cteyentes se encaminaron por el eamino que haba razado Fer- ‘Vazquez de Menchaca cuando hablaba de los hombres aislados en el status naturae y el pacto social por el que crearon la sociedad pol ‘ecullarizadores negaron pronto la existencin del deber de iad’ inexplicable des- fentré en Jnego un factor nue ccesidad de crear una nueva ra- de los supuestos mat cuando esta prevista los conservadores, a incumplido el deber final de la vida de esta escuela, nz0 una exigenc -g6 a pensar, porque 10 a la que expre es de la Iglesia, Scoto, Aqu Era necesario crear y exponer por primera ‘verdadcra, no corrompida, y el mundo inte- soonee, Wel primera vex era ePor gus esta Que quedo, d ue na? Grocio, Pufendorf, Locke, dispusieron de una excele ea que la habian adquiridy en Ios Mbros de estos autores; au fendorf y John Locke se esforzaron por presentar una fi ta de la de Suére7. No lo consiguieron, porque los topos y ‘eatogorias y las figur . Paradgjieamente, Locke establecié una ‘sus argumentaciones estan repletas de las dis- causa final, materia y forma, sustancia hombre respettinso, ¥ sus paginas et continuamente # los ios de las zonas eatélicas no concedie- rox del nuevo fu naturale e gentivn, cosa singular, porque fueron los licas espanoles los que hicieron an- dar a esta dis istas permaneci enel ai to del Tus y. coma refrendar esta actitud, publica Te primera gran enciclopedia juridica de la “Tractatus Universi Juris”. Ul desarrollo de sivamente el pensamien- fue obra de los refor- al: ocuparse ron apenas importancia a losw [HISTORIA DEL. DEKE yy aecidente, elementos simples y compuestos, cic. Emplea continuam: te las formas gramaticales compuestas por cl anjeto-verbo-predicade sujeto-verbo-complemento dirccto, y otras muchas que uv som inteligi- bles fuera del marco escoléstico. En Locke es especialmente patente que se sitviG de las figuras escolisticas para demostrar que tal no existir, Hume Incurrié cn la misma contradicciéu: al final de su ensayo sobre ef conncimiento humano explica su horror cuando ve las us busnddos en las miimeros y las figue ras? No. Pues deben ir a la basura, Hero Hume tampoco quicre reparar él publicé varios estudios extensos eu los que no urgumenta mi stu: si hubiera sido consecuente c exigencias que él imponia a los demés, dactado ni una sola pagina En el plano de | escolésticos no fueron supera- dos durante la Mod trocedls frente 9 § rrera por ganar las formas politices democraticas, ya que quiso hacer del contiato la categorfa necesariamente universal para explicar Pufendarf na aparté gran cosa, La mayoria de los autores del derecho natural mademno fueron defensores de la monarquia ahsnluta. Los que defendieron un régimen politico constitucional no superaron ni a Vazquez. de Menchaca ni a Suarez. So- Jamente Rousseau lanzé wna peapiiest ‘cho, v¢ le ha conocido usualmente co Pero los escolasticos fueron proscritns. Menchaca si fue citado por algunos autores protestantes, pero los teélogos no: en los ambientes ‘progresistas’ de la Edad Moderna, a vita de un puesto una des ico hubiera su- lificacién tulminante, Sélo los ereyentes recurrieron 8, y el politélogo més ampliaiuente citado del siglo XVI, el suizo Ulricus Huber, extrae sus ensenanzas de Vitorla, Soto, ete. Pero el hecho de que hoy ni apatezca su nombre en las historias del Pensamiento politice indica el aleance de la venganza que la Hlustracion toms contra él XI. LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL MODERNO# El siglo XVM fue el momento en el qu del derecho los coments sugacon a hablar ‘ural. Husta entonces haba vegetado en las sombras de ios de pasajes purituales del Digesto y de la Tn 2 Vid nis estudive £1 dearly deta idea de Mberad., ei, pp. 221-262. Historia Brove dol Dorocho Natural, ct, pp. 187238, LA LEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTERRUMPIDA EN LA HISTORIA » Ca breves sefleaiones de lus ledloges.? Ru el sige XVI aparecieron sobre cl metodo de la cicncia del derecho, tal como los pul Joachim Hopper, Albertus olognettus o Frangois Conan. pero eran precisamente séto eso: estudios de metodologia juridica en los que sus ftutores, por considerar que el derecho natural era una faceta y un sce- tor mas del ius ctvile, trataron también la ley natural. Pero este derecho usual entonces, Porque estaban las cxigencias del Estado (con su necesidad de tambidn el juriicoo less), Teadoras Dela desaparecer la plraidad politica del Antiguo Regimen y la distinc @ la autotidad de los juristas y la potesias del poder politico.45 El mismo Sudrez acentué fuertemente esta unidad, y negé va- lide jur por el gobernante loc: disponian de vigor juridico, tal vigor sélo se podia deber al pu fey Los sigs Xvily XVIK umentaren extraordinariamente e pest dela monargula absolut; pero lay ideas Inaviduaistesy contrac. qRalistas que ya eetaban vigentes en la Dsja Edad Media terminaron por cca ti ona menor pa " as clara as Este fue ol primer como reconocemos ya en algunas denuncias de Suarez y de Pascal en sus “Pensamientns” 47 Los ateos no se manifesta fa que esto hubiera sido impensable tanto en las zonas catol- lus prutestantes, en las gue funcionaban eficazmente las le Pedro de Bllo- fonry Michel ce Prance depuis la Revolution, 20 10 Vid, Sudres escribia que ips soecularibus,{A LEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTERRUMPIDA EN LA HISTORIA »Carintaro 3 32 Histowa DEL DeRECHO suitas, y los secularizadores el ne do por Fernando Vazquez de 1 “Tus naturale seu libertas-Les qui Jhus que son francamente a porque como advertia Sami wud, al eno” de esta aba sya que quiere proceder con exa de los matematicas."® js de proveder no se diferenciaban gran cosa de los autores res. cSe propuso Hugo Grocio lanzat ui libro sobre el derecho consideraba que la Lari las pocas veces que es rersos estudiosos alemanes ya destacaron, hace poca originalidad.s° ta que su estudiv 845 Contenidos estin expuestos or meros principios de la razdn prictic pacién de ta razon humana en la teas veces parte 4% Iramanuel Procleus no dudabs‘esquema por el que necesariamente habi ico, y que existia el derecho de oponerse, ra necesario, al principe que actuar: yraleva, celehran un pact poder aun principe, y yur este p sro que sobre Ia obra de este singular, y pronto aparecien comentador plosaba cada palabra que podia tener un significads om ple, o equivaco.s! Como indicaron irdnicamente algunos autores poste- iores, aparecieron no s6lo comentarios, sino comentarios sobre los comentarios & Fl "De tac pacts” fue con el tiempo el paraguas al que se acogieron lo: 1 yeneral los conservadares, jentarins sobre ella, en las que cada ‘dulenes hablan sido los comentadores del hola de. {ALR NATIIRAL: UNA EXPLICACION INTERRUMPIDA EN LA MISTORIA Capisero 38 Fue mecesario este que veinte afios des prolongado hasta nuestros dias. Fue 1s, ¥ pronto aparecicron estudios dirigides contra él.** pero su método fue el que na a toda con rigor pro mente prudenciales. Para we el esquema ‘momento tn “tus naturale sou libertas” que es corregido poste por lis "eyes sunt". En efecto, supone Ia existe que las hombres sé dispe ste tipe de vidi es pelisroso e ineémodo porque fal jente urbana. No es especialmente pesimist, si s fronteras entre Ios reinas tienen guar- rurale, la vida36 IMISTORIA DEL DERECHO €5 incémoda y, on definitiva, se nos volveria “poor, remediar este estado de cosas surgen los Laws of reason, que son mu. chos, y el més importante es el qu we asegure la concordia civica. Estas ss del hombre, sin explicac imperatives y no crean ningiin deber en el sentido estricto del término: él explica expresamente que se tratan de recomendaciones, y que los bros que él escribe juntos. de razonami segu mpre pe les en Inglate ra, y descarta la sedicién invacanda algxin principio de ji do por el gobernante de cada momento. Para fundamentar esta tesis incurre cn una contradiccion, ya que slo reconoce inicialmente el ius naturale de cada individno pero afirma que el poder cread «el contralo poser una naturaleza 0 cu: dad completamente distinta del poder que cada individuo pose sobre si icla supuestamente concul que podemos desig ha de partir desde lo que bre los demas o sobre cl rest Hobbes comienza por las, dades nerviosas, los oj usa coucrett la que unifica 0 al declarar que Gnicamente nos por el que nadie pueda afirmar que los fenomenos que el recibe son los 108 que legen a los demés hombres. Este problema fue conocido como: emalgien). UA LEY NATURAL: UNA FAP ICACION TERR No traté tado conocida, el “Leviathan”, fue decididamente polémica, y ofrece tos de juiciv para pensar en un Kstado-carcel. Pero el conjunto d obra ofrece una muy distinta: la de un hombre preocupado por la s id personal y por evitar los abusos del poder. Bl propuso, cien afios antes que Montesquicu, la divisin del Estado en tres paderes, el Iegisiativo, judicial y ejecutivo.®” Era un buen hombre ipédocles, Demécrito o Anaxdgoras, que ivamente perdidas en Ia marcha d nueva para la creat rentemente indus cientificos estaban proponiendo ‘ en los cuerpos naturales, que quedal ras’, es decir, a lo que pot figura. Dese ideas innatas porque desc La razén era clara: desde ‘as eran incompat el investigador trataha ‘razonar’ de e par iba de los datos que ofrecen los sentidos. iguras ‘que cada vez que (mate ica y lo menos ver. individuo, agit» ahorn toda ests raves 0h rate de un au38 HISTORIA DEL DERECHO conocer en medida distinta.s* Alejandro de Hales (0 lo antes de que publicara Tomas de A metria era incompatible con Ia aritmética,®? y esto no le preocupaba gran cosa. Pero siglos mas tarde este tema volvié recurrentemente. El proble- ‘ma consistia ante todo en que los “Elementos” de Euclides aparecian como una de las mayores conquistas de la razén humana: ellos eran como la gar itica de que el sol saldria todos los dias. En esta obra existe tal vinculacién légica entre sus postulades y sus axioma: todo apoya a todo: Iuego no se podia negar algo sin negar la tot El postulado V de Euclides define las Iineas paralclas: pero las paralvlas nnuinea han podido ser estudiadas matematicamente; el mismo Hobbes observa que él no ve claro este postulade." Sj i la vista y del tacto nos proporcionan una nocién cias que él hace expresamente van di las figuras geométricas. La dnica forma de evitar este problema tue ce+ firse al tratamiento de las cualidades de las casas sobre las que no po- dia haber duda. EI problema de la ciencia, aunque no quedé resuelto, si \do momentncamente. Cuando Newton limé las asperezas en vn toda sut grander: las ciencias hi mpirista y fenomenista porque éste unas hurnanos. Desde el materise lismo subyacente a esta actitud filos6f pudo obtener la apariencia de un método exacto porque climiné las notas propiamente humanas: 6 Hes ‘que "Cun Tare ba ad, algo tari 1. cap. V, Helmstadt, 1763, p30 Ht. dudaba de la adecuaci6u de la geo ‘num enim vider, qua sensible scribe que estan descritas en Euclides “But I do not m general are anywhere defined Elements of Philosophy, London, 183 i that parallel 189, {A FXPLICACION INTERRUMPIDA EN ho existe la libertad, y st hemos ée hablar del alma, ésta slo pu sistir en ‘un cuerpo fino, trasparente, sutil.7! Al establever ef us seu libertas Lex quae constringit’ no fue nada original: pe sido el esquema de la mayor parte de las teorias iusnaturalistas, o de las teorfas sohre Ia justicia, desde e! siglo XVII a hoy. Lo usé Hobbes y lo uuson hoy, cada cual a su modo, Buchanan, Nozick o Rawls. XII. LA LINEA TUSNATURALISTA TRIUNFANTE Tras las obras de Suarez y de Hobbes hubo poca: conciencia colectiva curopea permanecié desorientada ante el nuevo de- echo natural. El mismo rétulo de ‘derecho natural’ no aparecio deramos que formaron parte de la derecho natural, El joven Samuel Pufendorf titulé su prime- ra obra “Elementos de jurisprudencia universal", y se acumularon titu- lus com “Jurispridencia general’; ‘Derecho natural’, "lus Commune” Solamente a finales del siglo XVII sc impuso el titulo genrieu de Deve- cho natural (Naturecht), que pruuty fue entendide como sinénimo de © Philosophie des Rech derecho" como Escuela del derecho rams, Entre el XII. SAMUEL, PUFENDORF 1 Pufendorf juga te en el afianzamiento de este saber jt 21 id. De compore 1, es Principioe de Filosofia Aires, on Anuario de40 ‘MISTORIA DEL DERECHO e seguian a el. Sus sino sélo en plural: arguimentos que Vazquez de Menchaca y Grocio, al que mmanismo ra cionalista: aparecen continuamente citas de historiadores y poeta I nos. De los juristas anteriores sélo menciona a Vazquez de Menchaca y \gvis Conan. A los tedlogos, ninguno. Pero, como notaba Carl Sch- I s6lo fue el heredero de Suarez.” Lfectivamente, aunque no ci nunca a este teéloxo, coria del ‘ser modal’ que Suarez expu- so en sus “Disputacion y explica que la ley natural se compone de ‘entes morales’ (entia moralia) que estén constituides por Jos mandatos de Dios a los hombres. Como no admite una base "7 Sequin Johan Eberhard Keesler, ones larspradentiae Naturalis, LY, cap se Aires) pp 232-183 1991) pp. $8138. ‘habia manteni esta tess em st Tractatus de legthus, [LA LEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTERRUMPILA UN 1 no especifica si un interés del doce por ciento debe ser c rario. Del mismo modo cos, porque cesgrana: segiin los temas, ‘yo de la cor Buena parte de su reiteradai 10 del que prudentememte se aparta en los momentos ‘oporlunes. Fresenta un derecho natu duo, y que acabé cuando tos ibertad que es propia del derecho natural, En al y Ia libertad son la misma cosa, y las leyes eon ré des necesariamente constrictvas de aquel ibertad y la ley drat es una cap.5.98. Endl. cap. 17,6, habia por la ley. nada qu ol contenide del procepto es wl2 IsroRIA DRI. FI von Gierke lo lamara un ius inutile. Su teoria sobre el derecho natural acaba siendo una teoria sobre los requisitos de la legislacién positiva.®° hombre grosera, 4 ima de sus paginas, stupidus el mas frecnente ‘Hobbes habfa llamado Kigdom of Darkness a la cultura aristotélica, pero él llamo —desde las primeras lineas del ‘Praefatio’ de su obra— Regnum a: cosa singular hahida cuenta de que crearon para él la cétedra en la Universidad de Heidelberg, que era ca ica. Su vida fue wi ua polémica, y compuso un libro, ta nso, al que titulé “En ya que tuvo fuertcs enfrentamientos con los de Uppsala. Comencé a leerlo porque entendf que trataba de detender de hase metafisica frente a | ie habian hecho suya rratado de las leyes". fue Nicolas Beckmann, porque l ica a su cnemigo del ‘Sin embargo, Sami ria del pensamiento juridico, Conpiners 8 ion, y este hecho llega hasta hoy. La hi de Hans Welzel ndo a su doctrina unos fallos que no encuentra el lector directo de las obras del Estagite-— cuando de- biera haber expuesto su ética basada en el ‘medium rei’ v cuando debie~ expuso sobre fa igualmente a San Agustin, a Tomas de Aquino. y a todo el que no le parece lo suficientemente moderne como para entran- car cou Pufendoxt, XIV. EL ILUMINISMO lejarse llevar por alguna idea sto del momento. Las ideas que Hobbcs puso cn marcha fucron desarrolladas por John Locke y David Hume, aunque de formas distintas. Locke fue un did, 1995 uridico en Centrocuropa, Actas, Ma“4 HISTORIA DEL DERECHO personaje extratio (del mismo modo que Hume) sobre el que es di decir un palabra, Fue real una obra, el “Tratado sobre el entendimiento humano”, dos, sin que sepamos qué tipo de realidad es la que soporta esos datos conocemos: cl hombre sc encuentra a solas con el mundo de sus Conocemos por el “power of things", pera no sahemos que son ": hay que suponer que tales cosas Son los fenémenos mismos. Se aparte de los cartesianos y alirma reiteradamente que no existen las ideas inmalas.§8 Expone su doetrina juridico-p. el gobierno ¢ con el problema de los ft perecederos, que ha de cambiarlos por otras cosas antes de que se rrompan, y nada mas adecuado que cambiarlos por metales no ‘como son Ia plata y el oro. Cuando puede comprar mas tierras. Co lista’ y acaba su "Ensayo" en apitlists ses que se habian enriquecido con como Holanda, e hizo Io que pudo para mostrar la bondad de catc sistema econémico. ierras, na tiene sentido que las lama “la ley fundamental de la que cada persona tiene el derecho junlo con sus hermanos, los bienes 6 Er término idea es completamente inadecuado en este contexo filosofice. Locke fo, y To usa porque le parece que es el ms coumod para express pide perdén por s@-con rapide [LALEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTERR de sus padres. y que la sociedad ha sido vaguarda de las propiedades. Como dird al Smith, la sociedad cxiste para proteger al ric nos aiivs después Adam ra el pobre.*7 El de quina universal: todo el universo con- into eterno, de causas eficientes qi .. Viendo el uso que los m esta obra quedé establecida la m: siste cn una cadena, con movi actiian impeliendo mecanicament daban a su doctrina, Newion idm de esta obi tao de teodicea 0 teologia natural. Para espacio sensorio de Dios’. Pero perdis Jos materialistas ya habfan hecho suya Ia idea de a méquina. Dios est tba de sobra en este planteamiento mecanicista, y los creyentes hnubi de suponer un la maquina: un News ex machina. Pero no todos tuvieron hasta conacerlas. Locke, y negé we ay pasiones beneficas, como es la benevolencia o simpatia, y que es mejor para to: dos fomentar todas las institueiones que las auinenten, Eu él, natural que site fines ante los hombres, carece de sentido. Indica hoy Macintyre que para retomar la discusién sobre la ética, es necesario volver a Hume. Tiene razén, porque el empirisma volvié a im- ponerse en el siglo XX. y las teutfas éticas, o sobre el derecho nature que han aparecido desde 1750 a hoy, no presenta és. Ei , dominaron las ideas contractualistas que parten desde indi yn que Jos derechos naturales del hombre Idad y la propiedad. Camo un decreto del gu del siglo X\ eran tres: la 7 vid. Lectures on Jurtsprudence. Oxford Ca mi Press, 1978, w 408J UNUBKKCUMPIDA EN 2 HISTOR 46 HISTORIA DEL DERECHO LALCY NATURAL UNA EXPLIC ne la volunted 1a existido, de modo que cuando se vota ca como se la desvela, Cleriament resultados no son fiables 1 disigides por el diner 0 por de las urnas. ‘voluntad de todos’, st juicio sobre ella es hastante negativo. La verdade ale s¢ obticne dcspojando a los intereses de los hombres in de personal, par wcontrando el interés verda- ‘oman a todos. comin a todos los hombres. K: gor los tres derecho Los ensayos de gura del estado d sobre socie. de ser y 4 las ‘sacte lo. Pero an calmado algo, hubo quienes iaron mas calmada- ite la estructura del acto moral. Estos estudios fueron frecuentemen- te obras de profesores de mateméticas. Los que expusieron que abarcaban indistintament tho romano idealizado que fue presentado como el derecho natural de la razén. EL estudio mas interesante del siglo 21 bo Kousscau, ciudadano de ginebra que ‘mejor sus derechos natu- inion del tiempo que Ie hata tocade de 1a de menos las o Chudades Estado presas, compucsias to matahan como estabai as, sus leyes y sus dioses. El Cristiamsmo, ‘« hambres, era una religion para escla- idea de una patria en la que los hon ta de Rousseau serfa inin- 10 del patriotismo, que entonces estab eargen. hombres us dé las pros dijo “Esto48 Los franecses, al margen de Rousscau (s rado francés) no contribuyeron gran cosa a la ci ley natural. Los paises mediterrinens como Italia y Fspaiia tampoca Los ingleses propusieron la filosoffa empirista,y algo més tarde las doc- ttinas éticas utilitaristas, pero tampoco afadieron ningiin dato decisivo +s Harrington, y otros, ofrecieron unas doctrinas, parcialmente coincidentes, cuyo con- de la Escuela del Derecho Natural Moderno, como fue el caso de Dattista Vico, Johann Eiscnhart o Gustav Fr. Gacrtner.*! Fucron autores en la metafisica tomista y en el espiritu jurisprudencial, pocler orden entre la metalisica rigida y sustancialista de los escolasticos y las ideas excesivamente individualistas de los iusnaturalis tas de su tiempo. Pero las suyas fueron voces en el desierto, como ha bian sido, en cl siglo anterior, las de Ulricus Huber o Johannes althusius sobre ellos recay@ un altum silentium. XV, LA ESCOLASTICA MODERNA® legaron hasta el siglo XIX en decadencia pero con as. Sus libros Los escolastico bastante fuerza en los Seminarios y Universidades cat ublicados en los siglos XVII y XVI se acum ca me- Gianameme surtida.® Pero la cantidad de publicaciones de escolasticos de este momento que encontramas en alguna biblioteca bien surtida no se corresponde con su ajuste a lo que demandaban los tiempos y la cicn= cla, Permanecieron divididos entre Salmanticenses y Conimbricenses, pero sn actitud fue ante todo epigonal, sin aftadir cast nada nuevo a las aportactones de los cabezas de escuela. El pensamlento de Tomas de Aquino se fue perdiendo, aunque todos hablaran de él y pretendieran 1 Johann Kisenhare publics De usu pr condendo et interprtando Commentarius. Helmstadi, 1726, y Gaertner, micho més tar De sume furs nanuralis problemata, Bonn, 1858, ue es, sorprendentemente, una obr tins Tustita ley manuals Teomds de Amun, fas atm asclscens, ilo IX, op. ct, pp. 381-407. abujo a ls Bilivics Byiseopal do Cond, eonocida 1. Las hiss cordoheses fueran por In general personas tablemente el estudio, {A LEY NATURAL: UNA EXPLICACION INFERKUMIPIDA EN LA HISTORIA * Carinero 497 exponer as ideas del Aquinate, El gran triunkador fue Francisco Suez, juurezius noster, como la ‘can Descartes o los empiristas, y dominio de Ia vulgarizada metalisica suareziana.% Adin en el siglo XVIII hubo pensadores escalasticas de ‘0s estaan tan influidas por los moldes ar- slives de su tiempo, que casi todos comienzan sus estudios exa- hombre en el estade de uaturaleas) para pasar desp derechos sociales, que son los derechos d ° viviendo en sacie- dades como la faiuilia o la sociedad poli eron suyo el esquema ‘que distinguta ¢l “Derecho natural absoluto”, que sc ocupabsn del estudio del individuo en general (absolutamente, al margen de alg social), y el “Derecho n: iporetico”, que estudiat humanas bajo la ‘hipétesis' de suponer al hombre viviendo en al sociedad. Ignoraron las explicaciones sobre el derecho natural anterio- res al sigle XVIL Tyas la Revolucion y tras la imposicion generalizada de las ideas mmulerialistas tal como se desprendian desde un conoci cial de la meeénica de Newton, los au ticos de este clésiea ni moderna: ignotarun por igual a Tomds de Aquino como a las razones que habjan movido a Descarles o a Hume para establecer sus teorias. Lus Prisey, Liberatore, Taparelli d’Aueylio, Ort! y Lara, ete. fue- Fou personas que consideraron que estaba subvertido el orden moral social y que ccharon sobre las espaldus de Lutero el origen de los males que aquejaban al mundo moderno. Su estilo es frecuentemente grosero. jente climinan la validez. de al vr una excepeién con Jaime Bal GA qué se debi6 esta falta de vi sona tan poco suspechosa de simpatias ‘progresista d'Ors, expliecaba que el declive de las Universidades catélicas comenz6 los estudiantes espafiules que fucran a eatu- iar 4 Universidades extranjeras, por miedo a que tomaran contacto con ones rts Universalis, Nauraee Gi B Vid Modemsidad y Neoescols Vid lox datos aportados pur de Jaime Dates,50 HISTORIA DEI. DERECHO las ideas de los protestantes. Efectivamente, cualquiera comprucba en poco tiempo el vigor intelectual de Francisco de Vitoria v de Domingo de Soto, remozado desde bases distintas por Luis de Molina 0 Francisco Suarez, cedié a la tendencia a conformarsc con lo facil, como na de apunies de pater- loséficas escolisticas, y los seminaristas ap z6n explicaba Gibbon. en el Prélogo a su historia sobre el declive de Roma, qne el clera espanol era el mas ignorante de Furopa, ya que tenia anadie que le contradijera XVI EL SIGLO XIX Las ideas revolucionarias contenidas en algunos de las libros del de- recho natural demestraron sus virtualidades précticas en 178 Francia, la Revolucién dio paso a Napoledn, y tras la guerras n: cas, Europa quedé desencantada con las novedades que habian introdu- ido las doctrinas sobre el derecho natural. Como la Modernidad habia identilicado el derecho natural con el estudio del hombre que partia desde el estado de naturaleza, hasta ojear un libro de esta época para suber pronto, segin efirme o niegue el staiuy natuerae, si es iusmaturalista , auunque no unénime, por hacer realidad el Estado como Ia tries instancia legislativa, ejecutiva y judicial. Has! entonces no habia sido posible porque la Iglesia condenaba la existenci de un solo poder legislativo, ya que entendia que todo legislador habia de estar sujeto a las exigencias de la ley natural, y la idea del Listado, radi calmente Iaica tal cemo se mostré histéricamente, imponia considerar idor inapelahle. Re hecho, en Espafia In palabra Fstada 0; las derechas preter El Estado impuso la unidad. Espafia tuc hasta 1830 un conjunto de nndependientes, el Rey formaba parte de la Casa Real, estaba sometils a ella, y en ella influian lanbigt los nobles y Tos sticos. Desde que el general Riego impuso al Rey el Estado parla- io (1820), la Capital del Estado fue co la vida de los munic pics; tinalmente acabé quitdndoles sus ios’) y su capacidad de imponer impucstos (los ‘arbitrios |LALEY NALORAL: UNA EXPLICACION INTERRUMPIDA EN TA HISTOR dad politica que era poder. Crearon por cuela Superior de cién principal era crear la red radi en torno a Mi Francia estuvo Napoledn fue der mente, pero habia dejado a Francia unit Iniversidad imperial’ (que abarcaha todas Ins gradas de la enseanza) era tinica y obligatoria para todos Jos tranceses: todos ellos estudiaban los mismos textos, y el ion del profesorado era idéntica en todos ida mediante el Cade Napoleon posible con Ia fragmentacién de los centros de . después de varios decenios de dis la Es bia recogido algunas cxigencias revolucionai decir sobre el derecho s, en. Francia se isupuso lo que hoy llamamos positivism les y educati Jurfdico de Estado, y el Estado franeés, especial #0, paso a ser considetado el Estat 1a Inglaterra decimonénica estuvo do: la industria y del comercio. Pas6 cn poco ti de habitantes —que era su poblacion durante las guerras napotes cas— a ser la mayor potencia mundial poco después. Cama los law se tormaban en los bufetes de los abogadus de forma excesivam pragundtica, John Austin estudié en Tiihingen con, Gustav Hugo y desa- srollo su docencia en la Universidad de Londres. El trato de quintaesen- iar cl derecho romano, y ext sus “Lectures” (publicadas pdstumamente en 1830), trat6 de of que deberia saber todo jurista, © las instituciones juridicas romanas una a una: su obra fue pendio de derecho romano, especialente bien expliends. Al despues publied Thomas Erskine Holland sus "Elements of J 0 esta obra no fue exactamente un estudio juridico, rentemente politico. Camo en Inglaterra se estabs tambii Counque a su modo peculiar) el Fslado, la obra de Holland goz6 de ma- idad que la de Austin. Hero da que pensar yue lus Austin y Holland compusie a” del derecho, Analytical School, ubo pocas cosas claras. YT Aat, C.K. Allen, Legal Duties and other Exsay Orford. 1951, p.18 lon Press2 vestoeta HRI. 168 siguieron unos caminos convulsos. Los kan: smo iusnaturalista de la mano de lo que en: presente en este recha7o del indi creador de la seguridad soci ron ‘caridad prictica’ mnistas y los kantianns; frente a la ‘persona juridica’ sraba con crear un hombre s6lo preocupado por si mismo, entendi6 que en cada concrecion normati qe era ol ore smpo del Sturm und Drang, ¥ 4 sobre las ideas de empeno le llevé a hablar sobre Ia antoridad que han perjudicado el prest pan - ml iendida y desdenada, Savigny fue un personaje e complejo y contradictorio; nadie ha realizado una labor histérica més extensa y profunda que la que él expuso en “El derecho romano de la Edad Media’, una obra que ahora intenta scr prolongada rnuemente on cl movimiento de la Escuela as expruso y extenso de ella fue Heinrich Ahrens. lidad Ia vnidad racional que emtonces estubu su ja idea del Estado. A los alemanes le molestaba cl es frecuencia pecréculo de su patria, dividida en varios Estados, rezidos c por ordenamientos juridicos que muchos considerahan ar misma idea del Keiser providente, solamente vinculada a 5 de los terri- stado mediante su unificacién y posterior division en dey (Espafia, igualmente admiradora del régimen na iG ud pede fo francés). Al espanoles exigencias de tanto en lo ms pr nistrativa. A la conciencia ca uunido, representado en su pat todos que habian de ser necesariamente raciot Los alemanes quisieron inducir las categorias jx han de estar presentes en todo ordenamiento juri Ia escuela de lox porque John Austin habi exorfas que habian de estar necesariamente presentes en todo derecho privado, mientras que los alemanes trataron de hacer una teoria de los conceptos juridicos ia. ya que ellos estaban bajo la ‘dictadura’ del Kéis visidn del Fstado: las dos grandes tedrives del her y Laband, estuvieron al servi yma del derecho natural, pero no Geserzgebungswissenschar. Solo muy tarde, «% Ihubo un renacimiento de los neokantianas, y el més conocido fue Rudolf 5 eeghohm eseribin quesa HISTORIA DEL DERECHO les que a veces fueron acallados con mano dura; baste pensar en la represion que siguié a la abandoné la ciudad. Fue | proclamé a los cindadauuy iguales en derechos, pero muy desiguales en sus oportunidades de vida. La desap ina de Paris cuando el ejérci sito. Los sindicatos obret dias’ que viciaban I en Espana, dio lugar ideologia XVIL EL SIGLO XX irpado las ideas de una ley natural y de una el ina “Legislactéa, cierta, Serbati se quejaba de que cuando tba a sus amigos que las leyes, ademée de estos caructeres, a le ser justas, ellos sonrefan y le decian: “éTa erees que nosotros queremos leyes injustas?”.10! Europa vivié a lo largo d la inereia de algunos aspectos de la moral plo, como Carlos Marx no sélo ni se planteabi que ni admitia el divoreio. Per LA LEY NATURAL: UNA EXPLICACION INTERRL {us en los afios 30 del si supuso un revulsivo para la concien Diversos autores alemanes se introdujeron por el camino di menéutica. cosa que hicieron Werner Maihoffer o Arthur Kauf Pero la carga fusnaturalista de este mavimiento fue escasa. Nacié el Neo- tomismo, impulsada por “a su centro mas significative en la Universidad de Lovaina.""2 EI problema tue que estas nenescalisticos iad maximamente ontologica 0 metalisica que imano: los derechos humanos han naci es el cardcter pers do, y se han desarrollado (al nyo) desde ba- ses secularizadoras. Pero es necesario recurrir a una i natural © de la justicia. La palabr ily desp rante mucho tiempo porque, como expresaba Carl Bergbohm "Nos pre ie guardar Ia palabra dada, respetar los ta [alsa de general zar nos hace perder el cami absolutamente nadie siente igual’. Aparte de que las cucstioncs més bésicas de la de Aquino. El inico camino para en mune, en la que vvia el de Agu57 56 MISTORIA DEL DERECHO {A LEY RATURAL- UNA FX (OVTERKUMLDA BN ba HISTORIA + isticia no se resuelven en sentimientos con razén escribia Tomas de Angeles cal Aquino que la justicla no es cuestion de pasiones—10% aunque se expre- ma rn frecuentemente a través de cllos, si alguicn entiende que puede ser das en castigar a los inocentes o proceder al genocidio por razones racia- personal; en ellas se reproduce les, entlende sal, Sin focesidad de llegar a estos ejemplos extremos todos ‘wau: si Jo expresado t obscrvamos que ¢s incondicionalmente c - frecuencia no es lo deseable), é sor de Teoria del Deve verdaderamente ¥: Norteamérica han apareci bilidad come conductor de automévil. cada ‘cosa’ requiere su medida tructu k, Buchanan 0 Rawls. Buchona propia, y el profesor debe ser calificado desde su actividad doce don que existe, un tanto al modo darwinista. Nozick ps palabras de Bergbohm ms parecen ser propias de un existencias de las propiedades privadas en el estado de naturaleza y na ha dejado levar por la dinamica enloquecedora de sus ideas, rece que supere a Locke. Rawls nos propone, en del {ras propias pretensiones como tratarfamos las niiendo que no conocemos nuestra situacién en la sociedad 2Son admisibles estas petiviones de io? Vivimos un momento en el que la conciencia colectiva sabe que ha desaparecido el paradigma 10 universal de la mecénica eldsica: las explicaciones de Newton Planck o Heisenberg. Las as, tal como se manifes- Como par de es necesario suponer la luna estructura tormal del lenguaje (una ‘pragmatica formal’) imeno o cuasi-notimeno, que ordena res parte de las dificultades de establ ses empiristas un novimeno cuyas exigencias abligan a todos, entre las 3 iniciales de igualdad y que obtienen des- las exigencias primeras existe un fiat Se plantea un problema parecido al de determinar cuantos de la objeti wre el préstamo con veterotestamentaria, y sdlo fue despenalizado en el58 HISTORIA DBL DERECKO pero ahora se aconseja lo contrario, San Pablo esclavu, peru huve tiempo que la son anecdéticas, ya que I, de la vida econémica Hervada o Carlos-Ignacio Massini.. Mas reci John Finnis y R, P. George. Un rasgo comun a todos ellos es —entre iento de superar la rigider cadavérica que adquirié la doc- trina del derecho natural en los libros de ay Franci Thombre hha de ohederer parqne él es tambien un ser ractonal demas de ser desmentido por Ia historia, este modo de considerar ala ley namral no se ajusta al hombre: el hombre es un ser que reivindi ca su legitima frente a las construcciones intelectuales. To- mas de Aquino llamé en algunos momentos a esta ley ‘Ia ley del hombre’ porque en buena medida ha de manas en Ia historia, Posee un cierto momento indu cialista que no es absolut o se puede prescindir. ‘Ademés, Ia e¢ al apetito, porque si ne existiera comida no habria apetito; el hombre tiene el sentido de la vista porque hay colores que ver, y pose memoria porque hay cosas que re- cordar. Ei'ha surgido desde jodo vive pura su entorno: no es una ‘naturaleza racional’ q ductas a leyes del pensamiento [LA LEY NATURAL: UNA HXPLICACION INTERRUMPIDA EN La HISTORIA © s algo ya-dado 0 un ordo factus, sino algo a hacer, e mueye por érdenes 6 mandatos externas a as, y muchas més. Los experimentos intelectuale: 10S y parece que lant agotady Las po razén humana cuando salta desde un aspecto de la realidad rebotando contra su contrario, He indicado que la cultura tomista ha supucsto una pequefia mancha en Ia epidermis de Ia cultura nuestra, La idea de un hombre que ha surgido desde su entorno y que e jo vive para ese entorno, un hombre que es guiado por finalidades y no por manda tos. Se trata de recuperar esta idea para la filosofia prictica, sin atrin quedé interrumpida hace ales lo miximamne