IPDG - PERÚ

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LAVADO DE ACTIVOS

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LUIS LAMAS PUCCIO / CARLOS CARO CORIA / MIGUEL ABEL SOUTO

GERARDO LAMAS SUAREZ / ANDRÉ GARCIA LEÓN / JORDAN CARMENATE SOSA
ALFREDO SOLER DEL SOL / MARIA EUGENIA GRAU PIRES

LAVADO DE ACTIVOS

CONTEXTO NACIONAL E INTERNACIONAL

ESTUDIO PRELIMINAR
Bill Alan Del Castillo Merma

DIRECTORES
J.L. Eduardo Alvarez Arredondo / Alex Javier Benites Tito

COORDINADORES
Jedy R. Tinco Villacorta / Isaias Quispe Huillca

INSTITUTO PERUANO
DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD

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LAVADO DE ACTIVOS

LAVADO DE ACTIVOS
Contexto Nacional e Internacional

Autores:
© Luis Lamas Puccio / Carlos Caro Coria / / Miguel Abel Souto
Gerardo Lamas Suarez / André García León / Jordan Carmenate Sosa
Alfredo Soler Del Sol / Maria Eugenia Grau Pires

Primera edición – Agosto 2019

Copyright 2019
Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad

Diseño, diagramación y montaje:

Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad.

Edición a cargo de: Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad

Calle Maruri N° 265 – Cusco
Central: (084) 386469
Email: institutoperuanodederecho@gmail.com

Tiraje: 1000 ejemplares

ISBN : 978-612-47806-1-5
Hecho el depósito legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° : 2019-11719

Impresión a cargo de: Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad

Calle Maruri N° 265 – Cusco
Central: (084) 386469
Agosto 2019

Derechos Reservados conforme a Ley de Derecho de Autor

Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico,
químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Peruano de Derecho &
Gobernabilidad, quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

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ÍNDICE

ESTUDIO PRELIMINAR 7
Bill Alan Del Castillo Merma

LA PRUEBA INDICIARIA Y EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS.

Luis Lamas Puccio
…………………………………………….……………………………………..…………...23

LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DEL DELITO TRIBUTARIO

Carlos Caro Coria
……………………………………………………………………………………….….……51

LA EXPANSIÓN MUNDIAL DEL BLANQUEO DE DINERO Y LAS REFORMAS PENALES

ESPAÑOLAS DE 2015, CON ANOTACIONES RELATIVAS A LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS
DE BOLIVIA, ALEMANIA, ECUADOR, LOS ESTADOS UNIDOS, MÉXICO Y PERÚ
Miguel Abel Souto
……………………………………………………………………….…………….….…...…77

EL DELITO PRECEDENTE EN LA LEGISLACION CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS EN EL

PERÚ
Gerardo Lamas Suarez
…………………………………………………….…………….….………..….………..…133

LA CONSTRUCCIÓN INDICIARIA DEL DOLO EN EL LAVADO DE ACTIVOS

Godofredo André García León
…………………….……...............………………………………………….……...………147

EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: UN RETO PARA LA JUDICATURA

Jordan Carmenate Sosa
Alfredo Soler Del Sol
María Eugenia Grau Pires
……………….………………………………….…………………………………………..171

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ESTUDIO PRELIMINAR

Nuevamente es un gusto realizar un estudio preliminar para la última publicación del

Instituto Peruano de Derecho y Gobernabilidad, en esta ocasión el tema seleccionado es el
delito de lavado de activos en el contexto nacional e internacional.
Por tal motivo sirva este estudio preliminar para mostrar EL ESTADO ACTUAL DEL
DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ, puesto que la descripción o
estudio del contexto internacional es abordado por los autores que escriben en este
volumen y que también será tocado en el siguiente número que está ad portas de
publicarse.
Entonces para hacer este estado actual, es preciso recurrir a las siguientes preguntas:

1.- ¿CUÁL ES LA DEFINICIÓN DE LAVADO DE ACTIVOS?

Una de las mejores definiciones es la que recoge el maestro peruano Luis Lamas Puccio en
su libro lavado de activos y operaciones financieras sospechosas, el referido autor cita a
Juan León Gamarra que indica lo siguiente:
“El lavado de dinero o activos, significa la conversión de dinero clandestino en dinero de curso legal, dinero
sucio en dinero limpio, dinero escondido en dinero circulante en instrumentos financieros, mediante su
colocación en el sistema bancario o la conversión de estas ganancias en otros bienes, transfiriéndolos con el
propósito de ocultar su origen, encubrir su naturaleza y su propiedad, desvaneciendo toda huella y rastro de
su procedencia ilícita para evitar su incautación o decomiso”1.
Como se puede apreciar es una de las definiciones más completas que se tiene y que es útil
al momento de hacer algún tipo de actividad interpretativa, además señala en su parte final
como una característica el desvanecimiento de toda huella y rastro de su procedencia ilícita
para evitar incautaciones o decomisos; esta característica juntamente con otras son las que
generan los problemas actuales y que vuelven al lavado de activos en un delito complejo.

1 LAMAS PUCCIO, Luis. Lavado de Activos y operaciones financieras sospechosas, Instituto Pacifico, Lima, 2016, p. 89.

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2.- ¿DESDE CUÁNDO ES RECONOCIDO EL LAVADO DE ACTIVOS

COMO DELITO EN EL PERÚ?

Esta pregunta resulta fundamental para determinar los antecedentes y la actual normativa
que regula el delito de lavado de activos, siendo preciso hacer una determinación
cronológica de la evolución que fue teniendo el lavado de activos en nuestro país:

- Se da el DECRETO LEGISLATIVO N° 736, que

incluyó al Código Penal de 1991, los artículos 296-A y el
296-B (Se tipifico los actos de lavado de activos
provenientes de narcotráfico).

Artículo 296–A: Sobre los actos de conversión, transferencia y

- 8 de noviembre de 1991
- 13 de agosto de 1993
ocultamiento de los bienes originados o derivados del tráfico ilícito
de drogas.
Artículo 296–B: Incluye los actos de lavado de dinero a través
del sistema financiero o mediante procedimientos de repatriación
de capitales.

- La LEY 26223 modificó el artículo 296-B del Código

Penal.

Artículo 296–B: Incluye como pena la cadena perpetua

- Se da la LEY N° 27765 Ley Penal contra el Lavado

de Activos (consta de 8 artículos).
- 26 de julio de 2002

- 22 de julio de 2007 - EL DECRETO LEGISLATIVO N° 986 modifica la

LEY N° 27765.

- Surge El DECRETO LEGISLATIVO N° 1106

(Decreto legislativo de lucha eficaz contra el lavado de
activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y
- 18 de abril de 2012 crimen organizado).

EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1249 (Decreto

legislativo que dicta medidas para fortalecer la prevención,
detección y sanción del lavado de activos y el terrorismo).
- 25 de noviembre del 2016

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3.- ¿QUÉ MODALIDADES TIENE EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS?

Las modalidades del delito de lavado de activos la encontramos en el decreto legislativo N°

1106 de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería
ilegal y crimen organizado, estas son contenidas en el artículo 1,2 y 3 del referido decreto
legislativo:

 Actos de conversión y transferencia de dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo

origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de
su origen, su incautación o decomiso.

 Actos de ocultamiento y tenencia que adquiera, utilicé, guarde, administre,

custodie, reciba, oculte o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias,
cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso.

 El Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o

títulos valores de origen ilícito El que transporta o traslada dentro del territorio
nacional dinero o títulos valores cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la
finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso; o hace
ingresar o salir del país tales bienes con igual finalidad.

- Las agravantes que se tiene:

 El agente utilice o se sirva de su condición de funcionario público o de agente del

sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.

 El agente cometa el delito en calidad de integrante de una organización criminal.

 El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior al

equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias.

 Cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de la minería ilegal, tráfico

ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.

- Las atenuantes son:

 Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea

superior al equivalente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.

 Proporcionar a las autoridades información eficaz para evitar la consumación del

delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar o incautar
los activos.

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4.- ¿QUÉ ACTIVIDADES ILÍCITAS GENERAN EL ESCENARIO PARA

EL LAVADO DE ACTIVOS?

Para establecer las actividades ilícitas que producen el lavado de activos, se tiene que
recurrir a un cuadro elaborado por la unidad de inteligencia financiera en su última
información estadística.

(Extraído de la información estadística de la unidad de inteligencia financiera, página 9)

Al margen de que el cuadro señala delitos posibles, se tiene que tomar en cuenta que
existen diversas sentencias condenatorias sobre estos delitos, donde la unidad de
inteligencia financiera acoge en consideración de los millonarios montos económicos que
no tienen justificación alguna. Es así para afrontar este conflicto de delitos posibles, se
desarrollan trabajos sobre PRUEBA INDICIARIA EN EL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS.

5.- ¿QUÉ INSTRUMENTOS JURÍDICOS SE TIENE PARA LA

DEFENSA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS?

Mediante la siguiente pregunta es necesario detallar que instrumentos legales y

jurisprudenciales se tiene para afrontar el delito de lavado de activos.

a) LA CREACIÓN DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA

(2002)

Por la Ley 27693 de fecha 21 marzo del año 2002, se crea esta institución de vital
importancia para la detección de estos flujos de dineros que son irregulares, esto mediante
los informes de sujetos obligados a informar y que pese a que esta Ley es modificada por
diversas leyes posteriores, constituye un antecedente positivo.

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b) EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1106 DE LUCHA EFICAZ CONTRA

EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS LA
MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO (2012)

Este es otro instrumento actual que deroga la Ley Nº 27765 - Ley Penal contra el Lavado
de Activos y sus modificatorias, lo resaltante que consigna este decreto legislativo es el
mayor desarrollo específico para hacer frente a las modalidades de lavado de activos, las
fuentes de información, las funciones y controles que deben realizar las autoridades
competentes y sobre todo muestra un espacio autónomo para el estudio propio de este tipo
penal.
Realizo este comentario un tanto positivo, pese a la crítica de diversos penalistas que
señalan que la técnica legislativa es deficiente, pero esta crítica se mantiene no solo a razón
del decreto legislativo 1106, sino que perdura desde los inicios del tipo penal e incluso
cuando formaba parte del tipo penal de tráfico ilícito de drogas.

c) EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1249 QUE DICTA MEDIDAS PARA

FORTALECER LA PREVENCIÓN, DETECCIÓN Y SANCIÓN DEL
LAVADO DE ACTIVOS Y EL TERRORISMO (2016)

Es otro instrumento que modifica al Decreto Legislativo 1106, que propicia un avance
crucial para la represión del delito de lavado de activos.
Uno de estos principales avances es la modificatoria del artículo 10 del DLeg. 1106 sobre la
Autonomía del delito y prueba indiciaria:

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“El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no
es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias,
hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente
objeto de prueba o condena…”.
Con esta modificatoria no es necesario saber la forma de obtención de los activos y
posiciona al lavado de activos como un tipo penal bajo los estándares más aceptados para
su aplicación, también tenemos diversa jurisprudencia que refuerzan lo indicado.
Además como novedad se tiene que los contadores y abogados deberán reportar las
actividades sospechosas de sus clientes, excepto que hayan suscrito una cláusula de
confidencialidad.

d) EL DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE LAVADO

DE ACTIVOS

Los pronunciamientos jurisdiccionales del mismo modo son instrumentos de mucho valor,
indican en un caso concreto la forma de aplicación de la Ley, además de fijar pautar para no
generar mayor conflicto de interpretación.

La jurisprudencia más relevante que se tiene es la siguiente.

- El recurso de nulidad R. N. N° 2567-2012, Callao- Estándares de la prueba

indiciaria

“Este es igualmente, el sentido del Acuerdo Plenario número tres guión dos mil diez oblicua CJ
guión ciento dieciséis, que en su considerando treinta y tres, señala: “…La prueba indiciaria es
idónea y útil para suplir la carencia de la prueba directa. La existencia de los elementos del tipo
penal legal analizado deberá ser inferida -a partir de un razonamiento lógico inductivo, apoyado en
reglas de inferencias que permiten llegar a una conclusión a partir de determinadas premisas- de los
datos externos y objetivos acreditados (…). Los indicios han de estar plenamente acreditados, así
como relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios…“. En su
fundamento treinta y cinco, establece: “El tipo legal de lavado de activos sólo exige la determinación
de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permita en atención a las
circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. No hace falta la
demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus circunstancias, ni de los
concretos partícipes en el mismo –lo contrario implicaría, ni más ni menos, a concebir este delito
como de imposible ejecución, es suficiente la certidumbre sobre su origen, conocimiento o existencia
de una infracción grave, de manera general–. Ha de constatarse algún vínculo o conexión con
actividades delictivas graves –las previstas en el artículo seis de la Ley– o con personas o grupos o
relacionados con la aplicación del tipo penal”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 3657-2012, Lima- No son punibles hechos

relativos a autolavado, antes del D.L. 986

“Que, en la misma línea, cabe precisar que la figura del autolavado de activos, recién fue
incorporada como modalidad delictiva en la modificación a la Ley de lavado de activos dispuesta
por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y seis, publicado el veintidós de julio de dos
mil siete, que no resulta aplicable al caso”.

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- El recurso de nulidad R. N. N° 3091-2013, Lima – Corroboración mínima

“El delito precedente o también llamado delito fuente, en el delito de Lavado de Activos es un
elemento importante a corroborar en la configuración de este delito: si bien se ha precisado que no se
necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado, sí deberá ser corroborado mínimamente.
En el caso concreto se advierte que existieron diversos ilícitos cometidos previa adquisición de los
bienes supuestamente lavados por lo que corresponde seguir con las investigaciones para verificar si
efectivamente se dio la configuración del delito de lavado de activos”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 33-2014, Lima – Prohibición de regreso

“La denominada Ley de Lavado de Activos N° 27765 —ahora derogada—, fue expedida con
fecha 27 de junio de 2002, es decir, con fecha muy posterior a la minuta de contrato de compra-
venta de fecha 01 de agosto de 1990, en que se realizó la transferencia del departamento N° 402
del inmueble ubicado en el cruce de las calles Pedro Venturo y María Reiche N° 196 –
urbanización Higuereta – Santiago de Surco y del estacionamiento vehicular N° 04, ubicado en el
mismo edificio, por lo tanto, sólo respecto al primer hecho delictivo atribuido a todas las procesadas,
resulta atípico; de ahí, el voto por unanimidad”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 2868-2014, Lima - Sobre la probanza del

lavado de activos

“La acreditación de la procedencia delictiva de los activos lavados debe confirmarse indistintamente
con prueba directa y/o con prueba indiciaria, ambas en plano de igualdad, aunque la última es la
más común en estos casos. Ello no significa que la actividad delictiva precedente pueda quedar al
margen de la actividad probatoria. Solo se requiere (i) que tal situación se acredite en sus aspectos
sustanciales, que permitan delinear el carácter delictivo de la misma; y (ii) que la prueba de tal
situación delictiva del activo maculado en cuestión debe equipararse a los estándares racionales de
la acreditación delictiva en general. No es de admitir niveles distintos de patrones probatorios o
estándares de prueba entre los diversos elementos objetivos y subjetivos del tipo legal, en especial del
origen criminal o de la procedencia delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 1684-2014, Santa - Informe contable limitado

no constituye prueba fehaciente para acreditar incremento patrimonial

“El Informe Contable que obra en los folios doscientos noventa y uno y doscientos noventa y dos,
no constituye prueba fehaciente que permita establecer la existencia o inexistencia de un incremento
patrimonial, coherente y sustentado en el tiempo, por parte del encausado, puesto que en este se
concluyó que existen limitaciones para realizarlo, al no contar con información sobre los ingresos
del encausado como persona natural y como propietario de Radiodifusora Majestad, así como de
las transacciones comerciales denominadas cesiones y transferencias de derechos”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 2547-2015, Lima – Hechos nuevos

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“El incremento patrimonial denunciado debe estar directamente relacionado con una actividad
delictiva; si el hecho previo fue materia evaluación y una sentencia absolutoria, es obligación del
Ministerio Público proporcionar indicios complementarios que relativicen dicho fallo judicial o que
permitan afirmar hechos nuevos de carácter delictivo. ii) El incremento patrimonial no implica la
configuración del delito de lavado de activos”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 918-2015, Lima – Retiro de acusación fiscal

“respecto a la resolución que da por retirada la acusación fiscal (del quince de enero de dos mil
quince), considera que la resolución superior recurrida por la parte civil tiene una debida
justificación racional y lógica, pues los bienes (embarcaciones y vehículos) registradas a nombre del
encausado Crevoisier Viacava fueron adquiridos entre los años mil novecientos ochenta y cinco a
dos mil cuatro, antes de la comisión del delito de tráfico ilícito de migrantes (delito previo), cuya
intervención tuvo lugar el diecisiete de enero de dos mil siete, lo que derivó en un proceso donde el
mencionado encausado fue considerado como tercero civilmente responsable, de ahí que no es posible
inferir que este haya utilizado dinero ilícito proveniente de dicha actividad para conseguir los
activos materia del presente proceso y poder darle apariencia de una procedencia lícita”.

- La sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N.° 02892-2015-PHC/TC,

ÁNCASH – El lavado de activos como delito pluriofensivo.

“Finalmente, en la sentencia recaída en el Expediente 5811-2015-PHC/TC, este Tribunal

consideró que la doctrina jurisprudencial establecida en aplicación del artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional se refiere no solo a casos de tráfico ilícito de drogas,
sino también al delito de lavado de activos en tanto delito autónomo; ya que el delito de lavado de
activos ha sido considerado como pluriofensivo, dado que afecta diferentes y específicos bienes
constitucionales, como la credibilidad y transparencia del sistema financiero, la libre competencia, la
estabilidad y seguridad del Estado, el sistema democrático y la administración de justicia”.

- La Casación 675-2016, Ica – Valoración probatoria

“Si bien por la inmediación le corresponde valorarla al juez de primera instancia, empero el
tribunal superior puede controlar, a través del recurso de apelación, si dicha valoración infringió las
reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. En este caso, la Sala Penal de
Apelaciones no sustentó por qué razones compartió la argumentación del Juzgado Penal
Colegiado, si este no indicó, de conformidad con el Acuerdo Plenario 2-2005-CJ/116 y el R.N.
3044-2004, cuál de las versiones de los testigos le generó mayor credibilidad, si los relatos
incriminatorios brindados en la investigación preparatoria -con la garantía de la presencia de su
abogado defensor y ante el fiscal- o sus retractaciones rendidas en juicio oral, ii) Sobre la prueba
indiciaria en el delito de lavado de activos, en la Sentencia Plenaria Casatoria 1- 2017/CIJ-433,
se reitera la necesidad de acudir a los indicios, y sostiene que los más habituales fueron expuestos
en el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116.

- El recurso de nulidad R. N. N° 3036-2016, Lima – Carga de la prueba

“Corresponde al Ministerio Público acreditar el origen ilícito de los bienes, y no al procesado

justificar la procedencia legal de los mismos”.

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- El recurso de nulidad R. N. N° 465-2017 – Prueba suficiente

“Las investigaciones se consolidaron con el mérito de las actas de intervención de comunicaciones

telefónicas. Sin esas informaciones y las acciones de inteligencia operativa correspondiente,
plasmada en esos Informes, habría sido imposible efectuar las capturas e incautaciones de dinero.
Luego, al estar contrastadas con el dinero incautado -y las trazas de drogas que registra el primer
vehículo intervenido-, estas informaciones -con la base de las actas de control de comunicaciones- son
confiables y tienen mérito probatorio. Se trata pues de una organización delictiva de tráfico ilícito
de drogas vinculada al envío de droga desde el VRAEM hacia Bolivia. De suerte que el dinero
incautado sería ingresado al circuito comercial para cumplir diversos fines y, desde luego, para
“blanquearlos”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 1403-2017 – Vigencia del autolavado de

activos

“En la fecha de los hechos el delito de autolavado se tipificó conforme al Convenio de la

Organización de las Naciones Unidas (ONU), contra el tráfico ilícito de drogas de mil
novecientos noventa y ocho, acogido por el Acuerdo Plenario número siete-dos mil once/CJ-ciento
dieciséis, conforme al artículo cincuenta y cinco de la Constitución Política. Además, el Colegiado
Superior no analizó las circunstancias del hecho imputado ni valoró adecuadamente las pruebas
compulsadas respecto al delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas. Por lo
tanto, corresponde un nuevo juicio oral”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 1403-2017 – Vicios en la motivación

“La represión del autolavado de activos no se halla proscrita en el contenido normativo de la Ley
número veintisiete mil setecientos sesenta y cinco. ii) El amparo de la excepción de naturaleza de
acción, contraviniendo la determinación sobre el autolavado, sin fundamentación adicional que
exprese su apartamiento del acuerdo plenario, constituye un vicio en la motivación de la decisión
que genera su nulidad. iii) Las decisiones asumidas como consecuencia de una interpretación
errónea ipso iure se hallan viciadas de nulidad; por tanto, su nulidad se declara de plano. iv) Los
operadores de justicia deben determinar la licitud o ilicitud de los activos sometidos a proceso,
considerando la naturaleza de este tipo penal; obrar en sentido contrario o declarar la
incertidumbre de los activos no es una decisión que se corresponda con los compromisos
internacionales del Estado peruano. v) Los jueces penales deben precisar puntualmente la razón
por la que determinan su decisión”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 1873-2017 – Historial del imputado

“La proclividad en la comisión de múltiples hechos delictivos registrados por el Ministerio Público,
así como la hoja penológica que da cuenta de múltiples ingresos al penal como consecuencia de
delitos que producen resultados patrimoniales, y el movimiento bancario de dinero considerando la
escasa capacidad económica, constituyen la base suficiente para establecer la concurrencia de actos de
conversión y transferencia”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 2303-2017, Lima – Un desbalance

patrimonial no justificado es insuficiente, per se, para imputar el delito de
lavado de activos

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LAVADO DE ACTIVOS

“La acreditación del origen ilícito de los bienes. La existencia de un desbalance patrimonial no
justificado es insuficiente, per se, para imputar el delito de lavado de activos; de lo contrario se
estaría legitimando una inversión de la carga de la prueba, en contra del debido proceso”.

- La Casación 1408-2017, Puno – La minería ilegal como delito previo del

lavado de activos

“Esta actividad, por su magnitud y alta rentabilidad, genera ingentes ganancias. En la medida
que requiere de un gran despliegue de recursos personales, logísticos y económicos, está directamente
asociada al crimen organizado y sus redes ilícitas. Esta segunda característica, por sí misma, le da
carácter de gravedad; elemento consustancial al delito de lavado de activos, de acuerdo con las
convenciones internacionales, en especial la Convención de Palermo”.

- La Casación 92-2017, Arequipa – Delito fuente es elemento normativo del

tipo objetivo de los tres subtipos del lavado de activos

Esta casación no tiene efecto vinculante, por la polémica sobre el delito previo,
pero es relevante mencionarla por fines académicos:

“El delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos
penales del delito de Lavado de Activos, previstos en los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto
Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una
conducta sea típica, debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si
faltare alguno de ellos, la conducta será atípica; y, en consecuencia, procederá la excepción de
improcedencia de acción.

El delito fuente de Lavado de Activos, en nuestra legislación, se basa en el principio

de legalidad; es decir, debe estar taxativamente determinado por la ley, conforme lo prevé el
segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo 1106, que establece un sistema numerus
clausus.

El delito de Fraude en la Administración de las Personas Jurídicas , no constituye

delito fuente del delito de Lavado de Activos, por no estar contemplado expresamente en dicha
disposición; no siendo posible su subsunción dentro de la fórmula abierta «o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales», por no revestir gravedad. En consecuencia, el hecho
denunciado por el Ministerio Público resulta atípico, por faltar un elemento normativo del tipo
objetivo; esto es, el delito fuente.

Para incluir un determinado delito [como delito fuente] en la cláusula abierta «o cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales» -previsto en el segundo párrafo del artículo 10° del
Decreto Legislativo N° 1106-, se tendrá en cuenta los siguientes factores:

i) La descripción del suceso fáctico; mencionando a su presunto autor o partícipe, con

indicación de la fecha y lugar en que ocurrió;
ii) El conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre dicho delito previo;
iii) Su capacidad para generar ganancias ilegales: y,
iv) La gravedad del delito en atención a la pena conminada en el tipo penal
correspondiente; los mismos que serán materia de una motivación cualificada”.

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 IPDG - PERÚ

- La Casación 1247-2017, Lima – Incorporación al proceso de la persona

jurídica, proceso de lavado de activos

“La obligatoriedad para incluir como parte procesal a la persona jurídica está regulada por ley. El
legislador delimitó la incorporación del ente colectivo al proceso cuando este sea pasible de algunas
de las consecuencias reguladas solo en los artículos ciento cuatro y ciento cinco del Código Penal; y
no en el artículo ciento dos del mismo cuerpo legal. Así lo precisa el artículo noventa del Código
Procesal Penal”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 2780-2017 – Tipo subjetivo del delito de

lavado de activos

“Está acreditado el tipo objetivo del delito de lavado de activos, el tipo subjetivo -que requiere dolo
directo o eventual- se demuestra con la propia vinculación familiar con el conjunto de coimputados.
La encausada tenía vínculo familiar con sus coimputados -esposa y cuñada-. El inmueble de
Cieneguilla lo adquirió con su esposo, para lo cual este se identificó con un DNI falso, lo que no
podía serle ajeno; y, si como dice, era una simple ama de casa, no podía haber adquirido parte del
accionariado de una Casa de Cambio ni figurar como Directora, empresa que tuvo efectivo
funcionamiento -tramitó, sin lugar a dudas, flujos financieros indebidos procedentes del tráfico
ilícito de drogas-, que con las ganancias procedentes de esa actividad delictiva incluso adquirió un
vehículo.
Estuvo pues en condiciones de conocer la conducta delictiva de su marido y cuñado, así como se
advertir que los activos que disponía para diversas adquisiciones provenían de esa actividad
delictiva.
Se incursionó en el Fundo Santa Clara, en Puerto Bermúdez, donde se encontró, no solo un
Documento Nacional de Identidad de su esposo, sino también un carnet de sanidad de la
encausada a cargo de la empresa Compañía de Transportes Aero Santa Clara Sociedad
Anónima, dirigida por otro encausado, que revela su vinculación con los negocios de ese clan
familiar. El dolo de la conducta de la encausada está acreditado”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 1602-2018 – Remarca que no es necesaria la

punición del delito fuente o previo para condenar por lavado de activos

“No es necesaria la punición del delito fuente o previo para condenar por lavado de activos. Basta
la inferencia judicial en prueba indiciaria que permite concluir razonablemente sobre la realización
del hecho típico y antijurídico del delito fuente”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 1863-2018 – Indica que solo otra pericia

contable puede cuestionar la pericia oficial.

“Las actividades económicas conocidas de los imputados –de las que ellos dan cuenta– no pueden
justificar la adquisición de numerosos vehículos –visto el cuadro de hechos en su conjunto–. No se
puede cuestionar la pericia contable oficial sin datos contables opuestos que descarten las
conclusiones de aquella, ni dar por probadas las afirmaciones de los imputados que se limitan a
negar la incriminación no obstante la presencia de prueba de cargo de carácter pericial y
documental. Por tanto, no cabe que con meras referencias a actividades supuestamente no
analizadas, sin su referencia contable, se descarten los cargos, tanto más si a las conclusiones
periciales se unen no solo lo inverosímil de las excusas proferidas y el factum que resulta de la
valoración conjunta de la prueba. La absolución es infundada”.

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LAVADO DE ACTIVOS

- El recurso de nulidad R. N. N° 1055-2018 – Prueba del dolo

“El dolo se imputa a través de los elementos externos, de la forma y circunstancias de la actuación
de los agentes delictivos y según máximas de experiencia”.

- El recurso de nulidad R. N. N° 62-2018 – Precisiones sobre la prueba

“El Tribunal Superior dejó de lado las conclusiones de la pericia de parte presentada por la
Procuraduría, a pesar de que se actuó en juicio. Aunque los procesados no están obligados a
presentar sus estados financieros ante la Sunat, tampoco se encuentran impedidos de hacerlo e,
incluso, están obligados a conservar las facturas de las compras y gastos respectivos”.

- La Casación 33-2018 – Congelamiento administrativo de fondos

“El congelamiento administrativo de fondos, en virtud a esta legislación, (i) es una medida de
carácter preventivo dispuesta por la UIF-Perú, motu proprio o a pedido del Ministerio
Público; (ii) se impone como resultado del análisis de un caso y ha de estar sustentada –en tanto
en cuanto se configure de manera concurrente los presupuestos a) de urgencia de las circunstancias o
el peligro en la demora, y b) de necesidad de su adopción por la dimensión y naturaleza de la
investigación–; (iii) consiste en la prohibición del retiro, transferencia, uso conversión, disposición o
movimientos de fondos u otros activos que se presumen están vinculados a los delitos de lavados de
activos y financiamiento del terrorismo, sin generar la pérdida del derecho de propiedad sobre los
fondos o activos afectados; y, (iv) se mantiene mientras no se revoque por decisión del Poder
Judicial. Desde su naturaleza jurídica, la medida de congelamiento administrativo nacional de
fondos u otros activos:
1. Es propiamente una restricción de derechos realizada por la Administración dictada en el marco
de una investigación.
2. Es provisionalísima porque requiere la inmediata confirmación judicial; y,
3. Requiere para su imposición no solo de urgencia o peligro en la demora y que esté sujeta a las
necesidades de la investigación, sino un fundamento o respaldo necesario, sin que a ello obste su
carácter preventivo.
Está condicionada al cumplimiento de dos principios que se erigen en garantías constitucionales, de
carácter implícito y transversal, inherentes a la noción de Estado de Derecho y ancladas en cada
derecho fundamental: 1. Intervención indiciaria, y 2. Proporcionalidad.
La convalidación jurisdiccional de una medida dispuesta por una autoridad no judicial que
restringe derechos fundamentales tiene como objeto certificar la conformidad a Derecho de aquélla;
es decir, si la UIFPerú procedió correctamente, dentro de la ley”.

- La Casación 1595-2018 – El reexamen de la incautación cautelar

“Tratándose del delito de lavado de activos, sin duda, los bienes maculados, sobre los que recayó la acción
delictiva imputada, son objetos del delito; y, como tales, derechamente dan lugar al decomiso. El fundamento del
decomiso en este supuesto estriba en su peligrosidad para afectar los bienes jurídicos que se procuran preservar.
En este caso, el bien jurídico protegido son las estructuras del sistema económico, que exige un tráfico de los bienes
por medio de operaciones reales, de carácter lícito. La finalidad del decomiso es la eliminación de tal
peligrosidad”.
“Debe determinarse si, no siendo bienes intrínsecamente delictivos, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su
entrega o devolución. No se impondrá el decomiso cuando se trata de una adquisición de buena fe de un sujeto o
titular no responsable del delito y conforme a la legalidad vigente. Así lo aceptó el artículo 319, literal b), del
Código Procesal Penal, y lo desarrolló el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116, FJ 5to”.

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 IPDG - PERÚ

e) SENTENCIA PLENARIA 1-2017/CIJ-433 - ALCANCES DEL DELITO

DE LAVADO DE ACTIVOS Y ESTÁNDAR DE PRUEBA PARA SU
PERSECUCIÓN Y CONDENA.

Esta sentencia plenaria deja sin efecto vinculante a la Casación 92-2017, Arequipa y
precisa sobre los siguientes puntos:

 La autonomía del delito de lavado de activos y eficacia normativa del artículo 10

del decreto legislativo 1106.

 La noción de gravedad y el precepto normativo del artículo 10 del decreto

legislativo 1106.

 El estándar de prueba de la actividad criminal que genera ganancias ilegales –

exigencias legales según las etapas procesales

f) LOS ACUERDOS PLENARIOS SOBRE LAVADO DE ACTIVOS

- El acuerdo plenario 3-2010/CJ-116 – El delito de lavado de activos

Los puntos de debate y desarrollo de este acuerdo plenario son:

 La naturaleza jurídica y el bien jurídico en el delito de lavado de activos

 La consumación en el delito de lavado de activos

 El tipo subjetivo en el delito de lavado de activos

 El valor de los bienes objeto del delito de lavado de activos y la Determinación

de la pena

 El delito fuente y la prueba en el delito de lavado de activos

 El valor probatorio del Informe de la Unidad de Inteligencia Financiera

- El acuerdo plenario 7-2011/CJ-116 – El delito de lavado de activos y medidas

de coerción reales

Los puntos de debate y desarrollo de este acuerdo plenario son:

 Delito fuente y configuración del tipo legal de lavado de activos

 Agotamiento del delito y lavado de activos

 Medidas de coerción reales en el delito de lavado de activos

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LAVADO DE ACTIVOS

6.- ¿CUÁNTOS CASOS CONCRETOS SOBRE LAVADO DE ACTIVOS

TIENEN UNA SENTENCIA CONDENATORIA?

Respecto a esta pregunta en diversas conferencias sobre lavado de activos, los expositores
señalan que no existe ninguna sentencia sobre lavado de activos, otros reconocidos
especialistas en penal económico indican que se tiene un promedio de 5 sentencias.

Frente a esto y para mostrar una real situación, es necesario verificar el cuadro elaborado
por la unidad de inteligencia financiera.

(Extraído de la información estadística de la unidad de inteligencia financiera, página 15)

El alcance de la UIF nos brinda datos relevantes y que pueden ser utilizados para otras
investigaciones, lo que si sorprende es la baja cantidad de personas jurídicas sancionadas
por este delito, puesto que la utilización de offshors (empresas fantasma) para el delito de
lavado de activos es una de las formas más eficaces de lavado de dinero.

Otro punto crucial que queda suelto en el cuadro de la UIF, es la falta de precisión si son
sentencias firmes o si están sujetas a algún medio impugnatorio.

7.- ¿QUÉ PERJUICIOS GENERA EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS PARA NUESTRO PAÍS?

El mayor perjuicio que puede generar para nuestro país es de índole económico, claro está
sin desmerecer que el delito de lavado de activos es pluriofensivo, además sin tomar en
cuenta que los delitos precedentes al lavado, producen perjuicios diversos.

La Convención de Viena de 1988, señala un perjuicio general para todos los países:

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 IPDG - PERÚ

“… considerables rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas
transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración pública, las
actividades comerciales y financieras lícitas y la sociedad a todos sus niveles” 2.
Los perjuicios identificables para nuestro país específicamente son:
- Las pérdidas de credibilidad financiera del Perú, frente a otros países
- El ingreso en las listas rojas y negras de países con lavado de activos
- Inflación
- Circulación de activos provenientes de delitos
- Los activos lavados como fuente generadora de mayores ilícitos

Este es un panorama general del delito de lavado de activos, me reservo varias

especificaciones que la están haciendo los autores que escriben en este número y diversos
puntos controvertidos serán discutidos en la próxima publicación del Instituto.

En el ombligo del mundo, a los cinco días de agosto 2019.

Bill Alan Del Castillo Merma
Presidente del Instituto Peruano
De Derecho y Gobernabilidad

2 ONU, Convención De Las Naciones Unidas Contra El Tráfico Ilícito De Estupefacientes Y Sustancias Sicotrópicas, Viena, 1988, p.3.

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LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

LA PRUEBA INDICIARIA Y EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Luis Lamas Puccio

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LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

LA PRUEBA INDICIARIA Y EL DELITO DE LAVADO DE

ACTIVOS
LUIS LAMAS PUCCIO3

I. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA Y MARCO

CONCEPTUAL

PREFACIO

Un ilícito penal importa necesariamente una discordia dentro del seno de una sociedad. La
comunidad aparece resquebrajada y necesita el restablecimiento del orden a través de la
imposición de una sanción, para aquel que ha vulnerado el orden legal imperante. Es decir,
el delito debe sobrellevar la aplicación de una sanción.

Empero, la sanción no es, dentro del mentado convenio social, una consecuencia
inmediata. Dentro de la estructura que implica un mecanismos de organización social y
sana convivencia, resulta menester la establecer la viabilidad de la pena, lo que a su vez
implica la comprobación previa de que efectivamente se ha vulnerado la normativa
preestablecida, y de que aquel a quien se pretende castigar ha intervenido o ha sido
participe de ese accionar.

Todo ello, requiere como se advierte, la necesaria consumación de cierto proceder

previamente establecido tendiente a reconstruir en algún modo, lo más perfectiblemente
posible, el hecho pretérito que ha dañado el orden social. De esa manera, ante la fugacidad
de lo acontecido, el cual raramente deja una impronta indubitable sobre lo que a sucedido,
lleva forzosamente a quienes pretender saber qué cosa es lo que paso a recurrir a una
variedad de medios indirectos, que de alguna forma puedan aproximarse a su objetivo.

Todo este quehacer se desarrolla en el llamado juicio previo. Es decir, se configura un

medio preestablecido para procurar. En cada caso concreto, sin variar dicho método y
respetando las modalidades que en él se han convenido, la reconstrucción histórica del
hecho. En otras palabras, no es imposible aplicar una sanción si es que no hay un juicio
previo.

Es por ello, que estructurado de antemano el método de juzgamiento, la eficacia de su

garantía radica en la conciencia del ciudadano de que todos son, eventualmente susceptibles
de ser juzgados bajo el mismo modo y bajo las mismas reglas. Este método, tiende o debe
hacerlo, a los efectos de compatibilizar dos fuerzas antagónicas que habrán de enfrentarse
en un juicio penal.

Esta pretensión humana de procurar la más perfecta modalidad de procedimiento, ha sido

siempre y lo es en la actualidad, motivo de especial consideración. En otras palabras, la
fiabilidad de los medios de prueba, sumada a la imparcialidad del juzgador, son los factores
que siempre estarán presentes en todo juicio, dado que la inexistencia de los mismos serán
objeto de todo tipo de reproche ciudadano. Como decía, el célebre Calamandrei, “el buen
funcionamiento de la justicia no depende de las leyes sino de los hombres”.

3ABOGADO EN EJERCICIO. TÍTULO DE MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y ESTUDIOS DE DOCTARO EN

DERECHO PENAL Y FILOSOFÍA.

25
LAVADO DE ACTIVOS

Todo ello, lleva al profano, a que las pruebas no son a menudo suficientes para que el juez
pueda reconstruir con certeza los hechos que motivan el proceso. Si embargo, todo
proceso y por ende la búsqueda de las pruebas tiene limites. Recuérdese al escéptico
AGRIPA DE ZENÓN DE ELEA, quien en su obra “niega que algo pueda probarse, pues toda
prueba requiere una prueba anterior”. Este postulado, es un ejemplo de tantos que nos puede
llevar al regressus in infinitum. Es decir, nunca sería factible obtener la prueba de algo; el
objeto que se quiere verificar siempre permanecerá bajo la eterna sospecha ante la infinita
pretensión de probar la prueba de la prueba. Sin embargo, todo tiene límites y se debe
juzgar con las pruebas existentes.

Sin perjuicio de la diversidad de los medios probatorios y de las particularidades de cada

uno, existe una variedad de cuestiones constituidas por preceptos y principios generales,
que resultan rectores en toda materia probatoria. De esa manera, hablamos de medios de
prueba para indicar los diversos elementos de juicio con los que cuenta un magistrado para
poder resolver una causa

1. INTRODUCCIÓN

En su sentido más estricto, se puede enunciar la conceptualización de prueba “como el

conjunto de razones que resultan del total de elementos introducidos al proceso, y que le suministran al juez
el conocimiento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que conforman el objetivo del juicio y sobre el
cual debe decidir”. (BENTHAM).

En este contexto, la actividad probatoria es clave y está constituida por la actuación que
realizan dentro del proceso todos y cada uno de los sujetos procesales. Como resultado de
ello, se señala “la necesidad de que todo hecho que constituye el objeto del proceso debe
ser corroborado solo mediante las pruebas introducidas al mismo proceso”. El objeto de la
prueba en el proceso está constituido por el material fáctico, incierto en cuanto a su
conocimiento, y que como tal, debe y puede probar los hechos que motivan la persecución
penal.

En otras palabras, el medio de prueba es el método por el cual el Juez obtiene el

conocimiento del objeto de prueba. Cada medio de prueba tiene una regulación específica
en la ley procesal, que establece el procedimiento a seguir en cada una de ellas, procurando
de esta manera otorgarle la mayor eficacia probatoria y garantía a las partes.

En este contexto adquiere importancia el indicio, que no solo es un elemento que

contribuye al accionar probatorio, sino que “constituye una circunstancia o un hecho, que probado,
permite mediante el razonamiento lógico, inferir la existencia o inexistencia de otros. La operación mental
mediante la cual se puede inferir circunstancias desconocidas tomando como base un hecho probado en la
causa, es característico de cualquier actividad probatoria. Es la mecánica permanente y propia de la
reconstrucción histórica de los hechos objeto del proceso”.

“El indicio es aquel argumento probatorio indirecto que va hacia lo desconocido de lo desconocido mediante
la relación de causalidad (FRAMARINO).

2. PRUEBA INDICIARIA

Al respecto, el indicio en términos conceptuales, no es otra cosa que lo que modernamente

se considera “elemento de prueba”. Es decir, todo dato o circunstancia debidamente
comprobada por una vía de medio de prueba permitirá a posteriori llegar a una conclusión.

26
 IPDG - PERÚ

El dato surgirá, así, de lo dicho por un testigo, del contenido de una declaración del
imputado, de un dictamen pericial, de una inspección judicial o de cualquier otro medio.

Luego, dicho dato, mediante un razonamiento lógico, puede inferir otro hecho
desconocido; es la operación mental por medio de la cual se toma conocimiento de un
hecho desconocido por inferencia, que sugiere el conocimiento de un elemento
comprobado. Este elemento comprobado es un “indicio”, no un medio de prueba en el
sentido técnico. Esta inferencia de lo conocido a lo desconocido es, por otro lado,
inherente a todo medio de prueba, pues cualquiera sea, tiende a reconstruir un hecho
pasado, de tal manera que todos los medios no hacen más que suministrar datos indirectos
respecto de aquél.

En ese sentido, a modo de introducción cabe señalar (MIRANDA ESTRAMPES) la

constatación o confusión que existe sobre la denominación y lo que se entiende como
“prueba indiciaria”. Se habla de un caos terminológico cuando se compara y se habla de la prueba
en general, de la prueba indiciaria y de la presunción.

Cuando hablamos de la denominada prueba indiciaria o prueba circunstancial nos enfrentamos a

muchos mitos, prejuicios y estereotipos que son producto en una gran medida de
concepciones histórico y culturales que se encuentran arraigadas en la costumbre, la cultura
y sobre todo en la percepción de la realidad.

Ello se debe en gran medida a que en su acepción vulgar o gramatical el término presunción
es el equivalente a sospecha o conjetura, lo cual nada tiene que ver con la concepción
técnico-jurídica de la presunción judicial.

3. CUESTIONES BÁSICAS

Al analizar la prueba indiciaria o por indicios inmediatamente afloran una pluralidad de

cuestiones relacionadas con su estructura, naturaleza y función probatoria, así como con su
capacidad convictiva en relación a su adecuación para de esa manera alcanzar el estándar
probatorio, respecto al precepto tan arraigado en la cultura jurídica contemporánea que
señala “del más allá de toda duda razonable” (MIRANDA ESTRAMPES).

Me refiero a la necesidad de hacer una valoración racional de la prueba conforme a las

reglas de la sana crítica 4

4. MARCO REFERENCIAL

La imposición de una sanción penal requiere antes que nada de la realización de un juicio
previo en el que se declare la culpabilidad de un procesado, como consecuencia de la
realización de una conducta que esté tipificada como delito en la legislación penal.

Hablamos de un juicio de valor de contenido estrictamente legal llevado a cabo a través de

un proceso judicial, en el que se discute y se debate básicamente si en efecto un hecho fáctico
en el que se sustenta una acusación penal determinada, “se encuentra debidamente
probado”, y si el mismo, se encuentra subsumido en un delito. Es el único
mecanismo que puede legitimar la imposición de una sanción de naturaleza penal.

4 En el caso del CPP del año 2004 en relación al precepto de “la sana crítica” el mismo se encuentra reconocido en su artículo 158.1. En
iguales términos el artículo 393.3. se refiere al mismo concepto. “El legislador peruano opta, por tanto, por una experiencia cognocitivista
de prueba” (MIRANDA ESTRAMPES).

27
LAVADO DE ACTIVOS

Sin embargo en la atribución o determinación de la cuestión fáctica en materia de

responsabilidad penal, es necesario antes que nada llevar a cabo unja rigurosa actividad
probatoria cuya finalidad –como sabemos- es verificar dentro de los cánones que establece
la ley, si efectivamente el señalado hecho fáctico puede ser objeto de atribución en materia de
responsabilidad penal.

En base a ello, es que el éxito de un proceso penal o de un enjuiciamiento penal radica en

gran medida en el manejo del marco probatorio. Como lo dice BENTHAM (mencionado
por García Cevero): “el arte del proceso no es otra cosa que el arte de administrar las pruebas”.

Es decir, la prueba en el proceso penal es la actividad procesal llevada a cabo por el

Ministerio Público en contrapartida con los demás sujetos procesales, dirigida a convencer
a un juez sobre la veracidad o falsedad de los hechos afirmado o negados por los sujetos
procesales. Es en el juicio oral en donde se plasma esta acepción sobre la base de los
principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción.

Sobre el particular, nadie discute la importancia que tiene en la actualidad la prueba

indiciaria, entre otros factores por el desarrollo que ha logrado la criminalística y las
novedosas técnicas de investigación que existen en la actualidad. Tan importante es en la
actualidad la denominada prueba indiciaria, que hay quienes la denominan como la “reina
de las pruebas”.

Incluso hay quienes señalan que la “presunción legal” como tal ha adquirido tanta
notoriedad e importancia en la valoración de los hechos, que en algunos casos entra en
abierta colisión no solo con el modelo probatorio de corte cognoscitivista sino también con
el principio constitucional de la presunción de inocencia, dado que puede dar lugar a la
inversión de la carga probatoria en claro perjuicio de una persona a la que se le imputa la
comisión de un delito.

Por ello, los denominados tipos penales de sospecha son incompatibles con un proceso penal
construido sobre la base del reconocimiento de la presunción de inocencia como derecho
fundamental.

II. LA PRUEBA INDICIARIA

1. CONCEPTO

En nuestra legislación no existe propiamente una definición legal de lo que es una prueba
indiciaria en el proceso penal (TALAVERA). Para poder definir qué es la prueba indiciaria
se tiene que recurrir a la doctrina y a la jurisprudencia penal para poder encontrar algunas
conceptualizaciones sobre esta modalidad probatoria.

En la doctrina procesal, la prueba por indicios o prueba indiciaria es por lo general

entendida “como aquella prueba que se dirige a convencer a un órgano judicial
sobre una verdad o certeza de un hecho y que en atención a las leyes científicas,
reglas de la lógica o máximas de la experiencia, permiten tenerlas como
razonablemente como ciertas” (TOME GARCIA); “Es tal la conexión lógica que
existe entre los hechos probados y el hecho penalmente relevante que no puede
ponerse en duda la certeza de este último con la prueba de los primeros”.

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 IPDG - PERÚ

En el ámbito de la jurisprudencia constitucional se han formulado definiciones similares a las

que se señalan en la doctrina. El Tribunal Constitucional ha definido a la prueba por
indicios de la siguiente manera: “a través de la prueba indirecta, se prueba “un hecho
inicial – indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata
de acreditar la existencia del “hecho final-delito, a través de una relación de
causalidad “inferencia lógica” 5.

En la justicia penal ordinaria en iguales términos se han planteado algunas definiciones, como
el caso de la Corte Suprema que ha emitido una sentencia vinculante sobre la prueba por
indicios, la que refiere “que es aquella prueba cuyo objetivo no es directamente el
hecho constitutivo del delito, sino otro hecho intermedio que permite llegar al
primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente
entre los hechos probados y los que se tratan de probar” 6.

2. DENOMINACIÓN

Aunque es bastante común que se le denomine como “prueba por indicios o prueba
indiciaria”, existen otras denominaciones también relevantes sobre el particular (GARCIA
CAVERO). Los civilistas por ejemplo la denominan como “prueba por presunciones o
presuntiva”, en la medida que el indicio es entendido como la presunción de un hecho en
oposición a las presunciones legales. Sin embargo, hay quienes manifiestan una actitud
crítica al vincular la prueba por indicios con la presunción, en razón a que a que el concepto
de presunción carece de rigor científico dado que se trata de una mera sospecha o
suposición (FLORIAN MIXAN MASS).

Sobre el particular, hay autores como (FRAMARINO MALATESTA) que refieren por el
contrario que la presunción de todas maneras requiere de un raciocinio probatorio en todo
caso por una relación de identidad.

Existen otras denominaciones como en el caso del derecho anglosajón a la que se refiere
como circunstancial evidence. Por su parte, la doctrina alemana del siglo XIX denominó a la
prueba indirecta como prueba artificial en oposición a la llamada prueba natural. Es decir
mientras la prueba natural lleva inmediatamente a la convicción y trasmite directamente al
espíritu los motivos de la certeza relativos al objeto a demostrar, aquella, por el contrario,
se apoya en motivos que solo pueden ser concluyentes por medio de inducciones a las que
da lugar. En todo caso, podría pensarse que la prueba natural ofrece al juez seguridades
mucho más completas, aunque debe quedar claro que la llamada prueba artificial puede llevar
a la misma convicción que la prueba natural, así como también que ningún medio de prueba
genera una convicción inmediata, sino que ambas deben ser sometidas a un razonamiento
de orden critico.

Otros refieren, que “es aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de
fijación, a través de la cual se afirma un hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa
del nexo causal o lógico existe entre ambas figuras jurídicas” (SERRA DOMÍNGUEZ).

En igual sentido, se afirma que “son las operaciones intelectuales y volitivas, imperadas o autorizadas
por el Derecho positivo o consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado, que consiste en tener

5 STC. EXP. N°00728-2008. HC-

6 (R.N.N.1912-2005. PIURA).

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LAVADO DE ACTIVOS

como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación normal como cierto de otro hecho (el indicio
base)”. (DE LA OLIVA SANTOS)

Se le define, que “son juicios sobre probabilidades de unos hechos, verificados indistintamente por el
legislador o el órgano jurisdiccional, en cuanto a sujetos con autoridad para regular conductas ajenas, como
instrumentos de fijación del supuesto de hecho de una norma legislada o de los hechos en que se ha de
fundamentar la sentencia jurisdiccional, tomando como base un hecho distinto, elegido apriorísticamente o
fijado de modo formal como acaecido históricamente”. (CARRERAS LLANSANA).

Se indica, que “son conjeturas en virtud de las cuales, y para un caso concreto, readmite la existencia de
un hecho no directamente probado, mediante deducción de la experiencia común” (SILVA MELERO).

Refiérese a que, “por medio de la prueba por indicios o indiciaria lo que se hace es probar directamente
hechos mediatos para deducir de éstos aquéllos que tienen una significación inmediata para la causa”.
(ASENCIO MELLADO).

Como se podrá verificar de todas las que se han señalado, aunque todas ellas coinciden en
la descripción de la estructura que es propia de cualquier presunción, difieren en otros
aspectos, en la determinación de si es un medio de prueba, si es un procedimiento a través
del cual se obtiene un medio de prueba, o si es la concreción de si proporcionan, o no, una
certidumbre plena sobre el hecho a probar (CLIMEN DURAN).

3. LA PRESUNCIÓN

Como ya se indicó al analizar las fases integrantes del juicio de hecho y dentro de las
afirmaciones instrumentales aportadas al juicio por los diversos medios probatorios, las
presunciones constituyen un medio probatorio secundario que aporta sus propias
afirmaciones instrumentales, elaboradas a partir de las afirmaciones instrumentales
aportadas primariamente por los demás medios probatorios (confesión, testifical,
documental o inspección ocular).

Más concretamente, “las presunciones son aquellas pruebas que, partiendo de las afirmaciones
instrumentales aportadas por las pruebas primarias, llegan a otras afirmaciones asimismo instrumentales,
que son elaboradas por el tribunal utilizando una vía inductiva y valiéndose de las máximas de la
experiencia” (CLIMENT DURAN). En consecuencia, se puede definir la presunción
refiriendo, “que es la prueba de un hecho de probanza dificultosa por inexistencia de prueba o por no ser
convincente, mediante la prueba de otro u otros hechos conectados lógicamente con aquél, según criterios de la
experiencia, y no contradichos por otras pruebas, de manera que la prueba de este o estos hechos implica la
prueba de aquel otro hecho”. (CLIMENT DURAN).

De esta definición es posible extraer algunas conclusiones primarias y que son:

A) La presunción admite un concepto unitario, tanto en lo que se refiere a su estructura como

en su dinámica procedimental, que engloba tanto a las presunciones legales como a las
presunciones judiciales, y que se proyecta no solo en el ámbito mercantil o civil, sino
también en el penal, social o administrativo.

B) La presunción es una prueba y no un simple razonamiento judicial o una operación lógica e

intelectual realizada en el plano judicial. En todo caso, debe subrayarse que se trata de una
prueba cuya realización supone un esfuerzo intelectual mayor que el demás medios
probatorios.

30
 IPDG - PERÚ

C) Se trata de una prueba que está destinada a resolver casos en que se advierte una
dificultad probatoria que no ha podido ser resuelta a través de los demás medios probatorios.
Así, cuando no ha sido posible practicar ninguna prueba sobre un determinado hecho, o
cuando la prueba practicada no resulta convincente, puede ser utilizada una presunción
para probar indirectamente dicho hecho. De ahí el carácter supletorio o subsidiario de las
presunciones, aunque esto no significa que se trata de una prueba de inferior categoría a las
demás. Todo esto conduce a analizar cuál es el fundamento de la presunción, o sea, por qué una
presunción tiene aptitud y condiciones para probar una realidad determinada respecto a un
hecho en particular, en aquellos casos en que no ha sido posible probarlo valiéndose de los
demás medios probatorios (CLIMENT DURÁN).

D) La exacta comprensión del concepto de presunción exige diferenciar entre la norma o la

regla reguladora de una presunción (presunción considerada en abstracto) y el resultado
obtenido en cada caso en concreto, tras aplicar la regla o norma de presunción sobre un
determinado caso (presunción considerada en concreto).

a) La presunción abstracta está constituida por una norma o regla de presunción, susceptible
de prueba en contrario, que puede haber sido por la ley o por decisión judicial, apoyándose
en ambos casos en alguna máxima de experiencia. Presenta una estructura en la que dos
hechos (hecho básico y hecho presunto) están conectados a través de un juicio de
probabilidad, que a su vez se apoya en la experiencia, de manera tal que la probanza de uno
conlleva a la probanza del otro7.

b) La presunción concreta supone la proyección de la presunción abstracta sobre le caso

enjuiciado o, si se prefiere, la subsunción del caso concreto dentro de la presunción
abstracta, una vez que se ha practicado o podido practicar la correspondiente contraprueba
y se ha comprobado judicialmente la existencia de un enlace racional entre los indicios y el
hecho presunto, con descarte de cualquier posible hecho presunto. En puridad ya no cabe
hablar de hecho presunto, sino de hecho probado. Sun fundamento ya no se asienta en un
juicio de probabilidad, sino en un juicio de certeza (certeza moral), como cualquier otro medio
probatorio.

Para poder llegar a una presunción concreta se parte necesariamente de la presunción

abstracta, cuyos hechos básico y presunto es preceptivo de alegar por la parte que le
interesa la aplicación judicial de dicha presunción. A continuación ha de practicarse la
prueba del indicio, y la contraprueba correspondiente, o bien la prueba directa de algún
contraindicio, o bien cabra centrar la prueba en la falta de racionalidad del enlace
correspondiente a la regla de presunción cuya aplicación se pretende. Por último, habrá de
ser precisado judicialmente el hecho probado, tras verificar si ha sido practicada alguna
prueba contraria a tal hecho, y después de descartar judicialmente cualquier otra posible
hipótesis como susceptible de producirse a partir de los hechos o indicios previamente
probados (CLIMENT DURAN).

En todo caso, en lo que se refiere a la tradición hispánica se ha utilizado el término de

prueba conjetural, la misma que se le cuestiona por reflejar únicamente una mera sospecha.

7 (CORTES DOMINGUEZ) “Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba”. Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana. Refiere este autor que “la presunción supone, siempre dos hechos y un nexo de unión existente entre ellos. Es decir, un hecho base de cuya
existencia se deduce la posibilidad de que haya otro cuya existencia se desconoce. Y, esto, en función de la existencia de una máxima de experiencia, que responde
a un principio de normalidad, que hace que, dándose el primero, podamos tener certeza, o mejor, la probabilidad de que se ha dado el segundo”.

31
LAVADO DE ACTIVOS

En ese sentido, hay autores que refieren que las presunciones judiciales no son admisibles
en el procedimiento penal, y de ahí extraen las diferencias conceptuales entre presunciones
propiamente dichas y pruebas indiciarias. Se parte de que la presunción es el equivalente a
mera sospecha y/o hipótesis. Frente a esta posición, se sostiene que tanto las presunciones
como la prueba indiciaria presentan la misma naturaleza. En otras palabras, son términos
equivalentes.

En nuestro medio nacional, ha sido la jurisprudencia y algunas disposiciones las que has
aportado luces sobre el particular, señalado una situación de deslinde entre la conjetura y el
indicio en la misma línea de diferencias entre la sospecha y la prueba. De esa manera a la
conjetura se le entiende como un juicio que concierta posibilidades de acierto, se forma sobre
las cosas o acontecimientos por señales que se observan, mientras que el indicio es definido
por aquel dato probado que valorado conforme a las reglas de la experiencia y de la lógica,
conducen al convencimiento del juzgador sobre la certeza del hecho 8.

En iguales términos, la criminalística al haber adquirido mucho mayor notoriedad en

relación a la verificación de los hechos a la prueba por indicios o indiciaria ha preferido
denominarla prueba por evidencias. Se destaca la fuerza de convicción respecto al dato
percibido (indicio) sobre la comprobación por inferencias del hecho penalmente relevante.
En todo caso, lo que hay que resaltar es que la prueba por indicios no resalta solamente

4. LA PRUEBA INDICIARIA ES UN MEDIO DE PRUEBA, UN

ELEMENTO PROBATORIO O UN MÉTODO PROBATORIO

Al respecto cabe señalar que la prueba indiciaria no es ni un medio de prueba, ni tampoco

un medio probatorio, sino en realidad un método probatorio. En realidad, se trata de un
método probatorio, pues es indicativo de que la prueba indiciaria responde a una
determinada sistemática y estructura, de cuyo cumplimiento estricto depende su propia
validez y eficacia probatoria, aunque algunos autores prefieren utilizarla el término de
procedimiento probatorio (MIRANDA ESTRAMPES).

A través de los medios de prueba se introducen en el proceso determinadas proposiciones

o enunciados fácticos (fase de traslación), el mismo que implica depurar por parte de un juez
determinados medios de prueba (testifical, documentaria o pericial) durante una fase de
valoración. Por el contrario, a través de la prueba indiciaria, se trata de obtener partiendo de
las proposiciones fácticas introducidas y acreditadas (depuradas), nuevas afirmaciones
fácticas, mediante el empleo de máximas o reglas de la experiencia y de la lógica. Estamos,
por lo tanto a un nivel intelectual, de carácter marcadamente inferencial, llevada a cabo por
parte de un juez, mediante el empleo de máximas de la experiencia o reglas de la lógica, que
tiene lugar buna vez finalizado el periodo de práctica de la prueba en el juicio oral, aunque
no hay que confundirlas con las reglas de valoración probatoria (SERRA
DOMINGUEZ).

A diferencia de lo que sucede con la prueba directa o medios de prueba sensu stricto, en las
que existe un procedimiento para su introducción y convalidación dentro de un proceso
fijados con claridad y con anticipación (quién, cómo y cuándo), no sucede los mismos con
la prueba indiciaria en la que se necesita una fuerte actividad intelectual.

8 Ejecutoria Suprema R.N.N°893-2004

32
 IPDG - PERÚ

Es cierto que algunos CPP cuando se trata de la prueba indiciaria y de su valoración se

hacen mención a que los indicios deben ser graves, precisos y concordantes9, pero con ello, lo que
se hace es darle mayor prioridad a la “calidad de los indicios”.

En conclusión, cuando estamos hablando de prueba indiciaria nos estamos refiriendo a un

deter4minado método probatorio, este es , a un método de acreditación de proposiciones
fácticas relevantes para el juicio de hechos que se lleva a cabo, una vez depuradas por el
juez mediante un razonamiento judicial de carácter inferencial (MIRANDA
ESTRAMPES) .

5. CUÁL ES LA DIFERENCIA SUSTANCIAL ENTRE LA PRUEBA

DIRECTA Y LA PRUEBA INDICIARIA

Esto dependerá mucho de la posición doctrinal que se asuma, en tanto que son diferentes
las posiciones sobre el particular. Así, tenemos que un sector de la doctrina niega no solo
la existencia de las pruebas indirectas o por indicios, sino incluso niega las pruebas plenas o
directas, en razón a que considera que todas las pruebas son en realidad “indiciarias” o
“indirectas”, pues aún cuando sean directas de todas maneras requieren un proceso de
valoración, verificación e inducción, dado que de todas maneras se requiere pasar de un dato de
hecho a otro que es el que se trata de verificar con lo acontecido o efectivamente
producido (MIRANDA ESTRAMPES).

Otro sector de la doctrina, por el contrario, afirma una diferencia sustancial y radical entre
la prueba plena o directa y la prueba indiciaria, partiendo de la premisa de que la prueba por
indicios es semiplena frente a la prueba plena cuya característica esencial es generar certeza
absoluta en el juez.

Una posición intermedia seria de que no existe prueba fácil, pues ninguna prueba por más
directa que sea pone en contacto directo al juez con los hechos objeto de valoración y
comprobación. Así, es radicalmente falso que la prueba directa coloque al juez en contacto
directo con los hechos de la realidad, pues éstos sucedieron en el pasado y lo único que se
incorpora al proceso son afirmaciones acerca de tales hechos (MIRANDA
ESTRAMPES).

Desde esta posición que se califica como intermedia se puede diferenciar mejor la prueba
directa y la indiciaria, según la relación que se establezca entre el hecho a probar y el objeto de la
prueba. De esta manera existiría prueba directa cuando los dos enunciados tienen como objeto
el mismo hecho, o sean cuando versa sobre el hecho principal que se pretende probar. Por el
contrario, existiría prueba por indicios o indirecta, cuando el objeto de la prueba está
constituido por un hecho diferente, el mismo que debe ser probado en cuanto
jurídicamente relevante para los fines de la aplicación de la norma penal.

En otras palabras, dependiendo de que si sé exige o no un razonamiento judicial

(inferencial) dado que el hecho que se quiere probar se acredita de forma directa o
espontáneamente, es decir, sin necesidad de raciocinio, dependerá si estamos o no frente a
una prueba directa o prueba indiciaria. En la prueba indirecta al no versar directamente
sobre el hecho que se pretende probar, necesitaría del razonamiento inferencial.

9ARTÍCULO 158.3 NCPP. “LA PRUEBA POR INDICIOS REQUIERE: A) QUE EL INDICIO ESTÉ PROBADO, B) QUE LA
INFERENCIA ESTÉ BASADA EN LAS REGLAS DE LA LÓGICA, LA CIENCIA O LA EXPERIENCIA; C) QUE CUANDO
SE TRATA DE INDICIOS CONTINGENTES, ÉSTOS SEAN PLURALES, CONCORDANTES Y CONVERGENTES, ASÍ
COMO QUE NO SE PRESENTEN CONTRA INDICIOS CONSISTENTES”.

33
LAVADO DE ACTIVOS

En conclusión, la diferencia entre ambos tipo de pruebas – directas o indiciarias - , se basa

en el número de pasos inferenciales que hay que llevar a cabo, siempre menor en la prueba
directa que en la indiciaria, en cuanto que esta última siempre va a requerir o exigir
inferencias adicionales o suplementarios a recaer sobre hechos secundarios o periféricos.

6. QUÉ ES UN INDICIO; UNA SOSPECHA; UN DATO FÁCTICO Y UN

RAZONAMIENTO JUDICIAL PRESUNTIVO.

Se descarta toda posibilidad de que una sospecha o una presunción judicial sea una mera
intuición o corazonada en su acepción vulgar o simple. Son reminiscencias de épocas
pasadas que ya han sido superadas largamente por la doctrina y el mismo derecho. Esta
posición debe ser descartada de cualquier discusión sobre el particular (MIRANDA
ESTRAMPES).

En la actualidad, cuando se habla de indicios nos referimos a uno de los elementos de la

prueba indiciaria (en su sentido técnico-jurídico). Cuando no referimos a un indicio,
estamos hablando de un dato fáctico o hecho judicialmente depurado. El indicio no es un
medio de prueba, sino un elemento de prueba a partir del cual se construye la presunción
judicial10.

Tampoco el indicio es un razonamiento judicial, sino uno de los elementos de la estructura

de la prueba indiciaria. Es erróneo por lo tanto equiparar indicio con presunción.
Constituye por lo tanto lo que podemos denominar como un elemento estático, esto es, el
punto de apoyo o de arranque a partir del cual se llega a la afirmación consecuencia a través
de un enlace preciso y directo. En ese sentido, debe ser interpretado el artículo 158.3 del
CPP11.

7. CÓMO SE PUEDE ACREDITAR UN INDICIO

El indicio, en cuanto a dato fáctico (hecho) o elemento de prueba, puede acreditarse a

través de cualquier medio de prueba (testifica, documental, pericial, etc.), o en los
procedimientos que así lo permitan, a través de cualquier mecanismo de fijación procesal.
Debe tratarse de medios de prueba lícitos y no prohibidos por la ley12. La exigencia de que
el indicio esté acreditado viene plasmada en el art. 158.3 del CPP, al declarar que: “la prueba
por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado”. Igual, lo señala la Ejecutoria Suprema
vinculante del 6 de setiembre de 200513, la misma que en su Considerando Cuarto nos dice
que: “el indicio en cuanto hecho base ha de estar plenamente probado por los diversos medios que autoriza
la ley”, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno (MIRANDA
ESTRAMPES).

8. INSEGURIDAD DE LA PRUEBA INDICIARIA

Evidentemente que la prueba que versa sobre los aspectos directos del delito es mucho más
segura que la de indicios que trata sobre aspectos circunstanciales o aparentes. Es por ello,
que los tribunales deben de tener particular cuidado y ser cautelosos cuando se trata de la
valoración de los indicios, sobre todo cuando se trata de calificar una responsabilidad penal.

10 ARTÍCULO 158.3 CPP.

11 Ibid.
12 ARTS. VIII° Y 159 CPP. 2004.
13 CONSTITUTIVA DE JURISPRUDENCIA VINCULANTE POR ACUERDO PLENARIO N° 1-2006, DE FECHA 13 DE

OCTUBRE DE 2006.

34
 IPDG - PERÚ

Es justamente inseguridad de la prueba indiciaria la que más debata y controversias suscita,

por su potencialidad para vulnerar la presunción de inocencia (PASTOR ALCOY), aunque
aplicada con diligencia y rigurosidad no es inferior a la prueba directa. Incluso hay
legislaciones en épocas pasadas que la prohibían de manera ex profesa.

Sobre el particular hay muchos tratadistas que se expresan a favor de ella, aunque con
ciertas reticencias. Es decir, si no es absolutamente necesaria, es por lo menos útil, siempre
que se subordine a las exigencias del derecho, y no venga a convertirse en un medio
abusivo y arbitrario que degenere en una verdadera abolición de la prueba.

Nadie duda que los indicios en materia de criminalidad son la base para iniciar una
investigación del delincuente y buscar pruebas que permitan respaldar su culpabilidad. Sin
embargo, cuando después de haber investigado solo se han encontrado indicios, se
entiende que estos deben ser muy concluyentes y determinantes para que pueden servir
como base para una decisión condenatoria.

Lo que resulta inadmisibles es confundir las suposiciones con la prueba indiciaria, tal como
lo destaca la jurisprudencia española en distintos aunque reiterativos pronunciamientos

A saber:

- “sin duda la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda indiciaria”;

- “la prueba indiciaria plantea evidentemente el problema de si se trata de una actividad razonablemente
conducente a dar por ciertos unos hechos determinados e incriminatorios para el acusado, o si por el
contrario se trata solamente de meras sospechas de las que se desprenden apariencias sobre supuestos
delictivos de los que entonces no puede inferirse razonablemente culpabilidad”;

- “el problema estriba, sin embargo, en la posibilidad de que las conclusiones a que se pueda llegar por esta
vía no pasasen de ser meras sospechas, de las que se desprenden apariencias más o menos acusadoras de que
una persona ha cometido un delito, pero que no constituye base suficientemente firme para que de ella se
infiera razonablemente culpabilidad”.

-“para basar la distinción entre prueba indiciaria y la presencia de simples sospechas se hace necesario
acudir a las reglas de la lógica y de la experiencia. Se ha de partir de los indicios probados para tras un
proceso mental razonado, poder llegar, indefectiblemente al hecho delictivo. Más no se puede afirmar certeza
sobre la base de simples probabilidades, como no se puede sentar conclusión condenatoria con apoyo de unos
indicios que, aún probados, carecen de valor inicialmente incriminatorias por estériles, inocuos e
indiferentes”.

III. REQUISITOS DE LA PRUEBA INDICIARIA

Existe una amplia doctrina elaborada por la jurisprudencia nacional y sobre todo extranjera,
que ha contribuido a otorgar mayor credibilidad a la prueba indiciaria, a falta de una
exhaustiva regulación normativa.

Veamos algunas de ellas en el plano foráneo:

- “la utilización de la prueba por indicios, sobre la que se fundamenta la convicción del órgano juzgador
para declarar la existencia del hecho y la participación del mismo acusado, debe apoyarse en dos
presupuestos básicos:

35
LAVADO DE ACTIVOS

a. La existencia de una pluralidad de hechos indiciarios plenamente probados; y

b. La racionalidad de la inferencia obtenida, de manera que el hecho consecuencia fluya de
forma natural y lógica de los hechos-base, según un proceso deductivo basado en la lógica, el recto
criterio humano y las reglas de la experiencia”.

- “El derecho a la presunción de inocencia queda enervado a través de la prueba indirecta o

derivada de indicios. siempre que concurran las siguientes condiciones:

1. PLURALIDAD DE LOS HECHOS BASE-INDICIOS.

Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base

hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial. La existencia de un hecho
único o aislado de tal carácter, salvo que pos su especial significación proceda de esa misma
manera. Admitir lo contrario, sería un retroceso dentro del estado de derecho.

Para la aplicación de la prueba indiciaria, la jurisprudencia exige que ha de existir pluralidad

de indicios, como mínimo dos: “La prueba indiciaria precisa la concurrencia acreditada de dos o mas
indicios no constitutivos en sí de delito, de los que racional y lógicamente, no de manera arbitraria, puedan
inferirse (la deducción y no la suposición) la realidad de los hechos criminales objeto de la correspondiente
investigación”.

Si lo que se pretende en la prueba indiciaria es extraer del indicio un determinado dato por
la vía de aplicar sobre el mismo ciertas reglas de la lógica o máximas de la experiencia,
perece necesaria la concurrencia en el caso de una multiplicidad de indicios, en tanto que su
variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación causa-efecto
(LOPEZ- NOLASCO- AYALA).

Aunque un solo indicio, en el plano teórico sea suficiente para proporcionar tal seguridad,
lo normal es que ello no sea así por la imposibilidad de contrastar el resultado hallado con
otros hipótesis probables salvo, claro está, en los supuestos de aplicación de la experiencia
o científicas que puedan ser calificadas como seguras, hecho bastante infrecuente.
(ASENCIO MLLEADO).

Han de existir hechos básicos, que como regla general han de ser plurales, concomitantes e
interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad la que apunta hacia el hecho
necesitado de prueba, la que confiere a este medio probatorio su verdadera eficacia, ya que
ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convición. Todos y cada
uno de estos hechos básicos, para que puedan servir de indicios, requieren y han de estar
plenamente identificados.

Uno de los requisitos que mas insistentemente se dice, es la que debe reunir esta vía
indirecta, a través del cual cabe llegar a un pronunciamiento de culpabilidad, que es el de la
pluralidad de los indicios. Fácilmente se alcanza la razón de dicha insistencia.

Un indicio es, por definición equivoco respecto al conocimiento del hecho que “indica”,
aunque sin probarlo todavía. Una pluralidad de indicios es por el contrario, apuntan todos
ellos hacia una misma dirección y por consiguiente es una prueba inequívoca, en la medida
que su conjunto coherente elimina toda duda razonable y genera un estado de certeza
moralmente justificable sobre la realidad de tal hecho.

36
 IPDG - PERÚ

La certeza a la que nos referimos –que es el único elemento en el que puede descansar una
declaración de culpabilidad que sea respetuoso con el estado de derecho, no puede
normalmente tener su origen en un solo indicio.

En ese sentido, la exigencia de una pluralidad de indicios, se deja sentir la influencia de las
tesis defendidas en nuestra doctrina por CARRERAS, quien desde un criterio meramente
cuantitativo , consideraba que una de las diferencias entre las presunciones judiciales civiles
y los indicios penales, residía en que las primeras se forman en base a un solo indicio,
mientras que los segundos requieren la concurrencia de una pluralidad de los mismos, ya
que ninguno de ellos basta por sí para que se reconstruya un hecho punible.

Desde esta perspectiva, la concurrencia de varios indicios se convertiría, en conditio sine qua
non de la propia existencia de la presunción en el proceso penal. Actuaría como elemento
esencial, de tal forma, que si solo constara un solo indicio, no podría construirse sobre él
ninguna presunción legal (LOPEZ- NOLASCO- AYALA).

En ese sentido, hay quienes no están de acuerdo sobre la necesidad de una pluralidad de
indicios e incluso son contrarios a ese planteamiento, dado que no existiría ningún
obstáculo para que la prueba indiciaria se pueda formar sobre la base de un solo indicio,
posibilidad que no solo se apunta en el plano teórico-dogmático, sino en la práctica diaria y
en la jurisprudencia (LOPEZ- NOLASCO- AYALA). Igual opinión manifiestan otros
autores que refieren que existen indicios que por sí solos prueban la veracidad del “dato
indicado” al que conducen, por lo que no es necesaria su multiplicidad (FERNÁNDEZ
MUÑOZ).

Sobre el particular, es importante señalar que la jurisprudencia extranjera ha empezado a

plantear excepciones respecto a la necesidad de contar con una pluralidad de indicios en
materia de responsabilidad penal.

Al respecto, señalo alguna jurisprudencia del tribunal constitucional español en particular:

- “excepcionalmente pueden existir supuestos concretos en que al afecto baste con un solo indicio, por su
especial valor de convicción”;
- “podemos distinguir entre indicios fuertes y débiles y entre podemos establecer varias categorías con diferente
significación, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, y en esta distinción alguna puede ser
tan importante que por si sola valga como prueba de cargo, ello, repetimos de modo excepcional”;
- Ciertamente en el caso actual existió un solo indicio y entendemos, ciertamente, que no puede reputarse
como suficiente para condenar a una persona”.

2. NECESIDAD DE QUE LOS INDICIOS SEAN PERIFÉRICOS O

CONCOMITANTES RESPECTO AL DATO FÁCTICO A PROBAR

No todo hecho puede ser relevante de por si. Requiere que sea periférico o concomitante
con el dato a probar. No en balde, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente
denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado implica
“estar alrededor”, y por lo tanto, ópticamente supone no ser la cosa misma, pero sí estar
relacionada con proximidad a ella”.

Esta exigencia quiere decir que los hechos indiciarios no han de ser de los que conforman
el hecho delictivo objeto del enjuiciamiento, o algunos de sus elementos, o bien la autoría
material del hecho delictivo, sino que han de tratarse de hechos que están en conexión

37
LAVADO DE ACTIVOS

o en relación directa con aquellos otros hechos, hallándose en su periferia o en sus

alrededores, siendo indicativos de la realidad del hecho que se trata de probar. Esto
significa, al mismo tiempo, que además de ser concomitantes, o sea, que han de
acompañarse entre si por constituir diversos aspectos fácticos de un determinado
hecho penalmente relevante, y que en consecuencia tiene un origen y una
existencia conjunta y en paralelo. (CLIMENT DURAN).

Los indicios concomitantes son aquéllos que surgen al momento de la ejecución del delito y
que permiten inferir las circunstancias en las que se habría cometido. Estos indicios son
particularmente huellas, rastros o vestigios del delito que se encuentran en la llamada
escena del crimen. A esta clase de indicios se le otorga una especial capacidad probatoria en
razón a su objetividad (ELLERO o MITTERMAIER).

Para obtener el valor probatorio de esta clase de datos por lo general es necesario recurrir a
procedimientos científicos, por lo que no se puede hacer una valoración si antes no se ha
escuchado a los peritos. La fortaleza probatoria de esta clase de indicios aumenta si es que
el sospechoso no puede proporcionar una explicación lo suficiente verosímil comprobada
por otros indicios o medios probatorios (BENTHAM).

Ejemplo: las circunstancias del lugar y del tiempo son unos hechos especialmente
indicativos con respecto a la comisión de un delito de robo con violencia sobre las cosas: si
una persona es sorprendida a las cuatro de la madrugada en las inmediaciones de uno o
varios automóviles que han sido forzados, se tiene indicios muy sólidos para atribuirle la
autoría de estos actos sustractivos respecto a la persona que fue sorprendida. Y si, además,
los sujetos sustraídos estaban “apilados” en la proximidad del lugar en donde se suscitaron
los hechos, la conclusión sobre su autoría es absolutamente obvia (CLIMENT DURÁN).

Otro tanto, puede decirse, en el caso del hallazgo de una mancha de semen en la ropa de la
victima y que según la pericia corresponde al acusado. Se trata de un hecho periférico o
ajeno al acto constitutivo de la agresión sexual, pero indica con meridiana claridad, quién ha
sido el autor a no ser que exista prueba en contrario.

3. INTERRELACIÓN Y CONVERGENCIA DE LOS INDICIOS

En cuanto que esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo
relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados.
Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo
relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados, es
decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobres las
restantes en tanto en cuanto forma parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba
dimana no solo de la adicción o suma, sino también de esta imbricación.

Derivados de lo anterior, los indicios plurales o concomitantes o periféricos han de estar

interrelacionados entre sí. Precisamente la interrelación o su interconexión existente entre
los indicios, es lo que denota la gran fuerza probatoria a todo este conjunto de elementos
fácticos, a modo de una cuerda formada por diversos hilos o cordeles.

Hablo sobre la necesidad de que los indicios convergentes estén encadenados unos con
otros, a los efectos de que el órgano jurisdiccional pueda apreciar la existencia de una
relación no jurídica entre ellos, sino de naturaleza fáctica respecto a un mismo hecho
delictivo (FENECH).

38
 IPDG - PERÚ

4. RACIONALIDAD DE LA INFERENCIA.

Esta mal llamada prueba de presunción no es en realidad un medio de prueba sino una
forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre estos
y el dato precisado de acreditar, ha de existir “un enlace preciso y directo”, según las reglas
del criterio humano; hablamos de un enlace que consiste en que los hechos-base o indicios
no permiten otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

A partir de ello, entre el hecho indiciario y el hecho delictivo ha de existir una conexión
natural que permita efectuar una inferencia sin ninguna otra posibilidad, y según sea cada
caso, se ha de expresar por que se acepta una y se rechaza la otra.

Entre los hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia), ha de

existir “un enlace preciso y directo” según las reglas del criterio humano. Es decir, entre
unos hechos y otros, ha de haber una conexión tal que, acaecidos los primeros, pueda
afirmarse que se ha producido el último porque las cosas ordinariamente ocurren así, y así
lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión.

El hecho presumido es un hecho no probado directamente, pero cuya existencia se tiene

por cierta. Para que el juez llegue a la convicción de la existencia del hecho inferido, es
necesario que cuente con indicios debidamente probados, de los que se puede deducir
(inferir) concluyentemente la existencia del hecho inferido a través de un razonamiento
lógico sustentado en una ley científica, una regla de la lógica o una máxima de la
experiencia (GARCIA CAVERO). En el proceso penal, el hecho inferido es la base fáctica
del hecho penalmente relevante, el cual está referido no solo al injusto penal, sino también
a la culpabilidad del autor. En la medida que se trata de una imputación penal, queda claro
que el hecho inferido se encuentra en relación con la concreta persona del imputado
(TALAVERA ELGUERA).

Al respecto, se habla de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos

con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de la prueba
indiciaria. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante
aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras
reglas del pensar, a fin de aportar al supuesto concreto un tipo de razonamiento que se
pueda valorar como adecuado para poder conducir desde los hechos básicos (indicios) al
hecho necesitado de prueba.

Para ello, ordinariamente, se necesitan una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos,
apreciados en su globalidad, no estudiados cada uno en forma individual, nos conduzcan al
hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con
otros en esa perspectiva final, que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede
quedar probado.

5. EXPRESIÓN DE LA MOTIVACIÓN DE CÓMO SE LLEGÓ A LA

INFERENCIA EN LA INSTANCIA.

Pues solo cuando se contiene en la motivación de la sentencia los grandes hitos del
razonamiento, cabe determinar si la inferencia ha sido de manera patente de irracionalidad,
ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del
juzgador.

39
LAVADO DE ACTIVOS

En ese sentido, la jurisprudencia ha establecido dos criterios para poder distinguir entre
prueba indiciaria con capacidad de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples
sospechas en que se apoya una imputación sin mayor base:

a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y

b) Los hechos constitutivos del delito debe deducirse a esos indicios (hechos
completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas
del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En todo caso, cuando hablamos de prueba indiciaria es imprescindible una motivación

expresa para determinar si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque
sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades, que no pueden
desvirtuar la presunción de inocencia. En ese sentido, conviene referir que no se trata de
coartar la libre apreciación de la prueba, pues no se impone al juzgador regla alguna sobre
el valor del medio probatorio, sino lo que se le pide únicamente es que exprese los criterios
que han presidido la valoración de los indicios para llevarle a considerar probados los
hechos constitutivos de delito.

Es decir, la valoración libre o en conciencia, no equivale a la valoración de indicios carentes

de razonamiento alguno, cuando es precisamente a través de la actividad de juicio sobre los
hechos probados como el órgano judicial llega a deducir otros que le permiten subsumir la
conducta en un determinado tipo penal.

En consecuencia, la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la

presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una
actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia,
como cuando el hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la
que se llega. Es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no
concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a
rechazar la conclusión cuando la inferencia sea tan in concluyente que en su seno quepa tal
pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probadas.
Hablo del rechazo de la incoherencia y del capricho lógico, personal o subjetivo, como
límite y tope de la admisibilidad de la presunción como prueba.

IV. REQUISITOS PARA FORMAR CONVICCIÓN

La jurisprudencia internacional en materia de convicción establece ciertos requisitos para

que se pueda dar ella, entre los que cabe de destacar:

a) Pluralidad de indicios, en cuanto deben ser dos o más.

b) La confluencia o coincidencia de los mismos, en cuanto todos ellos señalen en la

misma dirección, púes en otro caso se anularían o desvirtuarían como fuerzas
contrarias.

c) Que los hechos base generadores de la inferencia se encuentren suficientemente

acreditados.

40
 IPDG - PERÚ

d) Que las inferencias sean racionales y se correspondan a los dictados del buen
sentido y de la lógica.

e) Que entre el hecho base y el hecho consecuencia, se dé un enlace preciso según las
reglas del criterio humano.

f) Que las inferencias realizadas por el juzgador no sean absurdas o desatinadas, no

incurriendo en arbitrariedad proscrita por el marco constitucional.

g) Que el órgano juzgador cumpla y exponga los hitos principales del razonamiento
empleado.

V. CUÁL ES EL MÍNIMO PROBATORIO EXIGIBLE PARA CONDENAR

CON PRUEBAS INDICIARIAS EN NUESTRO MEDIO NACIONAL,
DE ACUERDO CON EL PLENARIO N° 1-2006/ESV-22. R.N. N° 1912-
2005-PIURA

1. INTRODUCCIÓN

En el presente acuerdo plenario se fija como precedente vinculante el cuarto fundamento

jurídico de la R.N. N° 1912-2005 (Piura de fecha 6 de setiembre de 2005), en la que se
abordan los presupuestos materiales de la prueba indiciaria, necesarios para poder enervar
la presunción constitucional de inocencia. En igual, sentido, se deja sentada la remisión a la
doctrina legal promulgada por el Tribunal Supremo Español, así como lo expuesto por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

2. LOS REQUISITOS MATERIALES DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL

ACUERDO PLENARIO

a) El acuerdo plenario señala que el objeto de la PRUEBA INDICIARIA NO ES

DIRECTAMENTE EL HECHO CONSTITUTIVO DEL DELITO, tal y
como está regulado en la ley penal, sino que se trata de otro hecho intermedio que
es el que permite llegar al primero, por medio de un razonamiento y un
procedimiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probar.

b) Al respecto cabe señalar que LA PRUEBA INDICIARIA NO ES NI UN

MEDIO PROBATORIO, NI TAMPOCO UN ELEMENTO
PROBATORIO. Se trata en realidad de UN MÉTODO PROBATORIO, a
través del cual, se dilucida un hecho en particular respecto a la responsabilidad
penal. La prueba indiciaria, entonces, responde a una determinada sistemática y
estructura, de cuyo cumplimiento estricto depende su propia validez y eficacia
probatoria (MIRANDA ESTRAMPES).

c) Estamos, por lo tanto, ante una ACTIVIDAD INTELECTUAL DE

CARÁCTER MARCADAMENTE INFERENCIAL O COGNOSCITIVA,
en el presente caso, llevada a cabo y realizada por el juez que conoce una causa,
mediante el empleo de máximas de la experiencia o reglas de la lógica, que tiene
lugar una vez finalizado el periodo de práctica de la prueba en el juicio oral, aunque
no hay que confundirlas con las reglas de valoración probatoria.

41
LAVADO DE ACTIVOS

d) A diferencia de lo que ocurre con los medios de prueba sensu stricto (la declaración
testifical o el dictamen pericial) que son objeto de una regulación procedimental, no
sucede los mismo con la prueba indiciaria, pues como se ha dicho, SE TRATA
DE UNA ACTIVIDAD INTELECTUAL QUE TIENE SU ESPACIO
NATURAL DE ACTUACIÓN UNA VEZ CONCLUIDA LA FASE DE
INCORPORACIÓN DE LOS ENUNCIADOS FÁCTICOS.

e) En igual sentido, el acuerdo plenario establece, que además de la prueba directa,

sea testimonial, pericial o documental, los tribunales internacionales y los
nacionales, pueden fundar sus sentencias en las PRUEBAS
CIRCUNSTANCIALES, LOS INDICIOS Y LAS PRESUNCIONES,
“SIEMPRE QUE DE ELLOS PUEDA INFERIRSE CONCLUSIONES
SÓLIDAS SOBRE LOS HECHOS.

f) Conforme a lo señalado, se deduce que existe prueba directa cuando el enunciado

tiene como objeto el mismo hecho, o sea cuando la prueba versa sobre el hecho
principal que se pretende probar; y existirá PRUEBA POR INDICIOS,
CUANDO EL OBJETO DE LA PRUEBA ESTÁ CONSTITUIDO POR
UN HECHO DIFERENTE QUE DEBE SER PROBADO PARA LOS
FINES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

g) Se menciona que, el HECHO BASE (SOBRE EL QUE DESCANSA LA

PRUEBA INDICIARIA), ha de estar plenamente probado por los diversos
medios de prueba que autoriza la ley; pues, de lo contrario, sería una mera sospecha
sin sustento real alguno.

h) Entonces, queda descartado que en la actual concepción técnico-jurídica de las

presunciones judiciales y, por lo tanto, de la prueba indiciaria, que EL INDICIO
SEA UNA MERA SOSPECHA O ALGO SIMILAR. Esta era una concepción
que prevalecía en épocas pasadas y que son reminiscencias del proceso inquisitivo,
que motivaba que los indicios pudieran ser considerados no solo como sospechas
sino incluso como pruebas plenas.

i) Respecto a la MERA SOSPECHA (…), como todos sabemos, implica un derecho

fundamental incluso con rango constitucional, el mismo que implica: QUE TODO
PROCESADO ES CONSIDERADO INOCENTE, MIENTRAS NO SE
DEMUESTRE LO CONTRARIO, O MEJOR DICHO, SE PRUEBE SU
CULPABILIDAD: VALE DECIR, HASTA QUE NO SE EXHIBA
PRUEBAS EN CONTRARIO. Su vigencia empieza desde el momento que
existe una imputación respecto a la comisión de un delito, y tiene vigencia hasta que
se pronuncia una sentencia condenatoria la que debe estar consentida y
ejecutoriada.

j) En el ámbito del proceso penal, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

constituye el derecho de todo procesado a no sufrir una condena a menos que su
culpabilidad haya quedado demostrada y establecida mediante un proceso judicial,
en el que se han actuado pruebas con todas las garantías que permite la ley y que
demuestran su culpabilidad. PARA RESPONDER A LA CUESTIÓN DE SI
LA PRUEBA POR INDICIOS ES CAPAZ DE DESVIRTUAR EL
PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, RESULTA
NECESARIO PRECISAR CUÁL ES EL CRITERIO DE PRUEBA

42
 IPDG - PERÚ

ASUMIDO EN EL PROCESO PENAL, PARA DERRIBAR LA

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

k) En la actualidad, existe total coincidencia en reconocer que la PRUEBA POR

INDICIOS TIENE LA VIRTUALIDAD DE DERRIBAR
PROBATORIAMENTE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, SIEMPRE
QUE LA DEDUCCIÓN RACIONAL DEL HECHO INFERIDO SEA
INEQUÍVOCA. Por el contrario, la existencia de indicios no será suficiente para
desvanecer la presunción de inocencia, si es que no puede establecer un enlace
suficiente y directo entre los indicios y el hecho a probar conforme a las reglas de la
lógica y la experiencia.

l) La cuestión central, será, entonces, PRECISAR CUÁLES SON LAS

CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE LOS INDICIOS PUEDAN
CUMPLIR CON EL ESTANDAR PROBATORIO EXIGIDO PARA DAR
POR ACREDITADA LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO.

m) En igual sentido, respecto a los requisitos materiales legitimadores de la prueba

indiciaria, DEBEN SER PLURALES Y EXCEPCIONALMENTE ÚNICOS
CUANDO SE TRATA DE QUE ÉSTE TIENE O DISPONE DE UNA
SIGULAR FUERZA ACREDITATIVA. La pluralidad de indicios significa que
deben existir dos o más indicios, dado que un solo indicio puede equívoco,
mientras que una pluralidad de indicios que apuntan hacia la misma dirección
permiten superar la debilidad probatoria. Bajo esta misma idea, el Tribunal
Constitucional ha señalado: “QUE LA DOCTRINA PROCESAL PENAL
ACONSEJA QUE DEBE ASEGURARSE UNA PLURALIDAD DE
INDICIOS, PUES SU VARIEDAD PERMITE CONTROLAR EN
MAYOR MEDIDA LA SEGURIDAD DE LA RELACIÓN DE
CAUSALIDAD ENTRE EL HECHO CONOCIDO Y EL HECHO
DESCONOCIDO”.

Sobre el particular, también es recomendable que los INDICIOS PLURALES

DEBEN SER INDEPENDIENTES, ENTRE SÍ, DE MANERA QUE SE
EVITE QUE UN ÚNICO HECHO INDICIARIO ACREDITADO POR
DIFERENTES FUENTES DE PRUEBA, SEA TENIDO COMO UNA
PLURALIDAD DE INDICIOS.

n) Los INDICIOS DEBEN SER CONCOMITANTES al hecho que se trata de

probar y PERISFÉRICOS RESPECTO A LOS HECHOS FÁCTICOS QUE SE
TRATA DE PROBAR. Los indicios concomitantes son aquellos que surgen al
momento de la ejecución del delito y permiten inferir las circunstancias en las que
se habría cometido y las personas que habrían participado. Hablamos de huellas,
rastros, vestigios que se encuentran en la llamada escena del crimen. A estos
indicios se le asigna una especial capacidad probatoria en razón a su
OBJETIVIDAD. En ese sentido, se recurre a los procedimientos científicos
aunque también está claro que no prueban directamente la responsabilidad del
acusado, pero su virtualidad probatoria aumenta si es que no hay una explicación
razonable de cómo llegaron al lugar de los hechos o se vinculan con el sospechoso.

o) Sobre LA DEDUCCIÓN, LA INFERENCIA O LA INDUCCIÓN EN

MATERIA DE PRUEBA INDICIARIA a la que se refiere el acuerdo plenario,

43
LAVADO DE ACTIVOS

hablamos de un tema eminentemente racional supeditado a los recursos que

ofrecen las leyes científicas, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.
LA DEDUCCIÓN como tal, es un razonamiento de tipo mediato que emplea un
magistrado para valorar un indicio, a través del cual pasa de lo general a lo
particular y llega a una determinada conclusión. Es decir, a través de la deducción
se llega a determinadas conclusiones. Con el RAZONAMIENTO
DEDUCTIVO es posible es posible llegar a pruebas formales, en las cuales se
establece que las conclusiones a las cuales se llega son formalmente válidas.

p) Mientras que en la INFERENCIA entre el hecho indiciario y el hecho delictivo ha

de existir una conexión natural que permita efectuar un análisis determinado sin
ninguna otra clase de posibilidad. Se ha de expresar porque se acepta una y se niega
la otra. Es decir, debe haber una conexión tal, que acaecidos los hechos básicos,
pueda afirmarse que se ha producido un resultado porque las cosas suceden así y
cualquiera lo entiende de esa manera al llevar a cabo un examen de los hechos.

VI. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SENTENCIA

CONDENATORIA POR PRUEBA INDICIARIA.

a) Se trata de una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente N°

1480-2006-AA/TC, en la que se precisa que EL DERECHO A LA DEBIDA
MOTIVACIÓN POR PARTE DE LOS JUECES CUANDO SE TRATA DE
RESOLVER UNA CAUSA, EN LA QUE DEBE ESTAR PLASMADAS LAS
RAZONES O JUSTIFICACIONES OBJETIVAS QUE LO LLEVAN A
TOMAR UNA DECISIÓN DETERMINADA.

b) El derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al

resolver las causas, EXPRESEN LAS RAZONES O JUSTIFICACIONES
OBJETIVAS QUE LOS LLEVAN A TOMAR UNA DETERMINADA
DECISIÓN. Esas razones, (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico
vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el
trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo
examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.

c) En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha

violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe
realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada,
de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en
cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no
pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de
procesos al juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, SINO EL
ANÁLISIS EXTERNO DE LA RESOLUCIÓN, A EFECTOS DE
CONSTATAR SI ÉSTA ES EL RESULTADO DE UN JUICIO RACIONAL
Y OBJETIVO DONDE EL JUEZ HA PUESTO EN EVIDENCIA SU
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD EN LA SOLUCIÓN DE UN
DETERMINADO CONFLICTO, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación
y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los
hechos”.

44
 IPDG - PERÚ

Al respecto, este Colegiado en el Exp. N.° 03179-2004-AA/TC. FJ 23, ha precisado

que el canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar,
legítimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias está
compuesto, en primer lugar, POR UN EXAMEN DE RAZONABILIDAD; EN
SEGUNDO LUGAR, POR EL EXAMEN DE COHERENCIA; Y,
FINALMENTE, POR EL EXAMEN DE SUFICIENCIA.

EXAMEN DE RAZONABILIDAD.– Por el examen de razonabilidad, el Tribunal

Constitucional debe evaluar si la revisión del (...) proceso judicial ordinario es relevante
para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental
que está siendo demandado.

EXAMEN DE COHERENCIA.– El examen de coherencia exige que el Tribunal

Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con (...)
la decisión judicial que se impugna (...).

EXAMEN DE SUFICIENCIA.– Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal

Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria
para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el
derecho fundamental demandado.

d) El Tribunal Constitucional, refiere que: En tercer lugar, la Sala apelando a las reglas de la
lógica y la experiencia da por sentado que la acusada tenía la intención de matar, al señalar
que “el conjunto de circunstancias descritos, PERMITEN INFERIR, CONFORME
A LAS REGLAS DE LA LÓGICA Y DE LA EXPERIENCIA, que la acusada
Giuliana Flor de María Llamoja Hilares agredió a su madre agraviada María del Carmen
Hilares Martínez con indubitable animus necandi o intención de matar, QUE ES DE
PRECISAR QUE DICHA CONCLUSIÓN NO ES EL RESULTADO DE
SIMPLES APRECIACIONES SUBJETIVAS O DE SUPOSICIONES, SINO DE
UNA VERDADERA CONCATENACIÓN Y ENLACES LÓGICOS ENTRE
LAS MÚLTIPLES PRUEBAS RECAUDADAS, en tanto en cuanto, existe una
concordancia entre los resultados que las pruebas suministraron”.

e) Ahora bien, independientemente de lo dicho, se advierte que la Primera Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema, NO OBSTANTE ACUDIR A LA PRUEBA
INDICIARIA PARA SUSTENTAR LA CONDENA CONTRA LA
ACCIONANTE (FUNDAMENTO 14. C DE LA PRESENTE), TAMPOCO
CUMPLE LOS REQUISITOS MATERIALES QUE SU USO EXIGE, TANTO
AL INDICIO EN SÍ MISMO COMO A LA INFERENCIA, por lo que este
Colegiado considera que se trata de un asunto de sobrada relevancia constitucional.

f) Y es que, si bien los hechos objeto de prueba de un proceso penal NO SIEMPRE SON
COMPROBADOS MEDIANTE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS
DIRECTOS, para lograr ese cometido DEBE ACUDIRSE A OTRAS
CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS QUE, AUN INDIRECTAMENTE SÍ VAN A
SERVIR PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O INEXISTENCIA DE
TALES HECHOS. De ahí que sea válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y
a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda modalidad que se haga
referencia a los indicios y a las presunciones. En consecuencia, a TRAVÉS DE LA
PRUEBA INDIRECTA, SE PRUEBA UN “HECHO INICIAL -INDICIO”,
QUE NO ES EL QUE SE QUIERE PROBAR EN DEFINITIVA, SINO QUE

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LAVADO DE ACTIVOS

SE TRATA DE ACREDITAR LA EXISTENCIA DEL “HECHO FINAL -

DELITO” A PARTIR DE UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD
“INFERENCIA LÓGICA”.

g) Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque
no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, PUEDE TAMBIÉN
LLEGAR A LA CONVICCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL HECHO
DELICTIVO Y LA PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO, A TRAVÉS DE LA
PRUEBA INDIRECTA (PRUEBA INDICIARIA O PRUEBA POR INDICIOS),
será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la
resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la
lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, SINO QUE
DICHO RAZONAMIENTO LÓGICO DEBE ESTAR DEBIDAMENTE
EXTERIORIZADO EN LA RESOLUCIÓN QUE LA CONTIENE.

h) Justamente, por ello, resulta válido afirmar que si EL JUEZ PUEDE UTILIZAR LA
PRUEBA indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si ésta, a su vez, significa
la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de
darle el tratamiento que le corresponde; SOLO ASÍ SE PODRÁ ENERVAR
VÁLIDAMENTE EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, así
como se justificará la intervención al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se
cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales,
conforme a las exigencias previstas por el artículo 139º, inciso 5, de la Constitución. En ese
sentido, LO MÍNIMO QUE DEBE OBSERVARSE EN LA SENTENCIA Y QUE
DEBE ESTAR CLARAMENTE EXPLICITADO O DELIMITADO son los
siguientes elementos: EL HECHO BASE O HECHO INDICIARIO, que debe estar
plenamente probado (indicio); EL HECHO CONSECUENCIA O HECHO
INDICIADO, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el ENLACE O
RAZONAMIENTO DEDUCTIVO. Este último, EN TANTO QUE CONEXIÓN
LÓGICA ENTRE LOS DOS PRIMEROS DEBE SER DIRECTO Y PRECISO,
PERO ADEMÁS DEBE RESPONDER O SUJETARSE PLENAMENTE A LAS
REGLAS DE LA LÓGICA, A LAS MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA O A LOS
CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS.

i) Sobre el particular, la doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una
PLURALIDAD DE INDICIOS, pues su variedad permitirá controlar en mayor medida
la seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido;
sin embargo, también se admite que no existe obstáculo alguno para que LA PRUEBA
INDICIARIA PUEDA FORMARSE SOBRE LA BASE DE UN SOLO INDICIO
PERO DE SINGULAR POTENCIA ACREDITATIVA. En cualquier caso, el indicio
debe ser CONCOMITANTE al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios,
deben estar INTERRELACIONADOS, DE MODO QUE SE REFUERCEN
ENTRE SÍ.

j) Asimismo, cabe recordar que el razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión

probatoria, exige que la conclusión sea adecuada, esto es, QUE ENTRE LOS
INDICIOS Y LA CONCLUSIÓN EXISTA UNA REGLA DE LA LÓGICA,
MÁXIMA DE LA EXPERIENCIA O CONOCIMIENTO CIENTÍFICO, y que,
como dijimos supra, el RAZONAMIENTO ESTÉ DEBIDAMENTE
EXPLICITADO Y RESEÑADO EN LA SENTENCIA. Y es que, a los efectos del
control de calidad del curso argumental del juez (control del discurso), ello supone

46
 IPDG - PERÚ

mínimamente que de su lectura DEBE VERSE CUÁL O CUÁLES SON LOS

INDICIOS QUE SE ESTIMAN PROBADOS Y CUÁL O CUÁLES SON LOS
HECHOS A PROBAR. Pero además, SE EXIGE QUE SE HAYA EXPLICITADO
QUÉ REGLA DE LA LÓGICA, MÁXIMA DE LA EXPERIENCIA O QUÉ
CONOCIMIENTO CIENTÍFICO HAN SIDO UTILIZADOS, Y SI HUBIERAN
VARIOS DE ESTOS, POR QUÉ SE HA ESCOGIDO A UNO DE ELLOS.

k) Es decir, que el órgano jurisdiccional DEBE EXPLICITAR EL RAZONAMIENTO A

TRAVÉS DEL CUAL, PARTIENDO DE LOS INDICIOS, HA LLEGADO A LA
CONVICCIÓN DE LA EXISTENCIA DEL HECHO DELICTIVO Y LA
PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO, CON EL OBJETO DE GARANTIZAR
HASTA EL LÍMITE DE LO POSIBLE LA RACIONALIDAD DE SU DECISIÓN
(examen de suficiencia mínima). Con este único afán, este Colegiado Constitucional
considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica de un cierto control, incluso del
uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así, cualquier conclusión delirante
sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica garantía de discrecionalidad judicial
incontrolada.

l) Sobre lo mismo, cabe señalar que, si bien la convicción es individual o personal del
juzgador, también lo es que MÍNIMAMENTE DEBE EXTERIORIZARSE EL
PROCESO RAZONABLE LÓGICO UTILIZADO PARA LLEGAR A DICHA
CONVICCIÓN. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de
que el juez pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional,
inequívocamente impuesto. Y es que, desde una perspectiva estrictamente constitucional,
no se puede establecer la responsabilidad penal de una persona y menos restringir la
efectividad de su derecho fundamental a la libertad personal a través de la prueba indiciaria,
si es que no se ha señalado debidamente y con total objetividad el procedimiento para su
aplicación. Ello aquí significa dejar claro cómo hay que hacer las cosas, es decir, las
sentencias, si se quiere que definitivamente se ajusten al único modelo posible en este caso:
el constitucional

m) En el caso constitucional de autos, del fundamento 14. c de la presente, se aprecia que la Sala
Penal Suprema SUSTENTÓ LA SENTENCIA CONDENATORIA SOBRE LA
BASE DE LA PRUEBA INDIRECTA (PRUEBA POR INDICIOS); sin embargo,
resulta evidente que no ha explicitado o exteriorizado dicho razonamiento lógico,
esto es, no ha explicitado qué regla de la lógica, qué máxima de la experiencia o
qué conocimiento científico le ha motivado dicha conclusión. NO HA
MOTIVADO DEBIDAMENTE EL PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA
INDICIARIA. en consecuencia, al no haber obrado de ese modo, la sentencia (ejecutoria
suprema) resulta una vez más arbitraria y, por tanto, inconstitucional.

n) ¿ES CONSTITUCIONAL SUSTENTAR UNA CONDENA EN BASE A LA

PRUEBA INDICIARIA si en la sentencia no se explicita el procedimiento del
razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclusión? definitivamente, la respuesta es
no. es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho consecuencia y falte el hecho base y
más aún que falte el enlace o razonamiento deductivo.

o) No pretendiendo dar por agotada la discusión, y solo a modo de aproximación, podemos

graficar lo siguiente: A testifica que ha visto a B salir muy presuroso y temeroso de la casa

47
LAVADO DE ACTIVOS

de C con un cuchillo ensangrentado en la mano, poco antes de que éste fuese hallado
muerto de una cuchillada (hecho base). De acuerdo a la máxima de la experiencia, quien sale
de una casa en estas condiciones, es decir, muy presuroso y temeroso, y con un cuchillo
ensangrentado en la mano es porque ha matado a una persona (razonamiento deductivo). Al
haber sido hallado muerto C producto de una cuchillada, podemos inferir que B ha matado
a C (hecho consecuencia). Esto último es consecuencia del hecho base.

p) Así, el modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarrollará según la

siguiente secuencia: HECHO INICIAL-MÁXIMA DE LA EXPERIENCIA-HECHO
FINAL. O SI SE QUIERE, HECHO CONOCIDO-INFERENCIA LÓGICA-
HECHO DESCONOCIDO.

q) “EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA NO SE OPONE A

QUE LA CONVICCIÓN JUDICIAL EN UN PROCESO PENAL PUEDA
FORMARSE SOBRE LA BASE DE UNA PRUEBA INDICIARIA, pero para que
ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias
constitucionales. Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse
de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud
del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el
procesado realizó la conducta tipificada como delito (…).

r) En definitiva, si existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en

primer lugar, cuáles son los indicios probados y, en segundo término, cómo se
deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal modo que
cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el
juicio formulado a partir de tales indicios.

s) Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no sólo las conclusiones obtenidas
sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter
mental que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a
fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental
seguido y constatarse que el Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba
de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y, una vez alegada en
casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al Tribunal Supremo
incumbe analizar no sólo si ha existido actividad probatoria, sino si ésta puede considerarse
de cargo, y, en el caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas
exigencias constitucionales”.

t) Incluso, la propia Corte Suprema de Justicia de la República del Perú en el Acuerdo

Plenario N.° 1-2006/ESV-22 (Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y
Transitorias), su fecha 13 de octubre de 2006, publicada en el diario oficial “El Peruano”, el
29 de diciembre de 2006 ha establecido como principio jurisprudencial de obligatorio
cumplimiento para todas las instancias judiciales (jurisprudencia vinculante) el fundamento
cuarto de la Ejecutoria Suprema, recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1912–2005, su fecha
6 de setiembre de 2005 que señala los presupuestos materiales legitimadores de la prueba
indiciaria, única manera que permite enervar la presunción de inocencia.

u) “QUE, RESPECTO AL INDICIO, (A) éste – hecho base – ha de estar plenamente

probado – por los diversos medios de prueba que autoriza la ley -, pues de lo contrario
sería una mera sospecha sin sustento real alguno, (B) deben ser plurales, o

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 IPDG - PERÚ

excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, (C) también

concomitantes al hecho que se trata de probar – los indicios deben ser periféricos
respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son, y (D) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no
excluyan el hecho consecuencia – no sólo se trata de suministrar indicios, sino que estén
imbricados entre sí– (…); que, en lo atinente a la inducción o inferencia, es necesario
que sea razonable, esto es, que responda plenamente a las reglas de la lógica y la
experiencia, de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre
ambos exista un enlace preciso y directo”.

v) Llegado a este punto, este Colegiado Constitucional considera que, definitivamente, la

sentencia impugnada no se encuentra dentro del ámbito de la sentencia penal estándar, sino
que forma parte de aquellas que se caracterizan por el hábito de la declamación
demostrativa de dar ciertos hechos como probados; luego de lo cual tales hechos son
declarados de manera sacramental y sin ninguna pretensión explicativa como constitutivos
de un ilícito penal como si de una derivación mecánica se tratase. Esta forma de motivar
aún sigue siendo práctica de muchos juzgados y tribunales de nuestro país, aunque no hace
mucho se vienen experimentando ciertos cambios en ella, lo que tampoco sería justo
desconocer.

w) Y es que tal cometido no tiene otra finalidad que se abra entre nosotros una nueva cultura
sobre LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES EN GENERAL, y
de las resoluciones judiciales en particular, porque solo así estaremos a tono con el
mandato contenido en el texto constitucional (artículo 139º, inciso 5, de la Constitución). Y
todo ello a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos de la decisión judicial,
lejos de una simple exteriorización formal de esta, siendo obligación de quien la adopta el
emplear ciertos parámetros de racionalidad, incluso de conciencia autocrítica, PUES, TAL
COMO SEÑALA LA DOCTRINA PROCESAL PENAL, NO ES LO MISMO
RESOLVER CONFORME A UNA CORAZONADA QUE HACERLO CON
CRITERIOS IDÓNEOS PARA SER COMUNICADOS, SOBRE TODO EN UN
SISTEMA PROCESAL COMO EL NUESTRO, QUE TIENE AL PRINCIPIO
DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE JUICIO, REGLA
QUE TANTAS VECES OBLIGA A RESOLVER INCLUSO CONTRA LA
PROPIA CONVICCIÓN MORAL.

x) Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motivación. En
primer lugar, presenta una deficiencia en la motivación interna en su manifestación de
falta de corrección lógica, así como una falta de coherencia narrativa; y, en segundo lugar,
presenta una deficiencia en la justificación externa. Pero además, PRESENTA UNA
INDEBIDA MOTIVACIÓN RESPECTO AL PROCEDIMIENTO DE LA
PRUEBA INDICIARIA. Ahora, si bien habría que reconocer a la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, que optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto
antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la nulidad, es justamente en ese
cometido que incurrió en similares vicios; sin embargo, por ello no se podría autorizar al
Tribunal Supremo a rebajar el nivel de la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha
actuación; por el contrario, debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la
debida motivación de la resoluciones judiciales es incondicional e incondicionada,
conforme lo señalan los artículos 1º, 3,º 44º y 139º, inciso 5, de la Constitución Política.

y) Desde luego que el nivel de dificultad en la elaboración de la motivación (discurso motivador)

puede crecer en el caso de los tribunales colegiados, pero ello responde a la lógica del

49
LAVADO DE ACTIVOS

propio sistema, toda vez que a estos se les atribuye generalmente la resolución de los casos
más complejos o de mayor trascendencia, así como el reexamen de lo actuado y resuelto
por los órganos judiciales inferiores.

z) Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la República tiene completo acceso al
juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivación), así como al juicio sobre el hecho (juicio de
mérito), es ésta la instancia que está plenamente habilitada para evaluar cualquier tipo de
razonamiento contenido en la sentencia condenatoria expedida por la Sala Superior Penal,
esto es, para verificar la falta de corrección lógica de las premisas o de las conclusiones, así
como la carencia o incoherencia en la narración de los hechos; pero además para verificar la
deficiencia en la justificación externa, incluso para resolver sobre el fondo del asunto si es
que los medios probatorios o la prueba indiciaria le genera convicción, solo que en este
último caso –como quedó dicho– deberá cumplirse con el imperativo constitucional de la
debida motivación; es por ello que este Colegiado considera que la demanda ha de ser
estimada en parte, declarándose solamente la nulidad de la ejecutoria suprema, debiendo el
Tribunal Supremo emitir nueva resolución, según corresponda.

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 IPDG - PERÚ

LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DEL DELITO

TRIBUTARIO

Carlos Caro Coria

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LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

LAVADO DE ACTIVOS PROVENIENTES DEL DELITO

TRIBUTARIO*
DINO CARLOS CARO CORIA**

Sumario: I. Introducción. II. La cuota tributaria como objeto material.

III. Límites a la contaminación del patrimonio del defraudador. IV.
Autonomía del Lavado de Activos. V. Autolavado.VI. Bibliografía

Resumen: Aunque múltiples legislaciones tipifican el blanqueo de capitales que proceden

de un delito tributario, en concordancia con los postulados del GAFI y otros organismos
internacionales, en esta contribución se defiende que el espacio para la comisión de estas
formas de lavado, es bastante reducido. En la medida que no es aceptable la tesis de la
contaminación total del patrimonio del defraudador, la dimensión del lavado de activos está
condicionada, como en todos los casos de blanqueo, a la identificación segura, con las
mínimas garantías probatorias, de los concretos bienes que provienen de un delito anterior.
Si a ello se suma que la prescripción del delito tributario y la llamada regularización
tributaria dan lugar a la descontaminación del objeto material, entonces el ámbito de estas
formas de blanqueo es aún más acotado. Por lo demás, este grupo de delitos proporciona
un terreno bastante fértil para interpretaciones estrictas, cuando no restringidas, conforme
a la imputación objetiva, como se aprecia por ejemplo en el tratamiento de los casos de
mezcla de bienes.

I. INTRODUCCIÓN

La casuística en torno a la relación entre el lavado de activos y el delito tributario es

especialmente compleja. Ambos delitos aparecen en ocasiones entremezclados, de modo
que puede evidenciarse dos grupos de casos.

En el primero de ellos, el objeto material deriva del lavado de activos e incluso se discute si
existe o no la obligación de pagar tributos por las rentas ilícitas generadas por el blanqueo 14.
Por ejemplo, en la Sentencia 649/1996 de 17.12.1996, el Tribunal Supremo español15
estableció que los procesados, conociendo las actividades relativas al transporte y
distribución de droga a la que se venían dedicando personas íntimamente relacionadas con
ellos, invirtieron en el mercado los beneficios pecuniarios que dichas personas obtenían con
las ilícitas actividades. Para dar apariencia de licitud, efectuaron operaciones de divisas en la
entidad bancaria y se valieron de un complejo societario de propiedad de una empresa
constituida para tal efecto en Panamá, en cuyas operaciones insertaron dinero ilícito.
Durante los años 1987 y 1988 los procesados tuvieron incrementos patrimoniales por
actividades ilícitas, los que fueron ocultados a la hacienda pública. El Tribunal Supremo
resolvió condenar a los procesados por el delito de receptación y por delito fiscal.

14 Vid. Reyna Alfaro: ADPE 1, 2011, 97ss. Las STC del Perú de 12.11.2007 en el expediente N° 04382-2007-PA/TC y de 9.1.2008 en el
expediente N° 04985-2007-PA/TC, en los casos de Nicolás de Bari Hermoza Ríos, han justificado la posibilidad que el órgano
recaudador del tributo reclame el pago del impuesto a la renta, pese a la previa existencia de un fallo condenatorio con calidad de cosa
juzgada que estableció que el incremento patrimonial era producto de delitos contra la administración pública, “juridificando” con ello lo
que podría denominarse “impuesto a la renta criminal” y desviando los fines del régimen del impuesto a la renta frente al incremento
patrimonial no justificado, el cual debería aplicarse solo a la renta de origen lícito, ilícito-administrativo o desconocido, dado que en los
casos de “renta” proveniente de un delito no corresponde el pago de un porcentaje como impuesto a la renta, sino la pérdida total del
producto del delito, mediante la aplicación de las reglas de la incautación, el decomiso y, de ser el caso, la pérdida o extinción de dominio.
15 Sobre la relación entre delito fiscal y blanqueo de capitales en la jurisprudencia española véase la STC 974/2012 de 5/12/2012, en

www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6603543&links=blanqueo&optimize=2013
0116&publicinterface=true. Sobre las implicancias de esto para el lavado de dinero véase: Ambos: Defraudación tributaria como hecho previo,
también Bacigalupo: Delito fiscal y blanqueo, passim.

53
LAVADO DE ACTIVOS

Dada la amplitud de la línea jurisprudencial marcada por precedentes como el anterior, la

Sala II de lo Penal del Tribunal Supremo español, en la Sentencia 113/2005 de 15.09.2005,
estableció limitaciones a la posibilidad de imputar un delito tributario en los casos de
desbalance patrimonial, imponiendo una regla de persecución subsidiaria. La Sentencia
indica que:

“Esta Sala Casacional ya ha declarado que tales incrementos patrimoniales cuando

son consecuencia directa de un delito no pueden servir, a su vez, para formar una
omisión tributaria que configure delito fiscal, al menos si no ha existido una posterior
transformación en otros activos patrimoniales (…). En consecuencia los delitos
fiscales deducidos de incrementos patrimoniales que podrían tener origen delictivo
deben ser en todo caso objeto de investigación y acusación, como delito contra la
hacienda pública pues solamente si el delito del que proceden los ingresos es
finalmente objeto de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo
es por cualquier causa, los delitos fiscales deberán ser autónomamente sancionados”.

En el segundo grupo de casos sucede lo contrario, el delito tributario es el delito

precedente o fuente del lavado de activos. Esta posibilidad viene impulsada por los
organismos supranacionales que impulsan la prevención y la persecución del blanqueo de
capitales, en particular por las Nuevas 40 Recomendaciones del Grupo de Acción
Financiera Internacional (GAFI) de 2012 que incorpora expresamente, como delito
determinante los “delitos fiscales (relacionados con impuestos directos e impuestos indirectos)”16. Dicha
opción ya ha sido asumida por la legislación de múltiples estados 17, incluyendo el Perú
donde la Unidad de Inteligencia Financiera ha emitido de enero de 2007 a mayo de 2016 un
total de 48 Informes de Inteligencia Financiera por potenciales delitos de lavado de activos
derivados de la defraudación tributaria18 y que involucran un total de US$406’000.000,00. A
este contexto a favor de criminalizar el lavado de activos derivado del delito fiscal, cabe
sumar el reciente escándalo de los Panamá Papers, pues más allá del éxito o no de las
pesquisas iniciadas en múltiples Estados, el telón parece haber caído, las offshore ya no
garantizan el anonimato, y parece abrirse el camino a un panorama más inseguro para la
actividad criminal internacional, ante la posibilidad de descubrirse e iniciarse casos por
delitos fiscales conectados con el blanqueo.

Como ejemplo tipo, en el sentido que corresponde a la realidad criminológica de varios

países, puede citarse el siguiente: X, peruano domiciliado en Perú y obligado a pagar el 30%
de impuesto a la renta, tiene ganancias ascendentes a US$100.000.00 fruto de una actividad
lícita. X deposita o hace que le depositen dicha suma en una cuenta bancaria panameña. El
día N nace la obligación tributaria de X, pero éste valiéndose de cualquier artificio
fraudulento19, por ejemplo la emisión de falsos comprobantes de pago, omite pagar los
US$30.000 por concepto de impuesto a la renta.

16 FATF/OECD. Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo y la
proliferación. Las Recomendaciones del GAFI. Paris 2012, 120. También véase: FATF: Methodology, en www.fatf-
gafi.org/media/fatf/documents/reports/methodology.pdf (1.7.2016). En relación con la acción del GAFI y la lucha del terrorismo
internacional Vid. Durrieu: Rethinking, passim, Ehlscheid-Pfeiffer: Handbuch, 199, también Holley: Terrorismusbekämpfung, passim.
17 Australia, Finlandia, Alemania, Francia, Grecia, Islandia, Suecia, Portugal, Argentina, España, Italia, Bélgica, Reino Unido, Austria,

Brasil, Holanda, vid. Durrieu: La Ley, 87, 2013, 2.

18 Vid. http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/2/jer/esta_transparenciaoperativa/20160627_BolEst_Mayo2016.pdf
19 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema ha establecido en la Casación N° 238-2012-Arequipa, de 24 de junio de 2014, que la

Ley Penal Tributaria no sanciona la simple omisión de declarar y/o pagar impuestos, sino el dejar de pagar los tributos mediante el
fraude, a través del acto mismo de la declaración, asumiendo con ello que el delito fiscal no es de simple infracción del deber, sino uno de
dominio.

54
 IPDG - PERÚ

En este caso el delito de lavado de activos no se consuma el día N, cuando habiendo nacido
la obligación tributaria y estando dentro del hecho imponible, X omite pagar los
US$30.000. X no consuma el delito de lavado de activos con la mera tenencia del dinero
ilícito en la cuenta bancaria debido a que la sola posesión forma parte del delito precedente,
la defraudación tributaria. La consumación se daría si X realiza transferencias, compras,
alquileres, o cualquier otro acto tendente a insertar en el tráfico comercial legal el dinero
obtenido ilícitamente, dándole apariencia de legalidad. También habría consumación si la
tenencia del dinero en una cuenta extranjera tiene por finalidad encubrir y ocultar la
procedencia delictiva del dinero frente a los actos persecutorios de la administración de
justicia, por ejemplo, a través del depósito del dinero en una cuenta cifrada, desde una
cuenta nominativa donde se percibió la renta omitiéndose el pago del tributo
fraudulentamente.

Son múltiples los problemas que surgen en torno a este grupo de casos: desde la
delimitación del objeto material para efectos de la comisión del delito de lavado de activos
hasta el tratamiento de los casos de contaminación y descontaminación de los bienes que
conforman la llamada cuota tributaria. En lo que sigue me ocuparé de este grupo de casos,
dejando de lado en esta ocasión el interesante problema de la obligación de pagar
impuestos por las rentas de fuente ilícita.

II. LA CUOTA TRIBUTARIA COMO OBJETO MATERIAL

En términos generales, el objeto material en el delito de lavado de activos se concreta en

los bienes originados en un delito anterior20. Esta regla se observa claramente, por ejemplo,
en los arts. 1, 2, 3 y 10 párr. 2° del d. leg. n° 1106 de Perú y en el art. 303.1 del CP
argentino que se refiere a “bienes provenientes de un ilícito penal”21. Ello implica una remisión
general a todos los actos delictivos capaces de generar ganancias, entre ellos, los delitos
tributarios. Sin embargo, las diferentes modalidades de estos delitos han generado un
debate respecto a si el producto del delito tributario puede ser, en todos los casos, objeto
material del lavado de activos.

En tal sentido, no existen mayores dudas en considerar, por ejemplo, que en los casos de
obtención fraudulenta de devoluciones o de subvenciones22, lo obtenido puede ser objeto
de lavado de activos, en especial porque se produce un traslado de dinero de las arcas
públicas al patrimonio del defraudador23.

La polémica se centra más bien en determinar si la denominada cuota tributaria (esto es, el
tributo que se ha dejado de pagar o que el Estado ha dejado de recaudar) puede
considerarse como objeto material del lavado de activos, pues en este caso el delito
tributario no produce bienes, dinero o activos que no estuvieran ya en poder del
defraudador24.

20 En la doctrina alemana, véase en relación con el objeto del delito de lavado de dinero y el denominado hecho previo (“Vortat”):
Barton: NStZ 1993, 159 s.; Bernsmann, StV, 47-49; Helmers, ZStW, 121, 2009, 511-513, Voβ: Die Tatobjekte., 52 y s; Altenhain: Das
Anschluβdelikt, 393 y s; Ogbamichael: Deutsche Geldwäscherecht, 18; Altenhain-NK: §261, 506 Rn 51 y s.; Jahn: §261; 1623, Rn. 15 y s;
Ruhmannseder: §261, 1817. Rn. 7; Degen: Mitwirkunspflichten der Kreditwirtschaft, 111; Leip: Geldwäsche, 57 y s.; Fischer: StGB, 1853 y s.
21 Durrieu: La Ley, 87, 2013, 4.
22 Como en el caso del § 261 (1) in fine del StGB.
23 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:15, respecto a los distintos problemas que esto representa en la legislación alemana véase, por

ejm., Voβ: Die Tatobjekte., 82s.

24 En concreto sobre este supuesto, Voβ: Die Tatobjekte., 146 y s.; Fischer: StGB, 1853 y s., Ambos: La defraudación tributaria como hecho

previo.

55
LAVADO DE ACTIVOS

La cuota defraudada incluye la cantidad de dinero dejada de pagar ante el surgimiento de un

hecho imponible, el cual incluye los incrementos patrimoniales no justificados. En estos
últimos casos, las legislaciones suelen imponer una carga impositiva.

Según un sector doctrinal la cuota defraudada no puede ser objeto material del delito de
lavado. Para ello suele acudirse a cuatro tipos de argumentos:

1. Falta de objeto material. Como señala Quintero Olivares, el objeto material del delito
de blanqueo corresponde a bienes que el autor obtiene mediante el delito previo, el autor
obtiene algo que no tenía antes del delito. Pero el dinero de quien no pagó sus impuestos no
es dinero producto del delito fiscal, de modo que no puede ser objeto del delito de
blanqueo25. En la misma línea, Lascuraín Sánchez sostiene que una cosa es que la cuota
defraudada sea blanqueable y otra que esté entre los blanqueos punibles; considerando
que no lo está porque el tipo penal exige que los bienes tengan su origen en actividad
delictiva, y el origen del dinero indebidamente no pagado a Hacienda será el trabajo
honesto, una herencia, etc26. Por su parte, Alpaca Pérez refiere que “resultaría difícil
admitir que una determinada cantidad de dinero que siempre estuvo dentro de la esfera
patrimonial del deudor tributario (y que puede proceder de una inversión, de una
donación o de la propia actividad profesional, esto es, de circunstancias
indudablemente legales) pueda ser entendida como objeto de la acción del delito de
lavado de activos: una cierta cantidad de dinero obtenida de manera lícita no puede convertirse en
ilícita por el solo hecho de que no sea objeto de tributación 27. De modo similar, Choclán
Montalvo considera que la defraudación tributaria tiene la estructura de un delito de
omisión y a su juicio el delito previo en el blanqueo de capitales no puede ser omisivo,
porque no puede establecerse una relación causal entre la acción omitida (pagar el
tributo) y los bienes ya incorporados al patrimonio del defraudador, la ganancia de una
actividad lícita no deviene en ilícita por el solo hecho de que no se tribute por ella 28.

2. Atipicidad de la conducta por violación del principio de ne bis in ídem. El

defraudador normalmente hace uso de la cuota tributaria, la convierte, la transfiere o la
oculta, de modo que con ello ya estaría cometiendo a la vez lavado de activos. Ello es
más patente en aquellos sistemas que sancionan como lavado la simple posesión del
bien procedente de un delito (art. 301.1 del CP español, § 261 (2) 2 del StGB 29) o la
mera tenencia (guarda, mantiene en su poder, art. 2 del d. leg. n° 1106 de Perú). En opinión
de Demetrio Crespo, entre el delito fiscal y el lavado de activos media una relación de
concurso aparente de normas que quedaría resuelto mediante el principio de
consunción contenido en el artículo 8° del CP español, según el cual: “el precepto
penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones
consumidas en aquél”, a favor del delito fiscal, bajo la consideración de que este
precepto comprende todo el desvalor de la conducta 30. Así, añade que esa es la
cuestión clave a la que hay que terminar reconduciendo la solución del problema,
“puesto que no se trata de defender la tesis del concurso de normas de delitos por
motivos puramente técnicos o de índole formal, sino sobre la base de la afectación a

25 Quintero Olivares: Actualidad jurídica Aranzadi 698, 2006, 5-6.

26 Lascuraín Sánchez: Almacén De Derecho, 2016.
27 Alpaca Pérez: Libertas. Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales 6, 2017, 24.
28 Choclán Montalvo: Revista Jurídica General, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 37, 2007, 163.
29 Aunque en el sistema alemán, conforme al § 261 (9) in fine vigente hasta 2015 no se sancionaba al autor del autolavado si es que ya era

punible su participación en el delito precedente, regla que no rige si el autor o partícipe introduce al mercado un objeto de origen ilegal
con el fin de ocultar dicho origen.
30 Demetrio Crespo, ADPE 4, 2018, 446.

56
 IPDG - PERÚ

los mismos o diversos intereses respecto de los cuales quepa discutir si están
comprendidos (o no) por el injusto del delito previo”31.

3. Si prescribe el delito fiscal, el defraudador podrá ser perseguido por lavado de activos,
en la medida que la mayoría de legislaciones sanciona la simple posesión, tenencia u
ocultamiento, que son modalidades de lavado que se cometen de modo permanente.
Ello desde luego para quienes defienden que la prescripción del delito previo no
descontamina los bienes, postura que he refutado en otra ocasión32 y sobre la cual se
volverá más adelante33.

4. Desde el punto de vista político criminal se considera que con ello se desnaturaliza el
sentido del delito de lavado de activos, pues se convierte en una herramienta más de
control y recaudación fiscal.

Estos argumentos, sin embargo, se oponen al sentido de la legislación penal. En el caso

peruano por ejemplo, el art. 10 párr. 2 del d. leg. n° 1106 señala de modo expreso como
delito fuente a los delitos tributarios. El art. 303.1 del CP argentino y el art. 301.1 del CP
español se refieren en general a bienes provenientes de un ilícito penal y a bienes que tienen su
origen en una actividad delictiva, respectivamente, expresiones que se remiten de modo amplio a
cualquier delito capaz de generar una ganancia ilícita. En el caso de la regulación alemana, si
bien se cuenta con un catálogo cerrado de delitos fuente, se incluye de modo expreso a
determinados delitos tributarios conforme al § 261 (1) 3, 4 b y 5 párr. 2.

Ahora bien, frente al argumento relativo a que en el delito tributario por defraudación de la
cuota correspondiente el autor no recibe nada nuevo y su patrimonio no se ve
incrementado se han formulado críticas recurriendo a las teorías de la causalidad. Como
señala Blanco Cordero:

“la conexión entre el bien y la actividad delictiva previa ha de ser de tipo causal (…)
En el momento en que esto es así, decimos que los bienes están contaminados” 34.
“Una actividad delictiva previa es causa de un bien cuando repercute directa o
indirectamente en su existencia, composición material, valor, en su titularidad,
posesión o custodia”, “Existe también conexión causal y, por lo tanto,
contaminación, cuando suprimiendo mentalmente la actividad delictiva el bien no se
encuentra en el patrimonio de un sujeto. En este caso, se puede afirmar que el bien
tiene su origen en aquella actividad delictiva (…) Es evidente que aplicando las
teorías causales válidas en la ciencia jurídico-penal (sin recurrir a causalidades
hipotéticas), el delito fiscal supone un incremento del patrimonio del defraudador,
como hemos indicado ya, con bienes que de otro modo no estarían en el mismo”35.

Pero desde mi punto de vista, la fundamentación de la cuota tributaria como objeto

material del delito de lavado de activos solo puede lograrse mediante el recurso a la
imputación objetiva. Como he sostenido en otra ocasión, el asunto de la idoneidad o
suficiencia del objeto material de la conducta debe enfrentarse desde la perspectiva de la
imputación objetiva. Definir si el patrimonio que deriva de la mezcla de activos de doble
fuente, legal e ilegal, o si el bien adquirido de buena fe son activos en el sentido del tipo de

31 Demetrio Crespo, ADPE 4, 2018, 446.

32 Caro Coria: ADPE 2, 2012, 217.
33 Sobre la cuestión de la contaminación del patrimonio del autor del delito previo véase Leip/Hardtke: wistra, 281 y s., y en concreto del

patrimonio del defraudador: Voβ: Die Tatobjekte, 122 y s. También Ambos: Defraudación tributaria como hecho previo.
34 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:21.
35 Ibid., 01:22.

57
LAVADO DE ACTIVOS

lavado, es determinar la condición de idoneidad del objeto material y, por esa vía, definir el
grado de desvaloración o no de la conducta que se ejerce sobre dicho objeto. En otras
palabras, la capacidad del objeto material para la comisión del delito de lavado de activos
incide directamente en la peligrosidad de la conducta para lesionar el bien jurídico desde
una perspectiva ex-ante36. Si la peligrosidad ex-ante de la conducta de lavado depende o
deriva, al menos en parte, de la condición del objeto material que, en el caso del blanqueo,
es un bien derivado de un delito previo y por ende contaminado o manchado por su origen,
entonces el objeto no puede ser sino un objeto peligroso, es decir un objeto respecto del
cual cabe predicar su peligrosidad también desde una perspectiva ex-ante37.

Con ello, la cuota tributaria tiene origen delictivo, deriva de la comisión de un delito,
sencillamente porque es el resultado material, el tributo dejado de pagar en todo o en parte
al Estado, debido al incremento del riesgo que conllevó la conducta fraudulenta. Desde esta
perspectiva carece de relevancia toda argumentación naturalística en el sentido de que el
autor no gana nada o no recibe nada, argumentos que no alcanzan a ver que la imputación del
origen ilícito no es una tarea descriptiva sino valorativa o normativa 38. Por ese mismo
motivo no se discute que los delitos de apropiación ilícita, peculado, alzamiento de bienes o
administración desleal son delitos fuente del blanqueo de capitales pese a que en tales casos
el autor tampoco recibe nada.

Definido lo anterior, el problema central en los casos de lavado de activos derivados del
delito tributario es cómo concretar, determinar o individualizar cuáles son los concretos
bienes que corresponden al objeto material del delito, lo que es aún más complejo si se
tiene en cuenta que por lo general el producto del delito tributario es una suma dineraria,
esto es un bien fungible, fácil de mezclar con dinero de fuente lícita.

III. LÍMITES A LA CONTAMINACIÓN DEL PATRIMONIO DEL

DEFRAUDADOR

1. Temporales

En algunos casos es posible determinar el momento preciso de la consumación del delito

tributario que genera los bienes39. “El momento de contaminación de los bienes integrantes
de la cuota tributaria defraudada se producirá cuando vencen los plazos administrativos
establecidos para declararlos a la Administración tributaria” 40, mientras ello no ocurra
todos los actos de conversión, transferencia, ocultamiento o tenencia que recaigan sobre los
bienes no podrán considerarse como lavado de activos porque aún no tienen carácter
delictivo.

En otros casos el acto de liquidación definitiva de la cuota tributaria se realiza mucho

después del acaecimiento de estos plazos, por ejemplo, cuando el órgano administrador del
tributo realiza investigaciones o fiscalizaciones para determinar si existe o no una cuota
defraudada y su cuantía. En todo caso, “hasta que no exista una decisión definitiva sobre la
existencia de la cuota defraudada no podrá considerarse que existen bienes susceptibles de
ser blanqueados”41. Ello incluye el tiempo que pueda tomar la resolución definitiva de
todos los actos de impugnación, administrativa o judicial, que pueda llevar adelante el

36 Vid. ampliamente sobre la peligrosidad ex-ante de la conducta, Caro Coria: Derecho penal del ambiente, 492 ss.
37 Caro Coria: ADPE 2, 2012, 213-214.
38 Como se pone de relieve especialmente en las contribuciones de Caro John y Polaino-Orts que se incluyen en Ambos/Caro/Malarino:

Lavado de Activos y Compliance, 197ss., 253ss.

39 Sobre el momento de la contaminación véase Voβ: Die Tatobjekte, 122; también Ambos: Defraudación tributaria.
40 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:24.
41 Ibid., 01:25.

58
 IPDG - PERÚ

contribuyente42. Postular lo contrario implicaría introducir un espacio de arbitrariedad e

inseguridad jurídica, porque mientras se tramita la impugnación, lo que evidentemente
corresponde al ejercicio legítimo de un derecho, el contribuyente podría en simultáneo ser
perseguido tanto por el delito tributario como por blanqueo de capitales en tanto realice
actos de transferencia, ocultamiento, etc.

Luego, incluso si se llegase a considerar que mientras dure la impugnación los bienes ya
están contaminados, el lavador podría alegar la existencia de error de tipo (art. 14 párr. 1 del
CP peruano) porque desconoce el elemento típico origen delictivo de los bienes, aunque habrá
espacio para que se impute dolo eventual por la propia existencia de la impugnación que
hace contingente la determinación de la cuota tributaria, o incluso pueda imputarse
imprudencia grave en sistemas como el español (art. 301.3) o el alemán (§ 261 (5) StGB)
que prevén su sanción43.

En todo caso, una vez establecida la cuota tributaria, si el contribuyente decide pagarla
haciendo uso de su patrimonio, el acto es atípico porque no se orienta a opacar el origen
ilícito de determinados bienes sino a la ejecución o cumplimiento de una obligación de
derecho público.

2. Individualización de los bienes

Ante las dificultades para determinar los bienes que corresponden a la cuota tributaria, se
han propuesto tres alternativas en la doctrina44:

1. Al no poder individualizarse el bien concreto entonces no es posible la comisión del

delito de lavado de activos. Esta opción no es aceptable porque, como ya se explicó,
implica dejar de lado que la cuota tributaria es el objeto material del delito de blanqueo.

2. La cuota tributaria da lugar a una deuda por la que el defraudador debe responder con
todos sus bienes, es decir que el delito tributario contamina todo el patrimonio del
defraudador45.

Este planteamiento tampoco puede aceptarse porque es contrario a la ley, pues se

considerarían como bienes contaminados incluso aquellos que no provienen de un
delito previo46. La necesidad de diferenciar los activos de fuente ilícita de aquéllos de
procedencia lícita, tanto en los casos de transformación o conversión total o parcial de
bienes, como de mezcla, ha quedado claramente expresada en las Convenciones de
Viena47, de Palermo48 y de Mérida49. Conforme a esta regulación de Derecho penal

42 En la regulación argentina se establece que la cuota tributaria, para efectos de una persecución penal, se determina en sede
administrativa. El Art. 18 de la Ley 24.769 señala que “El organismo recaudador, formulará denuncia una vez dictada la determinación de
oficio de la deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnación de las actas de determinación de la deuda de los recursos de
la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos.
En aquellos casos en que no corresponda la determinación administrativa de la deuda, se formulará de inmediato la pertinente denuncia,
una vez formada la convicción administrativa de la presunta comisión del hecho ilícito”.
43 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:25-01:26. De modo similar, Martínez-Buján: Derecho penal económico y de la empresa. Parte general,

382ss. García Cavero: Derecho penal económico, Parte general, I, 533ss.

44 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:27.
45 Sobre la contaminación total del patrimonio (“Kontamination des Gesamtvermögens”) véase en la doctrina alemana Voβ, Die

Tatobjekte, 131 y s.
46 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:27.
47 “Artículo 5.- Decomiso (…)

6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes, éstos podrán ser objeto de las medidas aplicables al
producto mencionadas en el presente artículo.
b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o
embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado.
c) Dichas medidas se aplicarán asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados de:
i) el producto.

59
LAVADO DE ACTIVOS

internacional, las medidas de coerción reales como el embargo o la incautación, o la

consecuencia jurídico-patrimonial del delito que se concreta en el comiso o decomiso,
sólo pueden afectar el patrimonio contaminado, dejándose indemnes los activos de
fuente lícita. Aunque estas reglas solo han sido parcialmente implementadas en el
derecho peruano50, debe aceptarse su aplicación directa e inmediata porque conforme
al art. 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman
parte del derecho nacional51, y si versan sobre derechos reconocidos por la
Constitución, en este caso el patrimonio que se puede ver afectado por el embargo, la
incautación o el comiso, se considera que tienen rango constitucional conforme a la
Cuarta Disposición Final y al contenido de los arts. 2 y 3 de la Ley Fundamental 52.
Evidentemente las Convenciones de Viena, de Palermo y de Mérida no son tratados
sobre derechos humanos, pero contemplan reglas que afectan y protegen derechos
fundamentales como el patrimonio de la persona, en concreto el derecho a diferenciar
y salvaguardar de cualquier medida temporal o definitiva el patrimonio de origen lícito.
Acorde con ello, el art. 253 del Código Procesal Penal de 2004 impone que la
restricción de estos derechos fundamentales a través de las medidas coercitivas se
someta a las garantías y principios esenciales como los de proporcionalidad y
razonabilidad53 que, aplicados al caso, conllevan la necesidad de que una investigación
por lavado de activos, y por ende la sentencia final, sólo puedan afectar los bienes de
origen ilícito.

3. La contaminación se extiende únicamente a la cuota tributaria y los bienes que

configuran la base imponible. Pero esta interpretación también es contraria a la ley
porque considera bienes contaminados a los que no provienen de un delito anterior,
esto es los que configuran la base imponible54.

ii) los bienes en los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o
iii) los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma manera y en la misma medida que el producto. (…).
8. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. (…)”
48 “Artículo 12. Decomiso e incautación (…)

3. Cuando el producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, esos bienes podrán ser objeto
de las medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.
4. Cuando el producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes podrán, sin menoscabo de
cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación, ser objeto de decomiso hasta el valor estimado del producto entremezclado.
5. Los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido el producto
del delito o de bienes con los que se haya entremezclado el producto del delito también podrán ser objeto de las medidas previstas en el
presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito. (…)
7. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del
delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios de su derecho interno y con la
índole del proceso judicial u otras actuaciones conexas.
8. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. (…)”
49 “Artículo 31. Embargo preventivo, incautación y decomiso (…)

4. Cuando ese producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes, éstos serán objeto de las
medidas aplicables a dicho producto a tenor del presente artículo.
5. Cuando ese producto del delito se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, esos bienes serán objeto de decomiso hasta
el valor estimado del producto entremezclado, sin menoscabo de cualquier otra facultad de embargo preventivo o incautación.
6. Los ingresos u otros beneficios derivados de ese producto del delito, de bienes en los que se haya transformado o convertido dicho
producto o de bienes con los que se haya entremezclado ese producto del delito también serán objeto de las medidas previstas en el
presente artículo, de la misma manera y en el mismo grado que el producto del delito. (…)
8. Los Estados Parte podrán considerar la posibilidad de exigir a un delincuente que demuestre el origen lícito del presunto producto del
delito o de otros bienes expuestos a decomiso, en la medida en que ello sea conforme con los principios fundamentales de su derecho
interno y con la índole del proceso judicial u otros procesos.
9. Las disposiciones del presente artículo no se interpretarán en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe” (…)
50 Vid. en especial el art. 102 pf. 3 del CP, conforme a la modificatoria del art. 1 de la ley n° 30076.
51 Novak – Salmón: Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos, 108. San Martín Castro: Derecho procesal penal, I, 19.
52 Novak – Salón: Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos, 123.
53 Cáceres Julca: Las medidas de coerción procesal. Sus exigencias constitucionales, procesales y su aplicación jurisprudencial, 39 ss.
54 Sobre una contaminación parcial del patrimonio (“Teilkontamination”) véase en la doctrina alemana Voβ: Die Tatobjekte, 124.

60
 IPDG - PERÚ

La posibilidad de perseguir el lavado de activos procedentes del delito tributario exige la

identificación de los bienes, lo que a juicio de Blanco Cordero55 solo será posible de modo
seguro en dos situaciones:

1. Cuando el objeto material del delito de blanqueo corresponde necesariamente a todo o

parte de la cuota tributaria porque la acción típica de blanqueo recae sobre todo el
patrimonio del defraudador o una parte importante del mismo. El autor pone este
ejemplo:
“El defraudador H dispone de un patrimonio total por valor de 100. Defrauda
a la Hacienda Pública una cuota tributaria por valor de 30. H compra a D un
vehículo por 60. En este caso no se puede considerar que dicha cantidad
proceda del delito fiscal, pues de acuerdo con el principio in dubio pro reo hay
que considerar que los 60 que paga no proceden del delito previo. La cosa
cambia si paga por el coche 80, porque al menos 10 de ellos proceden del
delito fiscal56”.

Aunque teóricamente es un ejemplo que guarda coherencia con el punto de partida, no

parece ser un ejemplo de tan fácil verificación práctica, dado que por lo general nadie
realiza operaciones que ya impliquen la disposición de casi todo su patrimonio de modo
que incluya al menos en parte lo dejado de pagar como tributo. La dinámica del lavado de
activos generalmente implica múltiples y variadas operaciones, de modo constante y
permanente a lo largo del tiempo.

2. En el segundo caso, el objeto material del delito de blanqueo corresponde

necesariamente a todo o parte de la cuota tributaria, porque la acción de blanqueo
recae sobre la base imponible. Blanco Cordero ejemplifica el caso del modo siguiente:

“Un defraudador tiene un capital no declarado por valor de 1.000 en una

cuenta bancaria en el extranjero. Imaginemos que la cuota tributaria que le
correspondería pagar fuese de 300. Sólo se cometerá delito de blanqueo de
capitales si se transfieren los 1.000, o si se transfieren más de 700, porque
entonces una parte de la cuota tributaria contaminada ha sido objeto material
del delito de blanqueo”57.

Estos casos son también teóricamente posibles, aunque no será tan frecuente que el
defraudador transfiera o convierta la totalidad o una parte importante de la base imponible,
en la medida que, al menos de inicio, lo perseguido será ocultar la existencia de esos bienes
a fin de que la autoridad tributaria no los descubra y por ende no pueda imputar, por
ejemplo, la existencia de desbalance patrimonial.

Desde esta perspectiva, queda claro que el espacio para la comisión del delito de lavado de
activos procedente del delito tributario, es bastante reducido. En la medida que no es
aceptable la tesis de la contaminación total del patrimonio del defraudador58, la dimensión
del lavado de activos está condicionada, como en todos los casos de blanqueo, a la
identificación segura, con las mínimas garantías probatorias, de los concretos bienes que
provienen de un delito anterior59.

55 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:28.

56 Ibid., 01:28.
57 Ibid., 01:29.
58 Con referencia a los problemas de desproporcionalidad (“Unverhältnismäβigkeit”) de la tesis de la contaminación total del patrimonio,

véase Voβ: Die Tatobjekte, 131, 132.

59 Sobre la procedencia de los bienes de un delito previo y la referencia general a la causalidad véase: Altenhain-NK: §261, 506, Rn. 52.

61
LAVADO DE ACTIVOS

3. Tratamiento de los casos de mezcla de bienes

En la casuística sobre lavado de activos son bastante comunes los supuestos de mezcla,
esto es la combinación de bienes de origen delictivo con los de fuente lícita, por ejemplo el
depósito del dinero producto de un delito anterior en la cuenta de ahorros personal con
fuente en negocios legales. En tales casos surge la cuestión en torno a si todo el producto
de la mezcla está contaminado, o si toda la mezcla debe reputarse como lícita porque parte
de los bienes son de origen legal, o si la contaminación alcanza únicamente a la parte de
origen delictivo60.

Los casos de mezcla, cuando los bienes de fuente ilícita derivan del delito tributario, tiene
como punto de partida la identificación de los concretos bienes contaminados con las
limitaciones ya expuestas.

Como he defendido anteriormente conforme a criterios de imputación objetiva 61, si se

mezclan activos de fuente ilícita y lícita, la contaminación de éstos últimos no dependerá de
una cuantía sino de sí, desde una perspectiva ex-ante, la conducta del lavador subordina la
renta lícita a la ilícita, sometiendo ambas a un proceso de reciclaje. Quien deposita dinero
sucio en una cuenta con dinero de origen legal mezcla patrimonios sólo en sentido fáctico,
pero no los arriesga en conjunto. En ese caso la necesidad de diferenciarlos conforme a las
Convenciones de Viena, de Palermo y de Mérida es imperativa.

Desde esa perspectiva, si una cuenta bancaria de US$100.000 incluye US$50.000 originados
en el fraude fiscal, quien conociendo del origen ilícito transfiere US$80.000, realiza el tipo
de blanqueo de capitales porque al menos US$30.000 están contaminados. Acorde con ello,
para Blanco Cordero, si alguien ha defraudado por 7.000 € y todo su patrimonio líquido
está en una única cuenta por 70.000 € y transfiere a un tercero la suma de 30.000 €, no
puede admitirse la tesis según la cual el 10% de lo transferido está contaminado. Sólo habrá
delito si es que la transferencia supera los 63.000 €. Lo mismo ocurre si los 70.000 € están
repartidos en 10 cuentas por igual y la transferencia por 30.000 € proviene de 5 de ellas, en
ese caso no tiene porqué presumirse que esas 5 cuentas corresponden precisamente al
dinero contaminado, debiendo reputarse ello más bien de las otras 5 cuentas que no se
usaron para las transferencias62.

No es aceptable en cambio la solución que da Blanco Cordero63 al caso de una cuenta con
200.000 €, de los cuales 100.000 € provienen del delito fiscal. Si A y B retiran 100.000 €
cada uno, entonces, conforme al principio in dubio pro reo, para el autor no se comete lavado
de activos porque se presume que cada uno retiró la parte limpia. A mi juicio, más allá de
las variantes financieras (cuenta mancomunada o no, retiro a doble firma o no), queda claro
que solo el primero, salvo específicos supuestos de coautoría, aunque supiera del origen
ilícito, realiza una conducta atípica porque conforme al principio in dubio pro reo, y tratándose
de bienes fungibles, no hay razones suficientes para considerar que las primeras sumas de
dinero utilizadas son las contaminadas. Del mismo modo, quien realiza el segundo retiro,
más allá de si conocía o no del origen ilícito, objetivamente podría realizar un acto típico de
lavado de activos porque su conducta recae sobre el dinero contaminado. En este caso la
punición estará condicionada desde luego a un análisis estricto de tipicidad dado que el
simple retiro de dinero maculado solo podría realizar el delito de lavado de activos en la

60 Sobre esto, ampliamente Caro Coria, ADPE 2, 2012, 208ss. En la literatura alemana véase Voβ: Die Tatobjekte, 129 y s.
61 En adelante, Caro Coria, ibid., 217.
62 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:30-01:31.
63 Ibid., 01:30.

62
 IPDG - PERÚ

medida que, por ejemplo, tengan el sentido de guardar, custodiar u ocultar bienes de origen
delictivo.

Pero si el lavador compra acciones con dinero de origen legal e ilegal entonces el acto de
inversión ha subordinado todo el dinero, la colocación se extiende al dinero limpio porque
éste ha sido consolidado con el sucio en un nuevo negocio. La comparación con los juegos
de azar es ilustrativa: quien apuesta grandes sumas de dinero con la expectativa de
enriquecerse lícitamente puede ganar o perder su patrimonio si no acierta en la apuesta, y
quien lava bienes –de origen mixto: legal e ilegal– con la expectativa de defraudar al sistema
antilavado de activos puede igualmente ganar si logra hacerlo sin ser descubierto o perderlo
todo porque ex ante lo arriesgó en conjunto pese a esa posibilidad. En ese sentido, resulta
ilustrativa la reciente regla del art. 102 párr. 3 del CP peruano, según el cual:
“Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de
procedencia lícita, procede el decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilícitos
mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido utilizados como medios o
instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilícita procedencia, en cuyo caso
procederá el decomiso de ambos tipos de bienes”.

4. Descontaminación

Tras la comisión del delito tributario la regulación establece dos casos específicos a través
de los cuales la cuota tributaria, el objeto material, puede desaparecer, de modo que los
bienes correspondientes a la cuota tributaria quedan descontaminados 64.

a. La prescripción del delito tributario

Partiendo como aquí de una concepción material de la prescripción65, si la conducta de

lavado de activos se realiza sobre bienes que podría reputarse emanan de un delito
tributario, pero el delito tributario ya ha prescrito al momento de realizarse dicha conducta,
estamos ante un caso de ausencia de objeto material 66.

Como he señalado anteriormente67, la despenalización y la prescripción del delito previo

suponen un cambio del estatus jurídico del objeto material: pasa de ser “peligroso” a no serlo.
La inexistencia de un objeto peligroso determina la inidoneidad absoluta de la conducta
para cometer lavado de activos, en el caso específico de la prescripción, la presunción de
inocencia se mantiene incólume ante el decaimiento de la obligación del Estado de
investigar y eventualmente sancionar un hecho de relevancia penal 68.

No puede por ello admitirse el planteamiento de Blanco Cordero, según el cual:

“Las causas de extinción de la responsabilidad criminal (entre ellas la

prescripción) suponen, precisamente, que con anterioridad ha existido
responsabilidad criminal generada por la comisión de un hecho punible, es
decir, de un hecho típico, antijurídico, culpable y punible (…) La existencia de
una causa de extinción de la responsabilidad criminal no impide mantener que se
ha cometido un hecho típico y antijurídico, con lo que se cumple el requisito exigido

64 Sobre la cuestión de la descontaminación (“Dekontamination”) en la literatura alemana, véase: Voβ: Die Tatobjekte, 136 y ss.
65 Pastor: Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal, 52. Ragués i Vallès: La prescripción penal, 41ss.
66 Acerca de la cuestión de la descontaminación como consecuencia de la prescripción del delito tributario, aunque advirtiendo que en

principio la punibilidad por lavado de dinero no queda excluida por la prescripción del delito previo Voβ: Die Tatobjekte, 138.
67 Caro Coria, ADPE 2, 2012, 217.
68 Meini Méndez: Sobre la prescripción de la acción penal, 281, 291.

63
LAVADO DE ACTIVOS

por el tipo del blanqueo (…) la prescripción del delito fiscal (…) no descontamina
los bienes, que siguen siendo idóneos para el blanqueo de capitales por proceder de
una actividad delictiva”69.

La discrepancia con esta tesis se debe precisamente a su punto de partida: parte del estado
de la cuestión es considerar que la prescripción del delito no implica una renuncia a la
presunción de inocencia, de modo que su acaecimiento no permite afirmar que estamos o
estuvimos ante un hecho típico, antijurídico y culpable. En rigor, el problema es otro y
estriba en saber si la prescripción del delito tributario impide que éste pueda ser objeto de
investigación y prueba, al menos a nivel del hecho punible (conducta típica y antijurídica),
en el proceso por lavado de activos a fin de establecer si existen bienes de origen delictivo,
opción a la que abona la llamada autonomía o independencia del lavado de activos frente al
delito fuente o anterior.

Desde mi punto de vista debe negarse esta posibilidad porque una de las consecuencias de
la prescripción es impedir que el hecho punible pueda ser nuevamente investigado para
efectos punitivos.

b. La regularización tributaria
Legislaciones como la española70, la argentina71 y la peruana72 prevén la llamada
regularización tributaria, es decir, la posibilidad de evitar la persecución penal por el delito
fiscal ya consumado y otros conexos bajo la condición de asumir voluntariamente el pago
de la deuda tributaria ante el órgano administrador del tributo 73 74. Esta regularización debe
ser ejercida de conformidad con dos requisitos concurrentes: (i) que sea espontánea, esto
es, que el contribuyente debe realizarla por iniciativa propia, y (ii) que el contribuyente
realice la regularización en la oportunidad debida, esto es, en el estadio temporal que la ley
reconoce para el ejercicio de la regularización, a saber, antes que la Fiscalía inicie la
correspondiente investigación del delito, o de manera subsidiaria, antes de que el órgano
administrador del tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado con el
tributo y período en el que se realizaron las conductas de naturaleza defraudatoria 75.

69 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:35.

70 Art. 305.4 del Código Penal: “Quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación tributaria, en relación con las
deudas a que se refiere el apartado primero de este artículo, antes de que se le haya notificado por la Administración Tributaria la
iniciación de actuaciones de comprobación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de regularización, o en el caso de
que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la
Administración Autonómica, Foral o Local de que se trate, interponga querella o denuncia contra aquél dirigida, o cuando el Ministerio
Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias.
La exención de responsabilidad penal contemplada en el párrafo anterior alcanzará igualmente a dicho sujeto por las posibles
irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización,
el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria”.
71 Art. 16 de la Ley 24.769: “En los casos previstos en los artículos 1° y 7° de esta ley, la acción penal se extinguirá si el obligado, acepta la

liquidación o en su caso la determinación realizada por el organismo recaudador, regulariza y paga el monto de la misma en forma
incondicional y total, antes de formularse el requerimiento fiscal de elevación a juicio. Este beneficio se otorgará por única vez por cada
persona física o de existencia ideal obligada.
La resolución que declare extinguida la acción penal, será comunicada a la Procuración del Tesoro de la Nación y al Registro Nacional de
Reincidencia y Estadística Criminal y Carcelaria”.
72 Artículo 189 párrafo 2 del Código Tributario.- JUSTICIA PENAL

“No procede el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, ni la comunicación de indicios de delito tributario por parte
del Órgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización
de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la
correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier
procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas
sobre la materia”.
73 Caro Coria – San Martín Castro: Gaceta Jurídica 66-B, 1999, 25ss.
74 Sobre la problemática del pago posterior (“spätere Bezahlung”) de los impuestos defraudados en la literatura alemana y su

desincriminación sobre la base de una ausencia de lesión del bien jurídico, véase Voβ: Die Tatobjekte, 137 y s.
75 Alpaca Pérez: Libertas. Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales 6, 2017, 20.

64
 IPDG - PERÚ

Esta previsión, en estricto, configura un claro caso de discriminación positiva, en la medida

que no suele existir un incentivo similar ante otros delitos económicos, ni para los delitos
patrimoniales, lo que expresa que la política criminal en materia penal tributaria tiene como
principal objetivo lograr que el defraudador regularice el pago ante la agencia tributaria.

Al respecto, Demetrio Crespo sostiene que la regularización tributaria obedece a una “mera
finalidad política estatal recaudatoria, que nada tiene que ver (…) con la política criminal en
sí, al menos de modo directo”76. Expresa, además, que afirmar “que la regularización
suponga un ´retorno´ es una cosa, pero que ´haga desaparecer el injusto´ por arte de magia,
es inadmisible y supone desconocer la naturaleza jurídico-penal de esta figura, que no
puede ser otra que la de una ´causa de levantamiento de la pena´, cuya sede natural es la
punibilidad, esto es, un estudio que en nada afecta al delito entendido como injusto
culpable”77.

Como ha establecido el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema peruana N° 2-2009/CJ-116

de 13.11.09: “El artículo 189° CT (…) incorpora una causa material de exclusión de pena
concebida procesalmente como un impedimento procesal, cuyo efecto es, de un lado,
excluir la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, y, de otro lado, impedir la
iniciación del proceso penal” (fundamento 6º). Y además: “En tanto se trata de una causa
material de exclusión de punibilidad ex post factum sus efectos liberatorios de la sanción
penal necesariamente alcanzan o benefician a todos los intervinientes en el delito –autores y
partícipes–78”.

En ese sentido, si el autor del delito tributario regulariza el pago de la deuda de acuerdo con
la regulación administrativa, entonces, quedará exento de responsabilidad penal,
produciéndose la descontaminación de los bienes que conforman la cuota tributaria. Al no
existir objeto material, dichos bienes no podrán ser objeto de lavado de activos.

El problema, o paradoja como la denomina Blanco Cordero79, surge más bien cuando la
regularización tributaria se realiza luego de que el autor del delito tributario realiza actos de
transferencia, ocultamiento u otros propios del blanqueo de capitales. En tales casos el
agente no podrá ser perseguido por delito tributario pero podría ser sancionado por lavado
de activos, lo que contradice el incentivo previsto para el pago voluntario.

IV. AUTONOMÍA DEL LAVADO DE ACTIVOS

La autonomía del delito de lavado de activos viene reconocida en la mayoría de

convenciones internacionales, así como en las legislaciones internas y/o la jurisprudencia 80.

En el caso del Perú, fue esbozada primero por el art. 6 párr. 3 de la Ley N° 27765, según el
cual: “En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que las actividades ilícitas
que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a
investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenatoria”. Esta
fórmula fue objeto de múltiples críticas, en particular porque la no exigencia de
investigación del delito previo podía conducir a condenas sin que se haya acreditado el

76 Demetrio Crespo, ADPE 4, 2018, 437.

77 Demetrio Crespo, ADPE 4, 2018, 437.
78 Vid. Fundamento 9°.
79 Blanco Cordero: RECPC 13-01, 2011, 01:38.
80 Acerca de la autonomía del lavado de activos en la doctrina alemana véase Altenhain-NK: §261, 493, Rn. 10 y s.; sobre el debate

alemán acerca del bien jurídico protegido en el lavado de dinero véase: Leip: Geldwäsche, 44 y s; también Voβ: Die Tatobjekte, 8 y s;
Ogbamichael: Deutsche Geldwäscherecht, p. 17, Altenhain-NK: §261, 493 Rn. 10 y s; Fischer: StGB, 1850 y ss.

65
LAVADO DE ACTIVOS

origen ilícito de los bienes81, ante lo cual se llegó a proponer, en contra del derecho positivo
pero con base en garantías constitucionales esenciales como la presunción de inocencia, el
derecho de defensa y el debido proceso, que la investigación del delito previo debía al
menos haberse iniciado junto con la del lavado de activos y que de no hallarse indicios
suficientes sobre el delito fuente entonces la investigación por lavado debía cerrarse 82. Esta
interpretación correctiva fue complementada en Perú con los aportes de la doctrina
española83, en el sentido de que no era necesario acreditar todos los elementos del delito
previo, el injusto culpable (incluso punible), sino y únicamente que la conducta generadora
de los bienes es típica y antijurídica, es decir la existencia de un injusto penal84, lo que ha
venido a identificarse como el criterio de la accesoriedad limitada85, la relación de accesoriedad
limitada entre el delito previo y el blanqueo de capitales 86, o la relación de integración porque el
hecho previo es sólo un elemento que complementa o se integra al tipo de blanqueo 87.
Aunque como ya se ha mencionado, la relación entre el delito precedente que dispensa el
objeto material y el delito de lavado de activos, no puede ser otra que una de imputación
objetiva.

La Corte Suprema peruana adoptó en el año 2010, con carácter vinculante, sólo una parte
de estos lineamientos y ha desarrollado algunos postulados sobre la prueba del delito
fuente. Se ha establecido

“que la vinculación de la actividad de lavado de activos con el delito fuente no puede

supeditarse a la estricta aplicación de las reglas de la accesoriedad que pueda
condicionar su naturaleza de figura autónoma y del bien jurídico también autónomo,
afectado por el lavado”, sin embargo, “El delito fuente, (…), es un elemento objetivo
del tipo legal (…) y su prueba condición asimismo de tipicidad. No es menester
como se ha indicado anteriormente, que conste acreditada la comisión mediante
sentencia firme, ni siquiera que exista investigación en trámite ni proceso penal
abierto. Es decir, expresamente se ha descartado una prejudicialidad homogénea de
carácter devolutiva”88.

Pero ello no enerva la necesidad de que en el mismo proceso por lavado de activos deba
ejercerse una suficiente actividad probatoria en torno al delito fuente. En ese sentido, se
señala que:

“El tipo penal de lavado de activos sólo exige la determinación de la procedencia

delictiva de dinero, bienes, efectos o ganancias que permita en atención a las
circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes. No hace
falta la demostración acabada de un acto delictivo específico, con la plenitud de sus
circunstancias, ni de los concretos partícipes en el mismo (…); es suficiente la
certidumbre sobre su origen, conocimiento de la infracción grave, de manera general.

81 Bramont-Arias: Actualidad Jurídica 105, 2002, 64.

82 Gálvez Villegas: El delito de lavado de activos, 308. García Cavero: Derecho penal económico. Parte Especial, II, 505.
83 En base a una norma que no tiene equivalencia en la legislación peruana, el art. 300 del CP español establece que las disposiciones del

capítulo sobre lavado de activos y receptación “se aplicarán aún cuando el autor o el cómplice del hecho del que provengan los efectos
aprovechados fuera irresponsable o estuviera penalmente exento de pena”. Esto significa que para efectos dogmáticos y de prue ba, es
suficiente que el delito previo se entienda como comportamiento antijurídico o injusto penal.
84 Bramont-Arias Torres: Algunas precisiones referentes a la Ley penal contra el lavado de activos, 522. Gálvez Villegas: El delito de lavado

de activos, 95. García Cavero: Derecho penal económico. Parte Especial, II, 503-504.
85 Martínez-Buján Pérez: Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 486, aunque califica esta denominación de impropia porque el

blanqueo no es un delito accesorio del delito previo.

86 Aránguez Sánchez: El delito de blanqueo de capitales, 198.
87 Arias Holguín: Aspectos político-criminales y dogmáticos del tipo de comisión doloso de blanqueo de capitales (art. 301 CP), 314-315, 325 nota 243. En

la doctrina alemana, véase sobre las características de la relación del lavado de dinero con el delito previo Altenhain-NK: §261, 500, Rn.
29 y ss; acerca de las dificultades para su prueba Feigen: Beweislastumkehr, 148 y s,
88 Fundamento Jurídico 32º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

66
 IPDG - PERÚ

Ha de constatarse algún vínculo o conexión con actividades delictivas graves (…) o

con personas o grupos relacionados con la aplicación de este tipo legal”89.

Así delimitado el objeto de prueba, la Corte Suprema desarrolla con poca novedad los
lineamientos básicos de la prueba indiciaria, considerada como idónea y útil en los procesos
vinculados a la criminalidad organizada en donde la prueba directa suele estar ausente 90.
Ello calza con el propio enunciado de la parte final del párr. 2º del art. 10 del D. Leg. 1106
conforme al cual “El origen ilícito que conoce o debía conocer el agente del delito podrá
inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”, norma que reproduce casi con
exactitud el contenido del párr. 1 del art. 6 de la derogada Ley N° 27765 y que en gran
medida tuvo como fuente el art. 3.3 de la Convención de Viena91 y del art. 6.2.f de la
Convención de Palermo92 que reconocen la relevancia de la prueba indiciaria93. Así, y
volviendo sobre el Acuerdo Plenario, finalmente la Corte Suprema enuncia y desarrolla,
también con escasa novedad, el sentido de algunos indicios que, conforme a la experiencia
criminológica, criminalística y jurisprudencial, son recurrentes en los casos de lavado de
activos94.

Este desarrollo jurisprudencial mantiene actualidad pese a que el art. 10 párr. 1 del D. Leg.
N° 1106 ha radicalizado la noción de autonomía del delito de lavado de activos. El nuevo
dispositivo establece que “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su
investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de
prueba o condena”. Al igual que la regulación derogada, no es necesario que el delito previo
haya sido en el pasado objeto de investigación o fallo alguno, dicha actividad probatoria
deberá ejecutarse cuando menos en el proceso penal que se instaure por el delito de lavado
de activos. Antes bien, son de destacarse dos novedades: por un lado, se ha enfatizado la
no necesidad de que el delito fuente haya sido objeto de prueba alguna en cualquier
contexto, dentro o fuera de un proceso oficial, lo que parece abrir la puerta a
investigaciones o procesos por lavado de activos que pueden iniciarse sin prueba alguna del
delito fuente que se postule. En esa misma línea restrictiva de derechos fundamentales, es
más grave todavía que la ley acepte la posibilidad de investigar el delito de lavado sin que el
delito fuente haya sido descubierto, lo que entendido de modo literal podría justificar la
realización de investigaciones por lavado sin la identificación y delimitación del delito
precedente, sin una hipótesis, por preliminar o provisional que fuera, sobre el delito fuente.
En ese contexto, con simples alertas como el desbalance patrimonial de una persona,
podría dictarse una decisión de diligencias preliminares o de formalización de investigación
preparatoria en donde la investigación gire en torno al enriquecimiento del particular 95 y no
al presunto delito que lo originó, y simplemente porque no es necesario que éste haya sido
descubierto. Principios constitucionales básicos como el de imputación necesaria, el
derecho de defensa o el derecho a probar, fundamentan la necesidad de determinación del

89 Fundamento Jurídico 35º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.

90 Fundamento Jurídico 33º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.
91 “El conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del

presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.

92 “El conocimiento, la intención o la finalidad que se requieren como elemento de un delito tipificado en el párrafo 1 del presente

artículo podrán inferirse de las circunstancias fácticas objetivas”.

93 Abel Souto: El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal español, 2005, 102-103, 251.
94 Fundamento Jurídico 34º del Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 de 16.11.10.
95 Como sanciona el art. 327 del CP colombiano al incriminar al que “de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para

otro, incremento patrimonial no justificado, derivado de una u otra forma de actividades delictiva”. Vid., Camargo: El delito de
enriquecimiento ilícito. 43 ss.

67
LAVADO DE ACTIVOS

delito precedente en toda investigación por lavado de activos 96 y, en consecuencia, la

inaplicación de estos extremos de la nueva norma.

En esa línea de ideas, la mínima actividad probatoria exigible debe orientarse a acreditar la
presencia antecedente de una actividad delictiva de modo genérico, que permita en atención
a las circunstancias del caso concreto la exclusión de otros posibles orígenes, sin
que sea necesaria ni la demostración plena de un acto delictivo específico generador
de los bienes ni de los concretos partícipes en el mismo97. Ello podrá hacerse dentro del
mismo proceso por lavado de activos, bien porque también se investiga una concreta
imputación por el delito fiscal o porque corresponderá acreditar el origen delictivo de los
bienes por ser un elemento objetivo del tipo de lavado.

Ahora bien, la regulación argentina y alemana son compatibles con la autonomía del delito
de lavado de dinero. El art. 303.1 del CP argentino se refiere a bienes provenientes de un
ilícito penal, expresión que en sentido estricto o restringido implica que en el proceso por
lavado de activos no deberá probarse todos los elementos del delito anterior, sino y
únicamente aquellos que integran el ilícito penal, es decir la existencia de actos que realizan
la tipicidad y antijuricidad98 del delito fiscal. Asimismo, en la doctrina se ha postulado de
modo similar que es suficiente “que quien tiene a su cargo la investigación del caso de
lavado sea el encargado de acreditar mediante indicios serios, graves y concordantes la
presencia del delito típicamente antijurídico”99. De modo similar se pronuncia el art. 261 (1)
del StGB alemán que en general se refiere al ocultamiento, etc., de un bien proveniente de
un hecho antijurídico.

V. AUTOLAVADO

También es objeto de debate si corresponde la punición por blanqueo de capitales contra el

autor del delito previo, 100 aquí concretamente, el defraudador de tributos. En sistemas
como el alemán [art. 261 (9) 2 del StGB101] y el austriaco (art. 165.1 del StGB 102) se
mantiene la regla, aunque no sin excepciones, de que la sanción 103 por lavado no alcanza a
quien participó en el delito fuente, sólo pudiendo sancionarse a aquellos (como el abogado
o el asesor contable o tributario) que no han intervenido en el delito previo. Lo mismo
ocurría en Argentina bajo la regla del art. 278.1°a), introducida por la Ley 25.246: se excluía
la autoría cuando el agente había participado en el delito anterior, la conducta de lavado
debía recaer sobre “bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado” al autor.

El fundamento de esta exclusión es debatido 104. Aquí compite también el mismo

fundamento esgrimido para excluir la punición del autoencubrimiento en diversas

96 Castillo Alva: Gaceta Penal & Procesal Penal 4, 2009, 341 ss.
97 Gómez Tomillo: Comentarios al Código penal, 1169.
98 Cúneo Libarona: El delito de lavado de dinero. 43.
99 Durrieu: El lavado de dinero en Argentina, 134.
100 Sobre el problema del autolavado o autoblanqueo en España véase: Bacigalupo: Delito fiscal y blanqueo, passim; Martinez-Arrieta:

Autoblanqueo, passim.
101 “No será sancionado (…) quien resulta punible como consecuencia de su participación en el delito del que preceden los bienes”. Sobre esto véase, por

todos: Altenhain-NK: §261, 497, Rn. 19. La actual regulación excluye tal impunidad si el autor o partícipe pone en circulación un objeto
resultante de un acto ilegal mencionado en la subsección (1) oración 2 y, por lo tanto, oculta el origen ilícito del objeto.
102 Se sanciona el “ocultar o dificultar el origen de las ventajas patrimoniales provenientes de un delito (…) cometido por otro”.
103 Sobre la regla de la exclusión de la punibilidad del autolavador del 261 inc. 9 del StGB, véase Altenhain-NK: §261, 497 Rn 19 y s.,

Joecks-SK: § 261, 589, Rn. 7, Fischer: StGB, 1866 y s, Ambos: La defraudación tributaria como hecho previo. Ilustrativo de forma genérica sobre
las causas de exclusión de la responsabilidad Roxin: AT, §22, Rn. 134 y s., sobre las causas de exclusión de la pena: El Mismo: AT, § 23,
Rn. 1036 y s.
104 Con referencia al problema de la fundamentación del 261 inc. 9 frase 2, véase Altenhain-NK: §261, 497 Rn 19 y s, también Ambos:

La defraudación tributaria como hecho previo.

68
 IPDG - PERÚ

legislaciones105. Desde esa perspectiva, los actos posteriores de lavado serían solo actos
post-ejecutivos, o actos de autoencubrimiento impunes,

“son actos de ocultamiento, encubrimiento u agotamiento de los bienes y activos

obtenidos por el delito anterior”106, “no cabe sancionar penalmente al autor o
partícipe del delito previo por el hecho posterior, toda vez que éste reviste para él la
naturaleza de un auto-encubrimiento impune que le blinda de la exigencia de
entregarse a la administración de justicia: la inexigibilidad de otra conducta viene aquí
a constituir el fundamento de la impunidad. Estamos así ante auto-encubrimiento
real donde la ocultación de los bienes y activos constituyen verdaderos actos
inexigibles de evitación de la entrega a las autoridades de la persecución penal (…) no
se puede exigir a una persona que ha cometido un delito entregarse a la justicia y
entregar igualmente los bienes y activos generados por su propio delito para no ser
sancionado doblemente (…) En el lavado de activos el autor quebranta así un deber
de autoinculpación, esto es: ¡Un deber jurídico inexistente!”107.

Esta línea de argumentos108 es a mi juicio relativa, y ello podría explicar el sentido de

regulaciones como la española, la peruana o la argentina (tras la Ley 26.683) que
actualmente permiten la imposición de la pena de lavado a quien cometió el delito anterior.
Y es que la punición del autolavado no puede equiparse a una violación del principio nemo
tenetur109: la norma no impone un deber de autoinculpación ni un deber de entrega de los
bienes objeto del delito anterior. La finalidad del tipo de lavado es evitar la circulación o el
tráfico de bienes de origen delictivo110, la norma primaria impone al ciudadano el deber de
no realizar actos de tráfico con dichos bienes, lo que se aprecia claramente cuando se
sanciona los actos de conversión o transferencia como supuestos de blanqueo de capitales.
Desde esa perspectiva la norma primaria no impone un deber de autoinculpación, el
mandato penal no es auto denúnciate, auto incrimínate, el mandato es no conviertas ni transfieras
bienes de origen delictivo. Lo mismo cabe decir respecto de los bienes, la norma primaria
derivada del tipo de lavado no incluye un mandato de devolución o retorno de los mismos.
Es más, si en verdad existiera un mandato de devolución, éste más bien podría deducirse
del tipo penal del delito precedente (en el delito fiscal el deber de entregar al Estado la
cuota tributaria) y de las normas penales y procesales de persecución penal, como la
incautación, el comiso o el embargo, pero no del tipo de lavado.

No obstante lo anterior, en aquellos sistemas como el peruano, el español o el alemán en

los que se sanciona el ocultamiento, la posesión o la mera tenencia de los bienes, la punición de
los actos de autolavado debe exigir la realización de actos posteriores al delito precedente o,
excepcionalmente, una tenencia pero con una tendencia subjetiva especial. Con el ejemplo
usado al inicio, si el defraudador recibe en una cuenta todo el dinero que constituye la base

105 Sánchez-Ostiz Gutierrez: El encubrimiento como delito, 136-140.

106 Caro John: Dogmática penal aplicada, 2010, 189.
107 Ibid., 192-193. Acerca de la idea de la mitbestrafte Nachtat en la doctrina alemana, véase: Murmann: AT, p. 491, Rn. 67 y s.; Altenhain-

NK: §261, 497, Rn. 21; (“straflose Nachtat”) Roxin, AT, B.II, 860, §33, Rn. 219 y s., Höper: Die mitbestrafte Vor- und Nachtat, passim.
Respecto a éste tema en relación con el delito fiscal como hecho previo del lavado de dinero véase Ambos: La defraudación tributaria como
hecho previo.
108 Seguida de modo general por Polaino Orts en su contribución para el libro del Seminario “Lavado de Activos y Compliance:

comparación Perú-Alemania” organizado en Göttigen el 18 y 19 de septiembre de 2014 por el Centro de Estudios de Derecho Penal
Económico y de la Empresa y el Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la Universidad de
Göttingen, en prensa.
109 Sobre el nemo tenetur en la doctrina alemana, véase, Bosch: Nemo tenetur, passim.
110 Acerca de los fines del tipo de lavado de dinero en la doctrina alemana, véase Jahn: §261., 1620, Rn. 3 y s.; Voβ: Die Tatobjekte, 6 y s.,

Altenhain: Anschluβdelikte, 395 y s., Altenhain-NK: §261, 491, Rn. 7 y s., latamente Leip: Geldwäsche, 39; con referencias genéricas a las
denominadas “EG-Geldwäscherichtlinie”: Ruhmannseder: §261, 1814. Rn. 1; también Degen: Mitwirkungspflichten der Kreditwirtschaft, 99 y
s. con una referencia a su trasfondo político-criminal: Fischer: StGB, 1781, Ogbamichael: Deutsche Geldwäscherecht, 5; y también la obra de
Sotiriadis, Georgios: Entwicklung, passim; desde un punto de vista criminológico Ackerman: Geldwäscherei, 71 y de manera más amplia la
obra de Suendorf: Geldwäsche, passim

69
LAVADO DE ACTIVOS

imponible, que por ende incluye la cuota tributaria, la simple posesión o tenencia de ese
dinero en la cuenta una vez que se ha consumado el delito tributario no equivale aún a la
comisión de lavado de activos. Es necesario para ello la realización de actos posteriores,
por ejemplo, la transferencia de ese dinero a la cuenta de una empresa off shore en un
paraíso fiscal o a una cuenta personal cifrada. La exigencia de ese acto posterior, distinto al
delito previo, se funda en la necesidad de evitar un bis in idem, en la medida que existan
actos diferenciados, no podrá apreciarse la identidad de hecho que es una condición
esencial para que el principio de ne bis in idem impida la punición múltiple111, en este caso la
que compete al delito anterior y la relativa al delito de lavado. Bajo este enfoque, tampoco
en los casos de ocultamiento, posesión o tenencia, la norma primaria del tipo de lavado
incluye un mandato de autoincriminación o devolución de los bienes que conforman el
objeto material del delito.

111 Ambos: La defraudación tributaria como hecho previo.

70
 IPDG - PERÚ

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Recomendaciones del GAFI. Paris 2012

JURISPRUDENCIA

Acuerdo Plenario de la Corte Suprema peruana nº 2-2009/CJ-116 de 13.11.09

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Sentencia del Tribunal Supremo Español 649/1996 de 17.12.1996.

75
LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

LA EXPANSIÓN MUNDIAL DEL BLANQUEO DE DINERO Y LAS

REFORMAS PENALES ESPAÑOLAS DE 2015, CON ANOTACIONES
RELATIVAS A LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE BOLIVIA,
ALEMANIA, ECUADOR, LOS ESTADOS UNIDOS, MÉXICO Y PERÚ

Miguel Abel Souto

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LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

LA EXPANSIÓN MUNDIAL DEL BLANQUEO DE DINERO Y LAS

REFORMAS PENALES ESPAÑOLAS DE 2015, CON ANOTACIONES
RELATIVAS A LOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE BOLIVIA,
ALEMANIA, ECUADOR, LOS ESTADOS UNIDOS, MÉXICO Y PERÚ

MIGUEL ABEL SOUTO112

I. LA EXPANSIÓN MUNDIAL DEL CASTIGO DEL BLANQUEO

Lo primero que debe criticarse del blanqueo de dinero, “preocupación fundamental” 113 o
“tema central de la política criminal”114, es la expansión mundial de su castigo, según
denuncié hace poco115. Cuando se habla de expansión del castigo del blanqueo de dinero se
acude a un símil: así como el universo se creó, según se dice, con el Big Bang y desde
entonces se está expandiendo constantemente así también los tipos penales del blanqueo de
dinero desde su aparición se vienen ampliando incesantemente116, su sanción obedece a una
“tendencia incremental”117 que resulta “cada vez más expansiva”118.

A modo de ejemplo se puede señalar lo ocurrido en España con los hechos previos:
la Ley orgánica 1/1988, de 24 de marzo, tipificó por primera vez el delito de blanqueo de
dinero circunscrito exclusivamente al narcotráfico, tras la perturbadora reforma de 23 de
diciembre de 1992, el Código penal, de 23 de noviembre de 1995, amplió las infracciones
antecentes a los delitos graves, poco después la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre,
expandió los hechos previos a cualquier delito; luego la reforma de 22 de junio de 2010
creó nuevos tipos agravados cuando los bienes procedan de algunos delitos contra la
Administración pública, los relativos a la ordenación del territorio o el urbanismo y, por
último, de momento, la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, acaba de expandir el campo
de los hechos previos del delito de blanqueo a las antiguas faltas 119, ahora convertidas
mayoritariamente en delitos leves120, con lo que se genera un control económico y social
excesivo.


Versión ampliada de la conferencia que pronuncié en la ciudad de Cuzco dentro del marco de la I convención internacional de delitos
de corrupción y lavado de activos, organizada por el Ilustre Colegio de Abogados de Cuzco los días 8 y el 9 de noviembre de 2018. Este
artículo se integra en el proyecto DER2015-67422R (AEI/FEDER, UE), financiado por la Agencia Estatal de Investigación (Ministerio
de Economía y Competitividad), Programa operativo FEDER 2014-2020 “Una manera de hacer Europa”.
112 Presidente de la Asociación Iberoamericana de Derecho Penal Económico y de la Empresa Director de la Revista Cuatrimestral

Europea sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero Catedrático acr. de Derecho penal Universidad de Santiago de
Compostela.
113 JOFFRE CALASICH, F. El delito de lavado de dinero en el ámbito criminal y empresarial. Evolución normativa del tipo penal en la

legislación boliviana (ley 1008, ley 004, 262, Código penal, Código del sistema penal), El Deber, Santa Cruz de la Sierra, 2018, p. 68.
114 BERRUEZO, R., en EL MISMO AUTOR/COPPOLA, N., El delito de blanqueo de dinero, B de F, Montevideo/Buenos Aires,

2018, p. 12, nota 30.

115 Vid. ABEL SOUTO, M., “The expansion of the punishment for money laundering”, en 18th World Congress of Criminology, 15 a 19 de diciembre

de 2016, Nueva Delhi, pp. 1-7.

116 Vid. ABEL SOUTO, M., La expansión penal del blanqueo de dinero, Centro Mejicano de Estudios en lo Penal Tributario, Méjico,

2016.
117 JOFFRE CALASICH, F., “Tendencias jurídico penales en la tipificación del blanqueo de capitales en latinoamérica. Los casos de

Pananá, Perú, Bolivia y Argentina”, en Boletín de Ciencias Penales, Universidad de Panamá, nº 8, julio-diciembre de 2017, p. 37.
118 BERRUEZO, R., “El delito de lavado y los honorarios profesionales”, en EL MISMO AUTOR, Imputación penal, Editorial

Mediterránea, Córdoba, 2015, p. 303.

119 ABEL SOUTO, M., “La expansión, operada por la Ley orgánica1/2015, de los hechos previos del delito de blanqueo a las antiguas

faltas”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), V congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 157-187.
120 Vid. FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, A., “Supresión de las faltas y creación de delitos leves”, en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.),

Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 45-82.

79
LAVADO DE ACTIVOS

De manera muy similar en Bolivia el castigo del blanqueo comienza en 1997

vinculado al narcotráfico, además de a los delitos cometidos por funcionarios y
organizaciones criminales121, con la incorporación del artículo 185 bis al Código penal, que
sancionaba con presidio de uno a seis años la adquisición, conversión o transferencia de
bienes con la finalidad de ocultar o encubrir122, el cual se modifica el 31 de marzo de 2010
por la Ley nº 004 de lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas
“Marcelo Quiroga Santa Cruz”, que incrementa los hechos previos a diez delitos y la pena a
privación de libertad de cinco a diez años123. Posteriormente, la Ley nº 170, de 9 de
septiembre de 2011, introduce en el Texto punitivo el artículo 133 bis sobre el
financiamiento del terrorismo que castiga conductas de blanqueo (adquisición y
transferencia así como posesión) incluso sobre bienes lícitos y la Ley nº 262, de 30 de julio
de 2012, vuelve a modificar el artículo 185 bis para ampliar los hechos previos a treinta y
cuatro delitos y tipificar como blanqueo la ocultación o disimulación junto a la mera
adquisición, posesión y utilización124. Después, la versión inicial del proyecto de Código del
sistema penal boliviano pretendió incrementar, en su artículo 106, la pena de la legitimación
de ganancias ilícitas a prisión de cinco a catorce años y los delitos previos a treinta y nueve
infracciones, aunque de modo sorprendente eliminó de ellas el delito fiscal y
contradictoriamente designó de cuatro formas diferentes los hechos previos: bienes con
origen ilícito, infracciones penales, delitos y crímenes. La segunda versión del proyecto, de
25 de mayo de 2017, expandía los hechos previos hasta las faltas, pues su artículo 103
únicamente requería el producto o las ganancias de una infracción penal, aunque exigía que
el objeto material alcanzase al menos el valor de setenta salarios mínimos nacionales
(140.000 bolivianos o 20.090 euros), rebajaba la pena a prisión de cinco a diez años,
eliminaba las conductas de conversión, transferencia, ocultación, disimulación, adquisición,
posesión y utilización, pero incorporaba la administración, disposición y contribución a la
circulación o indeterminada participación, requería siempre las finalidades de ocultación y
disimulación, incorporaba un tipo atenuado para castigar simples tentativas de blanqueo o
actos preparatorios con prisión de dos a seis años en caso de recepción de ganancias con la
intención de blanquear y añadía dos tipos agravados para sancionar con prisión de siete a
doce años a los miembros de una organización criminal destinada al blanqueo y a los
servidores públicos. Finalmente, la Ley nº 1005, de 15 de diciembre de 2017, por la que se
aprueba el Código del sistema penal125, incorpora un anexo I que expande a ciento doce
delitos los hechos previos del blanqueo de dinero, incluido el delito fiscal, vuelve a castigar,
en el artículo 105, la conversión y transferencia de bienes con la finalidad de ocultar o
encubrir su origen ilícito o de colaborar con los involucrados en las infracciones
catalogadas, también se recupera la tipificación del que oculte o disimule, a las que se le
añade la del que encubra, igualmente se retoma el castigo de la adquisición, posesión y
utilización sin finalidades, se mantiene la pena de prisión de cinco a diez años, pero
incrementada a prisión de siete a doce años en los dos tipos agravados que surgieron en la
segunda versión del proyecto, y desaparece la exigencia del valor mínimo del objeto
material que se había pretendido incorporar a última hora. Sin embargo, este non nato
Código acaba de ser abortado antes de su entrada en vigor.

121 Vid. ROJAS TORRICO, Y., “El bien jurídico protegido en el delito de legitimación de ganancias ilícitas del Código penal boliviano”,
en ABEL SOUTO, M./BERRUEZO, R./CELORIO VELA, A./ROJAS TORRICO, Y. (coords.), I congreso de la Asociación
Iberoamericana de Derecho Penal Económico y de la Empresa, Centro Mejicano de Estudios en la Penal Tributario, Ciudad de Méjico,
2018.
122 Vid. Ley nº 1768, de 10 de marzo de 1997, en www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_blv_ley1768.pdf (enero de 2018).
123 Cfr. JOFFRE CALASICH, F., El delito de legitimación de ganancias ilícitas (lavado de dinero) en el ordenamiento boliviano, El País,

Santa Cruz de la Sierra, 2012, pp. 63-66, 71-74, 181, 182 y 191.
124 Vid. CENTELLAS TARQUINO, C.B., Código penal y Código de procedimiento penal concordado con la nueva Constitución

política del estado, El Original, La Paz, 2017, pp. 66, 67, 92 y 93.
125 Vid. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, nº 1021, de 20 de diciembre de 2017.

80
 IPDG - PERÚ

También en Ecuador la incriminación del blanqueo empezó vinculada al

narcotráfico con la modificación de la Ley nº 108 sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de
17 de septiembre de 1990, operada por la Ley nº 25, de 15 de octubre de 1997.
Posteriormente, la Ley de prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del
financiamiento de delitos, de 18 de octubre de 2005, expandió los hechos previos del blanqueo,
que castigaba en los artículos 14 a 18, a los activos de cualquier origen ilícito, aunque con la
exigencia de que el objeto material excediese el valor de 5.000 dólares. Después se modificó
esta ley, el 30 de diciembre de 2010, para ampliar todavía más la intervención penal con la
supresión de la cuantía mínima relativa al monto de los activos, la creación de un tipo
agravado cuando se blanqueasen más de 50.000 dólares y el castigo de la nueva conducta de
egreso o exportación junto al anterior comportamiento de ingreso o importación. Dos años
más tarde, el 26 de julio de 2012, la ley de prevención ecuatoriana volvió a ser modificada y
poco después el Código orgánico integral penal, de 10 de febrero de 2014, que entró en
vigor el 10 de agosto del mismo año, derogó los mencionados artículos 14 a 18 de la ley
preventiva, aunque se reprodujo la mayor parte de su contenido en la nueva legislación 126.
Con todo, se aprovechó la ocasión para dar otra vuelta de tuerca en la represión del
blanqueo pues el artículo 317 del Código orgánico integral penal incrementó la pena
máxima privativa de libertad de nueve a trece años, incorporó un nuevo tipo atenuado para
el blanqueo de menos de 100 salarios básicos unificados del trabajador en general (36.600
dólares), pero rebajó los mínimos exigidos para la aplicación de los tipos agravados para el
blanqueo de cantidades comprendidas entre 100 y 200 salarios básicos unificados y de
montantes superiores a 200 salarios cuando antes la pena máxima de prisión de nueve años
requería blanquear más de 300.000 dólares, cambió la referencia a la obligación de la fiscalía
de “demostrar fehacientemente el origen ilícito de los activos” por una mera “obligación de
investigar”, eliminó la pena de incapacidad perpetua para el desempeño de cargos o
empleos públicos así como la alusión al dolo y se incluyó en el artículo 319 el delito de
omisión de control. Finalmente, el 9 de junio de 2016 fue aprobada la Ley orgánica de
prevención, detección y erradicación del delito de lavado de activos y del financiamiento de delitos 127.

Igualmente en Méjico se castigó por primera vez el blanqueo de dinero, el 1 de

enero de 1990, en el artículo 115 bis del Código fiscal de la federación con prisión de tres a
nueve años128, pena que fue ampliada poco después a prisión de cinco a quince años al
incorporase, por decreto publicado el 13 de mayo de 1996, el artículo 400 bis al Código
penal federal, la cual se agravaba en una mitad para los servidores públicos encargados de la
prevención y represión del blanqueo, agravación que se duplica desde la reforma publicada
en el Diario oficial de la federación el 14 de marzo de 2014, modificación que también
expande el castigo del blanqueo a nuevas conductas, como la posesión, conversión,
retirada, recepción y traspaso, elimina las finalidades de ocultar o encubrir y crea nuevos
tipos agravados de un tercio hasta la mitad de la pena para los consejeros, administradores
o empleados obligados por la normativa de prevención y hasta la mitad de la sanción para
los que utilicen a menores o inimputables en la comisión del blanqueo.

En el mismo sentido la incriminación del blanqueo en Perú comenzó vinculada al

narcotráfico129, con el decreto legislativo nº 736, de 12 de noviembre de 1991, que
incorporó al Código penal los artículos 296A y 296B, derogados por la Ley nº 25.399, de 10
de febrero de 1992, unos días después la Ley nº 25.404, de 26 de febrero de 1992,

126 Cfr. ANDOCILLA, V., “El delito de lavado de activos en la legislación ecuatoriana. (Comentarios al artículo 317 COIP)”, trabajo de
investigación realizado en el Centro de Derecho Penal Económico y de la Empresa de Lima, 2014, pp. 3 y 4.
127 Vid. GALLEGOS ORTIZ, M.M., “Breve análisis del lavado de activos en el Ecuador”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ

STEWART, N. (coords.), V congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
128 Cfr. MORENO HERNÁNDEZ, M., “Aspectos político-criminales y dogmáticos del lavado de dinero y el fraude fiscal”, en I jornada

internacional de Derecho penal tributario, Centro Mejicano de Estudios en lo Penal Tributario, Méjico, 2016, nota 16.
129 Cfr. HINOSTROZA PARIACHI, C., El delito de lavado de activos. Delito fuente, Grijley, Lima, 2009, p. 18.

81
LAVADO DE ACTIVOS

considera el blanqueo una modalidad agravada de receptación patrimonial con la

introducción en el Texto punitivo del párrafo segundo del artículo 195, derogado en menos
de dos meses por la Ley nº 25.428, de 11 de abril de 1992, que reinstaura los artículos 296A
y 296B130, el cual fue modificado por la Ley nº 26.223, de 21 de agosto de 1993, para
introducir la cadena perpetua131, y por la Ley nº 27.225, de 17 de diciembre de 1999.
Posteriormente el delito de blanqueo de dinero abandona la sede sistemática del Código
penal con la Ley penal contra el lavado de activos, Ley nº 27.765, de 27 de junio de 2002132, que
amplía los hechos previos133 a “diversas actividades delictivas rentables”134, ley penal
especial reformada el 6 de octubre de 2004, por la Ley nº 28.355, el 16 de enero de 2007,
por la Ley nº 28.950, y el 22 de julio de 2007, por el decreto legislativo nº 986 135, que castiga
expresamente el autoblanqueo136 y afecta a la finalidad perseguida por el blanqueador137.
Después, el 19 de abril de 2012 se publicó138 el vigente decreto legislativo nº 1.106 De lucha
eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado 139,
reformado por el decreto legislativo nº 1.249, de 25 de noviembre de 2016140, sobre Medidas
para fortalecer la prevención, detección y sanción del lavado de activos, que modifica el artículo 2 para
incluir el castigo de la mera posesión y suprimir las finalidades de evitar la identificación del
origen, la incautación o el decomiso en las conductas de adquisición, utilización, guarda,
administración, custodia, recepción, ocultación o mantenimiento y el decreto legislativo nº
1.352, de 6 de enero de 2017141, amplió la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas en casos de blanqueo al entrar en vigor, el 1 de enero de 2018. En definitiva, una
larga lista de modificaciones sobre el blanqueo que atenta contra la seguridad jurídica y
vulnera la consideración del Derecho penal como ultima ratio.

A juicio de TIEDEMANN la herencia de BECCARIA en materia de Derecho

penal económico abarca la necesaria certeza del Derecho, leyes claras y simples para la
prevención eficaz y la proporcionalidad que impone restringir la intervención del Derecho
penal142. Tamaña fortuna de ideales garantistas, toda esta herencia de BECCARIA, ha sido
dilapidada con las normas penales sobre el blanqueo, de raigambre estadounidense 143,
“relativamente nuevas”144, muy utilizadas por la fiscalía debido a su severidad y amplitud 145,
que se han expandido e impulsado por convenios y organismos internacionales146.

130 Cfr. CARO CORIA, D.C., “Régimen legal del lavado de activos (I): El tipo básico del lavado de activos”, en CARO CORIA,
D.C./REYNA ALFARO, L.M./REÁTEGUI SÁNCHEZ, J., Derecho penal económico, tomo II, Jurista editores, Lima, 2016, p. 635.
131 Cfr. GARCÍA CAVERO, P., El delito de lavado de activos, 2ª ed. actualizada, B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2015, p. 46.
132 Vid. CARO CORIA, D.C., “Régimen legal del lavado de activos (I): El tipo básico...”, cit., pp. 635 y 637.
133 Vid. HINOSTROZA PARIACHI, C. op. cit., p. 102.
134 GARCÍA CAVERO, P., op. cit., p. 47.
135 Cfr. CARO CORIA, D.C., “Régimen legal del lavado de activos (I): El tipo básico...”, cit., p. 637.
136 Cfr. MENDOZA LLAMACPONCCA, F.N., “Discusión en torno al autolavado y problemática sobre la actuación de los abogados

frente al lavado de activos”, en www.derecho.usmp.edu.pe, p. 17 y nota 46 (marzo de 2018).

137 Cfr. GARCÍA CAVERO, P., op. cit., loc. cit.
138 Cfr. SANTISTEBAN SUCLUPE, J.P., Lavado de activos vinculados al tráfico ilícito de drogas. Estudio crítico del decreto legislativo

nº 1.106. Doctrina y jurisprudencia, A&C ediciones, Lima, 2017, p. 24.

139 Cfr. CARO CORIA, D.C., “Régimen legal del lavado de activos (I): El tipo básico...”, cit., p. 631.
140 Vid. elperuano.com.pe (enero de 2018).
141 Ibidem.
142 Cfr. TIEDEMANN, K., “Cesare Beccaria e i reati economici”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, nº 3, 2013, pp. 1383 y 1384.
143 Vid. American jurisprudence, second edition. A modern comprehensive text statemet of american law, state and federal, completely revised and rewritten in the

light of modern authorities and developments, vol. 53A, Thomson/West, 2006, USA, §§58-68, pp. 767-779, 2014 cumulative supplement, vol. 53A,
Thomson Reuters, 2014, §§59-67, pp. 49-52; Corpus juris secundum. A contemporary statement of american law as derived from reported cases and
legislation, vol. 3A, Thomson Reuters, 2013, §1167, p. 341, vol. 37, 2008, §29, pp. 26 y 27, 2014 cumulative annual pocket part, vol. 37, §29, p.
4, vol. 15A, 2012, §286, pp. 558 y 559, 2014 acumulative annual pocket part, vol. 15A, §286, pp. 26 y 27; United States code annotated. Title 18,
crimes and criminal procedure, §§1761 to 1962, West group, 2000, §§1956 y 1957, pp. 481-539, 2014 cumulative annual pocket part, Thomson
Reuters, 2014, §§1956 y 1957, pp. 80-145; United States code service. Lawyers edition. 18 USCS, crimes and criminal procedure, §§1691-1960, Lexis
Nexis, Charlottesville, 2010, §§1956 y 1957, pp. 479-614, cumulative supplement, 2014, §§1956 y 1957, pp. 24-41.
144 AUTEN, M.R., “Money spending or money laundering: the fine line between legal and illegal financial transactions”, en Pace Law Review, vol. 33, nº 3,

2013, p. 23.
145 Cfr. STRADER, J.K., Understandig white collar crime, 3ª ed., Lexis Nexis, New Providence/San Francisco, 2011, p. 293.
146 Vid. ABEL SOUTO, M., Normativa internacional sobre el blanqueo de dinero y su recepción en el Ordenamiento penal español,

Tesis doctoral, Universidad de Santiago de Compostela, enero de 2001, en www.cervantesvirtual.com; ANDERSON, M., “International
money laundering: the need for ICC investigative and adjudicative jurisdiction”, en Virginia Journal of International Law, vol. 53, nº 3, 2013, pp. 763-786;
BUISMAN, S., “The influence of the european legislator on the national criminal law of member states: it is all in the combination chosen”, en Utrecht Law

82
 IPDG - PERÚ

Contradictoriamente Bolivia, que proclama desde el preámbulo de su Constitución

política del estado, de 7 de febrero de 2009, su pretensión descolonizadora, insiste, con las
reformas posteriores de 2010, 2012 y la non nata de 2017, en la reproducción de tipos
penales contra el blanqueo de abolengo estadounidense que conllevan una manifiesta
colonización jurídica, aunque en la práctica estas normas en Bolivia no se apliquen
demasiado, incluso se ha llegado a hablar de un solo caso de blanqueo esclarecido en
catorce años147, y no ayudan a la persecución penal las indemnizaciones que dispone el
artículo 98 del Código penal, que iba a estar en vigor hasta el 20 de junio de 2019 pero que
ahora parece que perdurará más tiempo, a los inocentes por los acusadores, fiscales y
jueces. Algo similar sucede en Ecuador con el artículo 318 del Código orgánico integral
penal, que castiga la incriminación falsa por lavado de activos y establece un tipo agravado
para los servidores públicos.

Este trabajo dejará constancia de las “importantes novedades” 148 introducidas

mediante las reformas españolas operadas por las leyes orgánicas 5/2010, 1/2015 y 2/2015
en materia de blanqueo de dinero, las cuales constituyen una evidente manifestación
expansiva del Derecho penal149 que olvida el principio de subsidiariedad150 y rompe con un
“Derecho penal garantista”151, “indudable”152 o “desbocada expansión”153 que transforma al
desbordado tipo del blanqueo154 en un representante genuino del Derecho penal del
enemigo, al castigar con penas desproporcionadas e injustificables155, aunque por suerte sin
llegar todavía hasta los 20 años de prisión del modelo estadounidense156, conductas muy

Review, vol. 7, nº 2, 2011, pp. 137-155; DELSTON, R.S./WALLS, S.C., “Strengthening our security: a new international standard on trade-based
money laundering is needed now”, en Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 44, nº 3, 2012, pp. 737-746; FIJNAUT, C., “The
european parliament and organised crime: the impeding failure of the Alfano committee”, en European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice,
vol. 21, nº 10, 2013, pp. 1-7; JOYCE, E., “Expanding the international regime on money laundering in response to transnational organized crime,
terrorism, and corruption”, en REICHEL, P. (ed.), Handbook of transnational crime & justice, Sage publications, Thousand Oaks/London/New
Delhi, 2005, pp. 81-97; MATALLÍN EVANGELIO, A., “El blanqueo de capitales en la normativa internacional: obligaciones derivadas
en el Ordenamiento jurídico español”, en VIDALES RODRÍGUEZ, C. (coord.), Tráfico de drogas y delincuencia conexa, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2014, pp. 275-293; POPA, G.D., “International cooperation in the struggle against trans-border organized crime and money
laundering”, en Contemporary Readings in Law and Social Justice, vol. 4, nº 2, 2012, pp. 575-578; RĂDULESCU, D., “International organizations
involved in money laundering prevention”, en Buletinul Universităţii Petrol-Gaze din Ploieşti, vol. LXII, nº 1, 2010, pp. 43-48; REIDER-GORDON,
M./BUTLER, T.K., “Anti-money laundering”, en International Lawyer, vol. 47, nº 1, 2013, pp. 387-405; VIDALES RODRÍGUEZ, C., El
delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada, Center for the
Administration of Justice, Florida International University, Miami, 1998.
147 Cfr. JOFFRE CALASICH, F., El delito de legitimación…, cit., pp. 69, nota 94, 72 y 184.
148 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo cuando los bienes tengan su origen en el delito de tráfico de drogas”,

en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), III congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2013, p. 226; también en FERNÁNDEZ TERUELO, J.G. (dir.), Estudios penales en homenaje al Profesor Rodrigo
Fabio Suárez Montes, Constitutio Criminalis Carolina, Oviedo, 2013, p. 358.
149 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión penal del blanqueo de dinero operada por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio”, en La Ley

Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 79, febrero de 2011, pp. 5-32; SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “Expansión del Derecho
penal y blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), II congreso sobre prevención y represión
del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 131-139.
150 Cfr. CASTRO MORENO, A., “Consideraciones críticas sobre la aplicación e interpretación del tipo subjetivo de los delitos de

blanqueo de capitales”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./COBOS GÓMEZ DE LINARES, M.A./GÓMEZ PAVÓN, P./MANJÓN-
CABEZA OLMEDA, A./MARTÍNEZ GUERRA, A. (coords.), Libro homenaje al Profesor Luis Rodríguez Ramos, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2013, p. 447.
151 CORCOY BIDASOLO, M., “Crisis de las garantías constitucionales a partir de las reformas penales y de su interpretación por los

tribunales”, en MIR PUIG, S./CORCOY BIDASOLO, M. (dirs.), Constitución y sistema penal, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, 2012, p. 161.
152 MORILLAS CUEVA, L. “Aspectos dogmáticos y político-criminales del delito de blanqueo de capitales”, en Revista Foro FICP, nº 2,

septiembre de 2013, p. 69.

153 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.), Código penal

comentado, 3ª ed., con concordancias y jurisprudencia. Actualizado a la LO 5/2010 de 23 de junio de 2010, tomo I, Bosch, Barcelona,
2012, p. 1089.
154 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales y ganancias no declaradas. (El desbordamiento del delito fiscal y del

blanqueo)”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J./COBOS GÓMEZ DE LINARES, M.A./GÓMEZ PAVÓN, P./MANJÓN-CABEZA

OLMEDA, A./MARTÍNEZ GUERRA, A., op. cit., pp. 656, 657 y 665; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción del blanqueo
de capitales”, en FERNÁNDEZ STEINKO, A. (ed.), Delincuencia, finanzas y globalización, Centro de Investigaciones Sociológicas,
Madrid, 2013, p. 375.
155 Cfr. VIDALES RODRÍGUEZ, C., “Blanqueo, ¿qué es blanqueo? (Estudio del artículo 301.1 del Código penal español tras la reforma

de la L.O. 5/2010)” en Revista General de Derecho Penal, nº 8, 2012, p. 2.

156 Cfr. BENNET, C.M./TURNER, C.D. (eds.), Money laundering. An analysis for federal law, Novinka, New York, 2013, p. VII; DOYLE, C.,

“Money laundering: an overview of 18 U.S.C. 1956 and related federal criminal law”, en BENNET, C.M./TURNER, C.D., op. cit., p. 1, que recoge
un listado e las penas máximas imponibles por blanqueo según los casos en pp. 34-39.

83
LAVADO DE ACTIVOS

alejadas de la puesta en peligro del bien jurídico157 y derogar o reducir garantías del
imputado158, lo transmuta, en el marco de una lógica “de emergencia”159 o “un discurso
securitario”160, incompatible con las exigencias de un ius puniendi democrático161, en una de
las más clamorosas muestras de la “fundamentación sociotecnológica de un Derecho penal,
convertido en instrumento político”162, con “quiebra de los valores y principios
constitucionales”163, en una herramienta “para investigar y perseguir situaciones
patrimoniales anómalas”164.

Pese a ser una manifestación del peyorativamente denominado “moderno”

Derecho penal165, la regulación del blanqueo de dinero “ha sufrido en los últimos años
tantas modificaciones”166 que atentan contra el principio de seguridad jurídica167, una
“incesante ampliación”168 franca169 y “sumamente discutible”170 que propicia “una
aplicación desmesurada cuando no aberrante”171, que han transformado al blanqueo, tanto
en España como en otros países172, en un “cuerpo extraño”173 o “monstruo jurídico”174
capaz de engullir lo no punible por otros tipos 175, a modo de “cuestionable”176 tipo de
recogida177 “omnicomprensivo”178, como demuestra la sentencia del Tribunal Supremo de
25 de octubre de 2012, la cual al no poder probar la participación dolosa en una estafa
castiga por blanqueo imprudente a una “mula” informática que, sin preocuparse por el
significado económico y jurídico de su trabajo, hizo varias transferencias a Moldavia de
dinero defraudado mediante phishing o pesca de datos protegidos179.

También en Alemania el tipo penal sobre el blanqueo ha sido modificado en

múltiples ocasiones, hasta se acaba de denunciar, recientemente, su “poca claridad

157 Vid. ARIAS MERLANO, J.C., El bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de dinero. (El caso colombiano 1982-2002), Tesis
doctoral, Universidad de Alcalá de Henares, diciembre de 2014; CEVALLOS Y TORRES, J.F. DE, Blanqueo de capitales y principio de
lesividad, Ratio Legis, Salamanca, 2014.
158 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., “El delito de blanqueo de capitales y el Derecho penal del enemigo”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ

STEWART, N., III congreso...”, cit., p. 376.

159 REBOLLO VARGAS, R., “La deslegitimación de la prevención del blanqueo de capitales en España. Análisis crítico de algunos

aspectos de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, nº 10, 2013, p. 202.
160 FARALDO CABANA, P., “La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo: ¿un tratamiento similar para

dos fenómenos distintos?”, en NEVES CRUZ, J./CARDOSO, C./LAMAS LEITE, A./FARIA, R. (coords.), Infrações económicas e
financeiras, Coimbra editora, 2014, p. 429.
161 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El Derecho penal económico español: de la pujanza económica a la depresión”, en

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, E./POSADA MAYA, R./CADAVID QUINTERO, A./MOLINA LÓPEZ, R./SOTOMAYOR

ACOSTA, J.O. (coords.), Derecho penal y crítica al poder punitivo del Estado. Libro homenaje al profesor Nodier Agudelo Betancur,
tomo I, Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 320.
162 VARELA CASTRO, L., “Últimas líneas jurisprudenciales en sede de blanqueo”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N.,

III congreso..., cit., p. 387.

163 Ibidem.
164 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit., p. 658.
165 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 375.
166 Ibidem.
167 Cfr. SILVENTE ORTEGA, J., Críticas a la prevención y represión del blanqueo de capitales en España desde la jurisprudencia y el

Derecho comparado con los países de la Unión Europea, Diego Marín, Librero-Editor, Murcia, 2014, p. 347.
168 CASTRO MORENO, A., “Consideraciones críticas...”, cit., p. 447.
169 Cfr REBOLLO VARGAS, R., “Limitaciones del Derecho penal en la prevención del blanqueo de capitales”, en GARCÍA ARÁN, M.

(dir.), La delincuencia económica. Prevenir y sancionar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 140.
170 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 52.
171 VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización de bienes como actos de blanqueo en la legislación penal española”, en

Revista Direito e Desenvolvimento, João Pessoa, nº 6, jul/dez. 2012, p. 48; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., p. 5.
172 Vid. CESONI, M.L. (sous la direction de), La lutte contre le blanchiment en droit belge, suisse, français, italien et international. Incrimination et

confiscation, prévention, entraide judiciaire, Bruylant, Bruxelles, 2013.

173 ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., Strafrecht, Besonderer Teil: Lehrbuch, 3. Auflage, Gieseking, Bielefeld, 2014,

§29, “Geldwäsche, §261”, marginal 6.

174 MUÑOZ CONDE, F., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 375.
175 Ibidem.
176 MATALLÍN EVANGELIO, A., “El «autoblanqueo» de capitales”, en Revista General de Derecho Penal, nº 20, noviembre de 2013, en

www.iustel.com, p. 40.
177 Cfr. ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginales 5, 8 y 31.
178 SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., p. 351.
179 Cfr. STS nº 834/2012, RJ\2013\1442, fundamentos de derecho primero y segundo, en www.westlaw.es (enero de 2018).

84
 IPDG - PERÚ

jurídica”180, en Italia se ha advertido la “constante expansión”181 de los delitos antecedentes

del blanqueo y en los Estados Unidos de América se ha puesto de relieve tanto la
vulneración de los principios de proporcionalidad, in dubio pro reo182 y non bis in idem en la
reforma relativa al producto o ganancias criminales brutas183 operada por la Ley de la
recuperación y la lucha contra el fraude 184, de 20 de mayo de 2009185, como la expansión de
los hechos previos del blanqueo a cientos de delitos, hasta el punto de que la estimación de
250 infracciones antecedentes se ha calificado de muy conservadora y en el caso James
contra los Estados Unidos, de 2007, se sentenció que hechos previos del blanqueo respecto
a las organizaciones criminales (RICO, Racketeer Influenced and Corrupt Organizations) eran
“casi todos los delitos federales bajo el sol”186.

Semejante tendencia expansiva en el castigo del blanqueo debería contenerse, según

recomienda DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, mediante los principios limitadores del ius
puniendi187, como a continuación propondré al analizar las últimas modificaciones del
Código penal en materia de blanqueo y su recepción jurisprudencial.

II. INCORRECCIÓN LÓGICA DE LA NUEVA RÚBRICA, AL NO USARSE EN

EL OBJETO MATERIAL DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA, Y LINGÜÍSTICA,
SEGÚN LA REAL ACADEMIA

Antes de analizar las modificaciones introducidas en 2015 en el Código penal español

conviene detenerse en la cuestión terminológica. La reforma de 22 de junio de 2010 altera,
en el título XIII del libro II, “incluso” 188 la rúbrica del capítulo XIV 189, que encabeza los
artículos 298 a 304 del Código penal, de manera que en el anterior rótulo “De la
receptación y otras conductas afines” se sustituyen las tres últimas palabras por “el
blanqueo de capitales”190, locución que luego ni se precisa, ni es definida, ni se emplea en el
tipo penal191, aunque pone de manifiesto la “autonomía de este delito” 192 y que no
representa una forma de receptación193, pues la anterior rúbrica permitía considerar el
blanqueo una especie del género receptación, como lo estimó la sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de diciembre de 2012 al dejar escrito, por dos veces, “receptación, en su
modalidad de blanqueo”194. Con todo, el “circunloquio”195 “blanqueo de capitales”
constituye un antitético híbrido de imprecisión y exactitud 196, ya que supone un contraste

180 FERNÁNDEZ, L./HEINRICH, B., “Die Strafbarkeit des Strafverteidiges wegen Geldwäsche durch Annahme des Honorars nach südafrikanischem
und deutschen Recht”, en Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, 126, nº 2, 2014, p. 394.
181 BIRINDELLI, G./FERRETTI, P./TORRE, M.LA, “Anti-money laundering in italian banks”, en British Journal of Economics, Management &

Trade, vol. 4, nº 6, 2014, p. 842.

182 Vid. LEVIN, D./STEWART, N., “Whither the rule of lenity”, en The Journal of the Federalist Society’s Practice Groups, vol. 10, 2009, pp. 42-

47.
183 Cfr. BENNET, C.M./TURNER, C.D., op. cit., pp. VII-IX.
184 Vid. DICKINSON, L.A., “Revisiting the «merger problem» in money laundering prosecutions post-Santos and the Fraud Enforcement and Recovery Act

of 2009”, en Notre Dame Journal of Law, nº 28, 2014, pp. 579-604.

185 Vid. REIDY, J., “The problem of «proceeds» in the era of FERA”, en American Journal of Criminal Law, vol. 37, nº 3, 2010, pp. 317-329.
186 Vid. DOYLE, C., op. cit., pp. 3, 5, 6, 69, 71 y notas 2 y 31.
187 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo en la reforma penal de 2010. La autoría y la participación en

el delito de blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., p. 299.
188 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 167.
189 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J.M., Lecciones y materiales para el estudio del Derecho penal. Tomo IV. Derecho penal. Parte

especial (Derecho penal económico), Iustel, Madrid, 2012, p. 163.

190 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, 18ª ed., revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 549.
191 Cfr. MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 72.
192 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 167.
193 Cfr. FARALDO CABANA, P., “El blanqueo de capitales tras la reforma de 2010”, en Revista de Inteligencia, nº 0, 1er trimestre de 2012,

p. 31.
194 STS nº 978/2012, antecedente primero y segunda sentencia, en Revista Cuatrimestral Europea sobre Prevención y Represión del Blanqueo de

Dinero, nº 1, 2014.
195 BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., “El delito de blanqueo de capitales”, en SILVA SÁNCHEZ, J.-M. (dir.), El nuevo

Código penal. Comentarios a la reforma, La Ley, Madrid, 2012, p. 441.

196 Lo mismo podría afirmarse respecto a la legislación ecuatoriana de la expresión “lavado de activos”, recogida en el artículo 317 del

Código orgánico integral penal, locución utilizada también en las dos leyes penales especiales peruanas de 2002 y 2012, decretos
legislativos que luego no aluden en su texto ni al verbo “lavar” ni al objeto material “activos”, aunque la primera redacción del art. 296B

85
LAVADO DE ACTIVOS

entre el laxismo técnico jurídico que entraña el primer término y la precisión que se
pretende con el segundo. Aparte de que la mayor precisión de las palabras “capitales”,
“bienes” y “activos”197 frente al “dinero” para designar el objeto material del delito no deja
de ser una pretensión, puesto que según el diccionario académico dinero equivale a
“hacienda” o “fortuna”198, esto es, conjunto de bienes, y para MARÍA MOLINER dinero
es tanto como “cosa de valor”199, sin olvidarse de que para la Real Academia solo existe el
dinero negro, pero no los bienes o capitales negros ni sucios. Además, la referencia al
“dinero”, tratándose del blanqueo, tiene una gran difusión tanto en España como en los
países de nuestro entorno jurídico. Así, en Bélgica200 y Francia201 se habla de blanchiment de
l’argent y en la Suiza francófona de blanchissage de l’argent, en los países sudamericanos
predomina la locución lavado de dinero202, en Alemania se sirven del término Geldwäsche y
los austríacos y suizos de habla germánica, añadiendo la partícula iterativa _erei, prefieren
referirse al Geldwäscherei203. Igualmente, los países anglófonos aluden al money laundering y
en Italia y en la parte helvética de habla italiana se acostumbra a denominar este fenómeno
como riciclaggio di denaro. Incluso aparece la mención al dinero en las rúbricas de algunos
textos punitivos, su articulado o ambos, v. gr., en el cuerpo del artículo 648 bis del Código
penal italiano204, tanto en el encabezamiento como en la redacción del artículo 305 bis del
Texto punitivo suizo205 o en la rúbrica del § 261 del StGB alemán (Geldwäsche), sin que ello
fuese óbice para que la doctrina germana mantuviese que no solo se podría blanquear
dinero, pues, a modo de ejemplo, en palabras de RUß, “en contra del tenor literal de la
designación típica el objeto del blanqueo de dinero no está limitado a recursos
monetarios”206, sino que se toman en consideración todos los valores u objetos
patrimoniales207. También el artículo 1956 del Código penal estadounidense, que castiga en

del Código penal se refería al “blanqueo o lavado de dinero” y las posteriores versiones de 1992 y 1999 aludían al “lavado de dinero”. Sin
embargo, en Bolivia la rúbrica del artículo 185 bis del Texto punitivo todavía vigente y del artículo 105 del non nato Código del sistema
penal intentan ofrecer una denominación técnica y no contradictoria a aludir a la “legitimación de ganancias”, mas después ninguno de
los dos sustantivos se emplea en la descripción típica de los párrafos primeros de los dos artículos y peturbadoramente las rúbricas
califican a las ganancias de “ilícitas”, generando la duda de si cabe blanquear ganancias no delictivas pero ilícitas, como los bienes
procedentes de infracciones administrativas o faltas, aunque el párrafo primero del artículo 185 bis del Texto punitivo vigente y el anexo
I del non nato Código del sistema penal descartan tal posibilidad. Mayor confusión provocó la versión inicial del proyecto de Código del
sistema penal boliviano, pues no se sabía si los hechos previos del blanqueo alcanzaban a las faltas, que el texto prelegislativo incorporaba
como novedad, ya que los hechos antecedentes se designaban de cuatro formas distintas: bienes de origen ilícito e infracciones penales,
expresiones que incluyen las faltas, delitos y crímenes, términos que las excluyen. La segunda versión del proyecto, de 25 de mayo de
2017, aunque expandió los hechos previos a cualquier infracción penal, incluidas las faltas, al fijar un valor mínimo del objeto material
neutralizaba tal expansión, exigencia que desaparece en la versión definitiva del non nato Código del sistema penal, cuyo anexo I descarta
claramente las faltas de los hechos previos del blanqueo.
197 LOMBARDERO EXPÓSITO, L.M., Blanqueo de capitales. Prevención y represión del fenómeno desde la perspectiva penal,

mercantil, administrativa y tributaria, Bosch, Barcelona, 2009, pp. 30 y 31.

198 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Espasa Calpe, Madrid, 2001, vigésima segunda edición, voz “dinero”,

segunda acepción; Diccionario esencial de la lengua española, Real Academia Española, Espasa Calpe, Madrid, 2006, voz “dinero”,
segunda acepción.
199 Diccionario de uso del español, Gredos, Madrid, 2007, 3ª ed., voz “dinero”.
200 Vid. CESONI, M.L./VANDERMEERSCH, D., “La lutte contre le blanchiment en Belgique”, en CESONI, M.L., op. cit., pp. 139-281.
201 Vid. BINET-GROSCLAUDE, A./TRICOT, J., “La lutte contre le blanchiment en France”, sous la supervision de GIUDICELLI-DELAGE,

G., en CESONI, M.L., op. cit., pp. 349-424.

202 En la norteamérica latina el Código penal federal mejicano, con plena corrección técnica, habla en el título vigésimotercero de

“Encubrimiento y operaciones con recursos de procedencia ilícita” y su capítulo segundo, en el que incluye el artículo 400 bis sobre el
blanqueo, no hace ninguna concesión al argot, sino que alude a las “operaciones con recursos de procedencia ilícita”.
203 Cfr. ARZT G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 9.
204 Cfr. MARTINO, A. Di, “La lutte contre le blanchiment en Italie”, traducido al francés por Maria Luisa Cesoni, en LA MISMA AUTORA,

op. cit., p. 425.

205 Cfr. CASSANI, U./PAVLIDIS, G., “La lutte contre le blanchiment en Suisse”, en CESONI, M.L., op. cit., p. 285.
206 RUß, W., “Kommentar zum § 261 StGB”, en StGB Leipziger Kommentar. Großkommentar, Walter de Gruyter, Berlin, 1994, 11. neubearbeitete

Auflage, p. 325, marginal 7, traducido al castellano por Miguel Abel Souto bajo el título “Comentario al parágrafo 261 del Código penal
alemán: el blanqueo de dinero”, en Dereito. Revista Xurídica da Universidade de Santiago de Compostela, vol. 6, nº 1, 1997, p. 183, marginal 7.
207 Cfr. ARZT, G., “Geldwäsche und rechtsstaatlicher Verfall”, en Juristen Zeitung, 1993, p. 913; ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH,

B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 12; BOTTKE, W., “Teleologie und Effektivität der Normen gegen Geldwäsche”, Teil 1, en Wistra, nº 3,
1995, p. 90; CEBULLA, M., “Gegenstand der Geldwäsche”, en Wistra, nº 8, 1999, p. 286; HÄCKER, J., en MÜLLER-GUGENBERGER,
C./BIENECK, K. (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht. Handbuch des Wirtschaftsstraf- und ―ordnungswidrigkeitenrechts, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln, 2006,
4., neu bearbeitete und erweiterte Auflage, §51, p. 1486, marginal 26; HELMERS, G., “Zum Tatbestand der Geldwäsche (§261 StGB): Beispiel einer
rechtsprinzipiell verfehlten Strafgesetzgebung”, en Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, 2009, nº 3, p. 511; HETZER, W., “Der Geruch des
Geldes - Ziel, Inhalt und Wirkung der Gesetze gegen Geldwäsche”, en Neue Juristische Wochenschrift, 1993, p. 3299; KNORZ, J., Der Unrechtsgehalt des
§261 StGB, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1996, p. 31; KÖRNER, H.H./DACH, E., Geldwäsche. Ein Leitfaden zum geltenden Recht, Verlag
C.H. Beck, München, 1994, p. 15, marginal 12; LACKNER, K./KÜHL, K., Strafgesetzbuch Kommentar, Verlag C.H. Beck, München, 2007, 26.

86
 IPDG - PERÚ

su título 18 el blanqueo, incluye conceptos amplios de productos, instrumentos monetarios

y transacciones financieras208. Hasta en China se refieren al “dinero” para aludir a este
fenómeno, pues en la palabra 洗钱 (xǐqián) la primera parte significa “lavado” y la segunda
“dinero” En suma, mucho más adecuado hubiese sido que la reforma de junio de 2010
uniese al vocablo “blanqueo” la voz “dinero”, en la medida en que el mencionado término
constituye el menos antitético y el más extendido de los que se emplean para designar el
objeto material209. En este sentido la Real Academia Española, en la última actualización de
su diccionario, constata la incorrección lingüística de la rúbrica “blanqueo de capitales” al
desterrar tal locución de nuestro léxico y sustituirla por la expresión “blanqueo de
dinero”210.

Respecto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es de alabar la sensibilidad

lingüística de la que hace gala el alto tribunal en la sentencia de 29 de noviembre de 2011,
que constantemente (en 22 ocasiones) utiliza la locución “blanqueo de dinero” y tan solo
una vez emplea los términos “blanqueo de capitales”, obligado al hacer una cita literal y
entrecomillada de otra sentencia, resolución de noviembre de 2011 que castiga a cuatro
años y nueve meses de prisión y multa de 21.043.450 euros al miembro de una
organización por remitir al extranjero 10.571.725 euros procedentes del narcotráfico
mediante el sistema hawala211.

III. EXPANSIÓN DE LOS HECHOS PREVIOS POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015

Ya la Ley orgánica 5/2010, en el inciso inicial que contiene el artículo 301.1, respecto al
requisito relativo al conocimiento de que los bienes tengan su origen “en un delito”,
cambió estas palabras por la “imprecisa”212 o genérica213 fórmula “en una actividad
delictiva”, “sin quedar clara la finalidad perseguida” 214 con la sustitución, locución a la cual
se atribuyó un “muy discutible”215 afán expansivo y, en principio, mayor amplitud que al
anterior sustantivo “delito”216, pues parecía permitir la inclusión de las faltas en los hechos
previos del blanqueo217, lo que supondría “una enorme ampliación del ámbito de este

Auflage, § 261, p. 1134, marginal 3; RENGIER, R., Strafrecht. Besonderer Teil I. Vermögensdelikte, Verlag C.H. Beck, München, 2008, 10. Auflage,
p. 362, marginal 6; STREE, W., en SCHÖNKE, A./SCHRÖDER, H./CRAMER, P./LENCKNER, T./ESER, A./STREE,
W./EISELE, J./HEINE, G./PERRON, W./STERNBERG-LIEBEN, D./SCHITTENHELM, U., Strafgesetzbuch Kommentar, Verlag C.H.
Beck, München, 2006, 27. neu bearbeitete Auflage, § 261, p. 2168, marginal 3; TRÖNDLE, H./FISCHER, T., Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
Verlag C.H. Beck, München, 2010, 57. Auflage, § 261, p. 1754, marginal 6.
208 Cfr. American jurisprudence, second edition, 2014 cumulative supplement, cit., §59, p. 49; DOYLE, C., op. cit., pp. 5, 9, 10, 11, 14 y 74, nota 58;
STRADER, J.K., op. cit., pp. 296, 300 y 310-312; United States code annotated, 2014 cumulative annual pocket part, cit., pp. 98 y 99; United States
code service, 2010, cit., pp. 494-498.
209 Sobre la cuestión terminológica vid. el primer capítulo de la monografía ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero en la normativa

internacional: especial referencia a los aspectos penales, Servicio de publicacións e intercambio científico, Universidad de Santiago de Compostela,
Santiago, 2002, pp. 23-40 y 270.
210 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, Avance de la vigésima tercera edición, voz “blanqueo”, en

http://www.lema.rae.es/drae/?vol=blanqueo, marzo de 2014, vigésimotercera edición, edición del tricentenario, Espasa Libros,
Barcelona, octubre de 2014.
211 Cfr. STS nº 1283/2011, RJ\2012\1806, en www.westlaw.es (enero de 2018).
212 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., pp. 282 y 288.
213 Cfr. REBOLLO VARGAS, R., en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J. (dir.), Derecho penal español. Parte especial (II), Tirant lo Blanch,

Valencia, 2011, p. 773.

214 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo de capitales (arts. 301 y 302)”, en ÁLVAREZ GARCÍA,

F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 340; DE LA
MISMA AUTORA, “Ganancias criminales...”, cit., p. 664; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción...”, cit., p. 375.
215 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 282.
216 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “El nuevo modelo de reacción penal frente al blanqueo de capitales. Los nuevos tipos de

blanqueo, la ampliación del comiso y la integración del blanqueo en el modelo de responsabilidad penal de las empresas”, en Diario La
Ley, nº 7657, 22 de junio de 2011, p. 6; DEL MISMO AUTOR, “Blanqueo de capitales”, en ORTIZ DE URBINA GIMENO, I.
(coord.), Memento experto Francis Lefebvre. Reforma penal. Ley orgánica 5/2010, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2010, pp. 318,
319 y 324, marginales 2934, 2936 y 2968.
217 Cfr. SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO, A., Derecho penal. Parte especial, 16ª ed., Dykinson, Madrid, 2011, p. 562;

SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., pp. 114 y 449.

87
LAVADO DE ACTIVOS

delito”218 rechazable “de plano”219, ya que el control económico y social que implicaría el
castigo del blanqueo sería “más que excesivo”220, por lo que se había dicho que “no hay que
prever que la modificación tenga más trascendencia que la nominalista” 221 y que el cambio
carecía de “relevancia”222.

En efecto, aun cuando los nuevos términos “actividad delictiva” constituyesen una
perturbadora mención que podía abrir la caja de Pandora de la que saldrían todos los males
de la expansión del blanqueo, las faltas, antes de la reforma operada por la Ley orgánica
1/2015, debían excluirse de los hechos previos223 sobre la base de una interpretación literal,
histórica y sistemática224.

Gramaticalmente “actividad delictiva”, según enseña el diccionario académico, es

solo la “relativa al delito”, términos que, en sentido estricto, no incluían las faltas. Si se
hubiese querido abarcar las faltas se habría empleado la inequívoca fórmula “infracción
criminal”225.

Por otra parte, una interpretación histórica226, que atendiese a los antecedentes
legislativos, confirmaba la exclusión gramatical de las faltas, pues en el Anteproyecto de
2008 todavía figuraba la voz “delito”227, cuya sustitución propuso el Consejo Fiscal en su
informe228 por “actividad delictiva”229 para poner de relieve que no se precisa 230 “la
existencia ni la constancia formal de condenas previas” 231 por el delito base232 del que
procedan los bienes objeto de blanqueo233, como recuerdan las sentencias del Tribunal
Supremo de 12 de diciembre de 2011234, 30 de octubre235, 9 de noviembre236 y 5 de
diciembre de 2012237, lo cual ya resultaba tan evidente238 para doctrina y jurisprudencia239

218 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal..., cit., p. 557.

219 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales…”, cit., p. 666; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción...”,
cit., p. 376.
220 MORENO ALCÁZAR, M.A., “Receptación y blanqueo de capitales”, en BOIX REIG, J. (dir.), Derecho penal. Parte especial.

Volumen II. Delitos contra las relaciones familiares, contra el patrimonio y el orden socioeconómico, Iustel, Madrid, 2012, p. 689.
221 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168.
222 FARALDO CABANA, P., “El blanqueo…”, cit., p. 31; DE LA MISMA AUTORA, “Antes y después de la tipificación expresa del

autoblanqueo de capitales”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXIV, 2014, p. 54.

223 Cfr. FLORES MENDOZA, F., “La responsabilidad penal del denominado mulero o phisher-mule en los fraudes de banca electrónica”,

en Cuadernos de Política Criminal, nº 2, 2013, pp. 180 y 181; LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo…”, cit., p. 228;
REGIS PRADO, L., “El nuevo tratamiento penal del blanqueo de capitales en el Derecho brasileño. (Ley 12.683/2012)”, en Revista de
Derecho Penal y Criminología, nº 10, 2013, p. 395.
224 Así también vid. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., Estudios sobre las reformas del Código penal. (Operadas por las LO 5/2010,

de 22 de junio, y 3/2011, de 28 de enero), Civitas/Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2011, p. 466.

225 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J.M., Lecciones..., cit., p. 166.
226 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 228 y 229, nota 15.
227 Anteproyecto de Ley orgánica por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, aprobado e n el

consejo de ministros de 14 de noviembre de 2008, en DIEGO DÍAZ-SANTOS, M.R./MATELLANES RODRÍGUEZ, N.P./FABIÁN

CAPARRÓS, E.A. (compiladores), XXI Congreso universitario de alumnos de Derecho penal, Ratio legis, Salamanca, 2009, p. 27.
228 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo…”, cit., p. 340; DE LA MISMA AUTORA, “Ganancias

criminales…”, cit., p. 665; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción...”, cit., p. 376; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho
penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 485; DEL MISMO AUTOR, Derecho penal
económico y de la empresa. Parte especial, 4ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 601.
229 Vid. Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de Ley orgánica por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de

noviembre, del Código penal, aprobado en su sesión de 4 de febrero de 2009, en DIEGO DÍAZ-SANTOS, M.R./MATELLANES
RODRÍGUEZ, N.P./FABIÁN CAPARRÓS, E.A., op. cit., p. 198.
230 Cfr. CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., “El delito de blanqueo de capitales”, en Revista

Jurídica de Catalunya, nº 4, 2011, p. 159.

231 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal español. Parte especial, 6ª ed. revisada y actualizada, Atelier, Barcelona, 2010, p. 1295.
232 Cfr. MESTRE DELGADO, E., en LAMARCA PÉREZ, C. (coord.), Delitos y faltas. La parte especial del Derecho penal, Colex,

Madrid, 2012, p. 477; DEL MISMO AUTOR, en LAMARCA PÉREZ, C. (coord.), Delitos y faltas. La parte especial del Derecho penal,
2ª ed., Colex, Madrid, 2013, p. 447.
233 Cfr. VIVES ANTÓN, T.S./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., en ORTS BERENGUER, E./CARBONELL MATEU, J.C./GONZÁLEZ

CUSSAC, J.L./MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal. Parte especial, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, CD, 6.5.1.1.
234 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 229.
235 Vid. STS nº 811/2012, RJ\2012\11067, fundamentos de derecho vigésimo primero y vigésimo segundo, en www.westlaw.es (enero de

2018).
236 Vid. STS nº 857/2012, RJ\2012\11325, fundamento de derecho segundo, en www.westlaw.es (enero de 2018).
237 Vid. STS nº 974/2012, RJ\2013\217, fundamentos de derecho vigésimo octavo y trigésimo séptimo, en www.westlaw.es (enero de

2018).

88
 IPDG - PERÚ

que la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2012 estima “reiterado ad nauseam”
que no se exija una condena por el delito antecedente 240, pues la sentencia absolutoria sobre
el delito previo puede serlo por razones distintas a la inexistencia de la actividad delictiva241,
pero no basta que las empresas del recurrente en varios ejercicios hubiesen declarado
pérdidas, sino que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2012, “lo
realmente exigido por el precepto considerado es la acreditación suficiente de que los
bienes inicialmente bajo sospecha tuvieron su origen en concretos delitos”242, aunque
normalmente la jurisprudencia ni siquiera requiere la identificación del acto delictivo
concreto del que derivan los bienes243, el “conocimiento de un delito en particular”244, con
lo que la reforma subraya el deseo de convertir el blanqueo en “un tipo de recogida y hasta
de sospecha”245. Tampoco en los Estados Unidos se viene exigiendo un conocimiento
exacto del hecho previo para aplicar los tipos penales sobre el blanqueo de los artículos
1956 y 1957246. En idéntica línea el inciso final del artículo 185 bis del Texto punitivo
boliviano todavía vigente dispone que “el delito de legitimación de ganancias ilícitas es
autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia
condenatoria previa, respecto a los delitos mencionados en el primer párrafo”, términos
que reproduce el Código del sistema penal, de 15 de diciembre de 2017, en el párrafo
quinto de su artículo 105, con los únicos cambios de delito “enjuiciado y sentenciado” por
legitimación “juzgada y sancionada” así como “delitos mencionados en el párrafo primero”
por “infracciones penales señaladas en el anexo I”. En el mismo sentido puede
interpretarse la incorporación en Perú del término “sanción” por el decreto legislativo
1.249, de 25 de noviembre de 2016, en el artículo 10, sobre autonomía del delito, del
decreto legislativo 1.106, de 18 de abril de 2012, aunque la cuestión ha suscitado una gran
polémica en relación con la sentencia de casación nº 92, de 8 de agosto de 2017, de la Corte
Surprema de Justicia de la República, segunda sala penal transitoria.

Igualmente, una hermenéutica que tomase en consideración los antecedentes

legislativos internacionales nos conduciría a la misma exclusión de las infracciones leves, ya
que las considerablemente ampliadas 247 directivas 2001/97 y 2005/60, las cuales utilizan los
mismos términos “actividad delictiva” que ahora se incorporan al Código 248, pese a abarcar

238 Cfr. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., en MOLINA FERNÁNDEZ, F. (coord.), Memento práctico Francis Lefebvre, Penal
2011, Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2010, p. 1131, marginal 12400; DEL MISMO AUTOR, Estudios..., cit., pp. 455, 456, 469 y
470; FARALDO CABANA, P., “Antes y después...”, cit., p. 55; FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “El nuevo...”, cit., p. 7; GALLEGO
SOLER, J.I., en CORCOY BIDASOLO, M./MIR PUIG, S. (dirs.), Comentarios al Código penal. Reforma LO 5/2010, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, p. 665; GONZÁLEZ RUS, J.J., en MORILLAS CUEVA, L., (coord.), Sistema de Derecho penal español. Parte
especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 640; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Código penal. (Adaptado a la Ley orgánica 5/2010, de
22 de junio). (Comentarios y jurisprudencia), II, Parte especial. (Artículos 138 a 639), Comares, Granada, 2010, pp. 726 y 727;
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa, coordinación de la obra a cargo de PUENTE ABA, L.M.,
resumen y actualización de la lección relativa al blanqueo por FARALDO CABANA, P., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 255;
MORENO ALCÁZAR, M.A., op. cit., p. 689; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., op. cit., p. 159; MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos
dogmáticos...”, cit., pp. 71, 95 y 96; REBOLLO VARGAS, R., en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., op. cit., p. 779; DEL MISMO AUTOR, “La
deslegitimación...”, cit., p. 215; DEL MISMO AUTOR, “Limitaciones...”, cit., p. 146; SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO,
A., op. cit., p. 564.
239 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión...”, cit., pp. 12 y 13; DEL MISMO AUTOR, “La reforma penal, de 22 de junio de 2010, en

materia de blanqueo de dinero”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., II congreso..., cit., pp. 72 y 73 y bibliografía allí
citada.
240 Cfr. STS nº 578/2012, RJ\2012\9057, fundamentos de derecho noveno, décimo y undécimo, en www.westlaw.es (enero de 2018).
241 Cfr. HURTADO ADRIÁN, A., “Blanqueo de capitales. (Art. 301.1)”, en JUANES PECES, A. (dir.), Reforma del Código penal.

Perspectiva económica tras la entrada en vigor de la Ley orgánica 5/2010 de 22 de junio. Situación jurídico-penal del empresario, El
Derecho, Madrid, 2010, p. 253.
242 STS nº 190/2012, RJ\2012\5307, fundamento de derecho cuarto, en www.westlaw.es (enero de 2018).
243 Cfr. CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168.
244 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., p. 1089.
245 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 288.
246 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 5, 11, 13, 15, 16, 22, 70, nota 17, 75, nota 75 y 83, nota 170; STRADER, J.K., op. cit., pp. 297 y 300; United

States code annotated, 2014 cumulative annual pocket part, cit., p. 113; United States code service, 2010, cit., pp. 493, 494, 586 y 587.
247 Cfr. AMBOS, K., Internationales Strafrecht. Strafanwendungsrecht. Völkerstrafrecht. Europäische Strafrecht, 2. Auflage, Beck, München, 2008, p. 436,

marginal 32a.
248 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo...”, cit., pp. 341 y 342; DE LA MISMA AUTORA, “Ganancias

criminales...”, cit., pp. 666 y 667; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción...”, cit., pp. 376 y 377; MARTÍNEZ-BUJÁN

89
LAVADO DE ACTIVOS

“la práctica totalidad de los delitos”249, no citan las faltas en sus catálogos de infracciones,
como tampoco se incluyen en la definición que la decisión marco del Consejo, de 26 de
junio de 2001, ofrece sobre la “actividad delictiva” ni en el Convenio de Varsovia, de 16 de
mayo de 2005250.

Asimismo, la interpretación sistemática también descartaba de los hechos previos

del blanqueo las faltas, dado que el “origen en una actividad delictiva” por fuerza tiene que
ser el mismo “origen ilícito” del que se habla poco después en el artículo 301.1 respecto a
las conductas indeterminadas para ocultar o encubrir, las cuales constituyen, de
conformidad con los antecedentes internacionales251, tentativas específicas cuya comisión
consumada se tipifica en el artículo 301.2 252, que se refiere a los hechos previos con la
fórmula “delitos expresados en el apartado anterior”. En idéntico sentido la sistemática
obligaba a descartar las faltas en la “actividad delictiva” del artículo 301 por pura
coherencia, habida cuenta de que el 301.4 castiga el blanqueo aunque el “delito del que
provinieren los bienes”, al que se refiere en los apartados anteriores, se cometiere en el
extranjero253.

De otro lado, las faltas debían excluirse de los hechos previos del delito de
blanqueo porque en caso contrario se vulneraría la consideración del Derecho penal como
ultima ratio254, pues la Ley contra el blanqueo, de 28 de abril de 2010255 —que traspuso la
tercera Directiva fuera de plazo, en último lugar de los países de la Unión 256, después de
que la Comisión incoase, en junio de 2008, procedimientos de infracción contra quince
Estados257, y en otra transposición intempestiva ya ha incurrido el legislador español, pues
disponía hasta el 26 de junio de 2017 para cumplir con la cuarta Directiva 258, según su
artículo 67.1, armonización en materia de blanqueo que no tiene fin 259, porque ya está

PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 486, 4ª ed., cit., p. 602; MORILLAS CUEVA, L.,
“Aspectos dogmáticos...”, cit., pp. 61, 69, 83, 84 y nota 47.
249 CASTRO MORENO, A., “Reflexiones críticas sobre las nuevas conductas de posesión y utilización en el delito de blanqueo de

capitales en la reforma del Anteproyecto de 2008”, en Diario La Ley, nº 7277, 5 de noviembre de 2009, p. 4.
250 Cfr. CARPIO DELGADO, J. DEL, “Principales aspectos de la reforma del delito de blanqueo. Especial referencia a la reforma del

art. 301.1 del Código penal”, en Revista Penal, nº 28, julio de 2011, p. 16.
251 Cfr. VOGEL, J., “Geldwäsche – eine europaweit harmonisierter Straftatbestand?”, en Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, nº 2, 1997, p.

340.
252 Vid. ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero..., cit., pp. 91, 92, 95, 165-169, 245 y 246; DEL MISMO AUTOR, “Conductas típicas

de blanqueo en el Ordenamiento penal español”, en EL MISMO AUTOR/SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), I congreso de

prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 213, 233, 234 y 326; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “El
blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La recepción de la legislación internacional en el Ordenamiento penal español”,
en Actualidad Penal, nº 32, 1994, pp. 603 y 604, para el anterior Código penal, también en EL MISMO AUTOR, Política criminal y
Derecho penal ―Estudios―, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 905 y 906; GONZÁLEZ RUS, J.J., en COBO DEL ROSAL,
M. (dir.), Compendio de Derecho penal español. Parte especial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 536; MARTÍNEZ-BUJÁN
PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., pp. 491 y 492, 4ª ed., cit., pp. 608-610; DEL MISMO
AUTOR, “La dimensión internacional del blanqueo de dinero”, en GARCÍA ARÁN, M. (dir.), El fenómeno de la internacionalización
de la delincuencia económica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, pp. 233 y 234; QUINTERO OLIVARES, G.,
Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 708; DEL MISMO AUTOR, Comentarios a la Parte
especial del Derecho penal, 8ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 945.
253 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 228, nota 15; MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos

dogmáticos...”, cit., p. 97.

254 Vid. MANACORDA, S., “La réglementation du blanchiment de capitaux en droit international: les coordonnées du système”, en Revue de Science

Criminelle et de Droit Pénal Comparé, nº 2, 1999, p. 258.

255 Vid. ESPINOSA INFANTE, J.M., La prevención del blanqueo de capitales en el ámbito notarial, Dykinson, Madrid, 2012; PELÁEZ

MARTOS, J.M., Manual práctico para la prevención del blanqueo de capitales, Ciss/Wolters Kluwer España, Valencia, 2012; PENA
BEIROA, J.A., Manual de prevención del blanqueo de capitales para profesionales. (Abogados, auditores y economistas), Andavira,
Santiago, 2012.
256 Cfr. GARCÍA NORIEGA, A., Blanqueo y antiblanqueo de capitales. Cómo se lava el dinero. Cómo se combate el lavado, Difusión

jurídica, Madrid, 2010, pp. 321, 371 y 372.

257 Cfr. PELÁEZ MARTOS, J.M., Blanqueo de capitales. Obligaciones de empresas y profesionales en la nueva Ley, Wolters Kluwer,

Madrid, 2010, p. 29.

258 Vid. Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema

financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, y por la que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo, y se derogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, en Diario Oficial
de la Unión Europea, L 141, 5 de junio de 2015, pp. 73-117.
259 Cfr. AMBOS, K., Derecho penal europeo, Civitas/Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 408.

90
 IPDG - PERÚ

tramitándose la quinta Directiva—, cuyo reglamento se aprobó el 5 de mayo de 2014 260,

solo entra en juego ante activos que tengan “su origen en un delito”, fórmula con la que
define los “bienes procedentes de una actividad delictiva” 261. Si se incluyesen las faltas
como hechos antecedentes del blanqueo en los términos “actividad delictiva” del artículo
301.1 del Texto punitivo se invertirían paradójicamente las relaciones del Derecho penal
con el administrativo262 restablecidas en 2010 según la propuesta del GRUPO DE
ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL263, discrepancia entre la legislación
preventiva264 y represiva en materia de blanqueo265 que generaría una “disfuncionalidad” 266,
pondría en peligro la seguridad jurídica267 y quebrantaría tanto el principio de intervención
mínima268 como el de ultima ratio269.

Por último, debía descartarse la inclusión de las faltas en los hechos previos del
delito de blanqueo270 porque vulnera el principio de proporcionalidad271, limita la eficacia de
la norma272 e incrementa los costes sociales273 de forma intolerable.

Sin embargo, el futuro que nos aguardaba no era muy esperanzador, pues la Ley
orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que decía acabar con las faltas, realmente, utilizando la
neolengua orweliana, convirtió la mayoría de ellas en delitos leves, de manera que, desde su

260 Vid. real decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y
de la financiación del terrorismo, BOE de 6 de mayo; APARICIO DÍAZ, L., “Notas sobre el nuevo reglamento de la Ley de prevención de
blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo”, en Diario La Ley, nº 8337, 20 de junio de 2014, pp. 1-6; MARTÍNEZ-
CARANDE CORRAL, J.L., “La conservación de documentos en el nuevo reglamento de prevención del blanqueo de capitales. El
artículo 29 del real decreto 304/2014, una puerta al caos documental”, en Diario La Ley, nº 8354, 15 de julio de 2014, pp. 1-6.
261 Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, BOE de 29 de abril, artículo 1.2.
262 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “Prólogo”, en ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero..., cit., p. 18.
263 Vid. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Principios de reforma de la normativa administrativa de prevención

del blanqueo”, en Una regulación alternativa contra la corrupción urbanística y otras conductas delictivas relacionadas, Gráficas Luis
Mahave, Málaga, 2010, pp. 62 y 63.
264 Vid. EDGE, K.R., “Bank on it: money laundering. It’s a dirty business”, en Tennessee Bar Journal, vol. 49, 2013, pp. 27-29; GORDON, R.K.,

“Losing the war against dirty money: rethinking global standards on preventing money laundering and terrorism financing”, en Duke Journal of Comparative
& International Law, vol. 21, nº 3, 2011, pp. 503-565; KLEEMANS, E.R./SOUDIJN, M.R.J./WEENINK, A.W., “Organized crime,
situational crime prevention and routine activity theory”, en Trends in Organized Crime, vol. 15, nº 2/3, 2012, pp. 87-92; SOUDIJN, M.R.J.,
“Removing excuses in money laundering”, en Trends in Organized Crime, vol. 15, nº 2/3, 2012, pp. 146-163.
265 Sobre la tortuosa relación del Derecho penal y el administrativo en sede de blanqueo vid. ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero...,

cit., pp. 241 y 242; DEL MISMO AUTOR, “Década y media de vertiginosa política criminal en la normativa penal española contra el
blanqueo. Análisis de los tipos penales contra el blanqueo desde su incorporación al Texto punitivo español en 1988 hasta la última
reforma de 2003”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 20, octubre de 2005, pp. 24 y 25; DEL MISMO
AUTOR, El delito de blanqueo en el Código penal español, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 240-246; DEL MISMO AUTOR, “Conductas
típicas...”, cit., p. 203; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., El delito de blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 191;
FABIÁN CAPARRÓS, E.A., El delito de blanqueo de capitales, Colex, Madrid, 1998, p. 387; GÓMEZ INIESTA, D., en ARROYO
ZAPATERO, L./BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./FERRÉ OLIVÉ, J.C./GARCÍA RIVAS, N./SERRANO PIEDECASAS,
J.R./TERRADILLOS BASOCO, J.M. (dirs.), Comentarios al Código penal, Iustel, Madrid, 2007, p. 667; PALMA HERRERA, J.M., Los
delitos de blanqueo de capitales, Edersa, Madrid, 2000, p. 335; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo de capitales en
el Derecho español”, en CERVINI, R./CESANO, J.D./TERRADILLOS, J.M., El delito de blanqueo de capitales de origen delictivo.
Cuestiones dogmáticas y político-criminales. Un enfoque comparado: Argentina-Uruguay-España, Alveroni, Córdoba (República
Argentina), 2008, p. 225, nota 31; VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización...”, cit., p. 54; DE LA MISMA AUTORA,
“Blanqueo...”, cit., pp. 9 y 10.
266 CARPIO DELGADO, J. DEL, “Principales aspectos...”, cit., p. 16.
267 Vid. SAVONA, E.U., “Luci e ombre di un esperimento regionale. La Direttiva anti-riciclaggio dell’Unione europea”, en CORVESE,

C.G./SANTORO, V. (a cura di), Il riciclaggio del denaro nella legislazione civile e penale, Giuffrè, Milano, 1996, p. 93.
268 Cfr. ALIAGA MÉNDEZ, J.A., Normativa comentada de prevención del blanqueo de capitales. Adaptada a la Ley 10/2010, Wolters

Kluwer, Madrid, 2010, p. 13.

269 Cfr. SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., p. 353; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 240.
270 Para una exclusión de las faltas por ausencia de afectación material del bien jurídico vid. REBOLLO VARGAS, R., en ÁLVAREZ

GARCÍA, F.J., op. cit., pp. 779 y 780; DEL MISMO AUTOR, “La deslegitimación...”, cit., p. 219; DEL MISMO AUTOR,
“Limitaciones...”, cit., p. 150.
271 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Blanqueo...”, cit., p. 324, marginal 2968; DEL MISMO AUTOR, “El nuevo...”, cit., p. 7;

MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo...”, cit., p. 341; MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p.
97.
272 Cfr. FLICK, G.M., “Le risposte nazionali al riciclaggio di capitali. La situazione in Italia”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, nº 4,

1992, p. 1293; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 261. Para un estudio criminológico sobre la eficacia de
la normativa contra el blanqueo vid. BLANCO CORDERO, I., “Eficacia del sistema de prevención del blanqueo de capitales. Estudio
del cumplimiento normativo (compliance) desde una perspectiva criminológica”, en Eguzkilore, nº 23, 2009, pp. 117-138.
273 Cfr. FLICK, G.M., “La repressione del riciclaggio ed il controllo della intermediazione finanziaria. Problemi attuali e prospettive”, en Rivista Italiana di

Diritto e Procedura Penale, nº 4, 1990, 1264.

91
LAVADO DE ACTIVOS

entrada en vigor, el 1 de julio de 2015, expandió el campo de los hechos previos del delito
de blanqueo generando un control económico y social excesivo.

Así, el euro procedente de una anterior falta de estafa, ahora delito leve según el
artículo 249 del Código penal español, constituye objeto material susceptible de blanqueo y
los actos preparatorios de esa estafa, antes impunes respecto a las faltas, pasan a
sancionarse de conformidad con el artículo 269. Lo mismo sucede en Méjico con el fruto
del abuso de confianza que no exceda de 200 veces el salario o del fraude que no lo supere
en 10 veces, según los artículos 382 y 386 del Código penal federal. Con todo, debe
descartarse aquí el castigo del blanqueo en virtud del principio de insignificancia.

También la legislación ecuatoriana genera un problema similar y no porque el

artículo 186 del Código orgánico integral penal se haya olvidado de crear una
contravención de estafa, lo que produce distorsiones valorativas, sino debido a que el
artículo 317 únicamente exige que los activos sean ilícitos, sin requerir ni siquiera una
ilicitud penal, con lo que el hecho previo puede estar integrado por un delito, una
contravención, una mera infracción administrativa y hasta por un simple ilícito civil. Antes
de la reforma de 30 de diciembre de 2010 el problema podía solucionarse con la exigencia
relativa a que el objeto material alcanzase el valor mínimo de 5.000 dólares. Actualmente
estos casos pueden resolverse por el principio de insignificancia consagrado en el artículo 3
del Código orgánico integral penal.

Respecto a la legislación peruana, aunque los tipos recogidos en la ley penal especial
de 2012 únicamente aludan al origen ilícito, deben descartarse las faltas de los hechos
previos del blanqueo en virtud de una interpretación sistemática, pues su artículo 10 exige
que el origen ilícito se deba a “actividades criminales” susceptibles de generar ganancias 274.
Con todo, lamentablemente el precepto se refiere a los hechos previos con una técnica
ejemplificativa que adolece de una indeterminación absoluta y al no existir en el Código
penal peruano la falta de estafa, sino que únicamente se castiga como delito en el artículo
196, quedará en manos de la jurisprudencia estimar si la mencionada estafa puede ser delito
antecedente del blanqueo, a los que la reforma de 25 de noviembre de 2016 añade la
financiación del terrorismo. Sea como fuere, también aquí debe excluirse la sanción del
blanqueo de conformidad con el principio de lesividad, reconocido en el artículo 4 del
Código penal peruano.

Igualmente en Bolivia, al no existir las faltas en el Texto punitivo todavía vigente, se

genera el mismo problema, pues el artículo 335 castiga la estafa sin distinguir su entidad,
con lo que el dinero procedente de una ínfima estafa sería objeto material susceptible de
legitimación, aunque también aquí debe descartarse el delito de blanqueo en virtud del
principio de insignificancia. La primera versión del Código del sistema penal no resolvió la
cuestión, pese a distinguir entre delito275 y falta276 de estafa, según se superasen o no los tres
salarios mínimos defraudados, ya que no aclaraba si las faltas estaban excluidas de los
hechos previos del blanqueo. La posterior versión del proyecto, de 25 de mayo de 2017,
aunque nítidamente incluía las faltas en las infracciones antecedentes del blanqueo y
mantenía la misma distinción entre delito277 y falta278 de estafa, minimizaba el problema al
exigir un objeto material de una entidad relevante. Por último, la versión definitiva del non

274 Cfr. GARCÍA CAVERO, P., op. cit., p. 88.

275 Vid. art. 240.
276 Vid. arts. 324 y 326.
277 Vid. art. 234.
278 Vid. art. 319.

92
 IPDG - PERÚ

nato Código del sistema penal resuelve la cuestión porque distingue el delito 279 y falta280 de
estafa, pero únicamente incluye en el catálogo de hechos previos del anexo I el delito de
estafa del artículo 232.

IV. CONSECUENCIAS ABSURDAS DE LA TIPIFICACIÓN ILIMITADA DEL

AUTOBLANQUEO

La Ley orgánica 5/2010, tras la referencia del artículo 301.1 a la “actividad delictiva”, que
integra el hecho previo, añade el inciso “cometida por él o por cualquiera tercera
persona”281, con lo que ya no solo no exige la ausencia de intervención en la infracción
antecedente282 sino que, “frente a la indefinición anterior”283 o “silencio”284, “tipifica
expresamente”285, “admite”286 de un modo patente, el blanqueo cometido por el
responsable del hecho previo287 —ya sea su autor o haya intervenido en él de otra
manera288— en la forma en que el delito venía siendo mayoritariamente interpretado 289,
descarta en esta sede el “autoencubrimiento impune”290 por inexigibilidad291 y “zanja una de
las cuestiones más controvertidas”292, “sumamente discutida” 293, sometida a “fuerte
crítica”294, que había generado una jurisprudencia “ciertamente”295 “vacilante”296 o
ambigua297, la cual vulneraba el principio de igualdad y la seguridad jurídica 298. Así las cosas
el legislador “interviene en la polémica”299, “resuelve”300 “definitivamente el problema” 301,
acaba con “el debate”302 o pone término a la “añeja”303 e “intensa”304 discusión doctrinal y
jurisprudencial305. En este sentido ya existía un acuerdo del pleno del Tribunal Supremo no
jurisdiccional, de 18 de julio de 2006306, que, aunque “no era del todo claro”307, admitía el
autoblanqueo308 y en tal línea la sentencia del alto tribunal de 13 de julio de 2012 afirma que
“no se ajusta a la doctrina jurisprudencial el argumento de que el delito de blanqueo de

279 Vid. art. 232.

280 Vid. art. 320.
281 Inicialmente el texto prelegislativo empleaba la más simple expresión “por él o por terceras personas”, cambiada al admitirse en el

Congreso la enmienda nº 358 del Grupo parlamentario popular (BOCG, Congreso de los diputados, IX legislatura, serie A: proyectos de
Ley, 18 de marzo de 2010, nº 52-9, pp. 161 y 162) para evitar el infundado temor a que se exigiese que el blanqueador conociese al autor
del delito previo (cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./FABIÁN CAPARRÓS, E.A., “La «emancipación» del delito de
blanqueo de capitales en el Derecho penal español”, en Diario La Ley, nº 7535, 27 de diciembre de 2010, p. 18, nota 57).
282 Cfr. MARTOS NÚÑEZ, J.A., en POLAINO NAVARRETE, M. (dir.), Lecciones de Derecho penal. Parte especial. Tomo II.

Adaptadas a la Ley orgánica 5/2010 de reforma del Código penal, Tecnos, Madrid, 2011, p. 212.
283 FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “El nuevo...”, cit., p. 5.
284 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., op. cit., p. 726.
285 Informe del Consejo Fiscal..., cit., p. 198.
286 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 234.
287 Cfr. FLORES MENDOZA, F., op. cit., p. 181.
288 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 281.
289 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Blanqueo…”, cit., p. 319, marginal 2936.
290 GARCÍA VALDÉS, C./MESTRE DELGADO, E./FIGUEROA NAVARRO, C., Lecciones de Derecho penal. Parte especial.

Adaptadas a la docencia del Plan Bolonia, Edisofer, Madrid, 2011, p. 172.

291 Cfr. CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168; GALLEGO SOLER, J.I., op. cit., p. 665.
292 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./VIDALES RODRÍGUEZ, C., “El nuevo delito de financiación del terrorismo: consideraciones acerca

de su necesidad y conveniencia”, en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.), Financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y secreto
bancario: un análisis crítico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 195, nota 22.
293 FARALDO CABANA, P., “La prevención...”, cit., p. 425, nota 8.
294 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 106.
295 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., p. 1090.
296 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./VIDALES RODRÍGUEZ, C., op. cit., loc. cit.
297 Cfr. MATALLÍN EVANGELIO, A., “El «autoblanqueo»...”, cit., p. 18.
298 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit., p. 676.
299 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 494, 4ª ed., cit., p. 612.
300 BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., p. 454.
301 ZARAGOZA AGUADO, J.A., en GÓMEZ TOMILLO, M. (dir.), Comentarios al Código penal, Lex nova, Valladolid, 2010, p. 1164.
302 CARPIO DELGADO, J. DEL, “Principales aspectos...”, cit., p. 19.
303 GONZÁLEZ RUS, J.J., en MORILLAS CUEVA, L., Sistema de Derecho penal..., cit., p. 637.
304 FARALDO CABANA, P., “Antes y después...”, cit., p. 55.
305 Cfr. Informe del Consejo Fiscal..., cit., p. 198.
306 Cfr. GÓMEZ RIVERO, M.C., Nociones fundamentales de Derecho penal. Parte especial. (Adaptado al EEES), Tecnos, Madrid,

2010, p. 540.
307 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 283.
308 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión...”, cit., pp. 15 y 16; DEL MISMO AUTOR, “La reforma...”, cit., pp. 78-80, con cita de

diversas sentencias del alto tribunal.

93
LAVADO DE ACTIVOS

capitales queda absorbido o consumido por el delito contra la salud pública de tráfico de
drogas”309, permite el concurso real de delitos, “ya sea porque el legislador pretende
reforzar la tutela del bien jurídico que tutela el delito previo castigando también el beneficio
obtenido con la venta de la mercancía ilícita, ya sea porque se estima que con el
aprovechamiento del dinero ilícitamente obtenido se vulneran otros bienes jurídicos
supraindividuales distintos a la salud pública” y entiende que también debe penarse
respecto al dinero obtenido del narcotráfico su “introducción ilegítima en el circuito
económico legalizado”310, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012
resalta que “la finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor
eficacia en la persecución de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos
distintos, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la
receptación, dentro de nuestro sistema jurídico penal”311 y, desde luego, según recuerda la
sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012, la cuestión relativa a la legitimidad
del castigo del autoblanqueo ni siquiera se suscita cuando el dinero procede de delitos
anteriores no sancionados, en caso contrario se llegaría al absurdo de que una condena
previa serviría de salvoconducto para realizar operaciones de blanqueo sine die312, sentencia
que también reconoce que con el blanqueo “se está atacando otro bien jurídico,
dificultándose la localización y la aprehensión de esos bienes de procedencia ilícita”, por lo
que “es también un delito contra la Administración de Justicia... sin perjuicio de su
vertiente socioeconómica”313.

Ahora bien, el castigo del “autoblanqueo”314 “no impide las dudas sobre su
legitimidad y eventual inconstitucionalidad”315 ni resulta ilimitado, debe admitir
excepciones316 cuando la conducta se circunscriba al encubrimiento “y poco más” 317, sin
afectación relevante de otros bienes jurídicos318, pues sin sentido e injustamente
respondería por blanqueo el ladrón que esconde su botín en un monte319 o el autor de un
delito de hurto que oye música en el equipo por él sustraído 320, y tal castigo “entraña el
peligro de ser utilizado como calificación alternativa a cualquier delito” 321. La sanción penal
del autoblanqueo, combinada con las nuevas conductas de posesión o uso, incorporadas al
Código penal por la Ley orgánica 5/2010, conduce a “un resultado insatisfactorio” 322,
“desmedido”323 o “cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales”324,
produce “perplejidad”325, “extrañas consecuencias”326, hasta absurdas327, “supuestos

309 STS nº 646/2012, JUR\2012\262611, fundamento de derecho segundo, en www.westlaw.es (enero de 2018).
310 Ibidem.
311 STS nº 974/2012, cit., fundamento de derecho vigésimo octavo.
312 Cfr. STS nº 676/2012, RJ\2012\9445, fundamento de derecho tercero, en www.westlaw.es (enero de 2018).
313 Ibidem.
314 DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., Estudios..., cit., p. 467; JUANES PECES, A., “Principios inspiradores de la reforma del Código

penal operada en virtud de la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio”, en EL MISMO AUTOR, op. cit., p. 60.
315 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168.
316 Vid. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 451 y 458; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del

autoblanqueo...”, cit., pp. 282-288; MATALLÍN EVANGELIO, A., op. cit., pp. 19-44; VIDALES RODRÍGUEZ, C., El delito de tráfico
de drogas en la legislación penal costarricense. Su adecuación a la normativa internacional, Center for the Administration of Justice, Florida
International University, Miami, 2012, pp. 40-43; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., pp. 17-19.
317 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 284.
318 Ibidem.
319 Cfr. ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginales 30 y 31.
320 Cfr. MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 87.
321 ORTS BERENGUER, E., “Delimitación entre encubrimiento, receptación y blanqueo respecto a las modalidades de posesión y uso

incorporadas en el artículo 301 por la L.O. 5/2010”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., p. 255.
322 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 493, 4ª ed., cit., p. 611.
323 GALLEGO SOLER, J.I., op. cit., p. 666.
324 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 166.
325 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 289.
326 QUINTERO OLIVARES, G., “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo, y la incidencia en la receptación civil”, en Revista

Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 8 de marzo de 2010, p. 13; DEL MISMO AUTOR, “La reforma del comiso (art. 129)”, en
QUINTERO OLIVARES, G. (dir.), La reforma penal de 2010: análisis y comentarios, Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 109.
327 Vid. CASTRO MORENO, A., “Reflexiones...”, cit., pp. 1 y 4; LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit.,

pp. 224 y 225, nota 5; SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., pp. 357 y 451.

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 IPDG - PERÚ

paradójicos”328 que nos colocan en los límites de lo punible 329 y pueden rozar el
“esperpento”330 o “alcanzar niveles ridículos”331.

Si a la sanción del autoblanqueo se le añade el castigo de la posesión y el uso así

como la ampliación de los hechos previos a las antiguas faltas operada por la Ley orgánica
1/2015, no solo cometería un nuevo delito el que tiene un cuadro o joya que ha robado y el
que usa el coche por él sustraído332 sino también el que tiene una bufanda de 5 euros que ha
hurtado, falta convertida ahora en delito leve según el artículo 234.2, y el que usa un viejo
ciclomotor, de muy escaso valor, por él sustraído, pues la antigua falta se ha transformado
en el delito leve de hurto de uso sin cuantía del artículo 244.1.

La nueva redacción, en principio, hará que “siempre que exista un delito

patrimonial, estemos, además de ante el delito investigado, ante un potencial blanqueo” 333 y
alcanza “cualquier conducta de agotamiento de un delito con efectos económicos”334, a
todo interviniente en una infracción penal de la que obtiene un bien, con lo que el tipo se
expande discutible y exponencialmente335. Sería considerado blanqueador el “sicario que
tiene en su poder el dinero recibido por matar a otro”336, el delincuente fiscal que conserva
la cantidad no pagada337, pues “«posee» la cuota tributaria defraudada” 338, y el estafador que
mantiene los bienes procedentes de la estafa339.

Para evitar un bis in idem340 debería interpretarse el tipo conforme a la categoría de

los “actos copenados impunes”341 posteriores342 en el sentido de que la posesión por los
autores o partícipes en el hecho precedente únicamente puede castigarse como blanqueo
cuando no quepa sancionarlos por el delito previo343. Así lo puso de relieve el CONSEJO
GENERAL DEL PODER JUDICIAL respecto a los autores o cómplices de delitos
patrimoniales y socioeconómicos para salvar la proscripción constitucional de bis in idem,
aunque el argumento solo sirve para la posesión, al formar parte de la consumación en
estos delitos344, pero no para la utilización de bienes345, que provocaría un concurso real de

328 MATALLÍN EVANGELIO, A., El «autoblanqueo»...”, cit., p. 24, nota 79.

329 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo...”, cit., p. 340; DE LA MISMA AUTORA, “Ganancias
criminales...”, cit., pp. 664 y 671.
330 GONZÁLEZ RUS, J.J., en MORILLAS CUEVA, L., Sistema de Derecho penal..., cit., p. 641.
331 QUINTERO OLIVARES, G., “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo...”, cit., p. 13; DEL MISMO AUTOR, “La reforma del

comiso”, cit., p. 109.

332 Ibidem.
333 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., p. 1089.
334 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168.
335 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 458 y 460.
336 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 290.
337 Ibidem.
338 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., p. 1091.
339 Cfr. CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 169.
340 Cfr. ANDRADE OTERO, M., “Blanqueo de capitales y secreto profesional: ¿conciliación posible?”, en CARRETERO

GONZÁLEZ, C./MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F. DE (dirs.), Retos de la abogacía ante la sociedad global, Civitas/Thomson
Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 1542 y 1543; CARPIO DELGADO, J. DEL, “Principales aspectos…”, cit., pp. 26 y 27;
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., p. 1091; CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., pp. 168 y
169; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit., p. 677; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción...”,
cit., pp. 379 y 380; MARTELL PÉREZ-ALCALDE, C., op. cit., p. 160; MARTÍNEZ FRANCISCO, M.N., “El impacto de la reforma del
Código penal del delito de blanqueo de capitales y la Ley 10/2010, de 28 de abril en el ejercicio de la abogacía”, en CARRETERO
GONZÁLEZ, C./MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, F. DE, op. cit., p. 1565; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal
económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., pp. 493 y 494, 4ª ed., cit., pp. 611 y 612; MATALLÍN EVANGELIO, A., “El
«autoblanqueo»...”, cit., pp. 18, 20, 23, 24, 28, nota 94, 29, 34 y 36-38; ORTS BERENGUER, E., op. cit., p. 255; REBOLLO VARGAS,
R., en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., op. cit., p. 775; DEL MISMO AUTOR, “La deslegitimación...”, cit., p. 211; DEL MISMO AUTOR,
“Limitaciones...”, cit., p. 143; SERRANO GÓMEZ, A./SERRANO MAÍLLO, A., op. cit., p. 563; VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La
posesión y utilización...”, cit., p. 60; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., p. 17.
341 GONZÁLEZ RUS, J.J.,en MORILLAS CUEVA, L., Sistema de Derecho penal..., cit., p. 641.
342 Cfr. CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 168; GALLEGO SOLER, J.I., op. cit., p. 665.
343 Cfr. QUINTERO OLIVARES, G., “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo...”, cit., p. 20; DEL MISMO AUTOR, “La reforma

del comiso”, cit., p. 110.

344 Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley orgánica por la que se modifica la Ley orgánica

10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, aprobado en su sesión de 18 de febrero de 2009, en DIEGO DÍAZ-SANTOS,
M.R./MATELLANES RODRÍGUEZ, N.P./FABIÁN CAPARRÓS, E.A., op. cit., p. 104.

95
LAVADO DE ACTIVOS

delitos346. Con todo, cabe excluir del tipo tanto la utilización como otra clase de posesiones
distintas a las indicadas sobre la base del principio de insignificancia y de una interpretación
teleológica que, tomando en consideración el bien jurídico tutelado, exija un menoscabo
relevante del orden socioeconómico y la idoneidad de los comportamientos para
incorporar capitales ilícitos al tráfico económico. En sentido similar DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO requiere para el castigo del autoblanqueo una afectación relevante del bien
jurídico347 o “suficiente antijuridicidad material”348, LORENZO SALGADO considera
atípicas las “acciones que no tengan una mínima idoneidad para llegar a comprometer el
bien jurídico”349, MATALLÍN EVANGELIO alude al “principio de ofensividad”350,
invocado en la tramitación legislativa de la reforma penal italiana sobre autoblanqueo 351, y
CORCOY BIDASOLO habla de la necesidad de una restricción típica con “criterios de
proporcionalidad”352 y “lesividad material”353. En todo caso, el legislador en el delito de
blanqueo “debería haber medido mejor las posibles consecuencias de su cuestionable
ampliación”354, que plantea dudas de “constitucionalidad”355.

También en Ecuador es posible el castigo del autoblanqueo, pues el artículo 317 del
Código orgánico integral penal no exige que los activos tengan su origen en un hecho ilícito
ajeno, con lo que, en principio, el que lleva a cabo una contravención del hurto, es decir,
cuando el valor de lo sustraído, según el artículo 209, no supere la mitad del salario básico
unificado del trabajador en general (183 dólares), igualmente cometería un delito de
blanqueo por posesión, pero el ne bis in idem descarta el castigo de los autores o partícipes
en el hecho precedente por posesión cuando ya se sancionen por el delito previo, dado que
el artículo 5 consagra el principio de legalidad y la prohibición de doble juzgamiento.

En el mismo sentido la redacción del artículo 185 bis del Texto punitivo boliviano,
todavía vigente, como delito común admite que el responsable de la infracción antecedente
sea potencial autor de la legitimación posterior 356, de manera que, en principio, el que
cometa un pequeño hurto, considerado siempre delito por el artículo 326 que no exige un
mínimo valor del objeto material, incurrirá además en un blanqueo por posesión, aunque el
castigo de esta legitimación se excluye, si se ha sancionado el hecho previo, en virtud del ne
bis in idem, proclamado en el artículo 117.II de la Constitución política del estado, principio
también aplicable para descartar el castigo por posesión del artículo 105 del non nato Código
del sistema penal al autor o partícipe ya sancionado por el hurto precedente, aunque el
legislador mejoró la regulación al distinguir el delito de hurto (artículo 226) de la falta
(artículo 319) y excluir ésta de los hechos previos del blanqueo de dinero357.

345 En contra vid. CASTRO MORENO, A., “Reflexiones...”, cit., p. 5.

346 Informe del Consejo General del Poder Judicial..., cit., p. 104; FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Blanqueo…”, cit., p. 322, marginal
2954; DEL MISMO AUTOR, “El nuevo…”, cit., p. 6.
347 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 290.
348 Ibidem.
349 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 225.
350 MATALLÍN EVANGELIO, A., “El «autoblanqueo»...”, cit., p. 29.
351 Cfr. BRICCHETTI, R., “Riciclaggio e auto-riciclaggio”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, nº 2, 2014, pp. 684 y 694.
352 CORCOY BIDASOLO, M., op. cit., p. 169.
353 Ibidem.
354 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit,. p. 290.
355 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 107.
356 Cfr. JOFFRE CALASICH, F., El delito de legitimación…, cit., p. 255.
357 Afortunadamente en la tramitación parlamentaria se corrigieron diversos errores, pues aunque la primera versión del proyecto de

Código del sistema penal distinguía entre delitos y faltas de hurto, no quedaba claro si éstas resultaban excluidas de los hechos previos del
blanqueo y en una manifiesta discordancia el art. 229 consideraba delito de hurto el apoderamiento de una cosa que valiese más de un
salario mínimo nacional y el art. 322 establecía que la falta de sustracción menor se aplicaba al apoderamiento de bienes que no superasen
los dos salarios, antinomia eliminada por la versión del proyecto de 25 de mayo de 2017 en sus arts. 222 y 318, que también aclaraba la
inclusión de las faltas en los hechos previos del blanqueo, pero con la exigencia de un valor relevante del objeto material, propuestas que
desaparecieron en la versión definitiva del non nato Código del sistema penal, de 15 de diciembre de 2017.

96
 IPDG - PERÚ

Igualmente, en Perú se admitía el castigo del autoblanqueo incluso antes de la

reforma de la Ley de 27 de junio de 2002, por el decreto legislativo 986, de 22 de julio de
2007358, que lo recogió expresamente359 en su artículo 6360 y que hoy se sanciona en el
artículo 10, párrafo tercero, del decreto legislativo 1.106, de 18 de abril de 2012 361.
Ciertamente no cabe blanquear los bienes hurtados que no superen una remuneración
mínima vital, porque el artículo 444 considera el hecho previo como una mera falta, pero
subsisten problemas en el hurto de uso castigado en el artículo 187, pues no existe una falta
equivalente a la del artículo 444, aunque se puede excluir el castigo del blanqueo por
utilización teleológicamente o en virtud del principio de lesividad.

V. NUEVAS CONDUCTAS SIN FINALIDADES Y LA EXPANSIÓN DE LOS

HECHOS PREVIOS A LAS ANTIGUAS FALTAS: MERA POSESIÓN, QUE
PUEDE VULNERAR EL NE BIS IN IDEM, Y SIMPLE UTILIZACIÓN, CASI
SIN ÁMBITO DE APLICACIÓN

La reforma de 22 de junio de 2010 también introduce en el inciso inicial del artículo 301.1
del Texto punitivo amén de una coma entre “convierta” “o transmita”, incorrecta362 por
su función antitética, ya que como tal separa, pero al seguirle una conjunción se pretende a
la vez unir la conducta de convertir y la de transmitir, coma anterior a una conjunción que
solo se explicaría por la presencia de un inciso previo, inexistente en este caso la
posesión y utilización como nuevas modalidades típicas363, castigo respecto al que, aun
cuando se haya pretendido que responde a la necesidad de cumplir con compromisos o
exigencias internacionales364, con cita incluso del artículo 6.1.b i) de la Convención de
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional365, no existía ninguna
obligación internacional para el legislador español de modificar el artículo 301 del Código
penal366, tampoco según la mencionada Convención de Palermo, de 13 de diciembre de
2000, cuyo artículo 6.1.b condiciona la incriminación de la posesión y utilización, con una
cláusula de reserva constitucional similar a la recogida en otros documentos internacionales,
al respeto de “los conceptos básicos”367 de “cada ordenamiento jurídico”368.

Las conductas de posesión y utilización ya quedaban abarcadas, desde el Código

penal de 1995, por la fórmula “realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen
ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a
eludir las consecuencias legales de sus actos”, pero ahora se incluyen de forma expresa en el
Código369. En este sentido se ha dicho que la ampliación de comportamientos en la Ley
orgánica 5/2010 únicamente es nominal y no real370, aunque verdaderamente sí se ha
operado un cambio importante, “una relevante extensión”371, pues hasta ahora esas

358 Cfr. MENDOZA LLAMACPONCCA, F.N., op. cit., p. 17 y nota 46.

359 Vid. GARCÍA CAVERO, P., op. cit., pp. 66-68.
360 Cfr. CARO CORIA, D.C., “Régimen legal del lavado de activos (I): El tipo básico…”, cit., p. 637.
361 Asombrosamente SANTISTEBAN SUCLUPE, J.P., op. cit., p. 197, afirma, en una reciente monografía sobre el lavado de activos en

Perú, respecto al autoblanqueo en el decreto legislativo 1.106, de 2012, que “el problema no tiene antecedentes en nuestro Derecho penal
y procesal penal”.
362 Cfr. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., Estudios..., cit., pp. 461 y 462, nota 27.
363 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión...”, cit., pp. 17-27; DEL MISMO AUTOR, “La reforma...”, cit., pp. 81-98.
364 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 454, 457 y 460.
365 Cfr. FARALDO CABANA, P., “El blanqueo...”, cit., p. 31.
366 Vid. ABEL SOUTO, M., El blanqueo de dinero..., cit., pp. 97, 98, 100, 170, 247 y 258; DEL MISMO AUTOR, El delito de

blanqueo..., cit., pp. 107 y 108; DEL MISMO AUTOR, “Conductas típicas...”, cit., pp. 193 y 194, con ulteriores indicaciones
bibliográficas; DEL MISMO AUTOR, “La expansión...”, cit., pp. 17-19; DEL MISMO AUTOR, “La reforma...”, cit., pp. 82-85.
367 Instrumento de ratificación de la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, BOE de 29 de septiembre de 2003,

artículo 6.1.b, inciso inicial.

368 VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización...”, cit., p. 49; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., p. 6.
369 Cfr. MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal..., cit., pp. 554 y 556.
370 Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal…, cit., p. 1294.
371 ROBLES PLANAS, R./PASTOR MUÑOZ, N., en SILVA SÁNCHEZ, J.-M. (dir.), Lecciones de Derecho penal. Parte especial, 3ª

ed. adaptada a la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código penal, Atelier, Barcelona, 2011, p. 271.

97
LAVADO DE ACTIVOS

conductas solo estaban castigadas si mediaba una finalidad de ocultación, encubrimiento o

auxilio; sin embargo, desde la reforma pasan a sancionarse de manera objetiva.
Ciertamente, para un sector doctrinal, el cual reputa que el artículo 301.1 tipifica
exclusivamente actos dirigidos a la ocultación, encubrimiento o ayuda 372, la reforma nada
alteraría, mas para los que entendemos que el precepto abarca, a la luz tanto de la
interpretación gramatical373, que atienda a la colocación o ausencia de comas y al orden de
la descripción típica374, histórica, lógico-sistemática375 y teleológica como de los documentos
internacionales376, no solo actos indeterminados tendentes a la ocultación, encubrimiento o
auxilio, sino también la nuda adquisición, conversión y transmisión de bienes, con
conocimiento de que derivan de un delito, pero sin importar la finalidad que guía al
blanqueador377, la Ley orgánica 5/2010 equipararía la posesión y utilización objetivas a las
tres últimas conductas. De hecho, el legislador con la modificación parte de la base de esta
segunda interpretación, pues en caso contrario no habría sentido la necesidad de cambio
alguno. En palabras de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, la reforma “vendría a confirmar la
validez”378 de esta última tesis ya que la mención a las nuevas conductas “cobra pleno
sentido si se trata de modalidades tasadas dentro de un tipo que no requiere la constatación
de finalidad alguna y que es independiente del segundo tipo que se describe”379, a juicio de
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, resultaría “extraño”380, en el contexto ampliatorio y las
orientaciones político-criminales de la reforma, “que los términos se hayan incluido a
meros efectos aclaratorios”381 o, según MORILLAS CUEVA, esta interpretación atiende “a
los objetivos que parece buscar la formulación legislativa” 382. En la misma línea se ha
invocado al superfluidad de estas conductas si se mantiene la tesis contraria, que la
posesión y utilización no suponen enmascaramiento ni auxilio, la ubicación sistemática
entre los delitos socioeconómicos conversora de la finalidad en irrelevante, el solapamiento
e injustificable tratamiento punitivo dispar respecto al encubrimiento y la delimitación
prácticamente imposible del blanqueo con la receptación y el encubrimiento 383,

372 Vid. FARALDO CABANA, P., “Antes y después...”, cit., pp. 62, 63, 66 y 67, notas 44 y 48, que sorprendentemente califica su
posición de doctrina mayoritaria, lo cual ni siquiera era cierto antes de la reforma de 22 de junio de 2010 (vid. ABEL SOUTO, M.,
“Conductas típicas...”, cit., pp. 177-179, notas 15 y 16), pero más asombra que tal afirmación la apoye en menos citas bibliográficas a
favor de su opinión, entre las que además únicamente figura una posterior a la Ley orgánica 5/2010, que las referencias doctrinales más
abundantes y actualizadas que recoge en contra de su posición.
373 Vid. TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 237.
374 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 289.
375 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 224.
376 Cfr. MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 80.
377 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo..., cit., pp. 93-102, 290 y 291; DEL MISMO AUTOR, “Conductas típicas...”, cit., pp.

177-187 y 325. Así también, recientemente, vid. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 448 y 452; BLANCO
CORDERO, I., “El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, nº 13-01, 2011, p. 42; DEL MISMO AUTOR, El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, Cizur Menor, 3ª ed., 2012, p.
437; CARDONA TORRES, J., Derecho penal. Parte especial. Adaptado a la reforma de la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, Bosch,
Barcelona, 2010, p. 335; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., pp. 1090-1093; DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., pp. 289 y 290; GONZÁLEZ RUS, J.J., en MORILLAS CUEVA, L.,
Sistema de Derecho penal..., cit., pp. 638 y 639; LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 224 y notas 3 y
4; MANSO PORTO, T., “El blanqueo de capitales entre la dogmática y la política criminal internacional: resultados desde una
perspectiva de derecho comparado”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº XXXI, 2011, pp. 323 y 324; MATALLÍN EVANGELIO, A.,
“El «autoblanqueo»...”, cit., pp. 19 y 20; MORENO ALCÁZAR, M.A., op. cit., p. 688; MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos
dogmáticos...”, cit., pp. 79 y 80; NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo de dinero procedente de delitos urbanísticos.
(Puesta al día y análisis de reflexiones doctrinales), en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., p. 274;
ROBLES PLANAS, R./PASTOR MUÑOZ, N., op. cit., p. 271; REBOLLO VARGAS, R., en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., op. cit., pp. 780,
781 y 783; DEL MISMO AUTOR, “La deslegitimación...”, cit., p. 210; DEL MISMO AUTOR, “Limitaciones...”, cit., p. 141;
TERRADILLOS BASOCO, J.M., Lecciones…, cit., p. 168; VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización...”, cit., pp. 56-62;
DE LA MISMA AUTORA, El delito de tráfico de drogas..., cit., p. 33 y nota 44; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., pp. 11-
13.
378 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 490, 4ª ed., cit., p. 607.
379 Ibidem.
380 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 289.
381 Ibidem.
382 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 80.
383 Cfr. VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización...”, cit., pp. 56-58; DE LA MISMA AUTORA, El delito de tráfico de

drogas..., cit., p. 34; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., pp. 12 y 13.

98
 IPDG - PERÚ

diferenciación “complicada”384 que obliga a hacer a los juristas “malabarismos para

cohonestar el principio de vigencia con el de legalidad”385.

También en Ecuador el artículo 317 del Código orgánico integral penal castiga la
mera posesión y la simple utilización sin finalidades de ocultación, encubrimiento o auxilio,
en Méjico la reforma del Código penal federal, de 14 de marzo 2014, eliminó del artículo
400 bis las finalidades de ocultar o encubrir, en Bolivia el párrafo primero del artículo 185
bis del Código penal de 1997 fue modificado por la Ley de 30 de julio de 2012 para
incorporar el castigo tanto de la adquisición sin finalidades, antes sancionada únicamente si
perseguía la ocultación o encubrimiento, como de la posesión y utilización objetiva,
impunes hasta 2012, conductas que mantiene el artículo 105 del non nato Código del sistema
penal, de 15 de diciembre de 2017, y en Perú el decreto legislativo 1.249, de 25 de
noviembre de 2016, incluyó en el artículo 2 el castigo de la mera posesión y suprimió las
finalidades de evitar la identificación del origen, la incautación o el decomiso en la
adquisición, utilización, guarda, administración, custodia, recepción, ocultación o
mantenimiento.

Entre las recientes sentencias del Tribunal Supremo que confirman el castigo de la
simple adquisición, conversión y transmisión de bienes, sin finalidades, pero con
conocimiento de su origen delictivo, pueden citarse la de 20 de febrero de 2013, que
sanciona meras adquisiciones a sabiendas de que el dinero deriva del narcotráfico, como la
compra de una casa, tres fincas rústicas y un coche o la construcción de dos viviendas, en
parcelas de los suegros, con instalaciones deportivas y piscina dotada de cubierta
telescópica retráctil386, la de 30 de octubre de 2012, que pena la adquisición, con
conocimiento del origen delictivo del dinero, de dos vehículos, una plaza de garaje, un
boleto premiado de lotería, el ingreso de 54.993’88 euros en cuentas bancarias y la
cancelación anticipada de dos préstamos387, la de 16 de marzo de 2012, sobre adquisiciones
de bienes y absolutoria388, la de 12 de junio de 2012, que castiga la conversión o cambio de
divisas sabiendo que tienen origen delictivo389, la de 5 de diciembre de 2012, que sanciona
conversiones y transmisiones de bienes con conocimiento de que derivan de un delito 390, o
la de 6 de febrero de 2013, sobre un matrimonio en el que el marido se dedicaba al
narcotráfico, con adquisiciones, a sabiendas de que el dinero procedía de tal actividad, por
ambos cónyuges de diversas fincas rústicas y urbanas, dos bateas, tres coches, dos barcos o
un décimo de lotería premiado y conversiones, como ingresos en efectivo en cuentas
bancarias por 173.316’86 euros, conductas respecto a las que nada se dice de sus
finalidades391.

Respecto a la posesión, hasta ahora el mero ingreso de este derecho en la esfera

jurídica del blanqueador no se castigaba, puesto que quedaba excluido del término
“adquiera” en virtud de una interpretación restrictiva, histórica y sistemática, al requerir la
incorporación de un bien procedente de un delito al patrimonio del blanqueador, que
precisa un incremento patrimonial y la obtención del dominio sobre los bienes ilícitos 392.

384 ORTS BERENGUER, E., op. cit., p. 253.

385 Ibidem.
386 Vid. STS nº 120/2013, RJ\2013\2026, fundamentos de derecho sexto y octavo, en www.westlaw.es (enero de 2018).
387 Vid. STS nº 811/2012, cit., fundamento de derecho décimo sexto.
388 Vid. STS nº 190/2012, cit., fundamento de derecho cuarto.
389 Cfr. STS nº 476/2012, RJ\2012\6942, fundamento de derecho séptimo, en www.westlaw.es (enero de 2018).
390 Vid. STS nº 974/2012, cit., fundamentos de derecho octavo, undécimo, duodécimo y vigésimo séptimo.
391 Vid. STS nº 138/2013, antecedentes segundo y tercero, fundamento de derecho décimo, en Revista Cuatrimestral Europea sobre Prevención

y Represión del Blanqueo de Dinero, nº 1, 2014.

392 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo..., cit., pp. 106, 107 y 291; DEL MISMO AUTOR, “Conductas típicas...”, cit., pp. 192,

193 y 325; ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 225; JORDANA DE POZAS GONZÁLBEZ, L., en CONDE-PUMPIDO
FERREIRO, C. (dir.), Código penal. Doctrina y jurisprudencia, Trivium, Madrid, 1997, Tomo II, pp. 3086 y 3087; MARTÍNEZ BUJÁN

99
LAVADO DE ACTIVOS

Así, el clásico ejemplo de los testaferros, frecuentemente utilizados en el blanqueo 393, no

quedaba embebido en este verbo, porque realmente los “hombres de paja” no adquieren la
propiedad de los bienes debido a la ausencia de un incremento patrimonial. Tales casos
iban a parar, empero, a la fórmula “realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su
origen ilícito, o para ayudar...”, que exigía demostrar las mencionadas finalidades, prueba de
la que el legislador de 2010 libera.

Sobre el testaferro de un criminal estadounidense trata la sentencia del Tribunal

Supremo de 9 de julio de 2012, según la que el empleado de un banco gestionó importantes
transferencias a través de sociedades interpuestas y pignoró una imposición en garantía de
un préstamo personal para justificar la entrada de dinero en Estados Unidos desvinculado
de su dueño, que estaba siendo investigado por blanqueo, comportamientos en los que la
sentencia menciona el propósito de ocultar o encubrir394.

En torno a las conductas indeterminadas se requiere demostrar las finalidades de

ocultación, encubrimiento o auxilio, así la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
noviembre de 2012 deja constancia de que la compañera sentimental de un narcotraficante,
condenada por blanqueo, consintió en figurar como titular de sus fincas y en constituir y
aparecer como administradora en sociedades mercantiles con el fin de ocultar al auténtico
titular del patrimonio, confirma la condena de otro acusado por construir dos habitáculos
con la finalidad de destinarlos a la ocultación de dinero procedente del narcotráfico y
castiga al que efectuó gestiones para que un Audi A-6 TDI, de alguien que se dedicaba al
tráfico de drogas, figurase a nombre de otra persona y concertó el seguro de
responsabilidad civil de un Audi A-8, en su propio nombre, para evitar que se detectara que
la titularidad correspondía al narcotraficante, a cuya hija también sanciona por recoger
24.000 euros y entregárselos a un tercero con la finalidad de ocultarlos en paraísos
fiscales395. Igualmente, en la sentencia de 6 de febrero de 2013, sobre un matrimonio, en el
que el marido se dedicaba al narcotráfico y la mujer al blanqueo, se les condena por hacer
figurar como titulares de varios vehículos comprados por ellos a familiares “para ocultar
tanto la verdadera titularidad como el origen ilícito del dinero”396 y se vuelve a referir la
sentencia a la “finalidad de ocultar la verdadera titularidad” 397 cuando alude al acto de
otorgar capitulaciones matrimoniales con separación de bienes tras la detención del marido,
adjudicándose la mujer fincas rústicas, el mobiliario y el ajuar de la casa.

Así las cosas, desde la reforma de 2010 se castiga la mera posesión de bienes
delictivos carente de finalidades, con lo que se alcanza más fácilmente a los “correos” o
“mulas” que transportan dinero, a sabiendas de su origen criminal, cuando son
sorprendidos durante el traslado, “correos” tradicionales, v. gr. la mujer que, según la
sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, llevó 30.000 euros procedentes
del narcotráfico al despacho de un abogado398 y los “correos” organizados que
transportaban dinero a Turquía, de los que se habla en otra sentencia del mismo día399, que
no debe confundirse con la nº 974 de la operación “Ballena Blanca”, cuyo controlador fue
castigado a tres años de prisión y multa de dos millones de euros, o “mulas” modernas

PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 490, 4ª ed., cit., pp. 607 y 608; DEL MISMO
AUTOR, “La dimensión internacional...”, cit., p. 232; TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 234.
393 Cfr. MOLINA MANSILLA, M.C., “Análisis de la nueva doctrina jurisprudencial sobre el delito de blanqueo de dinero”, en La Ley

Penal. Revista de Derecho penal, Procesal y Penitenciario, nº 45, enero de 2008, p. 107.
394 Cfr. STS nº 557/2012, RJ\2012\7078, fundamentos de derecho primero y tercero, en www.westlaw.es (enero de 2018).
395 Cfr. STS nº 857/2012, cit., fundamentos de derecho quinto, décimo tercero, décimo quinto y vigésimo primero.
396 STS nº 138/2013, cit., fundamento de derecho primero.
397 STS nº 138/2013, cit., fundamento de derecho noveno.
398 Vid. STS nº 974/2012, cit., fundamento de derecho vigésimo sexto.
399 Vid. STS nº 997/2012, RJ\2013\2498, en www.westlaw.es (enero de 2018).

100
 IPDG - PERÚ

captadas en el ciberespacio400, como el joven absuelto en la sentencia de 3 de diciembre de

2012, que abrió, por una oferta de trabajo, una cuenta en internet, recibió en ella una
transferencia de 3.363’43 euros fruto de una estafa informática y, después de retirar el
dinero y quedarse con una comisión, envió postalmente al extranjero 3.060 euros 401.

También dentro del título 18 del Código penal estadounidense el artículo 1956
castiga el transporte internacional de dinero y el artículo 1952, conocido como la Travel Act,
sanciona viajes al extranjero o interestatales para distribuir bienes delictivos 402. Mucho más
allá van los delitos castigados en el título 31, pues el artículo 5322, relativo a las exigencias
de notificación, que afecta a cualquier viajero en un aeropuerto, incluso a los portadores de
dinero lícito, eleva a delito lo que en España serían meras infracciones administrativas del
control de cambios o vulneraciones de la normativa de prevención del blanqueo, el no
informar de que se llevan al exterior o se introducen en los Estados Unidos más de 10.000
dólares, hechos que se castigan con prisión de hasta 5 años, multa no superior a un cuarto
de millón de dólares o con ambas sanciones, además de una confiscación que puede ser
inconstitucional por desproporcionada, como declaró la Corte Suprema en el caso los
Estados Unidos contra Bajakajian, de 1998, aunque en el 90% de los supuestos el dinero en
efectivo es decomisado403. No contento con esto el legislador estadounidense, para
combatir el terrorismo404, introdujo, mediante la conocida como Ley patriótica o USA
PATRIOT Act405, de 26 de octubre de 2001406, motivada por los atentados del 11 de
septiembre, en el título 31 del Código penal el artículo 5332, sobre contrabando de grandes
cantidades de dinero en efectivo, para salvar en más casos la constitucionalidad de las
confiscaciones o multas excesivas proscritas por la octava enmienda407.

No obstante, desde la Ley orgánica 5/2010 el tipo penal español del blanqueo
abarca, en principio, al transportista que hace la mudanza de un famoso traficante de
drogas, al trabajador de un garaje que custodia el vehículo de dicho narcotraficante y al
guardarropa de cualquier establecimiento que queda al cuidado de su abrigo408, dado que el
artículo 301.1 castiga, desde la reforma de 22 de junio de 2010, la simple posesión de bienes
con conocimiento de que tienen su origen en un delito y no solo eso sino que a partir de la

400 Vid. ABEL SOUTO, M., “La reforma penal española de 2010 sobre el blanqueo, las nuevas técnicas de comisión delictiva y el uso de
las telecomunicaciones para el blanqueo”, en EL MISMO AUTOR/SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., pp. 161-221; ABEL
SOUTO, M., “Money laundering, new technologies, FATF and Spanish penal reform”, en Journal of Money Laundering Control, vol. 16, nº 3, 2013, pp.
266-284; BRYANS, D., “Bitcoin and money laundering: mining for and effective solution”, en Indiana Law Journal, vol. 89, nº 1, 2014, pp. 441-472;
CHAMBERS, C., “Can you ever regulate the virtual world against economic crime?”, en Journal of International Commercial Law and Technology, vol. 7,
nº 4, 2012, pp. 329-349; DUMITRACHE, A.-A./BOROI, A./PUSCA, F./POCORA, M./CHIRILA, A.D., “Recent tehnological tendencies of
money laundering”, en Annals of DAAAM, vol. 22, nº 1, 2011, pp. 961 y 962; EVANS-PUGHE, C./NOVIKOV, A./VITALIEN, V., “To
bit or not to bit”, en Engineering & Technology, vol. 9, nº 4, 2014, pp. 82-85; FLORES MENDOZA, F., op. cit., pp. 155-187; GAINSBURY,
S., Internet gambling. Current research findings and implications, Springer, New York/Dordrecht/Heidelberg/London, 2012; MALLADA
FERNÁNDEZ, C., “El uso de las nuevas tecnologías como método de blanqueo de capitales”, en Revista Penal, nº 31, enero de 2013, pp.
161-170; RAMAGE, S., “Information technology facilitating money laundering”, en Information & Communications Technology Law, vol. 21, nº 3,
2012, pp. 269-282; RYDER, N./REID, A.S., “E-crime”, en Information & Communications Technology Law, vol. 21, nº 3, 2012, pp. 203-206;
STOKES, R., “Virtual money laundering: the case of bitcoin and the linden dollar”, en Information & Communications Technology Law, vol. 21, nº 3,
2012, pp. 221-236; VLCEK, W., “Global anti-money laundering standards and developing economies: the regulation of mobile money”, en Development
Policy Review, vol. 29, nº 4, 2011, pp. 415-431.
401 Vid. STS nº 978/2012, en Revista Cuatrimestral Europea sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, nº 1, 2014.
402 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 2, 3, 13, 23-27 y 76, notas 91 y 92.
403 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 27-29 y 87, notas 229 y 230, que en pp. 29, 38, 87-89 y notas 231-247 se refiere al delito del artículo 5324,

el cual castiga el fraccionamiento de una operación en varias para evitar la notificación de importaciones o exportaciones de dinero
superiores a 10.000 dólares. Sobre el denominado structuring vid. recientemente American jurisprudence, second edition, 2014 cumulative
supplement, cit., §67, pp. 51 y 52.
404 Cfr. POPGOR, E.S./CLARK, R.S., Understanding international criminal law, 3ª ed., Lexis Nexis, New Providence/San Francisco, 2013, p.

78.
405 En realidad la denominación se debe a un acrónimo: Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and

Obstruct Terrorism o Unión y Fortalecimiento de América por la Proporción de Instrumentos Adecuados Necesarios para Vigilar e Impedir
el Terrorismo.
406 Cfr. STRADER, J.K., op. cit., p. 312.
407 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 30 y 89-91, notas 249-255.
408 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., pp. 244 y 245, respecto al castigo de estas conductas en el art. 344 bis i) del antiguo Texto

punitivo y su destipificación por el Código penal de 1995. Así también cfr. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo…, cit., pp. 108 y
109.

101
LAVADO DE ACTIVOS

Ley orgánica 1/2015, con la conversión en delitos leves de las antiguas faltas, el tipo penal
del blanqueo alcanzaría, en principio, al transportista que le hace la mudanza a alguien y ve
entre las cosas la mencionada bufanda hurtada con el dispositivo de seguridad, al
guardarropa que se queda al cuidado de ella y al operario de un garaje que custodia el viejo
ciclomotor citado, a sabiendas de la sustracción, de manera que, a juicio de SÁNCHEZ
STEWART, se convierte al blanqueo en un delito “permanente e imprescriptible” 409
mientras no cese la situación ilícita410, según el artículo 132.1 del Código penal, y se
produciría tanto un control social excesivo como una posible paralización de la vida
económica. Con todo, deben descartarse estas conductas del tipo mediante una
interpretación restrictiva que exija, conforme al principio de insignificancia, una entidad
“suficiente”411 o relevante del valor de los bienes y de la contraprestación así como la
limitación teleológica relativa a que los comportamientos sean idóneos para incorporar
capitales ilícitos al tráfico económico412.

Igualmente, desde la Ley orgánica 1/2015 entre los delitos contra la propiedad
intelectual figura en el artículo 270.4 la venta ambulante u ocasional de cederrones, lo que
antes representaba una mera falta, y su compra, que era impune, ahora constituiría, en
principio, blanqueo por adquisición o debido a la posterior posesión; respecto a los delitos
contra la propiedad industrial la venta ambulante u ocasional también pasa a ser delito leve,
según el artículo 274.3, con lo que la compra de un bolso de marca falsificada, antes
impune, ahora podría calificarse de blanqueo por adquisición o posesión, debido a la
posterior posesión, y la anciana que corte o posea especies protegidas de flora silvestre,
unos pequeños robles, en una cantidad no insignificante, conforme al artículo 332, podría
convertirse en blanqueadora por posesión413. Mas todos estos casos deben descartarse del
tipo en virtud de una interpretación teleológica, pues no existe un tráfico financiero y
económico legal de cederrones piratas, bolsos falsos o leña protegida.

En Perú puede plantearse el mismo problema porque no existen las faltas de

distribución de obras sin autorización, ni de venta de marcas falsas, ni contra los bosques,
ya que tales conductas siempre constituyen delitos según los artículos 217, 222 f) y 310, e
idéntico problema surge en Bolivia, pues el anexo I del non nato Código del sistema penal,
de 15 de diciembre de 2017, considera hechos previos del blanqueo el plagio de obra o
invención, castigado en el artículo 241, y la violación del privilegio de invención, patentes y
derechos de marcas, tipificados en el artículo 243, comportamientos siempre delictivos,
pues no existen las equivalentes faltas para la menor afectación de bienes jurídicos, pero el
blanqueo de los objetos materiales de estos delitos puede descartarse en virtud de la
mencionada interpretación teleológica.

En cuanto a la utilización, la reforma de 22 de junio de 2010 abarca, sobre todo, los

grandes movimientos de capitales, pero también la interceptación en las aduanas de puertos
españoles de vehículos de lujo sustraídos en la Unión Europea, que se tratan de trasladar
fuera del territorio comunitario en el entramado de una organización criminal, hecho que

409 SÁNCHEZ STEWART, N., “Los abogados estamos en desventaja respecto a otros sujetos obligados en la Ley antiblanqueo”, en
http://www.expansion.com/2010/11/23/juridico/1290544872.html, p. 2. En el mismo sentido vid. SILVENTE ORTEGA, J., op. cit.,
pp. 359 y 360.
410 Cfr. MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit., p. 694.
411 VIDALES RODRÍGUEZ, C., “Blanqueo...”, cit., p. 14; DE LA MISMA AUTORA, “La posesión y utilización...”, cit., p. 58, que

igualmente alude en esta última obra a los principios de ofensividad e intervención mínima y excluye los hechos de escasa trascendencia.
412 Así también vid. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., Estudios..., cit., pp. 464 y 465.
413 Mucho más cautos son el Código penal federal mejicano, que aunque castiga en el artículo 418 la tala ilícita de árboles excepciona la

realizada por campesinos para autoconsumo en el artículo 423, y el Código orgánico integral penal ecuatoriano, que castiga en el artículo
247 la tenencia o beneficio de especies amenazadas pero exceptúa los casos de subsistencia y consumo doméstico de madera por las
comunidades en sus territorios.

102
 IPDG - PERÚ

había preocupado a la Fiscalía General del Estado en su Consulta 4/2006 414, así como al
que le permite vivir un narcotraficante en una de sus mansiones, castillos o pazos, inquilino
que debe saber que no puede aceptar tal oferta sin someterse al riesgo de una persecución
penal. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de
2012, que considera el disfrute gratuito de una vivienda en Marbella, por la compañera
sentimental de un delincuente, utilización de bienes a sabiendas de su origen ilícito, sin
requerir finalidad alguna415.

En tal línea el título 18 del Código penal estadounidense recoge en el artículo 1957
la llamada norma de empleo o “gasto de dinero”416, que castiga al que realice transacciones
monetarias de bienes delictivos, con conocimiento de su origen, sin requerir ninguna
finalidad417.

Cuestión distinta es el encaje de la nueva conducta en el artículo 301 del Texto

punitivo, pues por utilización habría que entender todo uso o empleo de bienes delictivos
que no implique un cambio de titularidad, en el sentido que exigen la adquisición y
transmisión, una mutación de naturaleza, como requiere la conversión, una posesión
sancionable, una ocultación o encubrimiento efectivo y que no se incluya en la realización
de indeterminados actos para ocultar, encubrir o auxiliar. En el enmarañado marco de las
conductas típicas del artículo 301 queda muy poco espacio para otorgar a la utilización un
ámbito propio de aplicación, pero obviamente lo que se pretende es salvar los obstáculos
probatorios418, ya que cuando no se prueben ninguno de los elementos necesarios de los
otros comportamientos basta constatar una utilización de bienes con el mero conocimiento
de su origen delictivo, pues “siempre nos quedará…” el París de la utilización, anhelado
por la fiscalía y puesto a disposición por el legislador con el propósito de no dejar ningún
hueco “por el que pueda escabullirse conducta alguna” 419.

De modo que a partir de la reforma de 22 de junio de 2010, a diferencia de la

regulación anterior que no incriminaba la mera utilización de bienes procedentes de un
delito420, en principio, el artículo 301.1 de nuestro Código, sorprendentemente, alcanza,
como el § 261 II nº 2 del StGB alemán, al que escriba un texto en un ordenador
sustraído421.

Pero mucho más asombra que desde la Ley orgánica 1/2015, la cual convierte en
delito leve la antigua falta de hurto, según el artículo 234.2, sea blanqueador el que escriba
algo con un bolígrafo sustraído.

También la defraudación de fluido eléctrico de ínfima cuantía se transforma, por la

Ley orgánica 1/2015, en delito, conforme al artículo 255.2, de modo que si alguien
manipula el limitador de su casa para poder encender una estufa con el fin de que un
invitado no pase frío, el invitado que conozca los hechos será blanqueador por utilización.

414 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Blanqueo…”, cit., pp. 322 y 323, marginal 2958.
415 Cfr. STS nº 974/2012, cit., fundamento de derecho vigésimo séptimo.
416 CASSELLA, S.D., “The forfeiture of property involved in money laundering offenses”, en Buffalo Criminal Law Review, vol. 7, nº 2, 2004, p. 614.
417 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 3, 21, 22, 81-83, notas 160, 161, 164, 165, 167 y 170.
418 Cfr. MORENO ALCÁZAR, M.A., op. cit., p. 689.
419 ORTS BERENGUER, E., op. cit., p. 253.
420 Cfr. MOLINA MANSILLA, M.C./MOLINA MANSILLA, L., El blanqueo de dinero, Bosch, Barcelona, 2008, p. 23.
421 Vid., críticamente LAMPE, E.-J., “Der neue Tatbestand der Geldwäsche (§261 StGB)”, en Juristen Zeitung, nº 3, 1994, traducido al castellano

por Miguel Abel Souto y José Manuel Pérez Pena, bajo el título “El nuevo tipo penal del blanqueo de dinero (§261 StGB)”, en Estudios
Penales y Criminológicos, nº XX, 1997, p. 130.

103
LAVADO DE ACTIVOS

Igualmente, el uso del teléfono ajeno se ha transformado en delito el 30 de marzo

de 2015, en virtud del artículo 256.2, con lo que la llamada telefónica sin permiso del dueño
del móvil convierte al receptor, que conozca la situación, en blanqueador por utilización.

Sin embargo, el tipo penal español contra el blanqueo, al igual que el alemán, debe
ser “restringido teleológicamente”422, lo cual fuerza a excluir del artículo 301 del Texto
punitivo, por razones de atipicidad423, todos los objetos materiales de cuantía irrelevante,
como los “montantes en céntimos”424, en virtud del principio de insignificancia425o de
“intervención mínima”426.

Precisamente el artículo 1957 del Código penal estadounidense, tachado de norma

draconiana por la Corte Suprema en el caso los Estados Unidos contra Rutgard, de 1997427,
aunque su constitucionalidad ha sido salvada en varias ocasiones428, fija el mínimo de
10.000 dólares para la tipicidad de las transacciones monetarias, el gasto de dinero o el uso
de bienes delictivos. Sorprendentemente el Texto punitivo español no exige una entidad
mínima del objeto material para el delito de blanqueo y castiga con las mismas penas todas
las conductas, sin embargo, las sanciones previstas en el artículo 1957 del Código penal
estadounidense representan la mitad de las contempladas en el artículo 1956, prisión de
hasta 10 años frente a 20 y multa máxima de 250.000 dólares frente a 500.000 o, en ambos
casos, del doble del importe de la transacción o del valor de los bienes delictivos 429, cuando
en España, además, la multa llega hasta el triplo, penas que atentan manifiestamente contra
el principio de proporcionalidad.

El mismo principio de insignificancia resulta aplicable a los actos básicos de

consumo, prestaciones de servicios o ventas de mercancías en los negocios vitales
cotidianos430, dada la importancia de que se pueda transmitir el dinero recibido y utilizar las
mercancías compradas431. Si no desterrásemos del tipo conductas dirigidas a sustentar la
vida, al autor previo que solo dispusiese de dinero originado por un delito “prácticamente
se le prohibiría la satisfacción de necesidades de importancia vital” 432 y, con ello, la propia
subsistencia433. Además, se estaría obligando a cualquier potencial oferente de bienes o
servicios “ora a renunciar a la liquidación de cuentas con dinero incontrolado ora a
abstenerse del tráfico mismo”434, lo cual limita tanto los derechos económicos del
ciudadano que suscita serias dudas de constitucionalidad435 y vulnera el “tráfico negocial sin
fricciones y leal”436.

422 VOGEL, J., op. cit., p. 356.

423 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 224 y 225.
424 BOTTKE, W., “Mercado, criminalidad organizada y blanqueo de dinero en Alemania”, traducido al castellano por Soledad Arroyo

Alfonso y Teresa Aguado Correa, en Revista Penal, nº 2, 1998, p. 11.

425 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., pp. 184, 185 y 248; PALMA HERRERA, J.M., op. cit., pp. 350 y 351; RAGUÉS I VALLÈS,

R., “Lavado de activos y negocios standard. Con especial mención a los abogados como potenciales autores de un delito de lavado”, en
ROXIN, C., Homenaje. Nuevas formulaciones en las Ciencias penales, Lerner, Universidad Nacional de Córdoba, 2001, p. 625;
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo...”, cit., pp. 240 y 263.
426 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 481, 4ª ed., cit., p. 596;

DEL MISMO AUTOR, “La dimensión internacional...”, cit., p. 220, nota 87.
427 Cfr. STRADER, J.K., op. cit., pp. 311 y 312.
428 Cfr. United States code service, cumulative supplement, 2014, cit., p. 38.
429 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 18, 19, 23 y 84, nota 183.
430 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., pp. 184, 247 y 248; BERRUEZO, R., op. cit., p. 307; JOFFRE CALASICH, F., El delito de

legitimación…, cit., pp. 215 y 216.

431 Cfr. LAMPE, E.-J., op. cit., pp. 131 y 132.
432 BARTON, S., “Sozial übliche Geschäftstätigkeit und Geldwäsche (§261StGB)”, en Strafverteidiger, nº 3, 1993, p. 161.
433 Cfr. BLANCO CORDERO, I., “Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales”, en Anuario de Derecho Penal y

Ciencias Penales, tomo L, fascículo único, enero-diciembre 1997, p. 272.

434 BOTTKE, W., “Teleologie und Effektivität der Normen gegen Geldwäsche”, en Wistra, nº 4, 1995, p. 122.
435 Cfr. BLANCO CORDERO, I., “Negocios socialmente adecuados...”, cit., p. 290.
436 ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 24.

104
 IPDG - PERÚ

Semejante castigo de la por SALDITT denominada “violación de la excomunión

económica”437, tanto de los bienes delictivos como de las personas, con la que se pretende
“aislar”438 al autor del delito previo y convertir el dinero delictivo en “inútil” 439, nos acerca
peligrosamente a un “Derecho penal del enemigo”440, obliga a la mujer e hijos del vendedor
ambulante u ocasional de cederrones piratas o bolsos falsos, que saben que todo su dinero
únicamente puede proceder de esas ventas, a abandonarlo, pues no pueden convivir con él
en la vieja caravana pagada con bienes delictivos, ni subirse al coche de segunda mano, ni
usar el teléfono ni los electrodomésticos, ni ver la televisión, ni escuchar la radio, impide a
los amigos de este delincuente visitarle, aconseja a los abogados no aceptar su caso, salvo
que fuesen designados de oficio441, y recomienda a cualquier ciudadano no tener el más
mínimo contacto con él si no quiere verse sometido al riesgo de persecución penal.

En cuanto al ejercicio de la abogacía 442, carente de problemas cuando se respeta el

código deontológico443, no puede calificarse de acción cotidiana o neutral 444, según la
437 SALDITT, F., “Der Tatbestand der Geldwäsche“, en Strafverteidiger-Forum, 1992, p. 121.
438 ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 23.
439 CASSELLA, S.D., op. cit., p. 614; DOYLE, C., op. cit., p. 81, nota 160.
440 BARTON, S., op. cit., p. 163.
441 Cfr. BERRUEZO, R., op. cit., pp. 326 y 327.
442 Sobre la defensa letrada, el blanqueo y la posible calificación de neutral respecto al cobro de honorarios vid. AMBOS, K., “Annahme

«bemakelten» Verteidigerhonorars als Geldwäsche? Einschränkungsversuche in Lichte des Völker- und ausländischen Rechts”, en Juristen Zeitung, nº 2,
2002, pp. 70-82; AMERICAN COLLEGE OF TRUST AND ESTATE COUNSEL, “Voluntary good practices guidance for lawyers to detect and
combat money laundering and terrorist financing”, en ACTEC Law Journal, nº 37, 2011, pp. 28-76; ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH,
B./HILGENDORF, E., op. cit., marginales 48a y 49; BLANCO CORDERO, I., “Cobro de honorarios de origen delictivo y
responsabilidad penal del abogado por el delito de blanqueo de capitales. La situación en Alemania tras la sentencia del Tribunal
constitucional alemán de 30 de marzo de 2004 (BVerfG, Urteil v. 30.3.2004)”, en Revista General de Derecho Penal, nº 3, mayo de 2005 así
como en Anuario de la Facultad de Derecho de Ourense, 2005, pp. 13-48; COCA VILA, I., “El abogado frente al blanqueo de capitales ¿Entre
Escila y Caribdis? Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 2012 (TEDH
12323/11). Caso Michaud contra Francia”, en InDret. Revista para el análisis del Derecho, www.INDRET.COM, nº 4, 2013, pp. 1-28;
CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “Blanqueo de capitales y retribución del abogado. El pago de honorarios con cargo al patrimonio
presuntamente criminal”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 53, octubre de 2008, pp. 43-50; FARALDO
CABANA, P., “Los autores del delito de blanqueo de bienes en el Código penal español de 1995. Especial alusión a los poveedores de
bienes y/o servicios: el caso de los abogados y asesores fiscales”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, tomo LIX, 2006, pp. 135-
179; FERNÁNDEZ, L./HEINRICH, B., op. cit., pp. 382-445; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El criterio de los honorarios profesionales
bona fides como barrera al abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: un apunte introductorio”, en BAJO
FERNÁNDEZ, M./BACIGALUPO SAGGESE, S. (eds.), Política criminal y blanqueo de capitales, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2009, pp. 207-224; GOTZENS, M./SCHNEIDER, M.C., “Geldwäsche durch Annahme von
Strafverteidigerhonoraren? Rechtslage nach der Entscheidung BGH StR 513/00 vom 4. Juli 2001”, en Wistra, nº 4, 2002, pp. 121-129; GRÜNER,
G./WASSERBURG, K., “Geldwäsche durch die Annahme des Verteidigerhonorars?”, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, nº 9, 2000, pp. 430-
447; HAMMAN, A.J./KOEN, R.A., “Cave pecuniam: lawyers as launderers”, en Potchefstroom Electronic Law Journal, vol. 15, nº 5, 2012, pp. 68-
100, en http://dx.doi.org/10.4314/pelj.v15i5.3; HETZER, W., “Geldwäsche und Strafverteidigung”, en Wistra, nº 8, 2000, pp. 281-288;
HOMBRECHER, L., Geldwäsche (§261 StGB) durch Strafverteidiger? Eine Untersuchung zur Anwendung des §261 StGB auf das Honorar des
Strafverteidigers, Shaker Verlag, Aachen, 2001; HOWARD, R.C.JR., “A slippery slope: white collar compliance in the international business arena”, en
International white collar enforcement, 2013 edition. Leading lawyers on preventative measures, regulatory compliance, and litigation, Aspatore, reproducido
por Westlaw Next, nº 574503, 2013, pp. 1-10; LUZÓN PEÑA, D.-M., “Responsabilidad penal del asesor jurídico en especial en relación
con el blanqueo de capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., pp. 301-337; MACALUSO, A.,
“Séquestre et confiscation des provisions et honoraires d’avocat: comment interpréter l’exigence jurisprudentielle de la persistance de la bonne foi au moment de la
contre-prestation adéquate?”, en Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, vol. 131, nº 1, 2013, pp. 28-55; MATT, H., “Geldwäsche durch
Honorarannahme eines Strafverteidigers. Besprechung von BGH, Urteil vom 4.7.2001, 2 StR 513/00, en Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, nº 3, 2002,
pp. 137-152; PÉREZ MANZANO, M., “Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito
de blanqueo de capitales”, en La Ley Penal. Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, nº 53, octubre de 2008, pp. 5-32 y también, con
alguna modificación, en BAJO FERNÁNDEZ, M./BACIGALUPO SAGGESE, S., op. cit., pp. 169-206; DE LA MISMA AUTORA,
“Los derechos fundamentales al ejercicio de la profesión de abogado, a la libre elección de abogado y a la defensa y las «conductas
neutrales». La sentencia del Tribunal constitucional alemán de 30 de marzo de 2004”, en Homenaje al profesor dr. Gonzalo Rodríguez
Mourullo, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pp. 789-835; ROBLES PLANAS, R., “Riesgos penales del asesoramiento jurídico”, en Diario La
Ley, nº 7015, 18 de septiembre de 2008, pp. 1-15; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES, J., “Blanqueo de capitales y abogacía. Un
necesario análisis crítico desde la teoría de la imputación objetiva”, en InDret. Revista para el análisis del Derecho, www.INDRET.COM, nº 1,
2008, pp. 1-40; SHAPIRO, M., “The prevalence of international money laundering crimes and the best practices to avoid it”, en International white collar
enforcement. Leading lawyers on understanding cross-border regulations, developing client compliance programs, and responding to government investigations,
Aspatore, reproducido por Westlaw Next, nº 271741, 2010, pp. 1-10; SOBOL, A.J., “Staying on top of the issues: new developments for white collar
lawyers and their clients”, en Managing white collar legal issues, 2011 edition. Leading lawyers on understanding recent notable cases, establishing key defense
strategies, and developing client relationships, Aspatore, reproducido por Westlaw Next, nº 5312568, 2010, pp. 1-18.
443 Vid. A lawyer’s guide to detecting and preventing money laundering. A collaborative publication of the International Bar Association, the American Bar

Association and the Council of Bars and Law Societies of Europe, October 2014, en http://www.ccbe.eu, pp. 1-56 (febrero de 2015); Financial
Action Task Force report, Money laundering and terrorist financing vulnerabilities of legal professionals, June 2013, en http://www.fatf-gafi.org, pp. 1-46
(febrero de 2015); SÁNCHEZ STEWART, N., La profesión de abogado, vols. 1 y 2, Difusión jurídica, Madrid, 2008; DEL MISMO
AUTOR, Obligaciones del abogado y efectos de su incumplimiento, NSS, Barcelona, 2009; DEL MISMO AUTOR, Manual de
deontología para abogados, La Ley, Madrid, 2012; DEL MISMO AUTOR, Abogados y prevención del blanqueo de capitales. Manual
básico, con prólogo de ABEL SOUTO, M., Editorial Ley 57, Málaga, 2014.

105
LAVADO DE ACTIVOS

sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, la conducta del letrado que no
se limita al asesoramiento profesional, sino que construye un entramado particularmente
idóneo para el blanqueo mediante la “especial estructura de las sociedades constituidas en
Delaware y la opacidad de las transmisiones respecto a la Hacienda Pública y terceros” 445
así como “su directa participación en la constitución de las sociedades de responsabilidad
limitada en España, gestionando y administrando sus cuentas con las que se adquirían los
inmuebles”446, comportamiento que fue castigado, a título de blanqueo, con tres años de
prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena y multa de 700.165’44 euros. Paradójicamente este caso pone de manifiesto que
el país impulsor del GAFI ofrece, en alguno de sus estados, servicios opacos que favorecen
el blanqueo; de hecho, los centros financieros de Miami, Nueva York y Londres así como
de otros países de la OCDE son preferidos por los blanqueadores frente a los
pretendidamente más atractivos 447 paraísos fiscales448, que activan los “mecanismos de
alarma”449. En este sentido se viene apreciando una progresiva disminución de las
transferencias superiores a 30.000 euros, de obligada declaración según el artículo 7.2 b) del
real decreto 925/1995, de 9 de junio, desde o a territorios o países designados en el real
decreto 1080/1991, de 5 de julio, completado por la orden del Ministerio de Economía, de
24 de octubre de 2002, pues mientras en el año 2010 ascendían a 309.117, pasaron en 2011
a 305.858 y se volvieron a reducir en 2012 a 300.068 450. También el Tribunal Supremo se
pronunció el mismo año 2012, el 9 de abril, sobre otro abogado blanqueador, que cobró el
6% (600.000 euros) de la cantidad total estafada y obtuvo un préstamo por un millón de
euros a cambio de asesorar, colaborar y ejecutar las operaciones necesarias para convertir
en efectivo 10 millones procedentes de una estafa, de modo que pudieran disponer de ellos
sus autores, y facilitar tanto las propias cuentas bancarias como las de otras personas físicas
y jurídicas con las que tenía relación, el cual fue condenado a un año y medio de prisión,
multa de 10 millones de euros e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por
un año451.

Respecto al Código penal estadounidense y el cobro de honorarios por los

abogados, el artículo 1957, en el apartado primero de su letra f), excluye de la aplicación del
delito de blanqueo por transacciones monetarias, ya desde la reforma de 1988 452, las
necesarias para preservar el derecho de defensa garantizado por la sexta enmienda453.

Obviamente, no existe ningún problema en someter a controles la posesión y uso

de bienes delictivos para seguir el rastro del crimen y proceder al decomiso, aunque carece
de sentido castigar tanto el mero aprovechamiento, cuando el blanqueo se ha
independizado de la receptación454, como la posesión y utilización no destinada a la
inversión en la economía legal sino en actividades delictivas 455. Por otra parte, parece que el

444 Vid. ROJAS TORRICO, Y., “Conductas neutrales y límites a la participación delictiva”, en HERRERA AÑEZ, W., El nuevo sistema
penal boliviano. Homenaje al doctor Willman Durán Ribera, Academia Boliviana de Derecho Penal, Económico y
Empresarial/Academia Boliviana de Estudios Constitucionales, Kipus, Cochabamba, 2017, pp. 417-444.
445 STS nº 974/2012, cit., fundamento de derecho octavo.
446 Ibidem.
447 Cfr. FERNÁNDEZ STEINKO, A., “Financial channels of money laundering in Spain”, en The British Journal of Criminology. An International

Review of Crime And Society, vol. 52, nº 5, septiembre de 2012, pp. 924-926.
448 Vid. MIHU, S., “Tax havens and the money laundering phenomenon”, en Journal of Academic Research in Economics, vol. 3, nº 3, 2011, pp. 608-

618; POPA, G.-D., “Tax havens and the terrorism”, en Constanta Maritime University Annals, vol. 14, nº 20, 2013, pp. 275-279.
449 FARALDO CABANA, P., “La prevención...”, cit., p. 424.
450 Cfr. COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS, Memoria de

información estadística 2010-2012, 2013, en http://www.mineco.gob.es

/stfls/mineco/prensa/ficheros/noticias/2013/131208_ESTADISTICAS_2010_2012prensa.pdf, también en
tesoro.es/sp/expcam/novedades_blanqueo.asp, p. 20 (enero de 2018).
451 Vid. STS nº 279/2012, RJ\2012\5606, en www.westlaw.es (enero de 2018).
452 Cfr. STRADER, J.K., op. cit., p. 299; United States code annotated, 2000, cit., p. 533.
453 Cfr. American jurisprudence, second edition, 2014 cumulative supplement, cit., §63, p. 51; DOYLE, C., op. cit., pp. 22 y 83, nota 174.
454 Cfr. VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización...”, cit., pp. 59 y 60; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., p. 14.
455 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 457 y 458.

106
 IPDG - PERÚ

prelegislador deseaba incriminar456 la “posesión injustificable de bienes”457, cuya sanción

transitaría por la peligrosa senda de la “inversión de la carga de la prueba”458, pero el
comiso y la receptación civil constituyen alternativas preferibles 459 y menos evocadoras de
un Derecho penal de autor frente a la exhibición de bienes delictivos460.

Si a ello se le une la posibilidad de castigar el blanqueo por imprudencia grave461 se

puede generar una preocupante desproporción punitiva al ser viable sancionar la posesión y
utilización negligentes con una pena, de seis meses a dos años de prisión y multa del tanto
al triplo que no distingue entre tipos básicos y agravados, la cual permite en el caso
concreto castigar con mayor gravedad la conducta negligente que la dolosa, desproporción
que no es de recibo462. Además, pese a que la doctrina reclama que el blanqueo imprudente
se limite a los especialmente obligados por la normativa de prevención463, de conformidad
con la propuesta del GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL 464, y hasta se
ha llegado a calificar de “aberración”465 aplicar el tipo culposo a cualquiera que use un bien
procedente de un delito, sin embargo, el Tribunal Supremo, aunque a veces reserve el
blanqueo imprudente para los especialmente obligados, como en la sentencia de 3 de
diciembre de 2012466, mayoritariamente lo admite para cualquier ciudadano, v.gr. en la
sentencia de 9 de noviembre de 2012 fueron sancionados por blanqueo imprudente 24 de
los 28 condenados467 y la de 20 de febrero de 2013 castigó por blanqueo culposo a los
padres que consintieron en sus fincas obras suntuarias, valoradas en 563.000 euros, sin
adoptar las más mínimas cautelas sobre la procedencia del dinero, sabiendo que el hijo
había sido condenado por narcotráfico, y luego se las transmitieron a la nuera468.

Con razón se ha criticado que la “asistemática” 469, “expansionista”470 y “muy

dudosa”471 modalidad imprudente de blanqueo se haya convertido en “una especie de
reedición de la medieval y denostada semiprobatio”472, la cual vulnera la presunción de
inocencia de la misma manera que el recurso a la “ignorancia deliberada” 473 o willful
blindness, de abolengo estadounidense474, que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de
julio de 2012 incluye en el dolo eventual475, pero que la de 3 de diciembre de 2012 descarta,
hasta por su “incorrección idiomática”476, construcción que debe rechazarse cuando
pretenda “soslayar la imprescindible motivación de los elementos fundamentadores de la
prueba del conocimiento”477. Tampoco carece de enjundia la comisión del blanqueo

456 Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C./SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., op. cit., p. 1091.
457 QUINTERO OLIVARES, G., “Sobre la ampliación del comiso y el blanqueo...”, cit., p. 13.
458 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho penal..., cit., p. 1295.
459 Cfr. ORTS BERENGUER, E., op. cit., p. 255.
460 Cfr. VIDALES RODRÍGUEZ, C., “La posesión y utilización...”, cit., pp. 60 y 61; DE LA MISMA AUTORA, “Blanqueo...”, cit., p. 15.
461 Vid. FABIÁN CAPARRÓS, E.A., “Consideraciones dogmáticas y político-criminales sobre el blanqueo imprudente de capitales”, en

Revista General de Derecho Penal, nº 16, noviembre de 2011, en www.iustel.com, pp. 1-33.
462 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 241 y 242, notas 50 y 53.
463 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 453 y 461.
464 Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Propuesta alternativa en el ámbito de los delitos de blanqueo de

capitales y encubrimiento”, en Una regulación alternativa..., cit., pp. 67 y 68.

465 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit., p. 669.
466 Vid. STS nº 978/2012, cit., fundamento de derecho cuarto.
467 Cfr. STS nº 857/2012, cit., fundamento de derecho noveno.
468 Cfr. STS nº 120/2013, cit., fundamento de derecho primero.
469 ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 37.
470 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 68.
471 MATALLÍN EVANGELIO, A., “El «autoblanqueo»...”, cit., p. 40.
472 VARELA CASTRO, L., op. cit., p. 388.
473 Vid. CASTRO MORENO, A., “Consideraciones críticas...”, cit., pp. 450 y 452-462; RAGUÉS I VALLÈS, R., “La doctrina de la

ignorancia deliberada y su aplicación al Derecho penal económico-empresarial”, en SILVA SÁNCHEZ, J.-M./MIRÓ LLINARES, F.
(dirs.), La teoría del delito en la práctica penal económica, La Ley, Madrid, 2013, pp. 287-320.
474 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 5, 14, 70, nota 18 y 83, nota 170, que cita los casos de los Estados Unidos contra Antzoulatos, de 1992, y

contra Lewis, de 2008 ; STRADER, J.K., op. cit., pp. 300-302, 304, 307 y 308; United States code service, 2010, cit., pp. 587 y 588.
475 Cfr. STS nº 557/2012, cit., fundamentos de derecho primero y tercero.
476 STS nº 978/2012, cit., fundamento de derecho cuarto.
477 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 244 y 245.

107
LAVADO DE ACTIVOS

negligente en el ejercicio de la abogacía478 y también es posible, a tenor del apartado

segundo del artículo 576 bis del Código penal, la financiación del terrorismo 479 imprudente
por no detectarla o impedirla480, aunque se reserva para los sujetos especialmente obligados
conforme a la normativa de prevención.

VI. LA EXPANSIÓN DE LOS HECHOS PREVIOS Y LA CONDUCTA DE

CONVERSIÓN

También la Ley orgánica 1/2015 transforma la antigua falta de alteración mínima del curso
de las aguas en delito, según el artículo 247.2, de manera que el invitado que come la
lechuga regada con el agua de un riachuelo público o privativo, a sabiendas de tal riego, en
principio, será blanquedor por conversión, al transformar la ensalada en glucógeno para
que su cuerpo la pueda asimilar.

Igualmente, la anterior falta de alteración de lindes o mojones con utilidad inferior a

400 euros pasa a ser, desde la Ley orgánia 1/2015, un delito, conforme al artículo 246.2, de
modo que todos los que coman el caldo de las coles sembradas en el surco “apropiado”,
conscientes de ello, serán blanqueadores por conversión.

Con todo, estos casos deben excluirse del delito de blanqueo en virtud del principio
de proporcionalidad.

Este mismo principio sirve para solucionar similares problemas que se plantean en
otros países que castigan el blanqueo por conversión y también sancionan, como el artículo
395 del Código penal mejicano reformado en 2014, cualquier despojo furtivo de inmuebles
y aguas o, según ocurre en Ecuador, mínimas alteraciones de vertientes o caudales
ecológicos (artículo 251 del Código orgánico integral penal), pequeñas usurpaciones
(artículo 200) u ocupaciones de terrenos (artículo 201), principio de proporcionalidad que
se consagra en el artículo 76.6 de la Constitución ecuatoriana.

Un problema semejante habría surgido en Bolivia, aunque minimizado por la

exigencia de un objeto material relevante, si se hubiese aprobado el proyecto de Código del
sistema penal en su versión de 25 de mayo de 2017, que ampliaba los hechos previos del
blanqueo a todo tipo de infracciones, incluidas las faltas 481. Sin embargo, los mencionados
problemas no se presentan actualmente en Bolivia, pese a no existir la falta de usurpación
de aguas, desvío de aguas castigado siempre como delito482, ni la falta de alteración de
lindes, supresiones o alteraciones de linderos constitutivas, en todo caso, de delito 483,
porque el artículo 185 bis del Texto punitivo boliviano todavía vigente no cataloga entre los
hechos previos del blanqueo tales delitos. Tampoco se plantearían estos problemas si
hubiese entrado en vigor el non nato Código del sistema penal ya que, aunque no se

478 Cfr. LUZÓN PEÑA, D.-M., “Conclusiones”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., pp. 397 y 398.
479 En general, sobre la relación entre el blanqueo de dinero y la financiación del terrorismo vid. DELSTON, R.S./WALLS, S.C.,
“Strengthening our security: a new international standard on trade-based money laundering is needed now”, en Case Western Reserve Journal of International
Law, vol. 44, nº 3, 2012, pp. 737-746; FARALDO CABANA, P., “La prevención...”, cit., pp. 421-435; GORDON, R., “Terrorism financing
indicators for financial institutions in the United States”, en Case Western Reserve Journal of International Law, vol. 44, nº 3, 2012, pp. 765-801;
HUNT, J., “The new frontier of money laundering: how terrorist organizations use cyberlaundering to fund their activities, and how governments are trying to
stop them”, en Information & Communications Technology Law, vol. 20, nº 2, 2011, pp. 133-152; JOHNSON, B.-A.S., “Trasnational terrorism:
globalization, voluntary compliance, and U.S. port security”, en The Global Studies Journal, vol. 5, nº 4, 2013, pp. 65-76; XHELILI, B./CROWNE,
E., “Privacy & terrorism rewiew. Where have we come in 10 years?”, en Journal of International Commercial Law and Technology, vol. 7, nº 2, 2012, pp.
121-135.
480 Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Financiación del terrorismo”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N., III

congreso..., cit., pp. 381 y 382.

481 Vid. art. 103.
482 Vid. art. 354 del Texto punitivo boliviano todavía vigente.
483 Vid. art. 352.

108
 IPDG - PERÚ

contemple la falta de usurpación de aguas, desvío siempre delictivo484, con independencia

del perjuicio causado o provecho obtenido, ni la falta de alteración de términos o linderos,
alteración delictiva en todo caso485, sin distinguir la entidad del beneficio pretendido, el
anexo I no contempla estas infracciones entre los delitos precedentes del blanqueo.

No obstante, en Perú la inexistencia de falta de desvío ilegal del curso de aguas, de

usurpación o alteración de linderos, pues todas estas conductas constituyen delito 486
independientemente del beneficio obtenido o del perjuicio causado487, puede generar
idénticos problemas, que igualmente se resolverán con la aplicación del principio de
proporcionalidad reconocido en el artículo 8 del Código penal peruano, aunque el castigo
de la conversión podría descartarse en Perú por la ausencia de finalidad de evitar la
identificación del origen, la incautación o decomiso, exigida en el artículo 1 del decreto
legislativo de 2012, no modificado en 2016, para la conversión, de manera que sería
recomendable no pensar demasiado cuando se coma esa lechuga o caldo, pues si en algún
momento se le pasa al comensal por la mente que quiere eliminar el corpus delicti para que
nada se sepa quedará atrapado por el tipo penal.

VII. NOVEDOSOS TIPOS AGRAVADOS POR LA PROCEDENCIA DE LOS

BIENES DE LA CORRUPCIÓN Y LOS DELITOS URBANÍSTICOS

Respecto a los nuevos tipos agravados488, los diputados y senadores que aprobaron
la Ley orgánica 5/2010, como los mayores en la obra de Antoine de Saint-Exupéry, El
Principito, solo se interesan por las cifras, pero no se preguntan por lo esencial, pues han
sucumbido al encanto pitagórico o la “fascinación por los números”489 al no resistir la
tentación del “endurecimiento”490 punitivo, de incrementar las penas en el delito de
blanqueo ante un “considerable”491 o “largo elenco”492 de hechos previos que manifiesta la
tendencia expansionista493 de la política criminal en esta materia 494, pese a que tales
aumentos de gravedad “carecen de efecto preventivo general relevante”495. Sobre tamañas
cualificaciones se proyecta la imposición en la mitad superior de la prisión por pertenencia
a una organización dedicada al blanqueo del artículo 302.1 496, con lo que se permite que la
pena alcance “límites realmente elevados”497.

Los nuevos tipos agravados se ubican sistemáticamente de forma incorrecta, en la

medida en que se sitúan en el artículo 301.1 del Código penal y alcanzan al 301.2498, carecen
de fundamento político criminal y adolecen de una pésima redacción. Realmente se agrava
la pena del blanqueo de bienes originados en algunos delitos contra la Administración

484 Vid. art. 230 del Código del sitema penal boliviano.
485 Vid. art. apartado segundo del art. 228.
486 Vid. art. 203 del Código penal peruano, que castiga con pena privativa de libertad de uno a tres años cualquier desvío ilegal del curso

de las aguas.
487 Vid. art. 202 respecto a la usurpación o alteración de linderos, sancionada con pena privativa de libertad de dos a cinco años.
488 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión...”, cit., pp. 27-31; DEL MISMO AUTOR, “La reforma...”, cit., pp. 98-105; FERRÉ OLIVÉ,

J.C., “El nuevo tipo agravado de blanqueo cuando los bienes tengan su origen en delitos relativos a la corrupción”, en ABEL SOUTO,
M./SÁNCHEZ STEWART, N., III congreso..., cit., pp. 389-391; NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 267-
279.
489 SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “La reforma del Código penal: una aproximación desde el contexto”, en Diario La Ley, nº 7464, 9 de

septiembre de 2010, p. 5.
490 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 288.
491 GALLEGO SOLER, J.I., op. cit., p. 665.
492 GONZÁLEZ RUS, J.J., en MORILLAS CUEVA, L., Sistema de Derecho penal..., cit., p. 637.
493 Ibidem.
494 Cfr. TERRADILLOS BASOCO, J.M., Lecciones..., cit., p. 164.
495 SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “La reforma...”, cit., p. 5.
496 Vid. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 235-237.
497 MUÑOZ CONDE, F., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 376.
498 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 235.

109
LAVADO DE ACTIVOS

pública499, los recogidos en los artículos 419 a 445 del Texto punitivo, sobre la ordenación
del territorio y el urbanismo500, aunque para llegar a esa simple conclusión el lector e
intérprete habrá de malgastar bastante tiempo con riesgo de perderse entre las rúbricas,
capítulos y títulos del Código, pues el legislador, críptica y “farragosamente” 501, sin ofrecer
ninguna pista que vincule las agravaciones a un elemento corruptor, público o
urbanístico502, solo dispone que los bienes tengan su origen en infracciones de los
“Capítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los delitos del Capítulo I
del Título XVI”, con lo que al exceso en el incremento de la pena une el de caracteres, pues
en vez de “V, VI, VII, VIII, IX y X” bastaba con escribir “V a X”, y vuelve a sucumbir a la
fascinación pitagórica con una concentración, que difícilmente se puede encontrar en otro
texto legal, de nueve números romanos entre catorce palabras, dicción “peculiar”503 que
rompe la estructura del tipo, habida cuenta de que la cualificación hasta ahora existente
alude a “delitos relacionados con el tráfico de drogas... descritos en los artículos 368 a 372”
504
. Una redacción coherente con el otro tipo agravado y fácilmente inteligible podría haber
rezado: “delitos contra la Administración pública descritos en los artículos 419 a 445 o
relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo”, sin necesidad de mencionar los
artículos 319 y 320, pues en este último capítulo no existen más delitos.

Sorprendentemente la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, transforma el capítulo

X del título XIX en una disposición común a los capítulos anteriores que castiga con la
pena inferior en uno o dos grados los actos preparatorios de provocación, conspiración y
proposición, con lo que el artículo 445, que antes contemplaba la corrupción en las
transacciones comerciales internacionales, se translada el artículo 286 ter, de manera que el
legislador de 2015, amén de dejarnos una muestra más de su desidia y torpeza al duplicar la
pena “de prisión de prisión de tres a seis años”, inconscientemente elimina este delito de
los hechos previos del tipo agravado.

Ciertamente, la corrupción constituye “uno de los grandes problemas de nuestro

tiempo”505, como puso de manifiesto FERRÉ OLIVÉ en el encuentro ítalo-hispano-luso-
polaco sobre blanqueo de dinero y corrupción en el sistema bancario, celebrado en Lisboa
del 18 al 21 de abril de 2002, tanto en el mundo, de hecho fue el tema que se trató en el V
foro internacional sobre crimen y Derecho penal en la era global celebrado en Pekín506, la
capital del país507 al que, según se ha dicho, se dirige el mayor flujo de dinero ilícito508, como

499 Cfr. VÁZQUEZ IRUZUBIETA, C., Comentario al Código penal. Actualizado por LO 5/2010, de 22 de junio, La Ley, Madrid, 2010,
p. 703.
500 Vid. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., en MOLINA FERNÁNDEZ, F., op. cit., p. 1135, marginal 12425; DEL MISMO AUTOR,

Estudios..., cit., pp. 471 y 472; GARCÍA VALDÉS, C./MESTRE DELGADO, E./FIGUEROA NAVARRO, C., op. cit., p. 171;
HURTADO ADRIÁN, A., op. cit., p. 247; JUANES PECES, A., op. cit., p. 61; MANZANARES SAMANIEGO, J.L., op. cit., p. 727;
MARTOS NÚÑEZ, J.A., op. cit., p. 213; MESTRE DELGADO, E., en LAMARCA PÉREZ, C., op. cit., p. 479; REBOLLO VARGAS,
R., en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., op. cit., pp. 785 y 786.
501 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 226, nota 9.
502 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 274.
503 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., loc. cit.
504 Vid. CICCHINI, D.H., “From urbanization to globalization: using the federal money laundering and civil asset forfeiture statutes in the twenty-first

century drug war”, en Rutgers Law Journal, vol. 41, 2010, pp. 741-781; FERNÁNDEZ STEINKO, A., “Blanqueo, narcotráfico y
desregulación financiera”, en EL MISMO AUTOR, Delincuencia, finanzas..., cit., pp. 245-288; HARRISON, B., “Breaking free from insanity:
a white-collar crime approach to drug war policy”, en University of the District of Columbia Law Review, vol. 15, 2011, pp. 129-137; MERCILLE, J.,
“The U.S. «war on drugs» in Afghanistan. Reality or pretext?”, en Critical Asian Studies, vol. 43, nº 2, 2011, pp. 285-309; NAVARRO, I.A.,
“Housing markets on cocaine: explaining the relationship between cocaine exports and local housing markets in the Andes”, en Journal of Housing Research,
vol. 22, nº 1, 2013, pp. 59-74; PALITOT BRAGA, R.R./LUCENA MARTINS, F.E., “Blanqueo de capitales y el tráfico de drogas en la
deep web: el avance de la delincuencia virtual”, en VIDALES RODRÍGUEZ, C., Tráfico de drogas..., cit., pp. 405-423; VIDALES
RODRÍGUEZ, C., “Tráfico de drogas y blanqueo de capitales: de la organización criminal a la desorganización normativa”, en LA
MISMA AUTORA, Tráfico de drogas..., cit., pp. 477-509.
505 FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Corrupción, crimen organizado y «blanqueo» de capitales en el mercado financiero”, en EL MISMO AUTOR

(ed.), Blanqueo de dinero y corrupción en el sistema bancario. Delitos financieros, fraude y corrupción en Europa, vol. II, Ediciones de la
Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, p. 20.
506 Vid. Fifth Session of the International Forum on Crime and Criminal Law in the Global Era, Beijing, 2013.
507 Vid. HEILMANN, S./SCHULTE-KULKMANN, N., “The limits of policy diffusion: introducing international norms of anti-money laundering into

China’s legal system”, en Governance, vol. 24, nº 4, 2011, pp. 639-664; PASSAS, N./HSU, S./LI, J., “Development and legitimacy of chinese informal

110
 IPDG - PERÚ

en España, la cual estaba situada en percepción de la corrupción, según Transparencia

Internacional, durante el año 2012 en el puesto 30 de 176 países509, retrocedió en 2013 a la
posición 40 de 177510 y se mantuvo en 2014 en el puesto 37 de 175 naciones511, en 2015 36
de 167512 y en 216 41 de 176 países, al incorporarse a la lista por delante de España
tradicionales paraísos fiscales: Bahamas, Barbados, Santa Lucía, San Vicente y las
Granadinas así como Dominica513.

En realidad, España posee una regulación penal razonable contra la corrupción 514,
pero existen serios problemas de falta de recursos515. Pese a las necesidades de medios
materiales y humanos516, las sentencias por delitos relativos a la corrupción en nuestro país
se incrementaron en un 151% durante los años 2010, 2011 y 2012517. Además, las
comunicaciones de operaciones sospechosas por corrupción y soborno únicamente se
encuentran situadas en el quinto lugar de importancia en las infracciones precedentes del
blanqueo y han disminuido de 93 en 2011 a 80 en 2012. También han descendido la
remisión de informes por el SEPBLAC a la fiscalía anticorrupción de 70 en 2011 a 53 en
2012 y las congelaciones e incautaciones policiales relativas a los delitos de corrupción y
soborno de 8 en 2011 a 1 en 2012518. Finalmente, un estudio estadístico sobre 605
sentencias, dictadas entre el 23 de mayo de 1997 y el 26 de marzo de 2013, acaba de
constatar que el cohecho y la malversación de caudales públicos solo fueron delitos previos
del blanqueo de dinero en el 0,4% de los casos519.

Por supuesto que la corrupción representa un “monstruo social de mil cabezas” 520,
existe sobre la materia un “creciente interés internacional”521, tanto político522 como
normativo523, hasta llega a vincularse con instituciones educativas o religiosas524 y parece
que el legislador penal español con este nuevo tipo agravado pretende responder a sucesos
de gran atención mediática525, entre los que se cita el caso de Isabel Pantoja y Julián
Muñoz526, pero la escalada punitiva es evidente, pues desde la atipicidad del blanqueo de
dinero procedente de la corrupción se ha pasado a su castigo en 1995 cuando el hecho
previo sea grave, se ha ampliado en 2003 a cualquier delito relativo a la corrupción y se ha

finance”, en The Pacific Review, vol. 25, nº 4, 2012, pp. 495-511; SHENGGANG, Y./LAI, W., “Detecting money laundering using filtering
techniques: a multiple-criteria index”, en Journal of Economic Policy Reform, vol. 13, nº 2, 2010, pp. 159-178.
508 Cfr. PONTÓN, D., “La economía del narcotráfico y su dinámica en América Latina”, en Íconos. Revista de Ciencias Sociales, nº 47, 2013, p. 148.
509 Vid. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, Corruption Perceptions Index 2012, en http://www.transparency.org (enero de 2018).
510 Vid. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, The 2013 Corruption Perceptions Index, en http://cpi.www.transparency.org (enero de

2018).
511 Vid. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, The 2014 Corruption Perceptions Index, en http://www.transparency.org (enero de 2018).
512 Vid. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, The 2015 Corruption Perceptions Index, en http://www.transparency.org (enero de 2018).
513 Vid. TRANSPARENCY INTERNATIONAL, The 2016 Corruption Perceptions Index, en http://www.transparency.org (enero de 2018).
514 Vid. ARIAS RODRÍGUEZ, J.M., “Algunas reflexiones sobre la política anticorrupción de la Unión Europea”, en Diario La Ley, nº

7989, 2012, pp. 8-11; BLANCO CORDERO, I., “La reforma de los delitos de corrupción mediante la Ley orgánica 5/2010: nuevos
delitos y aumento de penas”, en Diario La Ley, nº 7534, 2010, pp. 1-11; CUESTA ARZAMENDI, J.L., DE LA, “La corrupción ante el
Derecho y la Justicia”, en Diario La Ley, nº 8153, 2013, pp. 7-9.
515 Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Comunicado a la opinión pública sobre corrupción, 2013, en

http://www.gepc.es (enero de 2018).

516 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Anti-corruption strategy in the global era and money laundering”, en Fifth Session of the International Forum..., cit., p. 1.
517 Cfr. TORRES-DULCE LIFANTE, E., Memoria elevada al gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General

del Estado Excmo. Sr. D. Eduardo Torres-Dulce Lifante, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, Madrid, 2013, vol. I, p.
655.
518 Cfr. COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS, op. cit., pp. 16,

17 y 60 (enero de 2018).
519 Cfr. SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., pp. 172, 185, 187, 188 y 443.
520 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 52.
521 BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 454 y 460.
522 Cfr. PIETH, M., “Money laundering”, en PIETH, M./LOW, L.A./BONUCCI, N., The OCDE convention on bribery. A commentary, 2ª ed.,

Cambridge University Press, Cambridge/New York, 2014, p. 424.

523 Vid. PÁLENÍKOVÁ, L., “Corruption in public tenders concept of selfcleaning”, en Anali Pravnog Faculteta Univerziteta u Zenici, nº 9, 2012, pp.

275-280.
524 Vid. KINGSTON, K.G., “Churches and private educational institutions as facilitator of money laundering: the case of Nigeria”, en Journal of

Advanced Research in Law and Economics, vol. 2, nº 2, 2011, pp. 136-142.

525 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 274.
526 Cfr. FARALDO CABANA, P., “El blanqueo...”, cit., p. 33.

111
LAVADO DE ACTIVOS

elevado en 2010 a la consideración de circunstancia agravante específica 527. Ya el GAFI, en

su informe de 23 de junio de 2006, puso de relieve las deficiencias del sistema preventivo
español respecto a las “personas del medio político”528, según la traducción de la normativa
europea, aunque sería más correcto hablar de “personas políticamente expuestas” (politically
exposed persons)529, definidas por la tercera Directiva contra el blanqueo530 como “personas
físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes, así como
sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados”531, que son
concretadas en la Directiva 2006/70/CE532, la cual desarrolla el documento europeo que se
acaba de mencionar533. Igualmente el GAFI elaboró, en octubre de 2010, una guía de
referencia y una nota informativa para concienciar sobre cómo el uso de sus
recomendaciones podría ayudar a combatir la corrupción, que fue revisada en octubre de
2012 para adaptarla a los cambios operados en las recomendaciones534, analizó las
relaciones entre corrupción y blanqueo, sus métodos y las vulnerabilidades del sistema de
prevención en un informe publicado en 2011535, abordó en las nuevas recomendaciones de
febrero de 2012 la necesidad de contar con sistemas de gestión de riesgos apropiados para
determinar si el cliente o beneficiario es una persona políticamente expuesta extranjera y de
adoptar medidas razonables para identificarlas cuando sean nacionales o pertenezcan a una
organización internacional, a cuyos efectos publicó en 2012 un informe destinado a ayudar
a las instituciones informantes a comprender mejor e identificar los factores de riesgo, es
decir, las relaciones negociales, clientes y productos, que pueden revelar el blanqueo de
dinero procedente de la corrupción536 y acaba de elaborar una guía para favorecer la
aplicación de las recomendaciones 12 y 22 a las personas políticamente expuestas
extranjeras, nacionales e internacionales, sus familiares y allegados, con fuentes externas de
información, como bases de datos, e indicios de blanqueo de dinero vinculado a la
corrupción537.

También el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL evidenció la

indudable relación entre irregularidades urbanísticas y blanqueo538, pues el negocio de la
construcción539 no solo representa, en palabras de TERRADILLOS BASOCO, un
inagotable “venero de donde se nutren los activos a lavar” 540 sino también “un caldo de

527 Cfr. FERRÉ OLIVÉ, J.C., “El nuevo tipo agravado...”, cit., p. 389.
528 Vid. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., “Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas europeas sobre el blanqueo de
capitales en el Derecho español”, en BAJO FERNÁNDEZ, M./BACIGALUPO SAGGESE, S., op. cit., pp. 33-37; DEL MISMO
AUTOR, “La normativa española sobre el blanqueo de capitales. El GAFI y las Directivas europeas”, en COSTA ANDRADE, M.
DA/ANTUNES, M.J./AIRES DE SOUSA, S., Estudos em Homenagem ao prof. doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume III, Coimbra editora,
2010, pp. 263-265.
529 Cfr. FERRÉ OLIVÉ, J.C., “El nuevo tipo agravado...”, cit., p. 390.
530 Vid. IONESCU, L., “Money laundering directives and corruption in the European Union”, en Contemporary Readings in Law and Social Justice, vol.

2, nº 2, 2012, pp. 562-566.

531 Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero

para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, Diario Oficial de la Unión Europea, nº L 309, de 25 de noviembre de 2005, artículo
3.8.
532 Vid. Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a la definición de «personas del medio político» y los criterios técnicos aplicables a los procedimientos
simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada,
Diario Oficial de la Unión Europea, nº L 214, de 4 de agosto de 2006.
533 Cfr. MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., p. 61.
534 Vid. Financial Action Task Force (FATF), Corruption. A reference guide and information note on the use of the FATF recommendations to support the

fight against corruption, October 2012, en http://www.fatf-gafi.org, pp. 1-8 (enero de 2018).
535 Vid. FATF report. Laundering the proceeds of corruption, July 2011, en http://www.fatf-gafi.org, pp. 1-53 (enero de 2018).
536 Vid. FATF report. Specific risk factors in laundering the proceeds of corruption. Asistance to reporting institutions, June 2012, en http://www.fatf-

gafi.org, pp. 1-46 (enero de 2018).

537 Vid. FATF guidance. Politically exposed persons (recommendations 12 and 22), June 2013, en http://www.fatf-gafi.org, pp. 1-34 (enero de

2018).
538 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto sobre corrupción urbanística y otras conductas delictivas

relacionadas”, en Una regulación alternativa..., cit., p. 18.

539 Vid. FERRO VEIGA, J.M., Propiedad inmobiliaria. Blanqueo de capital y crimen organizado, Editorial Club Universitario, Alicante,

2012.
540 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “El delito de blanqueo...”, cit., p. 214.

112
 IPDG - PERÚ

cultivo adecuado para realizar el blanqueo de dinero”541, un sector privilegiado para

introducir bienes delictivos en la economía legal, de ahí que el legislador sintiese la
necesidad de mostrar al ciudadano542 que abordaba la emergente y escandalosa corrupción
urbanística nacional evitando la consolidación de sus beneficios543, sobre todo después de la
detención de 19 alcaldes a finales de 2009 por corrupción urbanística544.

No obstante, el desacierto político-criminal545 que pesaba sobre el tipo agravado de

blanqueo de dinero procedente del narcotráfico 546 debe predicarse, con mayor razón, de los
nuevos tipos cualificados cuando los bienes tengan su origen en algunos delitos contra la
Administración pública y los urbanísticos, ya que no puede presumirse que las sumas
blanqueadas procedentes de estas infracciones superen las derivadas de otros delitos 547.
Tampoco se justifican dichos tipos agravados en atención a los bienes jurídicos
protegidos548, pues nos encontramos ante los mismos valores tutelados mediante el tipo
básico549, porque la Administración de Justicia tiene interés en sancionar cualquier delito 550
y el orden socioeconómico551 no resulta más lesionado por el blanqueo de dinero
procedente de esos delitos. Lo que realmente determina un mayor contenido de injusto es
el valor de lo blanqueado, dato que no se tiene en cuenta 552 al incrementar la prisión, y
sobre él debería operarse para agravar la pena553, de manera que el tipo cualificado habría de
centrarse en las características del objeto material, la “magnitud” 554 o notoria
“importancia”555 de la “cantidad efectivamente blanqueada” 556 y no en la irrelevante
naturaleza del delito previo557, dado que el fundamento de la agravación radicaría en el
mayor caudal de bienes ilícitos558 puestos en circulación.

541 RÍOS CORBACHO, J.M., “Un acercamiento al perfil del delincuente urbanístico”, en http://www.iustel.com, Revista General de
Derecho Penal, nº 14, 2010, p. 7.
542 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 269, 270 y 275.
543 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 454, 459 y 460.
544 Vid. REBOLLO VARGAS, R., “La deslegitimación...”, cit., pp. 191, 192 y 229; DEL MISMO AUTOR, “Limitaciones...”, cit., pp. 129

y 159.
545 Ya el GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL en su primer manifiesto, de 2 de diciembre de 1989, propuso

despenalizar el tráfico de drogas entre adultos para, además de otras muchas cosas, disminuir el margen de beneficios y el poder de las
grandes organizaciones de narcotraficantes (cfr. “Manifiesto por una nueva política sobre las drogas”, en Una alternativa a la actual
política criminal sobre drogas, Imagraf, Málaga, 1992, p. 13). En este sentido, no solo Uruguay ha legalizado el uso recreativo y médico
de la marihuana sino que también 21 estados de los EE.UU actualmente permiten la venta de marihuana medicinal (cfr. SALAS, L.P., “La
legalización de la marihuana medicinal en Estados Unidos”, en VIDALES RODRÍGUEZ, C., Tráfico de drogas..., cit., pp. 429 y 433) y la
I conferencia centroamericana sobre seguridad concluyó, el 20 de mayo de 2014, en torno a la legalización de las drogas que “una
actividad regulada puede ser controlada” (CARAZO JOHANNING, A.T., “Algunas reflexiones sobre la política de drogas de Costa
Rica: debate actual”, en VIDALES RODRÍGUEZ, C., Tráfico de drogas..., cit., pp. 53 y 54).
546 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo..., cit., pp. 279-287 y bibliografía allí citada; DEL MISMO AUTOR, “Drugs criminal

policies in the global era and money laundering”, en Sixth session of the international forum on crime and criminal law in the global era, Beijing, 2014, pp. 80-
91; DEL MISMO AUTOR, “Política criminal sobre drogas en la era global y blanqueo de dinero”, en Revista Cuatrimestral Europea sobre
Prevención y Represión del Blanqueo de Dinero, nº 2/3, 2014, pp. 7-17; LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit.,
pp. 230 y 232; NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 272 y 273.
547 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 276.
548 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./FABIÁN CAPARRÓS, E.A., op. cit., p. 13.
549 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., loc. cit.
550 Vid. PASSAS, N., “Financial controls and counter-proliferation of weapons of mass destruction”, en Case Western Reserve Journal of International Law,

vol. 44, nº 3, 2012, pp. 747-763; PETRUNOV, G., “Managing money acquired from human trafficking: case study of sex trafficking from Bulgaria to
western Europa”, en Trends in Organized Crime, vol. 14, nº 2/3, 2011, pp. 165-183; PURKEY, H., “The art of money laundering”, en Florida
Journal of International Law, vol. 22, nº 1, 2010, pp. 111-144.
551 Vid. ENE, C.-M./UZLĂU, M.-C./CRISTEA, D.-G., “The economic impact of financial abuse, financial crime and money laundering”, en

Hyperion International Journal of Econophysks & New Economy, vol. 5, nº 1, 2012, pp. 147-157.
552 Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 286.
553 Cfr. PALMA HERRERA, J.M., op. cit., pp. 787 y 788.
554 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “Blanqueo de bienes”, en LUZÓN PEÑA, D.-M. (dir.), Enciclopedia penal básica, Comares,

Granada, 2002, p. 209.

555 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 275.
556 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 231.
557 Cfr. ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, C., op. cit., p. 316.
558 Cfr. FARALDO CABANA, P., “Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código penal de 1995”, en Estudios Penales y

Criminológicos, nº XXI, 1998, p. 150; VIDALES RODRÍGUEZ, C., Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código
penal de 1995, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 142.

113
LAVADO DE ACTIVOS

En este sentido resulta loable que exista un tipo atenuado en Perú cuando no se
blanquee más de cinco unidades impositivas tributarias, unos 5.448 euros en 2017, y un
tipo agravado para el blanqueo superior a quinientas de estas unidades (más de medio
millón de euros), aunque sorprende la desproporción punitiva del tipo atenuado, cuya pena
privativa de libertad supera en el límite mínimo la de los tipos agravados españoles y
asombra la desmesura de los tipos agravados peruanos que castigan con no menos de 25
años de cárcel el blanqueo cuando los hechos previos sean la minería ilegal, el narcotráfico,
el terrorismo, el secuestro, la extorsión o la trata de personas. Ciertamente la minería ilegal
constituye un gran problema en Perú, pues existen estimaciones relativas a que la
exportación ilegal de oro duplica el valor de los beneficios del narcotráfico 559, pero la
minería ilegal da trabajo a medio millón de peruanos560, a los que no se puede criminalizar
por no tener otra alternativa a la pobreza, ya que no es posible solucionar los problemas
sociales con el Derecho penal, que debe ser la ultima ratio.

Desde el punto de vista técnico, también es inaceptable agravar las penas en el

blanqueo por el origen de los bienes, habida cuenta de que desposeeríamos de autonomía 561
a este tipo penal para atender al delito base 562. La incriminación del blanqueo quedaría
privada de contenido material independiente563 y no pasaría de ser un refuerzo del bien
jurídico ya protegido mediante el delito del que derivan los capitales564. Igualmente, si el
Código penal de 1995, según dejó escrito NÚÑEZ PAZ, pretendía sancionar
“especialmente”565 el blanqueo de dinero “procedente del narcotráfico”566 ―a diferencia del
Texto punitivo estadounidense, que no contempla un tipo agravado para el blanqueo del
dinero de la droga, aunque la primera directriz o guía de sentencias de 1987567 refleja que la
pena máxima de 20 años prevista en el artículo 1956 puede imponerse en los casos en los
que el narcotráfico es el delito antecedente568― y una decepcionante aplicación
jurisprudencial, a pesar de la ampliación de los hechos previos, sigue centrándose casi
exclusivamente en el tráfico de drogas569, como demuestran un estudio sobre 363
sentencias dictadas entre 1995 y 2010, conforme al cual el narcotráfico integraba el delito
previo del blanqueo en el 91% de los casos (337) 570, y otro análisis de 605 sentencias
publicadas entre 1997 y 2013, según el que los delitos relativos a drogas representaban el
hecho antecedente del blanqueo en el 94’2% del los supuestos 571 ―persecución que no
disminuye, pues las investigaciones por narcotráfico debidas a la comunicación de
operaciones sospechosas por el SEPBLAC se incrementaron de 21 en 2010 a 22 en 2011 y
a 48 en 2012572―, a lo que se añaden dos nuevos tipos cualificados, resulta que “el ámbito
de aplicación”573 o “de operatividad del tipo básico se reduce”574 “considerablemente a

559 Cfr. CARO CORIA, D.C. “Régimen legal del lavado de activos (I): El tipo básico…”, cit., p. 632, nota 1033).
560 Ibidem.
561 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 232.
562 Cfr. ÁLVAREZ PASTOR, D./EGUIDAZU PALACIOS, F., La prevención del blanqueo de capitales, Aranzadi, Pamplona, 1998, p.

290; DE LOS MISMOS AUTORES, Manual de prevención del blanqueo de capitales, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2007, p. 356,
NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 276.
563 Cfr. FABIÁN CAPARRÓS, E.A., El delito de blanqueo..., cit., p. 194.
564 Ibidem.
565 NÚÑEZ PAZ, M.A., “El nuevo Código penal: Parte general y especial. Innovaciones y juicio crítico”, en Boletín de la Facultad de

Derecho, UNED, nº 12, 1997, p. 426, nota 86.

566 Ibidem.
567 Vid. www.ussc.gov/guidelines-manual (enero de 2018).
568 Vid. DOYLE, C., op. cit., pp. 18 y 79, notas 136 y 137, que también se refiere al narcotráfico como hecho previo del artículo 1952, en

pp. 24 y 26, y de la criminalidad organizada (RICO), en pp. 33, 93 y 94, nota 287.
569 Vid. ABEL SOUTO, M., “Conductas típicas...”, cit., pp. 244 y 245; MORENO ALCÁZAR, M.A., op. cit., p. 687.
570 Cfr. FERNÁNDEZ STEINKO, A., “Financial channels...”, cit., pp. 909, 912 y 926.
571 Cfr. SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., pp. 172, 185 y 434.
572 Cfr. COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS, op. cit., p. 56

(enero de 2018).
573 NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., pp. 271 y 274.
574 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª ed., cit., p. 499, 4ª ed., cit., p. 619.

114
 IPDG - PERÚ

favor de la agravación”575, ampliada de forma notable576, de modo que el primero,

convertido en un “tipo residual”577, casi nunca se aplicaría578, lo cual transforma la regla en
“excepción”579 mediante una extraña técnica de formulación normativa que articula como
tipo básico de referencia uno apenas empleado. Finalmente, el fundamento de la
cualificación no subyace en el mayor reproche, dado que no es más culpable el que
convierte bienes vinculados a delitos contra la Administración pública y el urbanismo que
los que blanquean capitales derivados de otros delitos580, ni en la presión internacional,
puesto que ningún instrumento supraestatal obliga a agravar la pena del blanqueo en estos
casos581, y en la actualidad tales cualificaciones resultan muy poco oportunas en plena
disminución de la corrupción urbanística debido a la crisis del sector inmobiliario 582,
porque, aunque un informe estadounidense sobre blanqueo de dinero y delincuencia
económica constate que en el año 2010 el 17% de las 175 investigaciones policiales
españolas relativas al blanqueo estaban relacionadas con la corrupción 583 y a pesar de que la
extraordinaria dilación de “macroprocesos” como el caso Malaya ―en el que también
sorprende la “llamativa”584 “atenuante analógica de detención irregular”585―, iniciado el 13
de octubre de 2005 pero cuya sentencia no se publicó hasta el 4 de octubre de 2013 586, y su
notoriedad parezcan indicar lo contrario, la memoria presentada por el Fiscal General del
Estado en 2011 registra en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad
Organizada un “descenso de las investigaciones sobre corrupción urbanística” 587 y la
memoria de 2012 resalta en esta fiscalía “la continuada disminución de diligencias de
investigación o de procedimientos relacionados con la corrupción urbanística” 588.

VIII. ADAPTACIÓN DEL CASTIGO DEL BLANQUEO, NO EXIGIBLE POR LA

NORMATIVA INTERNACIONAL, A LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE
LAS PERSONAS JURÍDICAS

Llama poderosamente la atención que la Ley orgánica 1/2015 se vanaglorie de realizar “una
mejora técnica”589 en la hasta ahora escasamente aplicada590 regulación de la responsabilidad
criminal de las personas jurídicas, introducida por la reforma de 22 de junio de 2010, que

575 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Receptación y blanqueo...”, cit., p. 345; DE LA MISMA AUTORA, “Ganancias criminales...”,
cit., p. 678; DE LA MISMA AUTORA, “Prevención y sanción...”, cit., p. 381.
576 Cfr. GONZÁLEZ RUS, J.J., en MORILLAS CUEVA, L., Sistema de Derecho penal..., cit., p. 642.
577 HURTADO ADRIÁN, A., op. cit., p. 254.
578 Cfr. NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 276.
579 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 227.
580 Cfr. PALMA HERRERA, J.M., op. cit., p. 785.
581 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado de blanqueo...”, cit., p. 235, nota 33; NÚÑEZ PAZ, M.A., “El tipo agravado de

blanqueo...”, cit., p. 277.

582 Cfr. ABEL SOUTO, M., “Anti-corruption strategy...”, cit., p. 3; DEL MISMO AUTOR, “Volumen mundial del blanqueo de dinero,

evolución del delito en España y jurisprudencia reciente sobre las últimas modificaciones del Código penal”, en Revista General de Derecho
Penal, nº 20, noviembre de 2013, en www.iustel.com, p. 47.
583 Cfr. UNITED STATES DEPARTMENT OF STATE, BUREAU FOR INTERNATIONAL NARCOTICS AND LAW

ENFORCEMENT AFFAIRS, International narcotics control strategy report, volume II, Money laundering and financial crimes, March 2012, p. 162, en
http://www.state.gov/j/inl/rls/nrcrpt/2012 (enero de 2018).
584 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., “Las extrañas atenuantes del «caso Malaya»”, en Revista Foro FICP, nº 3, diciembre de 2013, p. 4.
585 Ibidem.
586 Vid. MARTÍN PALLÍN, J.A., “El caso Malaya: anatomía de un desastre procesal anunciado”, en Diario La Ley,nº 8182, 31 de octubre

de 2013, pp. 1-9.

587 CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Memoria elevada al gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General

del Estado Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, Madrid, 2011, vol. I, p.
708.
588 TORRES-DULCE LIFANTE, E., Memoria elevada al gobierno de S.M. presentada al inicio del año judicial por el Fiscal General del

Estado Excmo. Sr. D. Eduardo Torres-Dulce Lifante, Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, Madrid, 2012, vol. I, p. 616.
589 Preámbulo, apartado tercero, párrafo primero.
590 La primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas, que declaró aplicables a sus

condenas “los principios irrenunciables que informan el Derecho penal”, no se produjo hasta el 2 de septiembre de 2015. Vid. STS nº
514/2015, de 2 de septiembre, RJ\2015\3974, fundamento de derecho segundo, en www.westlaw.es (enero de 2018). Para un
comentario sobre esta sentencia vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las personas
jurídicas: aviso a navegantes judiciales”, en Diario La Ley, nº 8632, 26 de octubre de 2015, pp. 1-8.

115
LAVADO DE ACTIVOS

incorporó el blanqueo de dinero a este innovador modelo de responsabilidad penal 591

dispuesto en el artículo 31 bis del Texto punitivo592, porque la Ley orgánica 1/2015 incurre
en evidentes contradicciones al eximir, en los apartados segundo y cuarto del artículo 31
bis, de responsabilidad criminal a las personas jurídicas por un blanqueo que no debería
haber existido en virtud de la adopción y ejecución eficaz de programas de cumplimiento
idóneos o adecuados para prevenirlo así como al tener en cuenta para limitar la pena, en el
párrafo tercero de la regla segunda del artículo 66 bis, incumplimientos no graves de los
deberes de supervisión, vigilancia y control cuando la letra b) del apartado primero del
artículo 31 bis solo toma en consideración los incumplimientos graves de esos deberes.

En cualquier caso, según pone de manifiesto SILVA SÁNCHEZ, frente a la

pretendida “necesidad de cumplir con compromisos internacionales”593, este modelo de
responsabilidad no resultaba obligado594, pues los convenios normalmente solo exigen
sanciones “efectivas, proporcionadas y disuasorias” en las que caben las administrativas,
medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas distintas de las penas en sentido
estricto595.

Mucho más cauto ha sido el legislador peruano, cuyo decreto legislativo 1.352, de 6
de enero de 2017, que entró en vigor el 1 de enero de 2018, contempla una responsabilidad
para las personas jurídicas de naturaleza administrativa, como se reconoce ya desde su
título, responsabilidad hasta ahora reservada para el cohecho activo transnacional y que se
amplía a la corrupción, el blanqueo y la financiación del terrorismo.

El artículo 31 bis del Código penal requiere un delito doloso de una persona física
en beneficio de la persona jurídica salvo en las insolvencias punibles, que admiten la mera
imprudencia, los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente 596, la financiación
del terrorismo, donde cabe la imprudencia grave de la persona física 597 y se discute si es
posible que el blanqueo negligente de una persona física genere responsabilidad criminal en
una persona jurídica. A juicio de FEIJOO SÁNCHEZ la expresión “en tales casos” del
artículo 302.2 “parece referirse a la existencia de una organización dedicada al blanqueo” 598,
lo que excluiría los supuestos de imprudencia; sin embargo, según CALDERÓN TELLO
las personas jurídicas “son las especiales entidades y órganos susceptibles de comisión
imprudente de blanqueo 599, pues en las estructuras jerárquicamente organizadas se
producirán los “mayores resultados prohibidos de conformidad al artículo 301.3”600.
También la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO reconoce la transferencia de
responsabilidad criminal a las personas jurídicas por blanqueo imprudente 601. De otro lado,
GONZÁLEZ CUSSAC admite que la literalidad del artículo 302.2 “en principio incluye
todas las conductas contenidas en el artículo 301”602, aunque advierte que la estructura del

591 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Blanqueo…”, cit., p. 319, marginal 2936; DEL MISMO AUTOR, “El nuevo…”, cit., pp. 2 y
16.
592 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión...”, cit., pp. 31 y 32; DEL MISMO AUTOR, “La reforma...”, cit., pp. 105-108.
593 BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., p. 460.
594 Cfr. MATA BARRANCO, N.J. DE LA, Derecho penal europeo y legislación española: las reformas del Código penal, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2015, pp. 126 y 129, respecto a las directivas 2001/97 y 2005/60.
595 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “La reforma...”, cit., p. 3.
596 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del

Código penal efectuada por la Ley orgánica 1/2015, en www.fiscal.es, p. 59 (enero de 2018).
597 Cfr. FEIJOO SÁNCHEZ, B., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J.,

Estudios…, cit., p. 78 y nota 18.

598 Ibidem.
599 CALDERÓN TELLO, L.F., El delito de blanqueo de capitales: problemas en torno a la imprudencia y la receptación, Aranzadi, Cizur

Menor, 2016, p. 219.

600 CALDERÓN TELLO, L.F., op. cit., p. 225.
601 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016…, cit., p. 59.
602 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, en ABEL SOUTO,

M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), V congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia,
2017.

116
 IPDG - PERÚ

delito imprudente plantea problemas con la locución “en beneficio directo o indirecto” y
que debería distinguirse entre las personas físicas idóneas para transferir responsabilidad
criminal a la sociedad a tenor el apartado primero del artículo 31 bis, es decir, las personas
con poder y representación de máxima autoridad, a las que se refiere la letra a), que pueden
contaminar a la empresa con la comisión de un delito de blanqueo por imprudencia grave,
y los sometidos a su autoridad, mencionados en la letra b), que han podido blanquear
negligentemente al haberse incumplido de forma grave los deberes de supervisión,
vigilancia y control de sus superiores, casos en los que la sanción de la persona jurídica “se
construye desde una doble estructura imprudente: la comisión imprudente del delito de
blanqueo por el subordinado y la transferencia a la sociedad por culpa in vigilando de los
superiores corporativos”603. Efectivamente, la interpretación gramatical también permite
entender que la locución “en tales casos” del artículo 302.2 se refiere no a la pertenencia,
jefatura, administración o encargo de una organización dedicada al blanqueo sino al inciso
inicial del artículo 302.1, “en los supuestos previstos en el artículo anterior”, a todos los
tipos de blanqueo del artículo 301. En este sentido afirma BLANCO CORDERO que la
agrupación dedicada al blanqueo sería una organización criminal del artículo 570 bis, con lo
que convendría aplicar, conforme al artículo 570 quáter, su disolución “y, en su caso,
cualquier otra de las consecuencias de los artículos 33.7 y 129”; aquí “parece que lo más
acertado”604 es acudir al artículo 129, relativo a “los delitos para los que se prevé
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que son cometidos por grupos sin
personalidad jurídica”605, hecho muy frecuente en las organizaciones criminales, a las que, si
adicionalmente poseen personalidad jurídica, se les aplicará el artículo 302.2. Solo se podría
exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas ante organizaciones dedicadas al
blanqueo y no a las empresas de actividad principal lícita que realicen alguna operación de
blanqueo. Se trataría de empresas instrumentales, mencionadas en el artículo 66 bis, con
actividad legal menos relevante que la ilegal. La restricción de la responsabilidad criminal de
las personas jurídicas al blanqueo cometido por una organización criminal se alejaría de las
recomendaciones e instrumentos internacionales, que no hacen tales distinciones, resultaría
incoherente con el artículo 576.5, pues la financiación del terrorismo y el blanqueo de
dinero reciben internacionalmente un tratamiento conjunto 606, y contradiría la propia
sistemática del artículo 302, pues el límite a la sanción pecuniaria, que obedece a razones de
proporcionalidad, alude a la pena privativa de libertad contemplada en abstrato para el
blanqueo cometido por una persona física, de manera que si la responsabilidad criminal de
las personas jurídicas únicamente se aplicase a la pertenencia y jefatura de organizaciones
sobraría la letra b) del art. 302.2, que se refiere al blanqueo castigado abstractamente con
menos de cinco años de prisión607, es decir, al blanqueo imprudente608 y a los actos
preparatorios de cualquier modalidad de blanqueo contemplada en el artículo 301 609.

Por otra parte, con la empresa responderán los administradores o directivos que no
hayan adoptado un programa de cumplimiento eficaz 610, ya que ahora todos actúan “como
garantes de la no comisión de delitos de blanqueo en su organización, en otras palabras,
como agentes de policía”611, sorprendente translación de funciones policiales ajenas a su
profesión cuando los policías técnicos en la materia nada sospecharon sobre las actividades

603 Ibidem.
604 BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, 4ª ed., Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2015, p. 999.
605 Ibidem.
606 Cfr. BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo…, 4ª ed., cit., p. 1000.
607 Cfr. ABEL SOUTO, M., “La expansión…”, cit., p. 32; DEL MISMO AUTOR, “La reforma…”, cit., p. 106.
608 Cfr. MATA BARRANCO, N.J. DE LA, “Armonización europea y previsión de responsabilidad de las personas jurídicas en el Código

penal español”, en Revista Penal, nº 33, enero de 2014, p. 45.

609 Cfr. ABEL SOUTO, M., “La expansión…”, cit., loc. cit.; DEL MISMO AUTOR, “La reforma…”, cit., loc. cit.
610 Cfr. DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J., Estudios..., cit., p. 475.
611 SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “Los delitos patrimoniales y económico-financieros”, en Diario La Ley, nº 7534, 23 de diciembre de 2010,

p. 9.

117
LAVADO DE ACTIVOS

ilícitas612, y en caso de no cooperar pende sobre ellos la espada de Damocles de una

imputación por blanqueo613, otra muestra más de cooperación policial que posee raigambre
estadounidense, como el castigo de la tentativa que favorece la figura del agente
provocador614, la cual, además, ya se encuentra expresamente tipificada en el artículo 1956
a, 3, A), que alude a la actuación policial encubierta 615.

Incluso en los Estados Unidos existe un tipo específico de blanqueo en el título 18

del Código penal, el artículo 1960 616, que sanciona hasta con 5 años de prisión al que lleve,
controle, gestione, supervise, dirija o sea propietario de un negocio de transmisión de
fondos sin licencia617, delito cuyas exigencias volitivas ha relajado la Ley patriótica 618,
muchas empresas vinculadas a la criminalidad organizada (RICO) se dedican al blanqueo y
los artículos 1961 a 1964 castigan con un máximo de 20 años de prisión a las personas
físicas o jurídicas relacionadas con empresas que se estructuren de forma mafiosa o que
lleven a cabo una racketeering activity, la cual se define amplísimamente en el apartado
primero del artículo 1961619.

Así las cosas, la gestión del riesgo620, o evaluación y monitorización por el sujeto
obligado del peligro de blanqueo respecto a sus clientes, mediante programas de
cumplimiento621 o compliance programs622, desempeña un importante papel en la
determinación de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas623, aunque, por
mucho que desde instancias gubernativas se haya afirmado lo contrario624, “no será
suficiente”625, “no bastará”626 la mera existencia de un protocolo de buenas prácticas “para
atenuar o excluir la responsabilidad de una persona jurídica o evitar la de ciertos obligados

612 Cfr. BERRUEZO, R., op. cit., p. 304.

613 Cfr. ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 7.
614 Cfr. ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginal 52.
615 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 9, 10 y 74, nota 64.
616 Vid. Corpus juris secundum, 2014 cumulative annual pocket part, vol. 37, cit., §29, p. 4.
617 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 31, 91 y 92, notas 256-269.
618 Cfr. WATTERSON, C., “More flies with honey: encouraging formal channel remittances to combat money laundering”, en Texas Law Review, vol. 91,

nº 3, 2013, p. 725.
619 Vid. DOYLE, C., op. cit., pp. 31-33, 57-67 y 92-94, notas 270-294.
620 Vid. GAITÁN URREA, A.F., “Análisis de riesgo en la toma de decisiones de administradores de bancos en la prevención y control

del lavado de activos visto desde el contrato de mutuo, leasing, cuenta de ahorros y CDI. Consecuencias a la luz de la normatividad
colombiana y de la orden ejecutiva 12978 de 1995, expedida por el gobierno de Estados Unidos”, en Revista de Derecho Privado. Universidad
de los Andes, nº 48, 2012, pp. 1-40; HOFFMANN, L., “A critical look at the current international response to combat trade-based money laundering: the
risk-based customs audit as a solution”, en Texas International Law Journal, vol. 48, nº 2, 2013, pp. 325-348; SHEPHERD, K.L., “The gatekeeper
initiative and the risk-based approach to client due diligence: the imperative for voluntary good practices guidance for U.S. lawyers”, en ACTEC Law Journal,
nº 37, 2011, pp. 1-27.
621 Vid. CARBONELL MATEU, J.C./MORALES PRATS, F., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en ÁLVAREZ

GARCÍA, F.J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., op. cit., pp. 55-86; NIETO MARTÍN, A. (dir.), Manual de cumplimiento penal en la
empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015; FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., Instituciones de Derecho penal económico y de la empresa,
Lex Nova, Valladolid, 2013, pp. 79-144; GÓMEZ TOMILLO, M., Introducción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
sistema español, Lex Nova, Valladolid, 2010, 2ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2015; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., Fundamentos modernos
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española, B de F,
Montevideo/Buenos Aires, 2010; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “El modelo español de responsabilidad penal de las personas jurídicas”,
en GÓMEZ COLOMER, J.L./BARONA VILAR, S./CALDERÓN CUADRADO, P., El Derecho procesal español del siglo XX a
golpe de tango. Liber amicorum, en homenaje y para celebrar el LXX cumpleaños del profesor MONTERO AROCA, J., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012, pp. 1033-1049; PALMA HERRERA, J.M. (dir.), Procedimientos operativos estandarizados y responsabilidad penal de la
persona jurídica, Dykinson, Madrid, 2014; ROBLES PLANAS, R., “El responsable de cumplimiento (compliance officer) ante el Derecho
penal”, en EL MISMO AUTOR, Estudios de dogmática jurídico-penal. Fundamentos, teoría del delito y Derecho penal económico, B de
F, Montevideo/Buenos Aires, 2014, pp. 271-289; ROSAL BLASCO, B. DEL, “Responsabilidad penal de empresas y códigos de buena
conducta corporativa”, en Diario La Ley, nº 7670, 11 de julio de 2011, pp. 1-12.
622 Vid. ARROYO ZAPATERO, L./NIETO MARTÍN, A. (dirs.), El Derecho penal económico en la era compliance, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2013; CASANOVAS YSLA, A., Compliance penal normalizado. El estándar UNE 19601, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur
Menor, 2017; GÓMEZ TOMILLO, M., Compliance penal y política legislativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016; PUYOL MONTERO, J.,
Criterios prácticos para la elaboración de un código de compliance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016; DEL MISMO AUTOR, Guía para la
implantación del compliance en la empresa, Wolter Kluwer/Bosch, Barcelona, 2017.
623 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., pp. 446 y 459-461.
624 Vid. “Catalá asegura que la reforma del Código penal propiciará una nueva cultura empresarial con mayor seguridad jurídica”, en

Diario del Derecho, Iustel, 15 de junio de 2015, p. 1.

625 ROSAL BLASCO, B. DEL, “Las pymes son las que menos preparadas están”, en Diario La Ley, nº 8532, 5 de mayo de 2015, p. 1.
626 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo...”, cit., p. 292.

118
 IPDG - PERÚ

individuales”627, pese a que la Ley orgánica 1/2015, de 30 de marzo, introduce

contradictoriamente unos nuevos apartados segundo (condición primera) y cuarto en el
artículo 31 bis del Código penal que eximen de responsabilidad criminal a las personas
jurídicas que adopten y ejecuten eficazmente un modelo de organización y gestión idóneo o
adecuado para la prevención de delitos de la naturaleza del cometido o para la reducción
significativa del riesgo de su comisión, pues en la mayoría de los casos el posterior
blanqueo demostrará la ineficacia del modelo, su inidoneidad o inadecuación para
prevenirlo y que no se ha reducido significativamente el peligro de comisión delictiva. Aun
cuando una interpretación conforme al principio de vigencia obliga a entender la idoneidad,
adecuación o eficacia en sentido relativo, la eximente está condenada a “una insignificante
aplicación”628, demostrada por la experiencia italiana, importante aquí ya que la reforma de
2015 reproduce literalmente un criticado decreto legislativo italiano, de 8 de junio de 2001;
las más de las veces se acudirá, como en este país, a la atenuante, prevista para la
“acreditación parcial”, que desde luego no puede referirse a un inadmisible aligeramiento
probatorio, de los sistemas de prevención, “combinada hábilmente con la conformidad” 629,
que cuenta con el poderoso estímulo del temor a padecer clausuras de locales o
suspensiones de actividades que supongan un quebranto mucho mayor para la empresa.

Respecto a la legislación peruana, también el decreto legislativo de 6 de enero de

2017 exime de responsabilidad por la adopción de “un modelo de prevención adecuado…
consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos antes
mencionados o para reducir significativamente el riesgo de su comisión” 630 e igualmente
admite una circunstancia atenuante para los casos de “acreditación parcial”631 del modelo de
prevención, con lo que se reproducen literalmente los desafortunados términos de la
legislación española, que confunden aspectos sustantivos y adjetivos.

En cuanto al non nato Código del sistema penal boliviano632 en la primera versión del
proyecto eximía de responsabilidad criminal a las personas jurídicas 633, según el artículo
74.2, por la adopción y ejecución eficaz de modelos de organización y gestión con
“medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir infracciones de la misma naturaleza
o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”, pero la posterior versión de
25 de mayo de 2017 únicamente contemplaba, en su artículo 70.4, una circunstancia
atenuante por el establecimiento de medidas eficaces de prevención y descubrimiento.
Finalmente, el non nato texto aprobado el 15 de diciembre de 2017 recuperó, en su artículo
68.1, la eximente con la misma redacción inicial del proyecto salvo un par de cambios: a las
medidas de vigilancia y control se añadieron las de “prevención”, el adjetivo “idóneas”
cambia de género, con lo que ya no califica a las medidas sino a los modelos y se añade un

627 Ibidem.
628 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas: arts. 31 bis, ter, quáter y quinquies”, en EL MISMO
AUTOR, Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, cit., p. 189.
629 Ibidem.
630 Art. 17.1.
631 Art. 12. e).
632 Inicialmente el proyecto de Código del sistema penal castigaba, en el art. 106.V, a las personas jurídicas responsables de blanqueo con

multa del 20% de su patrimonio y pérdida de la “personería jurídica”, sanciones cambiadas en la versión de 25 de mayo de 2017 por
multa superior al 25%, según los arts. 74.1 a) y 103.VI, y pérdida de la “personalidad jurídica”. La versión definitiva del non nato Código,
publicada el 20 de diciembre de 2017, rebaja, conforme a los arts. 73.1 a) y b) y105.VI, la multa hasta el 1´5% de la utilidad bruta o el 3%
del patrimonio neto y mantiene una pérdida de la personalidad jurídica de dudosa constitucionalidad, porque el art. 116.I de la
Constitución política del estado, de 7 de febrero de 2009, prohíbe la muerte civil.
633 En la tramitación del Código el blanqueo de dinero fue ganando y perdiendo protagonismo en el catálogo de infracciones que admiten

la responsabilidad criminal de las personas jurídicas: el art. 72 de la primera versión del proyecto mencionaba la legitimación de ganancias
en quinto lugar, sin embargo la versión de 25 de mayo de 2017, al eliminar del art. 67 el genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes
de guerra y el uso ilegal de material nuclear, sitúa al blanqueo de dinero en la preferente primera posición del elenco de infracciones, que
en la versión definitiva del non nato Código es desplazado al séptimo lugar del catálogo, en el que se incluyen delitos, como los relativos al
narcotráfico, antes sorprendentemente omitidos.

119
LAVADO DE ACTIVOS

inciso final que requiere la evidencia de que “el quebrantamiento de estas medidas no ha
reportado ningún beneficio o interés para la persona jurídica”.

También se contradice la Ley orgánica 1/2015 en “la única novedad”634 que

incorpora al artículo 66 bis. La reforma limita para las personas jurídicas, en el párrafo
tercero de la regla segunda del mencionado artículo, a una duración máxima de dos años las
penas de suspensión de actividades, clausura de locales y establecimientos, prohibición de
realizar en el futuro actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto
el delito, inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el
sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social e
intervención judicial, en los delitos que cometan los sometidos a la autoridad de los
representantes legales, a los autorizados para decidir en nombre de la persona jurídica o a
los que poseen facultades de organización y control, cuando la responsabilidad de la
persona jurídica “derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y
control que no tenga carácter grave”. Aunque la limitación podría tener sentido por la
lejanía entre ilícito penal y persona jurídica, pues la persona física que delinque no se halla
“en el primer eslabón de la cadena de mando”635 sino que está sometida a la vigilancia,
supervisión y control del director, gestor, administrador, organizador o representante de la
persona jurídica, lo cierto es que el desmemoriado legislador de 2015 se olvidó de que en la
misma reforma cambió el criterio del “debido control”, que figuraba en el artículo 31 bis,
en el párrafo segundo de su apartado primero, por la “menos exigente”636 fórmula “haberse
incumplido gravemente… los deberes de supervisión, vigilancia y control” de la actual lebra
b) del 31 bis, atendiendo a la recomendación realizada por la OCDE a las autoridades
españolas de “mayor precisión” en el “deber de control”, según recuerda el Dictamen del
Consejo de Estado de 27 de junio de 2013, modificación que reduce significativamente la
intervención penal y descarta la transferencia de responsabilidad criminal por
incumplimientos leves, reconducibles al ámbito administrativo o mercantil 637. Así las cosas,
la Ley orgánica 1/2015 incurre en una “incongruencia”638, ya que destipifica, de
conformidad con la letra b) del apartado primero del artículo 31 bis, los incumplimientos
tanto menos graves como leves del debido control y a la vez, contradictoriamente, tiene en
cuenta para limitar la pena, en el párrafo tercero de la regla segunda del artículo 66 bis,
incumplimientos no graves de los deberes de supervisión, vigilancia y control que ahora
resultan atípicos. De manera que esta regla penológica resulta inaplicable por quebrantar “el
principio de tipicidad penal”639.

En punto a la “naturaleza de los programas de cumplimiento”640 no resulta

doctrinalmente pacífica “la ubicación en la estructura de la teoría del delito” 641 de lo que se
esconde tras la proclamación, en los apartados segundo y cuarto del artículo 31 bis, relativa
a que la persona jurídica “quedará exenta de responsabilidad”, exención por adoptar y
ejecutar eficazmente programas de cumplimiento idóneos o adecuados para la prevención
criminal que ha sido calificada como “la reforma, sin duda, más importante de la Ley
orgánica 1/2015”642. Las diversas interpretaciones en torno a la naturaleza de los programas
de prevención implican “trascendentes consecuencias sobre su eficacia y sobre todo acerca

634 BORJA JIMÉNEZ, E., “Reglas generales de aplicación de las penas: arts. 66, 66 bis, 70 y 71”, en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.,
Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, cit., p. 279.
635 Ibidem.
636 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., pp. 20 y 59.
637 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit., pp. 155, 156, 169 y 170.
638 BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo..., 4ª ed., cit., p. 1017.
639 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., p. 22.
640 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
641 BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo..., 4ª ed., cit., p. 1033.
642 ROSAL BLASCO, B. DEL, “La reforma del Código penal en materia de responsabilidad penal de personas jurídicas”, en La Ley

Penal, nº 2780, 2015, p. 3.

120
 IPDG - PERÚ

de la carga de la prueba”643, aunque el Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de marzo

de 2016644, estime indiferente para las personas jurídicas el “criterio que se suscriba respecto
de la naturaleza de su responsabilidad penal o, incluso, en relación con las causas que
harían excluir esa responsabilidad”645, declaración que ha sido criticada con rotundidad
porque el criterio resulta “absolutamente definitivo”646 y “la etiqueta dogmática sí
condiciona el estatuto procesal de las personas colectivas” 647. En caso de que la imputación
se fundamente en un defecto de control el fiscal o la acusación tendrán que probar el delito
del subordinado y que su comisión es “consecuencia de la inexistencia de un modelo de
organización y control, o de su ineficacia” 648, pero si el castigo de la persona jurídica se basa
“en el incumplimiento de obligaciones personales de las personas físicas”649 la acusación
solo deberá demostrar la infracción de estas obligaciones y el hecho delictivo del
subordinado650.

Pueden entenderse los programas de cumplimiento como eximentes o a modo de

causas de exclusión de la “culpabilidad”651, en la medida en que se admita hablar de ella
respecto a las personas jurídicas, con lo que la carga probatoria de haber adoptado un
adecuado programa preventivo le correspondería a la defensa, pues la prueba de los
elementos de descarga corre a cargo del que los alega, como en las causas de justificación o
de exculpación, ya que se presume lo normal y se prueba lo excepcional652 al ser el delito
“un síntoma de que el programa no estaba correctamente diseñado” 653. Por tanto, la
concepción como “auténticas eximentes”654 conllevaría un régimen probatorio “diferente al
de los presupuestos de la infracción”655. En este sentido la FISCALÍA GENERAL DEL
ESTADO alude al valor eximente de los modelos de organización y control, pero sin
admitir la culpabilidad de la empresa, aunque también habla de que los programas de
prevención operan como excusas absolutorias o causas de exclusión personal de la
punibilidad, cuya carga probatoria corresponde a la persona jurídica, porque el delito
constituye un indicio de la ineficacia del modelo y son las empresas las que se encuentran
en las mejores condiciones para proporcionar datos sobre su organización656.

Igualmente cabe concebir los programas de cumplimiento como elementos

integrantes del tipo, de manera que la carga de la prueba correspondería al fiscal o a la
acusación657, que si no demuestran la inexistencia del programa, su inadecuación,
inidoneidad o ejecución ineficaz conducirían a una “ausencia de tipicidad”658, no se llegaría
a abrir la causa penal o de producirse su apertura quedaría “sobreseída en un estadio muy

643 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
644 Para un comentario sobre esta sentencia vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Delito corporativo y responsabilidad penal de las personas
jurídicas: un desarrollo coherente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en Diario La Ley, nº 8830, 23 de septiembre de 2016, pp. 1-
13.
645 STS nº 221/2016, de 16 de marzo, RJ\2016\824, fundamento de derecho quinto, en www.westlaw.es (enero de 2018).
646 ROSAL BLASCO, B. DEL, “Sobre los elementos estructurales de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: reflexiones sobre

las SSTS 154/2016 y 221/2016 y sobre la Circular nº 1/2016 de la Fiscalía General del Estado”, en Diario La Ley, nº 8732, 1 de abril de
2016, pp. 1-15.
647 Ibidem.
648 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit., p. 175.
649 Ibidem.
650 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
651 Vid. GÓMEZ TOMILLO, M., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y carga de la prueba de la idoneidad de los programas

de cumplimiento”, en Diario La Ley, nº 8861, 11 de noviembre de 2016, p. 2; GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “La responsabilidad penal de las
personas jurídicas en la reforma del Código penal”, en Diario La Ley, nº 7534, 23 de diciembre de 2010, p. 5.
652 Cfr. GÓMEZ TOMILLO, M., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y carga de la prueba...”, cit., p. 3.
653 Ibidem.
654 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit., p. 176.
655 Ibidem.
656 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., pp. 38, 40, 56-58, 61, 64 y 65.
657 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
658 MATA BARRANCO, N. J. DE LA/BILBAO LORENTE, M./ALGORTA BORDA, M., “La atribución de responsabilidad penal de

las personas jurídicas y su exención: instrumentos de prevención en el seno corporativo”, en La Ley Penal, nº 87, noviembre de 2011, p. 4.

121
LAVADO DE ACTIVOS

temprano de las diligencias de investigación, por no ser el hecho penalmente relevante” 659.
En tal línea puede citarse la “debatida” 660 sentencia bisiesta del Tribunal Supremo, de 29 de
febrero de 2016661, dictada por el pleno con la mínina mayoría de ocho votos a favor y siete
votos particulares, que ha sido criticada tanto por fundamentar la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas en una ausencia de cultura empresarial de respeto al derecho que
implicaría “una transición de un Derecho penal del hecho a una especie inasumible de
Derecho penal de autor asociado al modo de conducción de la vida en nuestro caso social,
empresarial, u organizativa”662, como por los problemas que plantea la prueba de los
hechos negativos con la probatio diabolica663 y porque, según advierten los magistrados
discrepantes, la “inversión del sistema ordinario de prueba”664 que se propone “puede
determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas e incluso su
impunidad”665. Esta misma idea subyace en el caso Bankia, pues la Audiencia Nacional
“obliga a la acusación a acreditar indiciariamente, en fase de instrucción, que las medidas de
vigilancia y control no eran idóneas”666, en consecuencia ordenó sobreseer y archivar el
procedimiento contre Deloitte, que había auditado las cuentas de Bankia, por considerar
que tenía implantado un sistema efectivo de prevención667.

También cabe una tesis intermedia según la que los programas de cumplimiento
operarían como causas de atipicidad cuando la transferencia de responsabilidad se originase
por un delito de un subordinado y funcionarían como eximentes en caso de comisión
delictiva por representantes y administradores668, “personas físicas idóneas del primer
nivel”669 que la Ley orgánica 1/2015 ha expandido al cambiar la fórmula “administradores
de hecho o de derecho” por “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de
un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la
persona jurídica u ostentan facultades de organización y control”, concepto “muy” 670
extenso que amplía extraordinariamente los sujetos idóneos generando mayor inseguridad
jurídica671.

Finalmente, aun cuando gran parte de las operaciones de blanqueo tienen lugar
mediante empresas y numerosos sujetos obligados en la normativa de prevención son
personas jurídicas672, con ocasión del auto, de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional,
dictado el 19 de mayo de 2014, que denegó la personación de una sociedad mercantil, a la
que se le había embargado unos bienes, cuyo administrador único era el imputado en un
procedimiento por blanqueo, se comenzó a profundizar en el concepto de imputabilidad
empresarial673 y a distinguir entre personas jurídicas inimputables e imputables, las “que
tienen un sustrato material suficiente”674, pues frecuentemente se utilizan “tortuosas

659 DEL ROSAL BLASCO, B. DEL, “Sobre los elementos estructurales...”, cit., p. 3.
660 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
661 En torno a esta sentencia vid. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “El pleno jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre responsabilidad penal

de las personas jurídicas: fundamentos, voces discrepantes y propuesta reconciliadora”, en Diario La Ley, nº 8724, 17 de marzo de 2016,
pp. 1-19.
662 GÓMEZ TOMILLO, M., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y carga de la prueba...”, cit., p. 4.
663 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
664 STS nº 154/2016, de 29 de febrero, RJ\2016\600, voto particular, fundamento de derecho tercero, en www.westlaw.es (enero de

2018).
665 Ibidem.
666 GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., “Compliance y delito corporativo: a propósito del auto de 11 de mayo de 2017 del juzgado central de

instrucción número cuarto. (Caso Bankia)”, en Diario La Ley, nº 9018, 11 de julio de 2017, p. 15.
667 Cfr. ÁLVAREZ, E., “Exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas por implementación de un sistema efectivo de

compliance”, en www.perezllorca.com, Nota infomativa, junio de 2017 (enero de 2018).

668 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
669 Ibidem.
670 BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo..., 4ª ed., cit., p. 1006.
671 Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit., pp. 164-168.
672 Cfr. BERMEJO, M.G./AGUSTINA SANLLEHÍ, J.R., op. cit., p. 455.
673 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., p. 28.
674 Ibidem.

122
 IPDG - PERÚ

cadenas de sociedades vinculadas”675 que solo pretenden lograr que se “pierda la pista del
movimiento de capitales”676 para blanquear dinero, de manera que a unas sociedades se les
aplicará el artículo 129 del Código penal y otras responderán por el artículo 31 bis,
preceptos que implican distintos regímenes jurídicos en la eficacia de los programas de
prevención, normativa procesal y consecuencias jurídicas677.

Así, las personas jurídicas que “operan con normalidad en el mercado”678 y a las que
se dirigen las disposiciones sobre programas de cumplimiento recogidas en los apartados
segundo a quinto del artículo 31 bis679 serán “sociedades imputables”680. Se considerarán
“imputables”681 igualmente “las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su
mayor parte ilegal”682, las cuales habitualmente se emplean para el blanqueo mezclando los
fondos delictivos con los de la actividad legal de la sociedad, que aparenta ser mucho mayor
que la real; a ellas se refiere la regla segunda del artículo 66 bis683 como las utilizadas
“instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, que ofrece una interpretación
auténtica de instrumentalización, “que la actividad legal de la persona jurídica sea menos
relevante que su actividad ilegal”684, aunque la idéntica redacción de las dos letras b) de la
regla segunda del artículo 66 bis plantea problemas, ya que el mismo presupuesto sirve para
superar el límite de duración de dos y cinco años o permite la imposición permanente de
ciertas penas a veces coincidentes, desidia legislativa que debe salvarse con “una
interpretación sistemática” 685 y conforme al principio de vigencia que permita distinguir
“una mayor intensidad de la instrumentalización delictiva de la persona jurídica” 686, de
manera que si una asesoría fiscal se dedica al blanqueo de dinero algo más que a su labor
legal podría superarse el límite de los dos años en la pena de prohibición de realizar
actividades, cabría exceder el tope de los cinco años para esta sanción si la empresa se
dedica basante más al blanqueo que a la asesoría y sería posible imponer con carácter
permanente la mencionada prohibición cuando “la sociedad mercantil se dedica casi
exclusivamente al blanqueo”687. Por último, serían “sociedades inimputables”688, que no
responderían por el artículo 31 bis sino conforme al 129689, las que carezcan de actividad
legal, las utilizadas simplemente para la tenencia o titularidad de unos bienes que ocultan a
la persona física que posee o disfruta de ellos, las sociedades pantalla o de fachada sin
verdadera actividad, organización, infraestructura ni patrimonio, empleadas como
herramientas delictivas o para entorpecer la investigación, a las que ya se les venía aplicando
la figura de la simulación contractual y la teoría del levantamiento del velo690, que siguen
siendo válidas; también se consideran “inimputables” 691 las sociedades en las que se aprecia
“una identidad absoluta y sustancial”692 entre gestor y persona jurídica, con voluntades

675 BORJA JIMÉNEZ, E., op. cit., p. 278.

676 Ibidem.
677 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
678 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., p. 28.
679 Ibidem.
680 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
681 Ibidem.
682 FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., p. 28.
683 Ibidem.
684 Igualmente la legislación peruana contempla una circunstancia agravante por la utilización instrumental de la persona jurídica en el art.

13 del decreto legislativo de 6 de enero de 2017, que también aporta una interpretación auténtica: cuando su actividad “es
predominantemente ilícita”. Respecto a la versión inicial del proyecto de Código del sistema penal boliviano, consideraba, en la letra c) de
su art. 76, circunstancia agravante la instrumentalización criminal de la persona jurídica, pero tal circunstancia desapareció tanto del
catálogo de agravantes del art. 71 en la posterior versión del proyecto, de 25 de mayo de 2017, como del breve elenco definitivo de
agravantes contenido en el art. 70 del non nato Código del sistema penal boliviano.
685 BORJA JIMÉNEZ, E., op. cit., p. 280.
686 Ibidem.
687 BORJA JIMÉNEZ, E., op. cit., p. 281.
688 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
689 Ibidem.
690 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., pp. 27 y 29.
691 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas y delito de blanqueo de dinero”, cit., loc. cit.
692 Ibidem.

123
LAVADO DE ACTIVOS

totalmente solapadas, de modo que se evita una doble incriminación contraria a la realidad
y vulneradora del non bis in idem693.

Efectivamente, el uso de empresas pantalla para el blanqueo de dinero resulta

frecuente, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de
2012694, pero hasta ahora había bastado con las consecuencias accesorias y la doctrina del
levantamiento del velo de las sociedades, que proscribe la prevalencia de la personalidad
jurídica creada si se comete fraude de ley o se perjudica a terceros, conforme recuerda la
sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012, que confirmó la afectación de
14 sociedades ―entre ellas cuatro de Delaware que participaban en tres de responsabilidad
limitada, un par de sociedades gibraltareñas y otras dos domiciliadas en Reino Unido― de
un abogado, cuyo patrimonio se confundía de manera evidente e injustificada con los
bienes de las sociedades, al pago de costas, multas y responsabilidades civiles derivadas de
sus delitos de blanqueo y contra la Hacienda Pública695, responsabilidad civil sobre la que,
desde luego, no existía ningún problema en que correspondiese a personas jurídicas, según
se constata en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2012, que estima el
recurso de casación interpuesto por la acusación particular para declarar responsables
civiles subsidiarios a La Caixa y Fibanc-Mediolanum debido al incumplimiento de la
normativa de prevención, que facilitó indudablemente la comisión delictiva, la cual se
habría dificultado de modo extraordinario con la obligada denuncia a las autoridades
administrativas, ya que “los indicios que revelaban la sospecha sobre la licitud de las
operaciones eran evidentes, por su elevadísima cuantía, ausencia de constatación del origen
real de los fondos, intervención de un ciudadano extranjero, mecánica de su ejecución con
una clara tendencia hacia la rápida conversión en efectivo, etc.”696

Asimismo, denuncié697 que a la incorporación de la “compleja y desordenada” 698

regulación sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas no le hubiese
acompañado la imprescindible reforma procesal de unas normas inadaptadas al nuevo
modelo de incriminación699. El legislador ni siquiera aludió “a la necesidad de una coetánea
reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal”700 que estableciese el status procesal de las
personas jurídicas, que materializase para ellas la presunción de inocencia, el derecho a no
declarar contra sí mismas y las demás garantías procesales, modificación sin la que “resulta
sumamente dudoso que el nuevo modelo pueda cumplir sus pretendidos objetivos”701, pues
no tomar en consideración las características específicas de la actividad empresarial aboca a
una “ineficacia preventiva”702. Precisamente por ello el Fiscal General del Estado durante el
último gobierno socialista había calificado de “imperiosa” 703 la necesidad de reformar el
proceso penal para esclarecer las múltiples dudas sobre la manera de sentar en el banquillo
a una sociedad704. En este sentido la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización
procesal705 algo mejora la situación al consagrar un cierto status procesal de las personas

693 Cfr. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2016..., cit., p. 29.
694 Vid. STS nº 578/2012, cit., fundamento de derecho décimo.
695 Cfr. STS nº 974/2012, cit., fundamento de derecho décimo cuarto.
696 STS nº 279/2012, cit., fundamento de derecho noveno.
697 Vid. ABEL SOUTO, M., “La expansión...”, cit., pp. 6 y 32; DEL MISMO AUTOR, “La reforma...”, cit., pp. 61, 107 y 108.
698 MAPELLI CAFFARENA, B., en CUELLO CONTRERAS, J./MAPELLI CAFFARENA, B., Curso de Derecho penal. Parte

general, Tecnos, Madrid, 2011, p. 259, marginal 478.

699 Cfr. FERNÁNDEZ TERUELO, J.G., “Blanqueo...”, cit., p. 329, marginal 3006.
700 SILVA SÁNCHEZ, J.-M., “La reforma...”, cit., p. 7.
701 Ibidem.
702 TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Financiarización económica y política criminal”, en SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ,

J.R./DEMETRIO CRESPO, E. (dirs.), El Derecho penal económico y empresarial ante los desafíos de la sociedad mundial del riesgo,
Colex, Madrid, 2010, p. 148.
703 “Conde-Pumpido pide «estrangular financieramente» a los grupos que blanquean dinero en España”, en Diario La Ley, nº 7535, 27 de

diciembre de 2010, p. 2.
704 Ibidem.
705 B.O.E. nº 245, de 11 de octubre de 2011.

124
 IPDG - PERÚ

jurídicas en dos nuevos artículos de la Ley de enjuiciamiento criminal, ya que uno aplica a la
toma de declaración al representante designado por la persona jurídica “los derechos a
guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable”706 e, igualmente,
el otro afirma, con una redacción prácticamente idéntica, que el representante podrá
declarar en nombre de la persona jurídica “sin perjuicio del derecho a guardar silencio, a no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, así como ejercer el derecho a la última
palabra al finalizar el acto del juicio”707.

Respecto a la legislación peruana, debe valorarse muy positivamente que deje para
un reglamento el contenido del modelo de prevención708, a diferencia del legislador español
que regula en el Código penal aspectos administrativos y mercantiles, así como que para
ayudar a jueces y fiscales el decreto legislativo 1.352, de 6 de enero de 2017, obligue a los
especialistas, a la superintendencia del mercado de valores, a informar sobre la
implementación y funcionamiento de los modelos de prevención, de manera que el fiscal
pueda formalizar la investigación preparatoria709, informe para el que se les da un plazo de
30 días710, aunque sorprende que el párrafo segundo del artículo 18 deje todo en manos de
la superintendencia del mercado de valores, pues si su informe “establece” que el modelo
de prevención es adecuado “el fiscal dispone el archivo de lo actuado”. En estos casos el
juez ni siquiera es un convidado de piedra. De modo que, ante el complejo problema
relativo a la naturaleza de los programas de cumplimiento y si corresponde la carga
probatoria sobre su adecuación a la persona jurídica y su defensa o a la acusación y fiscalía,
el legislador peruano, como Alejandro Magno, sencillamente corta el nudo gordiano con la
decisión de la superintendencia del mercado de valores.

IX. MANIFIESTA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA AMNISTÍA FISCAL Y

BLANQUEO DE DINERO

En penúltimo lugar, el real decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas
medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público 711 ofrece tanto una
“impunidad a bajo coste por la defraudación cometida” 712, como “una forma de blanquear
el dinero”713, admite una “declaración tributaria especial”714, así denominada en el apartado
I de la exposición de motivos y en la disposición adicional 1ª, también llamada por algunos
“amnistía fiscal” en la medida en que “a la exoneración de sanciones, intereses y recargos
tributarios, se une la exoneración de responsabilidad penal”715, términos evitados desde
instancias gubernativas716 para salvar las dudas de constitucionalidad, aunque no resulta tan
evidente que el artículo 62 i) de la Constitución prohíba todas las amnistías sino solo los
indultos generales717. Se discute sobre la naturaleza jurídica de esta exención de
responsabilidad criminal, pues hay quien opina que se trata de una causa específica de
anulación de la pena718 o la misma excusa absolutoria recogida en el artículo 305.4 del

706 Párrafo primero del art. 409 bis.

707 Art. 786 bis, apartado primero, párrafo primero.
708 Cfr. art. 17.2, inciso final, del decreto legislativo 1.352.
709 Cfr. art. 18, párrafo primero.
710 Cfr. 8ª disposición complementaria final.
711 Vid. B.O.E. nº 78, de 31 de marzo de 2012.
712 GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “Blanqueo de capitales para salir de la crisis”, en http://elpais.com, 17 de abril de 2012, p. 1.
713 Ibidem.
714 Vid. SANZ DÍAZ-PALACIOS, J.A., Las amnistías fiscales en España. La “declaración tributaria especial” del año 2012 y el delito de

blanqueo de capitales, Aranzadi, Pamplona, 2015.

715 SANJUÁN, P., “La amnistía fiscal permite el blanqueo de capitales pagando el 10% del dinero negro”, en

http://www.lexdiario.es/noticias, lunes, 9 de abril de 2012, pp. 3 y 4.

716 Cfr. PÉREZ ROYO, F., “¿Amnistía fiscal mediante decreto-ley y sin control judicial?”, en http://elpais.com, 16 de mayo de 2012, p. 1.
717 Cfr. PAREDES CASTAÑÓN, J.M., “Amnistía fiscal: injusta, insconstitucional y político-criminalmente desastrosa”, en

http://josemanuelparedes.blogspet.com, miércoles, 16 de mayo de 2012, p. 2.

718 Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 4ª ed., cit., pp. 691, 692 y 697.

125
LAVADO DE ACTIVOS

Código penal719 y otros piensan que nos hallamos ante una causa distinta de exención de la
responsabilidad criminal, una supresión de la punibilidad o regularización tributaria
diferente720, pero, en cualquier caso, la inconstitucionalidad de la amnistía fiscal española de
2012 resultaba manifiesta, como denuncié en un artículo publicado ese mismo año721.

Así lo acaba de reconocer, recientemente, nuestro Tribunal Constitucional, en su

sentencia de 8 de junio de 2017, que declaró la insconstitucionalidad de la amnistía fiscal
llevada a cabo por una mero real decreto-ley por vulnerar el artículo 86.1 de la Constitución
al afectar “a la esencia del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que
enuncia el artículo 31.1 CE, alterando sustancialmente el modo de reparto de la carga
tributaria que debe levantar la generalidad de los contribuyentes en nuestro sistema
tributario según los criterios de capacidad económica, igualdad y progresividad”.

Por otra parte, el real decreto-ley 12/2012722 generó inseguridad jurídica723 y gran
preocupación entre los asesores tributarios, que temieron ser sancionados por el simple
hecho de aconsejar sobre el funcionamiento de la amnistía a los que hubieran cometido un
delito fiscal, pues al no afectar el real decreto-ley al delito de blanqueo el defraudador de
más de 120.000 euros que regularizase su situación, incluso si el origen de sus bienes
procede de actividades legales, podría ser procesado por blanqueo724. Hasta se iba
asentando en determinadas fiscalías de audiencias provinciales el criterio de que las cuotas
defraudadas que se pretenden regularizar podrían servir de base para un delito de blanqueo,
ya que el artículo 305.4 del Código penal nada decía sobre la exención de responsabilidades
por tal delito cuando los bienes declarados tengan procedencia ilícita 725 y en este sentido se
había reclamado una modificación del mencionado precepto sobre la regularización
tributaria para evitar que la autodenuncia implique una condena por blanqueo 726. En tal
línea el gobierno promovió una reforma del Código penal para que no fuesen procesados
por blanqueo los delincuentes fiscales que hubiesen regularizado su situación 727, pero no el
dinero obtenido con actividades ilegales como el narcotráfico 728, que se aprobó el 27 de
diciembre 2012729.

El resultado final de esta reforma es muy discutible y pone de manifiesto las

“dificultades”730, “dudas”731 o problemas que plantea la “viva polémica”732 o el “debate” 733

719 Vid. ROSAL BLASCO, B. DEL, “Reflexiones de urgencia sobre la trascendencia penal de la regularización fiscal extraordinaria del
real decreto-ley 12/2012”, en http://diariolaley.es, nº 7885, 21 de junio de 2012, pp. 4 y 5.
720 Vid. PAREDES CASTAÑÓN, J.M., op. cit., pp. 1 y 2; PÉREZ ROYO, F., op. cit., pp. 1 y 2.
721 Vid. ABEL SOUTO, M., “Blanqueo, innovaciones tecnológicas, amnistía fiscal de 2012 y reforma penal”, en Revista Electrónica de

Ciencia Penal y Criminología, nº 14-14, 2012, pp. 1-45.

722 Vid. REBOLLO VARGAS, R., “La deslegitimación...”, cit., pp. 232-236; DEL MISMO AUTOR, “Limitaciones...”, cit., pp. 162-166;

VIDALES RODRÍGUEZ, C., “Blanqueo...”, cit., pp. 22-24.

723 Cfr. SILVENTE ORTEGA, J., op. cit., pp. 429, 430 y 441.
724 Cfr. VIÑAS, J., “Hacienda evitará que el delito fiscal derive en acusaciones de blanqueo”, en http://www.cincodias.com, 24 de mayo

de 2012, pp. 1 y 2.
725 Cfr. ROSAL BLASCO, B. DEL, “Reflexiones de urgencia...”, cit., pp. 2 y 3 y nota 3.
726 Cfr. HERRERA MOLINA, P.M., “Prólogo”, en CHICO DE LA CÁMARA, P., El delito de defraudación tributaria tras la reforma

del Código penal por la LO 5/2010. Reflexiones críticas y propuestas “de lege ferenda”, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, p. 19.
727 Vid. Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, en materia de transparencia, acceso a la

información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los
diputados, X legislatura, serie A: proyectos de ley, 7 de septiembre de 2012, nº 17-1, pp. 1-12, cuya exposición de motivos advierte de la
nueva configuración, como reverso del delito, de la regularización, que hace desaparecer el injusto del inicial incumplimiento, con lo que
no queda rastro del reproche penal, “suprimiendo las menciones que la conceptuaban como una excusa absolutoria”.
728 Cfr. VIÑAS, J., op. cit., p. 1.
729 Ley orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal en materia de

transparencia y lucha contra el fraude fiscal y la Seguridad Social, B.O.E. nº 312, de 28 de diciembre de 2012.
730 MORILLAS CUEVA, L., “Aspectos dogmáticos...”, cit., pp. 100 y 101.
731 MATALLÍN EVANGELIO, A., “El «autoblanqueo»...”, cit., p. 24, nota 78.
732 VIDALES RODRÍGUEZ, C., “Blanqueo...”, cit., p. 23.
733 REBOLLO VARGAS, R., “La deslegitimación...”, cit., p. 214.

126
 IPDG - PERÚ

del delito fiscal como hecho previo del blanqueo de dinero734, infracciones entre las que
estarían interesados en concertar un “matrimonio de conveniencia”735 la fiscalía y la agencia
tributaria, según se ha denunciado. De hecho, la defraudación tributaria ocupa el primer
lugar, con diferencia, de las infracciones previas al blanqueo en las comunicaciones de
operaciones sospechosas y continúan incrementándose en los últimos años tanto las
comunicaciones analizadas por fraude (405 en 2011 y 474 en 2012) y contrabando (449 en
2011 y 458 en 2012) como la remisión de informes por el SEPBLAC a la Agencia Estatal
de Administración Tributaria (471 en 2011 y 590 en 2012) y al Departamento de Aduanas
(246 en 2011 y 288 en 2012)736. Desde luego, la relación entre delito fiscal y blanqueo se
remonta ya a la definición fenomenológica de money laundering que figuraba en el informe de
1984 elaborado por la estadounidense Comisión Presidencial sobre Criminalidad
Organizada737, aunque sigue siendo ingenuo pretender aplicar los amplios deberes de
colaboración y controles administrativos del bajo sistema impositivo americano a los
parámetros europeos de elevada tributación738, especialmente teniendo en cuenta que la
prevención se articula sobre agentes739 en los que concurre un “grave conflicto de
intereses”740. En todo caso, sobre la idoneidad de la cuota defraudada superior a 120.000
euros para ser objeto material del delito de blanqueo en España la sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de diciembre de 2012 se pronuncia afirmativamente, porque “es el bien
derivado del delito”741, pero requiere que “se pueda identificar razonablemente la parte de
los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria” 742.

También en los Estados Unidos el delito fiscal puede ser hecho previo del blanqueo
no solo, en general, respecto a las diez modalidades recogidas en el artículo 1956 del
Código penal, el tipo sobre gasto de dinero del artículo 1957 o la norma de viajes del
artículo 1952 en el marco de un negocio continuado sino que hasta existe un tipo específico
de blanqueo con la finalidad de evasión fiscal en el artículo 1956 a, 1, A, ii)743. Incluso, en el

734 Vid. BACIGALUPO ZAPATER, E., Sobre el concurso de delito fiscal y blanqueo de dinero, Civitas/Thomson Reuters/Aranzadi,
Cizur Menor, 2012; DEL MISMO AUTOR, “La reforma del delito fiscal por la LO 7/2007 (sic)”, en Diario La Ley, nº 8076, 6 de mayo
de 2013, pp. 1-5; BLANCO CORDERO, I., “El delito fiscal como actividad delictiva previa...”, cit., p. 1-46; BOIX REIG, J., “Delito
fiscal vs. blanqueo de capitales”, en GARCÍA PRATS, F.A. (dir.), Intercambio de información, blanqueo de capitales y lucha contra el
fraude fiscal, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2014, pp. 47-50; CARO CORIA, D.C., “Lavado de activos provenientes del delito
tributario”, en AMBOS, K./CARO CORIA, D.C./MALARINO, E. (coords.), Lavado de activos y compliance. Perspectiva internacional y
derecho comparado, Jurista editores, Lima, 2015, pp. 143-191; DEL MISMO AUTOR, “Lavado de activos provenientes de delito
tributario”, en CELORIO VELA, J.A./CARRASCO PARRILLA, P.J. (dirs.), Temas actuales sobre fraude fiscal y cuestiones conexas, II,
Centro Mejicano de Estudios en lo Penal Tributario, Méjico, 2017, pp. 113-141; FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Una nueva trilogía en Derecho
penal tributario: fraude, regularización y blanqueo de capitales”, en Revista de Contabilidad y Tributación, Centro de Estudios Financieros, nº 372,
marzo de 2014, pp. 41-82; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “Reflexiones técnicas y de política criminal sobre el delito de blanqueo de bienes y
su diferencia con la defraudacion fiscal”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 91, 2007, pp. 5-26; MALLADA FERNÁNDEZ, C.,
Blanqueo de capitales y evasión fiscal, Lex nova, Valladolid, 2012; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit.,
pp. 681-695; MARTÍN QUERALT, J., “Delito fiscal y delito de blanqueo de capitales”, en GARCÍA PRATS, F.A., op. cit., pp. 23-45;
ROSAL BLASCO, B. DEL, “Delito fiscal y blanqueo de capitales: perspectivas ante la nueva reforma del tipo básico del delito fiscal”, en
Diario La Ley, nº 7997, 9 de enero de 2013, pp. 1-12; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J.L., “Delito fiscal y bienes con origen
en actividad delictiva como objeto de blanqueo”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 111, 2013, pp. 69-96; SERRANO GONZÁLEZ DE
MURILLO, J.L./MERINO JARA, I., “Pasado, presente y futuro de las regularizaciones tributarias en Derecho penal”, en Diario La Ley,
nº 8052, 27 de marzo de 2013, pp. 1-26.
735 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Ganancias criminales...”, cit., p. 655; DE LA MISMA AUTORA, “Un matrimonio de

conveniencia: blanqueo de capitales y delito fiscal”, en Revista de Derecho Penal, nº 37, 3er cuatrimestre de 2012, pp. 9 y 41.
736 Cfr. COMISIÓN DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES E INFRACCIONES MONETARIAS, op. cit., pp. 16 y

17 (enero de 2018).
737 Vid. BUCY, P., White collar crime. Cases and materials, West Publishing CO., St. Paul, 1992, p. 128; CARPENTER, K.N.,”Money laundering”,

en American Criminal Law Review, Spring 1993, p. 813; GURULÉ, J., “The money laundering control act of 1986: creating a new federal offense or
merely affording federal prosecutors an alternative means of punishing specified unlawful activity?”, en American Criminal Law Review, Spring 1995, p. 824;
SCHUCK, J./UNTERLACK, M.E., “Money laundering”, en American Criminal Law Review, Spring 1996, p. 881, así como las revisiones
anuales del mismo artículo, a cargo de diversos autores, en esta revista hasta, de momento, la de SCURA, K., “Money laundering”, en
American Criminal Law Review, Falll 2013, p. 1271.
738 Cfr. ARZT, G./WEBER, U./HEINRICH, B./HILGENDORF, E., op. cit., marginales 1-3.
739 Vid. RAGUÉS i VALLÈS, R., Whistleblowing. Una aproximación desde el Derecho penal, Marcial Pons, Madrid, 2013.
740 FERNÁNDEZ STEINKO, A., “Financial channels...”, cit., p. 918.
741 STS nº 974/2012, cit., fundamento de derecho trigésimo séptimo, con un voto particular en contra.
742 Ibidem.
743 Cfr. BENNET, C.M./TURNER, C.D., op. cit., p. VII; DOYLE, C., op. cit., pp. 1, 3, 17, 22, 26 y 83, nota 172.

127
LAVADO DE ACTIVOS

caso de 2006 los Estados Unidos contra Santos, sobre una lotería ilegal744, que motivó en
2009 la reforma del artículo 1956745, se incluyen en el objeto material del delito susceptible
de blanqueo las ganancias criminales brutas 746, con lo que evidentemente resultan abarcados
los bienes de origen lícito retenidos mediante la comisión del hecho previo, como ocurre
con los impuestos impagados en el delito fiscal, según venía reconociendo la jurisprudencia
antigua, caso los Estados Unidos contra Levine de 1992, y más reciente anterior a la
reforma, caso los Estados Unidos contra Yusuf de 2008747.

X. DESNATURALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LA

MODALIDAD DE BLANQUEO CON FINALIDAD TERRORISTA
INTRODUCIDA POR LA LEY ORGÁNICA 2/2015

Ciertamente el terrorismo constituye una plaga que azota a la humanidad desde hace más
de dos milenios748, pero últimamente está aumentando y se intensifica a lo largo y ancho del
mundo. Después de los crímenes terroristas de París y Bruselas de 2015 hubo solo
“durante el primer trimestre de 2016 unos 900 atentados en Irak y Siria”749, en 2017 París y
Londres han vuelto a ser trágicos protagonistas, además de Niza, Mánchester, Berlín y
Estocolmo; hace unas semanas la barbarie terrorista golpeó las Ramblas de Barcelona y el
paseo de Cambrils. Aunque pudiera parecer lo contrario, de hecho se aprobó en 2017 una
Directiva contra el terrorismo750, la Unión Europea no es la región más afectada, sino que
en otras latitudes las víctimas mortales se cuentan por centenares, como en Afganistán,
Irak, Siria, Somalia, Pakistán, Nigeria, Egipto, Mali, Yemen, Filipinas o India. Conforme a
la resolución adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 1 de julio de
2016, “todos los actos de terrorismo son criminales e injustificables, cualquiera que sea su
motivación y dondequiera, cuandoquiera y por quienquiera que sean cometidos”751, pero las
Naciones Unidas también recuerdan que en la lucha contra el terrorismo es necesario
garantizar “la protección de los derechos humanos para todos y el imperio de la ley”752.

En este marco la Ley orgánica 2/2015, también de 30 de marzo, introduce una

nueva modalidad de blanqueo, en el artículo 576 del Código penal, con finalidad terrorista,
la cual desnaturaliza el bien jurídico protegido con la tipificación del blanqueo de dinero,
porque no se requiere que los bienes empleados para el terrorismo sean de origen ilícito 753,
no es preciso que los valores deriven de “una actividad delictiva (y ni siquiera ilegal)” 754, de
manera que este peculiar blanqueo no vulnerará necesariamente el orden socioeconómico
concretado en el tráfico financiero y económico legal, el interés de la comunidad en
preservar la licitud de los bienes que son objeto de la circulación mercantil, que, junto con

744 Vid. ZIMAROWSKI, R., “Taking a gamble: money laundering after United States v. Santos”, en West Virginia Law Review, nº 112, 2010, pp.
1139-1181.
745 Cfr. STRADER, J.K., op. cit., p. 312
746 Cfr. BENNET, C.M./TURNER, C.D., op. cit., pp. VIII y IX; DOYLE, C., op. cit., pp. 6, 8 y 11.
747 Cfr. DOYLE, C., op. cit., pp. 8 y 73, nota 53.
748 Cfr. ABEL SOUTO, M., “VIII foro internacional sobre delincuencia y Derecho penal en la era global”, en Revista Penal, nº 39, enero

de 2017, p. 285.
749 HE, B., Eighth session of the international forum on crime and criminal law in the global era, Beijing, 2016, p. 1.
750 Vid. Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y por la que se

sustituye la Decisión marco 2002/475/JAI del Consejo y se modifica la Decisión 2005/671/JAI del Consejo,en Diario Oficial de la Unión Europea, L 88,
31 de marzo de 2017, pp. 6-21.
751 NACIONES UNIDAS, Asamblea General, Examen de la estrategia global de las Naciones Unidas contra el terrorismo, 1 de julio de 2016,

A/70/L55, p. 1.
752 NACIONES UNIDAS, Resolución aprobada por la Asamblea General, Estrategia global de las Naciones Unidas contra el terrorismo, 8 de

septiembre de 2006, A/RES/60/288, p. 10.

753 Vid. ABEL SOUTO, M., “Expanding the crime of money laundering and countermeasures against global terrorism”, ponencia en The eighth session of

the international forum on crime and criminal law in the global era, Beijing, 29 a 31 de octubre de 2016, publicado en Lex Russica, nº 12 (121), 2016,
pp. 125-132; LORENZO SALGADO, J.M., “El blanqueo de dinero procedente del narcotráfico, la protección del orden
socioeconómico y la desnaturalización del bien jurídico en las modalidades de blanqueo con finalidad terrorista, introducidas por la Ley
orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código penal”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWART, N.
(coords.), V congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
754 LORENZO SALGADO, J.M., “El blanqueo de dinero…”, cit., loc. cit.

128
 IPDG - PERÚ

la Administración de Justicia en su función de averiguación, persecución y castigo de los

delitos, tutela el tipo penal del blanqueo de dinero755.

Igualmente en Bolivia el Texto punitivo todavía vigente castiga, en su artículo 133

bis, como financiación del terrorismo actos de blanqueo (adquisición, transferencia y
posesión) pero de bienes lícitos y lo mismo haría, cuando hubiese entrado en vigor, el
artículo 127 del non nato Código del sistema penal, publicado el 20 de diciembre de 2017.

Por consiguiente, blanqueo de dinero y financiación del terrorismo representan

“delitos de signo muy diferente y, asimismo, con una incidencia también muy distinta” 756:
mientras que en el blanqueo el objeto material está integrado por bienes que tienen origen
delictivo, “en la financiación del terrorismo, la ilicitud de la conducta no radica en la
procedencia de los bienes, sino en el destino”757.

Más en concreto la Ley orgánica 2/2015 castiga en el artículo 576 diversos

comportamientos reconducibles a la financiación del terrorismo, incorporada como delito
autónomo en el artículo 576 bis del Código penal por la Ley orgánica 5/2010 para cumplir
compromisos internacionales758, pero la reforma de 30 de marzo de 2015 “amplía el
contenido”759 de las conductas al sustituir la anterior sanción del que “provea o recolecte
fondos” ─verbos “sobreabundantes”760 tomados literalmente del artículo 2.1 del Convenio
de Naciones Unidas contra la financiación del terrorismo 761 y que habían sido criticados
debido a que no respetaban el “principio de legalidad y la rigurosa observación del
principio de taxatividad”762─ por el actual castigo del que “recabe, adquiera, posea, utilice,
convierta, transmita o realice cualquier otra actividad con bienes o valores de cualquier
clase”, dicción en la que, amén del redundante uso del término “cualquier” y del cambio del
objeto material, proliferan los verbos típicos, aunque se mantiene la exigencia de que las
conductas se lleven a cabo siempre “con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de
que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquiera de los delitos
comprendidos en ese capítulo” y dada la condición humana del legislador que le hace
tropezar siempre en la misma piedra vuelve a incurrir en la denunciada redundancia. Lo
más sorprendente es que, pese a la clara delimitación entre blanqueo y financiación del
terrorismo, el legislador de 2015 profundice en la confusión al tomar prestados del
blanqueo cinco verbos típicos para la financiación del terrorismo y si pretendía atender a las
demandas doctrinales de mayor taxatividad asombra que se reproduzca la
omnicomprensiva claúsula de cierre del blanqueo, en la que únicamente se cambia la
finalidad, fórmula “realice cualquier otra actividad…” que vulnera manifiestamente, además
de la proporcionalidad penal, los principios de seguridad jurídica y taxatividad en la
redacción de las normas penales, exigencias inderogables del dogma legalista763.

Precisamente porque se trata de delitos diferentes, blanqueo de dinero y

financiación del terrorismo pueden confluir con sus injustos propios cuando se destine a

755 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo…, cit., pp. 21-89.
756 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./VIDALES RODRÍGUEZ, C., “El nuevo delito de financiación del terrorismo: consideraciones acerca
de su necesidad y conveniencia”, en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. (dir.), Financiación del terrorismo, blanqueo de capitales y secreto
bancario: un análisis crítico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 194.
757 Ibidem.
758 Cfr. LORENZO SALGADO, J.M., “El blanqueo de dinero...”, cit., loc. cit.
759 Ibidem.
760 ORSI, O.G., Asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 2.
761 Vid. Instrumento de ratificación del Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de

1999, en B.O.E. nº 123, de 23 de mayo de 2002, pp. 18361-18369.

762 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./VIDALES RODRÍGUEZ, C., op. cit., p. 186.
763 Vid. ABEL SOUTO, M., El delito de blanqueo…, cit., pp. 122-143.

129
LAVADO DE ACTIVOS

financiar el terrorismo dinero de origen delictivo previamente blanqueado, incluso por el

autor del delito previo764, generando un triple concurso de delitos.

También mantiene la Ley orgánica 2/2015 la financiación imprudente del

terrorismo, desplazada del artículo 576 bis.2 al 576.4, que castiga conductas omisivas de los
que se encuentren en posición de garante, “cuyo tenor es incompatible materialmente con
la delincuencia terrorista, de carácter netamente doloso”765, comportamientos que se
propone incluir en el blanqueo de dinero “por coincidir aquí los injustos”766; sin embargo,
el legislador ha aprovechado la ocasión para dar otra vuelta de tuerca y castiga con prisión
de un año y tres meses a cinco años conductas que en otro caso se sancionarían con
privación de libertad de seis meses a dos años. Estos excesos seguramente han llevado a
que la financiación imprudente del terrorismo se limite expresamente a los sujetos
especialmente obligados por la normativa de prevención, a diferencia del blanqueo
imprudente que no hace distinciones respecto a los sujetos activos.

En suma, blanqueo de dinero y financiación del terrorismo no deben ser

confudidos para extender al blanqueo la tutela excepcional y reforzada de la prevención del
terrorismo767. La utilización de expresiones metafóricas como “la guerra contra el
terrorismo”768 no puede legitimar un “uso expansivo del Derecho penal”769 en el que el
concepto original de expansión modernizadora ─entendida a modo de fenómeno necesario
ante las nuevas formas de criminalidad socioeconómica de los poderosos, que el desarrollo
tecnológico facilita, propias de la sociedad del riesgo, de las que el blanqueo constituye el
ejemplo arquetípico─ se transforma en una expansión securitaria del Derecho penal que
intensifica el castigo de la delincuencia clásica, como el terrorismo770. Así, en los últimos
años, con el pretexto de perseguir el terrorismo, se ha expandido la persecución del
blanqueo de dinero, pero la lucha contra el terrorismo no puede convertirse en una excusa
para controlar absolutamente a todos los ciudadanos y para destruir las garantías del estado
de derecho771.

La expansión del castigo del blanqueo de dinero se está desarrollando

mundialmente. Ya hemos visto, en el epígrafe tercero de este artículo, que la ley orgánica
1/2015 amplió los hechos previos del blanqueo a las antiguas faltas, ahora denominadas
delitos leves, y en China el artículo 191 del Código penal castigó en 1997 el blanqueo de
dinero derivado del narcotráfico, del contrabando y de los delitos de naturaleza corporativa
relativos a la criminalidad organizada, en 2001 el terrorismo fue añadido al catálogo de
hechos previos del blanqueo y en 2006 los delitos precedentes fueron ampliados a la
corrupción, el soborno, los crímenes de alteración del orden de la administración financiera
y el fraude financiero772.

¿Cuál será el próximo paso? ¿Cuánto tardará nuestro Código penal en castigar el
blanqueo de dinero procedente de infracciones administrativas o de ilícitos civiles? La ley
orgánica 2/2015 con la confusión entre blanqueo y financiación del terrorismo ya ha
pretendido ir mucho más allá, hasta el absurdo blanqueo del dinero lícito, con todo, tanto

764 Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./VIDALES RODRÍGUEZ, C., op. cit., p. 195.
765 LORENZO SALGADO, J.M., “El blanqueo de dinero...”, cit., loc. cit.
766 Ibidem.
767 Cfr. FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Política criminal europea en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo”, en

GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Financiación del terrorismo..., cit., p. 164.

768 VERVAELE, J.A.E., “Prólogo”, en ORSI, O.G., Asociaciones ilícitas terroristas..., cit., p. I.
769 Ibidem.
770 Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., La política criminal en la encrucijada, 2ª ed. actualizada y ampliada, B de F, Montevideo/Buenos Aires,

2015, pp. 97 y 101.

771 Cfr. FERRÉ OLIVÉ, J.C., “Política criminal...”, cit., p. 165.
772 Cfr. YU, J.-J., “Terrorism financing. China”, en Revista Penal, nº 38, julio de 2016, pp. 358 y 361.

130
 IPDG - PERÚ

los derechos humanos como los principios de seguridad jurídica y de proporcionalidad

proscriben la criminalización, por connivencia con el terrorismo, de comportamientos
normales en una sociedad democrática, porque la razón de estado no puede prevalecer
sobre la razón del derecho773.

773Cfr. GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, “Manifiesto por una política criminal sobre terrorismo adaptada a los
nuevos tiempos”, en Una propuesta de renovación de la política criminal sobre terrorismo, Gráficas Luis Mahave, Málaga, 2013, pp. 9,
11, 15 y 20.

131
LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

EL DELITO PRECEDENTE EN LA LEGISLACION CONTRA EL

LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ

Gerardo Lamas Suarez

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LAVADO DE ACTIVOS

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 IPDG - PERÚ

EL DELITO PRECEDENTE EN LA LEGISLACION CONTRA EL

LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ

GERARDO LUIS LAMAS 774

Sumario: I. Introducción, II. Instrumentos internacionales de mayor relevancia en la

tipificación del Lavado de Activos en el Perú. A. La Convención contra el Tráfico de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. B. Las cuarenta recomendaciones del Grupo de
Acción Financiera. C. El reglamento modelo americano sobre el delito de lavado
relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves. D. La Ley Modelo sobre
blanqueo, decomiso y cooperación internacional en lo relativo al producto del delito. E. La
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del
2000. III. Concepto. IV. Evolución legislativa del lavado de activos en el Perú. A. Decreto
Legislativo N° 736 y sus modificaciones. B. Ley N° 27765. C. D. Leg. N° 1106. D. Leg.
N° 1249. E. Casación 92-2017. F. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. V.
Naturaleza jurídica del delito fuente. A. El delito fuente. B. Tesis de la autonomía
sustantiva. C. Toma de Postura.

I. INTRODUCCIÓN

El origen del porqué la comunidad internacional comenzó a propiciar la legislación del

lavado de activos en el mundo penal reside en una búsqueda más eficaz para poder
prevenir y reprimir la criminalidad organizada. CORDOBA refiere que la idea central de
esta política criminal internacional apuntaba al decomiso de bienes, que son el beneficio
obtenido en actividades ilegales, ya que, de esa forma, no solo se sancionaría dichas
conductas delictivas sino que se evitaría el autofinanciamiento de las mismas775.

Como bien refiere el profesor BLANCO CORDERO el lavado de activos es un delito que
sobrepasa las fronteras internacionales. Su misma dinámica delictiva le ofrece a las
organizaciones criminales un abanico de posibilidades para poder obtener dinero de forma
rápida, producto de las distintas actividades criminales enmarcadas dentro de lo se
denominan como organizaciones criminales transnacionales (OCT). Teniendo estas, dentro
de la comisión de sus ilícitos más habituales, al Tráfico Ilícito de Drogas, la Trata de
Personas, el Tráfico de Órganos, y el Lavado de Activos, considerado el último como el
delito estrella en el que se va a dar una apariencia legítima a todos los bienes, dinero,
efectos o ganancias que fueron obtenidas ilegalmente, producto de dichas actividades
delictivas776.

774 Socio del estudio Lamas Puccio & Abogados. Abogado por la Universidad San Martín de Porres (2009) (Lima, Perú), Egresado de la
Maestría de Ciencias Penales de la Universidad San Martín de Porres (2010), Egresado del Doctorado de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos (2014). Autor del libro “El delito Previo en el Tipo Penal de Lavado de Activos” (2017)
775 Córdoba J, Fernando, El delito de Lavado de Dinero, Buenos Aires: Hammurabi, 2015, p. 20.
776 Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona: Aranzandi, 2012, pp. 54 y 55.

135
LAVADO DE ACTIVOS

La razón primordial por la que el lavado de activos se estaría desarrollando con mayor
afluencia en un contexto supranacional, tendría su explicación en razón de que fuera de la
jurisdicción nacional se puede evitar a aquellos estados que tienen una regulación normativa
muy estrictica en cuanto al control, prevención y represión del lavado de activos, tanto en el
ámbito administrativo financiero así como en la esfera del proceso penal y sus distintas fases
e intervinientes como son las fiscalías especializadas, y los órganos jurisdiccionales. Es por
esta razón, que los lavadores profesionales actualmente buscan desviar sus fondos ilícitos a
países o jurisdicciones que tienen normativas más débiles y flexibles en materia de control y
represión de lavado de activos, así como en el marco de la cooperación judicial
internacional777, con la finalidad de camuflar la denominada ruta del dinero, entorpeciendo y
dificultando el hallazgo y decomiso de bienes ilegales778.

Desde su concepción primigenia el lavado de activos fue utilizado como una herramienta
para sancionar y erradicar el narcotráfico 779. Actualmente esa primera construcción dogmática
sigue vigente en cuanto a sus tipologías y estructuración típica básica se refiere. Lo que sí
habría evolucionado significativamente, con el paso de los últimos años, es una relación de
mayor amplitud en el catálogo de delitos determinantes o fuente en los que se originan los
bienes o activos que posteriormente serán lavados o blanqueados. El ordenamiento jurídico
peruano no ha sido ajeno a esta evolución normativa en el plano internacional, como lo
veremos más adelante en nuestro ensayo.

II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE MAYOR RELEVANCIA EN LA

TIPIFICACIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ

La Convención contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas también llamada

Convención de Viena de 1988, tiene su origen el 14 de diciembre de 1984 mediante las
resoluciones 39/141, 39/142 y 39/143 emanadas de la Asamblea General de las Naciones
Unidas. Como bien refiere ABEL SUOTO, este fue el punto de inicio de una nueva política
criminal en la represión del narcotráfico 780. Como resultado de una serie de propuestas se
obtuvo el primer documento internacional plasmado en la Convención de Viena de 1988, en
la que los estados parte se obligaban a legislar en su derecho interno, ilícitos penales con
imposición de penas para aquellos que trataran de dar una apariencia legítima a capitales
provenientes de actividades ilegales781.

Las cuarenta recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) 782, traducido al inglés como
Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF), tiene su origen en la cumbre del
G7 conformada por Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón y Reino Unido
celebrada en Paris en 1989. Durante este encuentro los jefes de Estado de los países
integrantes del G7 y otros ocho países reconocieron el papel esencial trascendental del
sistema bancario y financiero, por lo que se acordó la creación del Grupo con la finalidad de

777 Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 58.
778 Córdoba J, Fernando, El delito de Lavado de Dinero, p. 20.
779 Jorge, Guillermo, Políticas de Control del Lavado de Dinero en Tratado de Lavado de Activos y Financiación al Terrorismo Tomo I, Buenos Ares:

Fedye, 2012, p. 49.

780 Abel Souto, Miguel, El blanqueo de dinero en la normativa internacional, tesis para optar el grado académico de doctor, España: Universidad de

Santiago de Compostela, 2001, p.78.

781 Caparros, Fabián, El Combate contra del lavado de activos desde el sistema judicial, p. 10.
782 En ese sentido Lamas Puccio, Luis, Lavado de Activos y Operaciones Sospechosas, Lima: Pacifico Editores, p. 53. refiere “El GAFI, como

organización internacional, está actualmente integrado por 29 países y dos organismos internacionales. Entre sus miembros se encuentran
principalmente centros financieros de Europa, América del Norte y sur de Asia. Es un organismo multidisciplinario que convoca a expertos
encargados de adoptar medidas sobre cuestiones jurídicas, financieras y operativas contra el lavado de dinero y tuvo sus orígenes en la
reunión cumbre de los países industrializados que se efectuó en 1989. Este grupo de trabajo ha efectuado una serie de recomendaciones
para instrumentalizar y coordinar leyes sobre lavado de dinero en los más grandes centros financieros del mundo los cuales son coherentes
a lo que establece la Convención de Viene de 1988 y otros instrumentos sobre esta materia”.

136
 IPDG - PERÚ

promover y desarrollar políticas contra la lucha del lavado de activos, las mismas que serían
plasmadas en recomendaciones. Es importante resaltar, como bien refiere CAPARROS, que:
“aunque los pronunciamientos difícilmente podrían considerarse vinculantes en términos técnico-jurídicos, lo
cierto es que su capacidad de influencia ha hecho posible la renovación interna de muchos países de acuerdo a
los criterios esenciales de sus célebres Cuarenta Recomendaciones”783. Las 40 recomendaciones
redactadas en 1990 fueron ampliadas a 48 en el año 2003, agregando una última
recomendación N° 49 en el año 2004.

El reglamento modelo americano sobre el delito de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros
delitos graves, también denominado Reglamento Modelo CICAD/OE, tiene su origen en una
convocatoria realizada por la Comisión Interamericana para el abuso de Drogas (CICAD) en
la que se reunieron expertos784 de los países americanos para la investigación del lavado de
activos, así como su influencia en el hemisferio. Fue a raíz de este arduo trabajo de
investigación que se establecieron medidas para el control del lavado, las mismas que se
materializaron en el reglamento aprobado por la Asamblea General de la OEA en 1992. El
Reglamento modelo, a pesar de no ser un Convenio Internacional Vinculante, sino una
norma denominada soft law785, sí genera efectos legales, pues resulta ser de índole persuasiva.
La Ley Modelo sobre blanqueo, decomiso y cooperación internacional en lo relativo al producto del delito. La
Ley Modelo se dio en 1999, inspirada en los distintos instrumentos internacionales de hard
law y soft law. En su presentación se define como: “un instrumento jurídico destinado a
facilitar la elaboración de disposiciones legislativas adaptadas a los países que deseen
promulgar una ley contra el blanqueo de dinero o modernizar su legislación en la materia” 786.
Consta de V Títulos compuestos de sub capítulos en los que se desarrollan ítems referidos a
la prevención, detección, medidas coercitivas y cooperación internacional del blanqueo de
capitales.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos.
Se suscribió en la ciudad de Palermo en el mes de diciembre del año 2000 con el propósito
de promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia
organizada trasnacional787. Se podría decir que la Convención de Palermo es la evolución de
la Convención de Viena, ya que mantiene en líneas generales las tres tipificaciones previstas
en el art 3° del texto de 1988, ampliando su objeto material. Un avance importante a destacar
en la Convención de Palermo es la tipificación del lavado de activos y su relación con el
delito fuente en el que se habrían originado las ganancias ilícitas, ya que se rompe esa cláusula
restrictiva planteada en la Convención de Viena en la que se vinculaba al lavado a un delito
fuente específico como era el Tráfico de Drogas. Sin embargo, la Convención de Viena
amplía la gama de delitos determinantes, teniendo como premisa la gravedad de la pena a
imponerse788.

III. CONCEPTO

En palabras sencillas el lavado de activos consiste en darle una apariencia legítima a través de
distintas fases operativas a aquellos activos que han sido obtenidos de forma ilícita en la
comisión de un hecho delictivo previo. Históricamente el “lavado de dinero” (money
783 Caparros, Fabián, El Combate contra del lavado de activos desde el sistema judicial, p. 12.
784 El Grupo de Expertos constituye el foro hemisférico de debate, análisis y formulación de conclusiones en la lucha contra el lavado de
dinero y la financiación del terrorismo. Por intermedio de este grupo, que se creó en 1990 y funcionó bajo la Unidad de Desarrollo Legal, se
preparó el Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Graves, que la
CICAD aprobó en 1992. Es una guía en forma de texto legal para aquellos Estados que establecen o modifican normas jurídicas en materia
de control de lavado de activos. Recuperado de: www.cicad.oas.org
785 Caparros, Fabián, Combate al Lavado de Activos desde el Sistema Judicial, Washington: OEA, ob. cit, p. 28.
786 Ley sobre blanqueo 1999.doc, recuperado de: www.infodrogas.gub.uy
787 Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona: Aranzandi, 2012, p. 112.
788 Lamas, Suarez, Gerardo Luis, El delito Previo en el Tipo Penal de Lavado de Activos, Lima: Pacifico Editores, 2017, p. 34.

137
LAVADO DE ACTIVOS

laudering) estuvo estrechamente vinculado con las mafias de gangsters en los Estado Unidos,
ya por 1928 el mafioso ítalo americano Al Capone adquirió la Cadena de Lavandería Sanitary
Cleaning Shops, para lavar las ganancias obtenidas, producto de sus actividades criminales 789.
Fue recién en los años 80 a raíz del crecimiento desmedido del tráfico de estupefacientes, que
existió un verdadero interés por parte de la comunidad mundial en establecer una Política
Criminal para reprimir todas aquellas conductas delictivas vinculadas estrechamente con el
tráfico de drogas, dentro de las que se encontraba el lavado de dinero.

El primer concepto surgió en la Convención de Viena de 1988, en el art° 3 inciso b,

numerales i y ii, donde se establecían las tipologías de lo que sería considerado lavado de
activos. Luego de esta primera tipificación descrita en la Convención de Viena, fue que se
empezaron a esbozar distintos conceptos doctrinales del delito de lavado de activos, los
mismo que han ido variando con el paso de los años, adecuándose a las necesidades político
criminales de la esfera global, ya que actualmente hay una amplio listado de delitos
determinantes generadores de ganancias ilegales, actualmente PRADO SALDARRIAGA,
define al lavado de activos como “un conjunto de negocios jurídicos u operaciones comerciales o
financieras que procuran la incorporación al circuito económico formal de cada país, sea de modo transitorio o
permanente, de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con actividades criminales” 790.
Como se puede apreciar un primer punto a resaltar del concepto esbozado por PRADO, está
en el término activos, ya que antiguamente se hablaba de lavado de “dinero”, y eso restringía
los actos de lavado, única y exclusivamente a la transformación y ocultamiento del dinero en
sus distintas formas, mientras que el término “activos” abarca el dinero, bienes, etc. Dentro
de las operaciones comerciales o financieras se encuentran las denominadas por la doctrina
fases o ciclo del lavado que son: la colocación, intercalación, consolidación, y para cerrar el concepto
el punto medular esta en el origen de los activos sucios vinculados a una actividad criminal
previa, término que abarca una amplia lista de delitos precedentes.

IV. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL LAVADO DE ACTIVOS EN EL PERÚ

La primera legislación en materia de represión punitiva del lavado de activos en el Perú se dio
a raíz de que el Estado peruano suscribiera la Convención de Viena de 1988. Este acuerdo
internacional tenía como objetivo una lucha frontal contra el Tráfico Ilícito de Drogas
derivado del narcotráfico791. Pero fue el 08 de noviembre de 1991, a solo seis meses de
haberse promulgado el Código Penal de 1991 (Decreto Legislativo N° 635), que el Congreso
de la Republica promulgó el Decreto Legislativo N° 736 en el que se incorporaban a la parte
especial los artículos 296-A y 296-B. En el primer dispositivo se hace referencia “al que
interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias o
cosas o bienes provenientes de aquellos o del beneficio económico obtenido del tráfico ilícito
de drogas…”, y el segundo se refiere “al que interviene en el proceso de blanqueado o lavado
de dinero proveniente del tráfico ilícito de droga, ya sea convirtiéndolo en otros bienes o
transfiriéndolo a otros países”.

Sin embargo, el 25 de febrero de 1992 el Congreso de la República decide sustituir al Decreto

Legislativo por la Ley N° 25404, en la que se modificaba en el delito de receptación Art. 195
del Código Penal incorporando como una agravante la receptación proveniente del tráfico
789 Pena Beiroa, Jose Antonio, Manual de Prevención de Blanqueo de Capitales para profesionales, Santiago de Compostela: Andavira Editora 2012,
p. 23.
790 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Criminalidad Organizada y Lavado de Activos, Lima: Idemsa 2013, p. 101.
791 Al respecto ver explicación de Abanto Vásquez, Manuel, El Delito de Lavado de Activo Análisis Crítico, Lima: Grijley 2017, pp. 48 y 48.

Prado Saldarriaga Víctor, Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, Lima: Grijley 2007, pp. 93 y 94. García Cavero, Percy, El Delito de
Lavado de Activos, Buenos Aires, Ibef 2015, pp. 45 y 46. Lamas Suarez, Gerardo, El Delito Previo en el Tipo Penal de Lavado de Activos, Lima:
Pacifico Editores 2017, pp. 66 y 67.

138
 IPDG - PERÚ

ilícito de drogas o terrorismo. Sin embargo, fue poca la vigencia de esta polémica norma, ya
que fue rápidamente modificada el 9 de abril de 1992, por la Ley N° 25428 en la que se
vuelven a incluir una versión mejorada de los artículos 296-A y 296-B792. Posteriormente el
13 de Agosto de 1993 se promulgó el D. Ley. N° 26223, en el que se modificaron los
artículos mencionados anteriormente, pero respecto a la sanción a imponerse al agente si
estuviera vinculado con actividades terroristas o sea miembro del sistema bancario793.

El 22 de junio del año 2002 se promulgó la Ley N° 27765 “Ley Penal contra el Lavado de
Activos”. Dentro de las novedades que presentaban este texto normativo 794 estaba el
apartamiento por completo del delito de lavado de la parte especial del Código Sustantivo.
Además este modelo de regulación normativa se caracterizaba por integrar normas penales,
procesales y de ejecución penal795. Pero lo más trascendente fue que se amplió el catálogo de
delitos determinantes796 y además se incluía una fórmula numerus apertus o catálogo abierto
en la que también se incluían otros delitos similares capaces de generar ganancias ilegales.
Dicha similitud fue interpretada por la Corte Suprema en el sentido de la gravedad 797 que
puedan tener determinados ilícitos para la sociedad ya que si no se podría subsumir cualquier
conducta que genere una ganancia ilícita por muy insignificante que pudiera ser esta.
Asimismo; se incorporaron nuevas reglas para la investigación y procesamiento del lavado de
activos respecto a la acreditación del delito previo como lo son los indicios concurrentes en
el caso del origen ilícito de los bienes, ya que este tipo de prueba debe utilizarse en esta clase
de delitos debido a la complejidad de los mismos, considerando que no es habitual que se
pueda hacer uso de pruebas directas, por lo que esta metodología resulta útil para dichos
fines798.

Es mediante este dispositivo legal que se inició una discusión jurídica, respecto a la necesidad
de acreditar el delito previo como un elemento del tipo penal de lavado de activos, o si el
delito de lavado era autónomo sustantivamente respecto al delito fuente en el que se generó
la ganancia ilegal. Esta discusión fue de tal magnitud que la Corte Suprema con la finalidad
de unificar criterios interpretativos emitió el Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116, en el que
se establecía que: “el delito previo empero era un elemento del tipo penal de lavado activos, sin embargo no
era menester que conste su acreditación mediante sentencia firme o investigación abierta por el mismo…”799.
La Corte Suprema reconocía al delito previo como un elemento de la estructura típica del
lavado de activos, pero lo desconocía como un elemento del tipo penal imprescindible para
la investigación de lavado de activos en el marco de un debido proceso. Esta interpretación
trajo consigo discrepancias en los tribunales al momento de emitir sus fallos, generándose
inseguridad jurídica por parte de los justiciables.

El 18 de abril del año 2012 se promulgó el D. Leg. N° 1106 de Lucha Eficaz contra el Lavado de
Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado. Además de presentar
otras reglas procesales, de ejecución penal y organizativa, hubo dos grandes novedades. La
792 Prado Saldarriaga Víctor, Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, ob.cit, pp. 97 y ss.
793 Lamas Suarez, Gerardo, El Delito Previo en el Tipo Penal de Lavado de Activos, ob.cit, p 67.
794 Al respecto Prado refiere que esta nueva Ley antilavado tuvo que plasmarse de acuerdo a los estándares definidos en el art. 6 inciso 1 y 2

de la Convención de Palermo, del Art.1 de la Ley modelo de las naciones Unidas sobre el Blanqueo, Decomiso y Cooperación Internacional
y el Reglamento Modelo CICAD-OEA. Prado Saldarriaga Víctor, Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, ob.cit, p. 141.
795 Prado Saldarriaga Víctor, Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, ob.cit, p. 127
796 Artículo 6.- Disposición Común “El origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso. El

conocimiento del origen ilícito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente ley, corresponde a conductas punibles en la legislación
penal como el tráfico ilícito de drogas; delitos contra la administración pública; secuestro; proxenetismo; tráfico de menores; defraudación tributaria; delitos aduaneros
u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el Artículo 194 del Código Penal. En los delitos materia de la presente
ley, no es necesario que las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o
hayan sido objeto de sentencia condenatoria”.
797 Fundamento 33° del Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116“…obviamente graves: sancionados con penas privativas de la libertad

significativas y realizadas tendencialmente en delincuencia organizada”

798 Lamas Puccio, Luis, La Prueba Indiciaria en el Delito de Lavado de Activos, Lima: Pacifico Editores, 2017, p 150.
799 Fundamento N° 32 del Acuerdo Plenario N° 02-2010/CJ-116.

139
LAVADO DE ACTIVOS

primera, referida a las consecuencias accesorias de la persona jurídica y la segunda, respecto a

la autonomía del delito y prueba indiciaria. Respecto a la segunda, tal como se desprende del
texto normativo, el legislador peruano le da una autonomía sustantiva al delito de lavado de
activos, amparada en una política criminal, que tiene por finalidad, el facilitarles a los
operadores de justicia la investigación y procesamiento del lavado.

El referido texto normativo también hace referencia a un catálogo tasado (numerus clausus)
de delitos fuente y establece una fórmula abierta en la que se puede incluir cualquier delito.
Aunado a ello la Secretaria General de la Fiscalía de la Nación con fecha 15 de Mayo del
2013 emite el OFICIO CIRCULAR N° 024- 2013-MP-FN-SEGFIN en el que se establece
textualmente que “no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero,
los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a
investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia
condenatoria”, (…) bajo responsabilidad funcional de comunicar a las Fiscalías
Desconcentradas de Control Interno la inobservancia de la misma (…)”. Este documento
no puede motivar ni una comprensión así de genérica del delito de lavado de activos ni
tampoco justificar la amenaza de una denuncia por inconducta funcional a los fiscales 800. A
ello debemos añadir que el cuestionado documento; además, de no tener un efecto
vinculante801, también atenta contra la autonomía de la labor fiscal respecto a la libre
decisión que este pueda adoptar en relación a la interpretación sistemática que puede tener
una norma penal, respetando principios pilares garantistas del derecho penal y constitucional,
que rigen en todo ordenamiento jurídico.

El Decreto Legislativo al que hacemos referencia, ha sido objeto de innumerables análisis

críticos por parte de un sector importante de juristas en el Perú, en su gran mayoría, valga la
redundancia, se trata de abogados defensores de causas por la presunta comisión del delito
de lavado de activos, por lo que sus aportes no solo quedan en el plano doctrinario, sino que
son el producto de su ardua experiencia en el ejercicio práctico de la defensa técnica en casos
de lavado. La discusión se centra en si el delito de lavado de activos es una figura autónoma
con relación a la acreditación del delito fuente generador de ganancias ilegales o si el delito
fuente es un elemento objetivo normativo del tipo penal de lavado de activos y su prueba
constituye una condición para establecer los elementos típicos del mismo.

El 26 de noviembre del año 2016 se promulgo el D. Leg. N. º 1249 publicado en el diario El

Peruano. Esta última reforma, contiene una deficiente técnica legislativa puesta de manifiesto
por un sector de la doctrina, en la que los miembros del Poder Ejecutivo han configurado
una prolijidad de tipos penales con bastante cuestionables802. Respecto a la reforma legislativa
en relación con el delito fuente, el art. 10 ha sido modificado de la siguiente manera […] el
lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y
sanción […]. La novedad seria la incorporación del término sanción. Sin embargo es
importante precisar que antes de la reforma el término “procesamiento” ya abarcaba el acto
procesal sancionatorio803, ya que dentro de las fases o etapas del proceso penal está el acto
judicial de la sentencia condenatoria, que dentro de su estructura tiene una parte resolutiva en
la que se impone una sanción penal compuesta por una pena y una reparación civil, con lo

800 Mendoza Llamacponcca, Fidel: “Aspectos penales de la reforma del delito de lavado de activos dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1249”. En:
Actualidad Penal Nº 32 (febrero 2017), Lima, p. 45.
801 Gálvez Villegas, Autonomía del delito de lavado de activos, Lima, Ideas 2017., p . 88 (nota 273), refiere “obviamente un oficio de estas

características no tiene rigor teórico ni efectivo vinculante alguno y por ello mismo, no puede servir para fundamentar un criterio valido
sobre el tema de discusión.
802 Del Carpio Delgado, Juana, “Breves comentarios sobre la reforma del 2016 del delito de lavado de activos”, en Actualidad Penal, n.° 32, Lima:

febrero 2017, p. 17.

803 Mendoza Llamacponcca, Fidel, “Aspectos penales de la reforma del delito de lavado de activos dispuesta por el Decreto Legislativo N.° 1249”, en

Actualidad Penal, n.º 32, Lima: febrero 2017, p. 50.

140
 IPDG - PERÚ

cual no habría mayor novedad interpretativa respecto a la incorporación de la palabra sanción,

queriendo otorgarle a una autonomía absoluta al delito de lavado, partiendo de la premisa
que ya no se requeriría de una sanción por el delito precedente, para poder investigar,
procesar y sancionar por actos típicos propios del lavado.

El 08 de Agosto del 2017 la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Republica emitió la Casación 92-2017 en la que desarrolla doctrina jurisprudencial
vinculante804, estableciendo como criterio jurisprudencial vinculante que el delito fuente es un
elemento normativo objetivo del tipo penal de lavado de activos, ya que cumple una triple
función: 1) otorga contenido al objeto material del delito; 2) da sentido a la imputación subjetiva; 3) justifica
la agravante de la pena805. Además el tribunal realiza una interpretación sistemática y teleológica
de cómo debe interpretarse la cláusula abierta estipulada en el artículo 10° del D. Leg N°
1106 modificado por D. Leg N° 1249 en el sentido que solo pueden ser considerados delito
fuente “…o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”, al respecto el tribunal refiere
que debe tratarse de delitos graves, cuya determinación requerirá de una motivación
cualificada por parte del operador806, además el tribunal considera que en relación a la
acreditación probatoria del delito fuente se debe conocer: 1) la descripción del suceso factico,
ocurrido en un tiempo y lugar determinado; mencionando a su presunto autor o participe; 2) el conocimiento o
presunción de conocimiento de agente, sobre dicho delito previo; 3) su capacidad para generar ganancias
ilegales; y 4) la gravedad del delito, en atención a la pena conminada 807.

Sin embargo esta casación fue objeto de innumerables criticas por un sector de la doctrina,
en parte, por representantes del Ministerio Público, además de los medios de comunicación,
haciendo presión con su cuarto poder mediático, generando cierta influencia negativa en la
población respecto a un tema de contenido eminentemente técnico jurídico. Es en ese
contexto que ante un requerimiento del Fiscal de la Nación 808 al Presidente del Poder
Judicial, este le solicita una convocatoria con carácter urgente para la realización de un Pleno
Casatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 433° inciso 4° del Código Procesal Penal
del 2004, para discutir y analizar la contradicción que se estaba suscitando entre la Casación
92-2017, y las sentencias anteriores de la misma Corte Suprema signadas con los números
2071-2011/Lima, 4003-2011/Lima, 244-2013/Lima y 399-2014/Lima.

Los puntos a tratar fueron tres: A) la autonomía de delito de lavado en función a lo

establecido en el Articulo 10 del D. Leg N° 1106, modificado por el D. Leg N° 1249,
específicamente respecto a la actividad criminal en la que se producen los bienes, efectos o
ganancias, que posteriormente van a hacer lavadas. B) El segundo punto, respecto a la
noción de gravedad en los delitos que generan activos, con relación a la fórmula legal
numerus apertus que estable el texto legal del artículo 10 “…cualquiera con capacidad de generar
ganancias ilegales”. C) El estándar de prueba del delito de lavado y su relación con el origen
ilícito de los activos o de la actividad criminal que produce bienes efectos o ganancias.

Con fecha 25 de Octubre del año 2017, la Corte Suprema emitió la Sentencia Casatoria N° 01-
2017, conformada por 11 votos a favor y 3 votos discordantes más un voto ampliatorio.

Respecto al primer punto sobre la Autonomía del delito de lavado de activos en función a lo
establecido de manera taxativa en el Art.10 del D. Leg N° 1106, modificado por el D. Leg N°
804 “En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión,
que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema
(…)”.Artículo 433˚ el NCPP.
805 Fundamento Décimo Séptimo de la Casación 92-2017.
806 Fundamento Quincuagésimo Segundo de la Casación 92-2017.
807 Fundamento Quincuagésimo Sexto de la Casación 92-2017.
808 Oficio n° 287-2017-MP-FN.

141
LAVADO DE ACTIVOS

1249. La Sala Suprema realizando una interpretación desde la hermenéutica, establece que
dicho dispositivo no fue pensando, ni elaborado de acuerdo a los contenidos plasmados en
los instrumentos internacionales tales como son: la (i) Convención de Viena; (ii) Convención
de Palermo; (iii) Convención de Mérida; y, el Grupo de Acción Financiera (GAFI), sino muy
por el contrario por el inciso 6° del artículo 2°809 del Reglamento Modelo sobre delito de
Lavado de Activos relacionados con Trafico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos del año
1992, en el que se hace alusión a una fórmula de tipificación en la que se le otorga una
autonomía sustantiva al delito de lavado de activos, en relación a los delitos conexos
generadores de activos sucios810.

Si nos remontamos al primer antecedente normativo en materia de tipificación de lavado de

activos a nivel mundial, encontraremos que la primera descripción típica de esta novedosa
modalidad delictiva, se plasmó por primera vez en la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes en el año 1988 o también denominada
Convención de Viena, la misma que fue suscrita por 102 países, los mismos que se obligaban
a tomar las medidas necesarias para legislar en su derecho interno los delitos descritos en el
artículo 3° de la referida Convención.

En el caso del Perú, el estado en cumplimiento del Art 101° de la Constitución Política de
1979 aplicó lo dispuesto por el instrumento internacional suscrito, legislando el Decreto
Legislativo N° 736 incorporando los artículos 296-A y 296-B al Código Penal de 1991. Como
se puede verificar en dichos dispositivos, no se hace ninguna referencia taxativa a la
autonomía sustantiva del delito de lavado de activos. De igual forma las posteriores reformas
legislativas en materia de lavado de activos en el ordenamiento jurídico peruano plasmadas
en las leyes N° 25404, 25428 y 26223, tampoco hacen ninguna referencia al término
autónomo, a pesar de que en esa época, ya se encontraba vigente el Reglamento Modelo de
la CICAD-OEA DE 1992.

Posteriormente viene la incorporación de la ley N° 27765 denominada Ley Penal contra el

Lavado de Activos, norma que en su artículo 6°, más haya de establecer una regla procesal
para la investigación y procesamiento en relación al hecho delictivo precedente, tampoco se
hace referencia de forma expresa al delito de lavado de activos como un delito autónomo en
el plano sustantivo. Además, es importante hacer mención al Grupo de Acción Financiera
Internacional que en la nota interpretativa de su tercera recomendación, establece respecto al
delito de blanqueo de capitales que: “Los países deben tipificar como delito el blanqueo de dinero sobre
la base de la Convención de Viena y la Convención de Palermo…”, con lo cual el GAFI hace
recomendación expresa a todos los estados miembro, dentro de los que se encuentra el Perú,
que para la correcta tipificación del delito de lavado, se debe tener como base lo plasmado en
los dos instrumentos internacionales anteriormente citados811.

Sin embargo la Corte Suprema desconoce dichos instrumentos internacionales, aduciendo

que no son útiles para la entender el sentido de autónomo que se ha pretendido plasmar en el
art° 10 del D. Leg N° 1106 modificado por el D. Leg N° 1249, en el entendido que se trata
de una mera disposición declarativa y de reconocimiento812 que sirve como herramienta para
interpretar las tipologías descritas en los artículos 1°, 2°, 3° y 4°. De esta forma el Supremo
Tribunal le otorga un mayor valor jerárquico a un reglamento o guía que carece de rango

809 Artículo 2° inciso 6 del Reglamento Modelo CICAD OEA de 1992 dice: “ Los delitos tipificados en este artículo serán investigados, enjuiciados y
fallados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de los demás delitos de tráfico ilícito o delitos conexos”.
810 Fundamento Séptimo de la Sentencia Plenaria N° 01- 2017.
811 CFATF (2017). Recuperado el 28 de diciembre del 2017 de https://www.cfatf-gafic.org/index.php/es/documentos/gafi40-

recomendaciones/409-fatf-recomendacion-3-delito-de-lavado-de-activos.
812 Fundamento Noveno de la Sentencia Plenaria N° 01- 2017.

142
 IPDG - PERÚ

normativo, vulnerándose de esta forma lo vertido en el Art°55 de la Constitución Política del

Perú de 1993, respecto a los tratados internacionales refiriendo que: “los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”813 , con lo cual queda claro que el tratado
tiene mayor jerarquía normativa que un reglamento, en el entendido de una mejor
interpretación del contenido plasmado en el artículo 10° del D. Leg N° 1106.

En cuanto a la acreditación del hecho delictivo previo, el Supremo Tribunal lo desconoce

como un elemento normativo del tipo de lavado, y refiere que el elemento normativo se
circunscribe al “origen ilícito” de los bienes, efectos o ganancias, conectados a una actividad
criminal de forma genérica, interpretación que desde mi perspectiva genera una mayor
confusión, respecto a una cuestión que ya había sido aclarada con suma precisión por la
casación 92- 2017 en el fundamento 17° de la misma, más aun si la propia estructura típica
del tipo penal de lavado necesita mínimamente de un injusto previo para su configuración
típica objetiva.

Respecto a la noción de gravedad considero que el Tribunal ha realizado una correcta

interpretación respecto a aquellos ilícitos penales que podrían generar ganancias ilegales
susceptibles de posterior lavado. Sin embargo la fórmula abierta numerus apertus debe ser
interpretada a aquellos delitos que revistan la suficiente gravedad en cuanto a su ejecución, y
a los bienes, efectos o ganancias que pudieran generar, en el entendido de establecer ciertas
limitantes de cómo es que estos activos maculados, pudieran vulnerar el bien jurídico
circunscrito al orden socio económico, como es en el caso de Costa Rica, Venezuela,
Argentina y Colombia, por citar algunos.

En cuanto al estándar de prueba, se sigue manteniendo la metodología de la prueba

indiciaria, respecto a la acreditación del hecho precedente; en el entendido que basta con
acreditar de forma genérica un injusto penal814.

V. NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO FUENTE

A. El Delito Fuente

El concepto clásico tripartito de la teoría del delito define al ilícito como toda conducta
típica, antijurídica y culpable. Cuando hablamos de delito fuente o previo, nos referimos a
todo conducta típica, antijurídica (desvalor sobre el hecho) y culpable (desvalor sobre el autor
del hecho), que fue cometida con anterioridad a la consumación del delito de lavado de
activos. En algunos delitos, como es el caso del encubrimiento y la receptación, se requiere
para su configuración típica de la preexistencia de un delito fuente o previo815.

B. Tesis de la autonomía sustantiva

Como refiere el portugués FARIA COSTA, “crear un tipo legal de delito para, de este modo,
desarrollar mejor o fácilmente, de manera legal, cualquier tipo de actividad persecutoria constituye una
actividad político –legislativa poco clara que, además de eso, puede tener efectos perversos” 816.
Respecto a la tesis de la autonomía sustantiva en el ámbito nacional GALVEZ VILLEGAS
sostiene que el artículo 10° del D. Leg. N° 1106 le otorga de forma expresa una autonomía
material a los tipos penales de lavado de activos. Además refiere que la norma “establece con
toda claridad que es un delito autónomo del delito previo y únicamente exige que los activos que constituyen el
813 Artículo 55° de la Constitución Política del Perú de 1993.
814 Fundamento Décimo Noveno de la Sentencia Plenaria N° 01- 2017.
815Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal parte general, Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 42.
816 Faria Costa, citado por Fabián Caparros, Eduardo, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Editorial Colex, 1998, p. 204.

143
LAVADO DE ACTIVOS

objeto de lavado deben tener una conexión o vinculación con una actividad criminal previa, considerada esta de
modo general o abstracto, por lo que no interesa acreditar la comisión de un delito específico”817.
Interpretación con la que discrepamos ya que el legislador en ningún momento ha soslayado
al delito fuente como un elemento del tipo, ya que la misma disposición declarativa y de
reconocimiento plasmada en el texto del artículo 10° segundo párrafo establece un catálogo
mixto de delitos precedentes debidamente detallados, que además son considerados de alta
gravedad.. En ese sentido MENDOZA LLAMACPONCCA refiere que no tendría sentido
legal alguno que el conocimiento del agente recaiga sobre activos de origen ilícito genérico 818.

En ese sentido, de forma muy acertada, GARCIA SAN MARTIN señala que la sustitución
terminológica del delito precedente por el termino actividad criminal no conlleva a ninguna
mutación de la realidad de la acreditación del elemento objetivo del tipo, siempre que este
ilícito precedente mínimamente sea típico y antijurídico819. De igual pensar es CORDOBA
quien refiere que el hecho precedente solo puede ser un delito, sin necesidad de establecer la
culpabilidad y punibilidad del mismo, sino que basta que haya de ser típico y antijurídico 820,
con lo cual no se requeriría un delito previo consumado y agotado, sino bastaría con que sea
un injusto penal, y de esta forma se cumpliría con acreditar el elemento del tipo objetivo
exigido dentro de la descripción típica de las tipologías del lavado de dinero.

C. Toma de Postura

Nuestra postura es que desde el ámbito de la tipicidad, entendida la misma como la encuadre
o subsunción de una conducta prohibida, en la descripción del tipo legal que describe dicha
prohibición plasmada en la ley penal, y he aquí la función más importante de esta categoría
dogmática que tiene estrecha relación con el principio de legalidad (nullum crimen sine lege). En
ese sentido la técnica legislativa utilizada al momento de la construcción del tipo penal de
lavado de activos incluye dentro de sus elementos normativos del tipo a un hecho precedente
de carácter delictivo en el que se originan las ganancias ilegales, bienes o efecto que
posteriormente serán blanqueadas a través del sistema financiero bancario. La importancia
del tipo como instrumento jurídico radica en la utilidad que tiene para la delimitación del
campo en el que va intervenir el derecho penal.

El precepto contenido en el tipo referido a la acción humana que se busca sancionar tiene
dentro de sus funciones sistematizar los elementos constitutivos del delito 821. En el caso
concreto del delito de lavado de activos, el delito fuente es un elemento normativo
constitutivo del tipo, ya que sin este no podría existir el lavado propiamente dicho,
considerando que para su concreción, se requiere la comisión de dos hechos delictivos, un
primer hecho sin el cual no se puede configurar el segundo hecho delictivo, los denominados
“tipos penales conexos subsiguientes” que significan: “las relaciones entre dos o más conductas
(hechos) con relevancia jurídico-penal, concatenadas unas tras otras, dependiendo la segunda
de la primera (respecto a su existencia en general o de algún elemento que emana de esta),
pero autónoma en función del sentido penal que adquiere al relacionarse con la primera 822”,
muy similar a la estructura típica del delito de encubrimiento y receptación. Por otro lado al
ser el delito fuente un elemento normativo del tipo, su misma concepción delictiva tiene un

817Gálvez Villegas: Ob. Cit. p. 200.

818 Mendoza Llamacponcca, Fidel: El delito fuente en el lavado de activos. en: Temas de derecho penal económico: empresa y compliance (julio
2016), Lima, p. 315.
819 García San Martin, Jerónimo, “La concreción del delito antecedente en el blanqueo de capitales” en La Ley N° 8587, Madrid; Julio 2015, p .3.
820Córdoba, Fernando, Delito de Lavado de Dinero, Buenos Aires, 2015, p. 135.

821 Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte general, t. I, Lima: Grijley, 2005, p. 403.
822 Balmaceda Quirós, Justo, Delitos conexos y subsiguiente, Barcelona: Atelier, 2014, p. 322.

144
 IPDG - PERÚ

contenido que implica una valoración eminentemente jurídica en cuanto se trata de

conceptos que pertenecen al ámbito del derecho823.

Respecto a la política criminal utilizada por el legislador para otorgarle una autonomía
absoluta al delito de lavado de activos, considero que esta ciencia criminal está siendo mal
aplicada y se está justificando en la funcionalidad y eficacia que tiene que tener una norma
penal, frente a las exigencias de la sociedad. Cuando en realidad la política criminal debe
fundamentar cada determinación legal en la que regula nuevas conductas o que modifica la
regulación de conductas ya contempladas, con argumentos estadísticos, en coordinación con
la criminología y la dogmática penal entendida la segunda, según la definición que le da
STARCK, como un conjunto integrado de preposiciones y reglas jurídicas que se desarrollan
tanto intra legem como extra legem y que reclaman conocimiento y reglas generales824.

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823 Reyes Echandía, Tipicidad, Bogotá: Temis, 1989, p. 91.

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Acuerdo Plenario N° 02-2010/CJJ-116

Decreto Legislativo N° 1106

Decreto Legislativo N° 1249

Casación N° 92-2017 - Arequipa

Sentencia Plenaria Casatoria N° 01 – 2017

OFICIO CIRCULAR N° 024- 2013-MP-FN-SEGFIN

OFICIO N° 287-2017-MP-FN

146
 IPDG - PERÚ

LA CONSTRUCCIÓN INDICIARIA DEL DOLO EN EL LAVADO DE

ACTIVOS

Godofredo André García León

147
LAVADO DE ACTIVOS

148
 IPDG - PERÚ

LA CONSTRUCCIÓN INDICIARIA DEL DOLO EN EL LAVADO DE

ACTIVOS
GODOFREDO ANDRÉ GARCÍA LEÓN (*)

INTRODUCCIÓN: PROBLEMAS Y NECESIDADES

El delito de lavado de activos tiene tres rasgos que lo distinguen de otros delitos en los
ordenamientos jurídicos, uno de orden fenomenológico, que viene a ser su complejidad y
articulación con las nuevas formas de criminalidad; otra de orden sustantivo, pues requiere la
conexión entre un hecho previo de origen delictivo con un complejo proceso de modalidades
para la configuración del delito; y uno de orden procesal, en razón de que la forma como se
realiza este delito imposibilita que se llegue a acreditar por prueba directa, y hace necesario el
uso de la prueba indiciaria.

El uso de la prueba indiciaria en nuestro país trae consigo una serie de problemas, uno
de ellos es lo dificultoso que es encontrar en la jurisprudencia un modelo de construcción o
de elaboración de prueba indiciaria para resolver casos judiciales, otro problema es lo poco
sencillo de encontrar una motivación clara y completa en fallos judiciales de la utilización de
la prueba indiciaria, cuestión que tiene su correlato en la doctrina, donde si bien es cierto
existen magníficas obras, investigaciones y monografías que nos delimitan a la perfección
los tópicos conceptuales necesarios sobre prueba indiciaria, las mismas no desarrollan
constructos lógico-jurídicos inferenciales de prueba indiciaria.

El delito de lavado de activos, donde es imperiosamente necesaria la aplicación de

prueba indiciaria, tiene, por ende, como necesidad la elaboración o delimitación abierta o
general de constructos, métodos o modelos inferencias indiciarias. Un problema que agrava
esta necesidad, es la discusión del entendimiento o no del delito fuente o el origen ilícito de
los activos como elemento del tipo objetivo del lavado de activos, pues de la consideración
de una u otra postura se determinará el tipo de indicios necesarios para construir su prueba
indiciaria, esto es, buscar indicios de la relación concreta de los actos de lavado con un delito
del que provienen los activos ilícitos o buscar indicios de la relación abstracta o genérica de
los actos de lavado con un delito del que proceden los activos ilícitos.

Si bien es cierto, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la República ha emitido

la Sentencia Plenaria Casatoria N°1-2017/CJ-433, señalando entre otras cosas como doctrina
legal, que el origen del activo debe corresponder necesariamente a actividades criminales que
tengan la capacidad de generar ganancias ilícitas, no siendo necesario la existencia concreta y
específica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o
roles de agentes delictivos individualizados y objeto825, aun es discutible el carácter vinculante
de esta “doctrina legal826” establecida, así como sus propios fundamentos827.

* Abogado con estudios de maestría en Derecho Penal por la escuela de Post- Grado de la Universidad Nacional de Trujillo. Director del
área penal en EP Consultores Legales & Contables. Ha sido Consultor del Programa de Seguridad Humana de las Naciones Unidas y
Docente en Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional de Santa y Universidad Privada de Trujillo. Ponente en
diversos certámenes académicos a nivel nacional e internacional.

825 Sentencia Plenaria Casatoria N°1, 2017/CIJ-433, 11 de octubre, 2017. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de las Salas Penales Permanente y
Transitorias. Corte Suprema de Justicia de la República. Fj.29 pp.20-21
826 El Magistrado Supremo Dr. Cesar José Hinostroza Pariachi, en voto discordante adicional a la Sentencia Plenaria Casatoria N°1-

2017/CIJ-433, 11 de octubre, 2017. I Pleno Jurisdiccional Casatorio de Las Salas Penales Permanente y Transitorias. Corte Suprema de
Justicia de la República. Fundamento jurídico N°11, señaló que ésta es inconstitucional, por no haber cumplido los requisitos de forma para
su convocatoria, elegir los puntos de discusión y dejar sin efecto vinculante la Casación N°92-2017-Arequipa, 08 de agosto, 2017, Segunda

149
LAVADO DE ACTIVOS

Y esto nos lleva a otro problema, respecto a qué debe conocer o qué es lo mínimo que
debe saber el agente para imputarle a título de dolo la comisión de lavado de activos, cuáles
son los indicios que deben operar o con los que se puede elaborar proposiciones
inferenciales de imputación dolosa, máxime si en la actualidad han aparecido figuras como
la ceguera o la ignorancia deliberada, que hablan ya no de conocimiento y voluntad de
realizar una conducta ilícita, sino de un buscar no conocer o la posibilidad de conocer.

Estos tópicos nos llevan a la necesidad de delimitar cuáles serían los elementos con los
que se debe partir a nivel indiciario y a nivel del tipo subjetivo para intentar un acercamiento
a la construcción indiciaria del dolo en el delito de lavado de activos.

I. LA CONSTRUCCIÓN DEL DOLO

Uno de los presupuestos para imputar responsabilidad penal es la culpabilidad, que como
principio parte del aforismo nulla poena sine culpa (no hay pena sin culpa), entre las
consecuencias del principio de culpabilidad está la responsabilidad penal por dolo o culpa, en
contraposición a la responsabilidad objetiva y/o al aforismo versari in re illicita (el que quiere la
causa quiere el resultado). Este principio tiene respaldo legislativo en nuestro país, toda vez
que el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal señala: “La pena requiere de la
responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.

El principio de responsabilidad penal por dolo o culpa tiene sustrato normativo en el

artículo 11 del CP, cuando se señala que “son delitos las acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por ley”. Asimismo, por regla general, el legislador considera que las penas
establecidas por ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa, y solo en los casos
expresamente establecidos en la ley, por infracción culposa828.

El dolo ocupa un espacio en el primer elemento de la estructura tripartita del delito, esto
es, en la conducta típica, antijurídica y culpable; el dolo se ubica en el tipo, el mismo que se
compone de un lado objetivo (denominado tipo o tipicidad objetiva) y uno subjetivo
(denominado tipo o tipicidad subjetiva). Esta ubicación no solo tiene respaldo histórico-
doctrinario, sino que se desprende de la propia ley penal, en cuanto el artículo 14 del CP
excluye responsabilidad penal cuando exista error invencible sobre un elemento del tipo

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. Vid. GARCÍA LEÓN, Godofredo André ¿Es doctrina legal lo
resuelto por la Sentencia Plenaria Casatoria sobre lavado de activos? En: Legis.pe [En Línea] 22 de noviembre, 2017. [Consulta el 18 de
diciembre, 2017] Disponible en: http://legis.pe/doctrina-legal-lo-resuelto-la-sentencia-plenaria-casatoria-lavado-activos/
827 Posturas contrarias a la Sentencia Plenaria Casatoria, encontramos en destacados juristas del país: GARCÍA CAVERO, Percy “La
discusión jurisprudencial sobre el delito fuente como elemento normativo del tipo del delito de lavado de activos” En: Actualidad Penal.
Lima. Instituto Pacífico. Tomo 40. Octubre, 2017. “En puridad, el elemento normativo del tipo no es el delito fuente, sino la procedencia
delictiva… A nivel fáctico se requiere probar, por lo tanto, un hecho concreto que ha generado los activos que son lavados. No es posible
aludir simplemente a una genérica actividad criminal” p.50-51. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel “Comentarios a la sentencia de la Corte
Suprema: Casación N°92-2017- Arequipa. En: Actualidad Penal. Lima. Instituto Pacífico. Tomo 40. Octubre, 2017. “Para condenar por
lavado de activos no sería necesaria probar el “delito fuente”; mejor dicho y de manera más exacta: probar la existencia de un injusto penal
punible” p.25. LLAMACPONCCA MENDOZA, Fidel “El delito de lavado de activos” Lima. Instituto Pacífico, 2017. “Es indispensable
acreditar- con una mínima actividad probatoria basada en prueba indiciaria- el origen ilícito de contenido delictivo (la categoría del delito
fuente) de los activos… no se requiere por ello, la identificación de un concreto delito fuente, con sus últimos detalles, cuando tampoco su
puntual calificación jurídica” p.25 CARO CORIA, Dino Carlos “El Tipo Básico de Lavado de Activos” En: “Derecho Penal Económico y
de la Empresa” Francisco R. Heidegger & Jhuliana C. Atahuamán P. (Coord.) Lima. Idemsa, 2013. “No existen dudas en torno a que la
fuente de los bienes corresponde a la comisión de delitos...el delito precedente debe ser en esencia doloso… en cuánto al grado de
realización del delito previo, se exige por lo menos la tentativa, también se aceptan los actos preparatorios punibles, siempre en la medida
que de ellos deriven bienes idóneos para ser objeto de blanqueo” pp.594-595. PARIONA PASTRANA, Josué “El Delito Precedente en el
Delito de Lavado de Activos” Lima. Instituto Pacífico, 2017. “El delito precedente es considerado un elemento objetivo del tipo penal del
lavado de activos…para conocer un origen ilícito es necesario conocer el delito por lo que se expresa claramente que deberá existir un delito
precedente… si consideramos al delito precedente como un elemento objetivo del tipo, este deberá encontrarse abarcado por el dolo” pp.
139, 140 y 142.

828 Artículo 12 del CP.

150
 IPDG - PERÚ

penal, es decir, se reconoce el error que es propiamente un defecto cognitivo en el ámbito del
tipo penal.

El dolo es entendido como “la voluntad realizadora del tipo” a partir del conocimiento
efectivo de los elementos del tipo objetivo829, y tiene dos elementos, un elemento intelectivo
o cognoscitivo y un elemento volitivo o conativo.

El elemento cognoscitivo está integrado por el conocimiento, este “conocimiento debe

referirse a los elementos del tipo que residen tanto en el pasado como en el presente,
debiendo el autor de prever que el resultado exigido por el tipo sucederá o podrá suceder,
debiendo reconocer en sus rasgos esenciales la forma en la que su acción origina dicho
resultado”830.

Los elementos del tipo objetivo lo integran: el sujeto agente, el sujeto pasivo, el objeto
material del delito, el resultado y el nexo de imputación objetiva. La doctrina señala, a su vez,
que el objeto del dolo típico se integra de elementos descriptivos y normativos 831. Por
elementos descriptivos se entiende a todos aquellos que son posibles de ser captados
sensorialmente y, por ende, son de posible aprehensión al denominador común de personas,
como lo sería el causar la muerte o lesión en los delitos contra la vida, el cuerpo o la salud, o
daños materiales; en cambio, los elementos normativos son aquellos que requieren de una
valoración, como lo son, por ejemplo: los efectos o caudales públicos en el delito de
peculado.

El elemento volitivo o conativo del dolo consiste en “la resolución dirigida a la

realización de la acción típica y en la ejecución de tal decisión; esta voluntad debe existir al
momento del hecho, por lo que no hay espacio para la existencia de un dolo precedente o
posterior”832. En síntesis, actúa dolosamente, según doctrina mayoritaria, “el sujeto que
realiza el acto con consciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo, es decir, el sujeto sabe
lo que hace y lo que quiere hacer” 833.

Pero no solo el dolo y la culpa son los únicos componentes subjetivos del injusto, sino
también existen otros elementos subjetivos, denominados elementos subjetivos distintos al
dolo, llamados también delitos de intención o delitos de tendencia.

Los delitos de tendencia interna trascendente o sobrante son aquellos que requieren en
el agente una ultrafinalidad, esto es, una finalidad que trasciende la realización del hecho
típico834. Encontramos aquí los delitos de resultado cortado, que se dan cuando “el agente
tenga una ultrafinalidad que después de consumado el delito se produzca cierto hecho sin su
intervención” (cohecho activo) y los delitos mutilados o incompletos de dos actos, cuando
“la ultrafinalidad es la realización de una segunda acción por el propio agente, como es el
caso del asesinato para facilitar u ocultar otro delito835.

829 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires,
2002, p. 403.
830 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Tomo I,
Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 434.
831 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 7ª edición, B de F. Montevideo, 2004, p. 263.
832 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 434.
833 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 261, margen 69. En nuestro país BRAMONT ARIAS-TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., pp. 205-206. VILLA
STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, San Marcos, Lima, 2001, p. 245. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
general. Grijley, Lima, 2006, p. 315. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 2006, p. 447.
834 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 281.
835 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 405.

151
LAVADO DE ACTIVOS

Ahora bien, en los delitos de tendencia interna intensificada, “la acción es dominada
por la dirección de la voluntad del autor, que es la que confiere su verdadero carácter o la
especial peligrosidad para el bien jurídico protegido”836. Como ejemplos de este tipo de
delitos tenemos el asesinato por placer, con alevosía, con gran crueldad, etc.

En la actualidad se ha puesto en tela de juicio el elemento volitivo del dolo 837, puesto
que se considera que la voluntad sería un elemento psicologizante del dolo, que pone en
manos del agente la determinación de si su actuar fue doloso o no. La voluntad sería así un
dato que generaría inseguridad jurídica, y mantenerlo generaría injusticia e impunidad, pues
se beneficiaría al agente irracionalmente optimista o confiado.

Los partidarios en razón a estas críticas parten de la idea de que el dolo debe ser
entendido como el conocimiento del riesgo típico o el conocimiento de la aptitud lesiva que
comprende el actuar con base en dicha comprensión y conocimiento838, con lo que ya no
sería necesario adicionar o exigir que el sujeto haya querido, se haya propuesto, se haya
resuelto, procurado o decidido cometer el hecho ilícito, sino que esta voluntad de realización
estaría ínsita en la comprensión de la idoneidad del riesgo lesivo que tiene el agente al
exteriorizar su conducta sobre la base de su conocimiento.
Por ello es que los autores prefieren no llamar prueba o acreditación del dolo, sino, más
bien, imputación al dolo839, esto es, partir de ciertos datos o parámetros normativos que
permitirán inferir si el agente contó con el conocimiento de la aptitud lesiva de su actuar al
momento de exteriorizar su conducta.

La construcción del dolo en el presente trabajo partirá de estos criterios normativos, que
dotarán de una cuota de razonabilidad a la determinación del tipo subjetivo840.

Una figura que es analizada en el tipo subjetivo es la ceguera, la misma que puede
entenderse como una indiferencia de parte del sujeto agente de conocer los hechos con la
finalidad de eludir responsabilidad. Un ejemplo de ello sería aquella persona que recibe
ocasionalmente una maleta en un aeropuerto con el encargo de transportarla a su lugar de
viaje, o una persona que a la espera de una llamada telefónica para atender a un familiar
apaga su celular.

Un sector importante de la doctrina considera que el autor de estos hechos, esto es, el
indiferente, el que actúa con ceguera, deberá responder como si su actuar fuese doloso, es así
que se señala ¿acaso no debería propugnarse que en estos casos la indiferencia tampoco
pueda provocar una descarga de responsabilidad?841, pues “la falta de conocimiento de datos
irrelevantes para la decisión desde una perspectiva subjetiva se convierte en un fundamento
de indulgencia”842, y esto se plantea a partir de que un entendimiento natural de las cosas
abogaría por que quien actúa bajo “ceguera” no tiene un conocimiento real, actual, puesto

836 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., p. 471.

837 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. El dolo eventual. Centro de Investigación en Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002, p. 87. En este sentido LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 111-113. La misma
autora. “Los componentes del dolo. Respuestas desde una teoría del conocimiento”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Tomo 12, Idemsa, 2002,
pp. 321-334.
838 FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación de resultado. Traducción de la edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis
González De Mourillo. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 261 y ss.
839 RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 333.
840 BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico y de la empresa. Parte general. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 347-349.
841 JAKOBS, Günther. “La indiferencia como dolo directo”. Traducción de Carlos Pérez del Valle. En: Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique
Bacigalupo. Jacobo López Barja de Quiroga y José Miguel Zugaldía Espinar (coordinadores). Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 347.
842 Ibídem, p. 349.

152
 IPDG - PERÚ

que su actuar busca colocarse precisamente en estado de no conocimiento y más cercana su

imputación se tildaría de error grave, imprudencia o negligencia grave.

Así también, a la par de la ceguera se ha desarrollado la figura de la ignorancia

deliberada, en la que concurren tres elementos fundamentales: a) el sujeto tiene una
sospecha justificada sobre la competencia de su actuar en la actividad; b) disponibilidad de
información que pudiera aclarar el conocimiento del agente; y c) intención de mantenimiento
del estado de ignorancia para protegerse de un eventual descubrimiento del delito o
sanción843. Un ejemplo de esta situación sería los integrantes de una familia que aceptan ser
los directivos de algunas empresas de su nuevo vecino, quien les ha ofrecido un monto
mensual cuantioso por dicha labor. O también podría darse el caso de la dueña de una casa
de cambio que no tiene problemas en cambiarle una fuerte suma de dinero en dólares por
una desventajosa suma de dinero en soles a una persona desconocida.

En estos casos de ignorancia deliberada se parte de un conocimiento mínimo de la

aptitud lesiva del actuar o del continuar actuando de parte del agente, pues si bien es cierto
que el agente no tiene un conocimiento certero y claro de los hechos, su conducta de buscar
desconocer o evitar conocer genera más bien un riesgo y ello debe imputársele dolosamente.

II. LA CONSTRUCCIÓN DE LA PRUEBA INDICIARIA

1. Indicio

Para construir la prueba indiciaria debemos conocer, en principio, sus elementos, sus líneas
básicas conceptuales, sus presupuestos, y sus dictados legales y jurisprudenciales. A
continuación desarrollaremos brevemente:

Indicio, en sentido puro, es todo hecho, acontecimiento, actitud, objeto844 o

circunstancia verdadera o cierta. Así, un indicio será, por ejemplo, para delitos que tienen que
ver con ganancias económicas, el abrupto cambio de posición económica (signos exteriores
de riqueza) de una persona de condiciones precarias.

En sentido conectivo o relacional, indicio es un hecho cierto del que se va inferir otro
dato “aún por descubrir”845 y en sentido procedimental, indicio vendría a ser un hecho cierto
plenamente acreditado que por sí solo o con la concurrencia de otros (indicios) a partir de
una operación lógica se inferirá un nuevo hecho.

Se señala así que el indicio, para ser tal, debe ser un dato comprobado, “inequívoco e
indivisible”, ningún dato de carácter dubitativo o incierto, ni otro medio probatorio
incompleto o disminuido puede ser considerado como dato indiciario, pues considerar
estos como indicio es desnaturalizar el concepto, por tanto, la prueba indiciaria 846.
Se señala a su vez que el indicio es “el primer supraconcepto, el primer componente, del
concepto de prueba indiciaria”, pues si bien es cierto que constituye fuente de prueba,
todavía no es medio de prueba, pues para llegar a ello “es necesario que sea sometido a un
843 CALLEGARI, André Luis y WEBER, Ariel Barazetti. “Lavado de dinero y teoría de la ignorancia deliberada”. En: Bases para un Derecho Penal
latinoamericano. Allan del Castillo Merma, Bill; Puelles Álvarez, Ramiro y Benites Tito, Alex Javier (directores). Ara Editores, Lima, 2015, pp. 94-95.
844 GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Reforma, Lima, 2010, p. 47.
845 MIXAN MASS, Florencio. Prueba indiciaria. BLG, Trujillo. 1995, p. 25. GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p.
47. “Indicio cualquier elemento capaz de dar información sobre otro hecho con el que se encuentra vinculado por una relación de necesidad
derivada de la naturaleza de las cosas”.
846 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. “La prueba indiciaria en la a Fujimori”. En: “El caso de Alberto Fujimori. La sentencia. Pérez Arroyo, Miguel (director)
y Velásquez Delgado, Percy (coordinador). Colección Jurisprudencia Penal y Procesal Penal 2. Fondo Editorial del Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales (INPECCP), Lima, 2009, p. 226.

153
LAVADO DE ACTIVOS

raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusión y que ella aporte conocimientos
sobre el objeto de la prueba”847.

2. Prueba indiciaria

A su turno, la prueba indiciaria es aquella que busca “probar directamente hechos mediatos
para deducir de estos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa” 848, de allí
que se afirme que a través de este tipo de prueba se busca probar un “hecho inicial - indicio”,
que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del
“hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica” 849, por ello es
que el objeto de esta prueba no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como
está regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por
medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probar850.

La doctrina señala que en la prueba indiciaria concurren tres elementos: un indicio o un

hecho base indirecto, una conclusión que se basa en indicios y un nexo causal que liga a
ambos elementos851.

La lógica de la prueba indiciaria parte de la existencia de un hecho, circunstancia o dato

que es propiamente el indicio, el mismo que, en la mayoría de casos, con la concurrencia de
otros indicios y la aplicación de las reglas de la lógica, la ciencia o las máximas de la
experiencia, nos conducirán a acreditar un hecho. Dicho con un ejemplo, si se tiene el dato
(indicio) de una mujer cuyo esposo ha sido condenado por tráfico ilícito de drogas, este
indicio junto con otros indicios como el que la mujer no contaba durante su matrimonio con
un trabajo o negocio conocido, además, realiza diversos viajes al exterior y administra una
red de supermercados en el norte del país, dichos datos, a partir de las máximas de la
experiencia: viajes al exterior (operaciones extrañas o de tráfico ilícito de drogas), no contar
en el matrimonio con trabajos o negocios conocidos (el dinero obtenido como capital era del
tráfico ilícito de drogas) y la administración de una red de supermercados (actos de
ensombrecimiento del dinero ilícito), nos conducen a un inferir un hecho, que la señora ha
cometido el delito de lavado de activos.

La prueba indiciaria es muy importante en nuestros días, sobre todo en la praxis judicial,
toda vez que a través de ella “se van descubriendo los hechos en las investigaciones
criminales con auxilio de una criminalística más de avanzada” 852.

a) Requisitos de la prueba indiciaria

Los requisitos legales de la prueba indiciaria son, según el artículo 158.3 del Código
Procesal Penal de 2004853: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en
las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) que cuando se trate de indicios
contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes.
847 ROSAS YATACO, Jorge. “Prueba indiciaria: doctrina y jurisprudencia nacional”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal
peruano. Hurtado Pozo, José (director), San Martín Castro, César (coordinador). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2004, pp. 290-291.
848 Mittermaier en: ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. La prueba en el delito de lavado de activos. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 321.
849 Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, f. j. 24.
850 Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Lima. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, f. j. 4.
851 ASENCIO MELLADO, José María. “El Estado terrorista: análisis probatorio de la sentencia de Alberto Fujimori. En: El caso de Alberto Fujimori. La
sentencia. Pérez Arroyo, Miguel (director) y Velásquez Delgado, Percy (coordinador). Colección Jurisprudencia Penal y Procesal Penal 2. Fondo
Editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales (INPECCP), Lima, 2009, p. 40.
852 ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 293.
853 En adelante, CPP.

154
 IPDG - PERÚ

Los alcances complementarios de los requisitos de la prueba indiciaria del artículo 158.3
del CPP los encontramos en el Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Lima, la STC Exp. N°
00728-2008-PHC/TC. Lima, caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares y el Acuerdo
Plenario N° 3-2010/CJ-116.

Así, se tiene que, en cuanto al primer requisito, se señala que el indicio debe estar
plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley, pues, de lo
contrario, sería una mera sospecha sin sustento real alguno854.

En cuanto al segundo requisito de la prueba indiciaria, esto es, a la inferencia, esta

operación basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia debe darnos una
conclusión razonable, “de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre
ambos exista un enlace preciso y directo”855.

Ahora bien, respecto al tercer requisito de la prueba indiciaria, se añade que los
indicios deben ser plurales “pues su variedad permitirá controlar en mayor medida la
seguridad de la relación de causalidad entre el hecho conocido y el hecho desconocido” 856,
pueden ser únicos pero de una singular fuerza o potencia acreditativa, también
concomitantes al hecho que se trata de probar. Los indicios deben ser periféricos respecto al
dato fáctico a probar y deben estar interrelacionados cuando sean varios, de modo que se
refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia857.

Finalmente, un dato complementario importante a los requisitos de la prueba indiciaria

que aportan estos instrumentos jurídicos son los relativos a la motivación judicial del
razonamiento indiciario. Así, se señala que el razonamiento debe ser claro, estar
“debidamente explicitado y reseñado en la sentencia, pues ello supone mínimamente que de
su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios que se estiman probados y cuál o cuáles
son los hechos a probar, por tanto se exige que se haya explicitado qué regla de la lógica,
máxima de la experiencia o qué conocimiento científico han sido utilizados, y si hubieran
varios de estos, por qué se ha escogido a uno de ellos” 858, para ello deberá “sustentar un
discurso lógico inductivo de enlace y valoración de los indicios, que aun cuando sucinto o
escueto es imprescindible para posibilitar el control impugnativo de la racional de la
inferencia”859.
La importancia de la motivación en el caso de la prueba indiciaria reside en la
imperiosidad de determinar “si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo,
aunque sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades, que no
pueden desvirtuar la presunción de inocencia” 860.
En este sentido, se señala que “[l]a prueba indiciaria será válida para sustentar una
sentencia condenatoria, y por tanto podrá enervar la presunción de inocencia cuando cumpla
con las exigencias que comporta el derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales previsto en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución”861.

854 Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Lima. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, f. j. 4.
855 Ídem.
856 Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, f. j. 26.
857 Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Lima. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, f. j. 4.
858 Exp. N° 00728-2008-PHC/TC. Lima. Caso Giuliana Flor de María Llamoja Hilares, f. j. 27.
859 Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Corte Suprema de Justicia de la
República, f. j. 33, p. 17.
860 ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 297.
861 HERRERA GUERRERO, Mercedes Rosemarie. “La prueba indiciaria”. En: Revista de la Universidad de Piura: Ita ius Esto. Año III, N° 9, diciembre,
Piura, 2012, p. 146.

155
LAVADO DE ACTIVOS

Que el indicio sea probado importa que el hecho, circunstancia o dato esté plenamente
acreditado con los medios de prueba lícitos que hay en nuestro ordenamiento jurídico, por
ejemplo, los medios de prueba documental, testimonial, pericial, etc. Este requisito tiene
sentido en la afirmación de que “no cabe construir certezas sobre la base de simples
probabilidades”862.

Los indicios contingentes son aquellos que pueden dar lugar o no al hecho inferido, se
dice por ello que estos indicios son, por lo general, débiles, en la medida que por sí mismos
no son suficientes para probar la existencia del hecho penalmente relevante863.

La pluralidad de indicios importa que existan dos o más indicios que busquen, por
medio de su confluencia, probar un hecho fin. En este punto se señala que al ser plurales los
indicios deben ser independientes entre sí, de manera que se evite que un único hecho
indiciario, acreditado por distintas formas de prueba, sea tenido como una pluralidad de
indicios864. Por ejemplo, si un indicio lo constituyen los extraños movimientos bancarios de
un sujeto, no constituirán como indicios independientes los movimientos bancarios en el
Banco Sudameris, los movimientos bancarios en el Banco del Ahorro, los movimientos
bancarios en el Banco CitiBank, etc.

Los indicios son concordantes o concomitantes cuando no pueden ser excluidos entre
sí, por ejemplo, si se tiene como indicio que una persona posee un capital de dinero mayor al
que obtendría por un periodo de tiempo en su negocio habitual, porque se presume que tiene
dinero procedente de actividades delictivas de extorsión, no sería concordante con otro
indicio de que esta persona no ha pagado los impuestos que realmente debería pagar o
mantiene una cuantiosa deuda a sus empleados, lo que haría presumir también de estos
hechos el posible capital de dinero mayor al que obtendría normalmente.

Los indicios deben ser convergentes, significa que todos los indicios deben coincidir,
confluir y llevar a una conclusión, por ejemplo, indicios convergentes serían: 1) se ha
encontrado en el domicilio de un funcionario público una agenda con datos de empresarios
contratistas con montos de dinero escritos al pie de cada nombre; 2) se ha encontrado,
asimismo, en su domicilio maletas con dinero; 3) hay denuncias contra el funcionario por
favorecer a empresarios contratistas en las licitaciones de la entidad en que él labora; 4) hay
fotografías de reuniones sociales en las que participó este funcionario con estos contratistas;
5) estos contratistas son los únicos que se adjudican las licitaciones de la entidad en la que
labora este funcionario. Todos estos indicios convergen en una conclusión que es la
existencia de un favorecimiento indebido o una concertación clandestina entre el funcionario
y los contratistas, lo que puede dar lugar a un delito contra la Administración Pública.
La no presencia de contraindicios consistentes, “se evalúa en función de su
capacidad para probar una hipótesis invalidante del indicio de cargo, lo que le resta fuerza
de convicción a este último para la realización del hecho penalmente relevante” 865. Un
ejemplo de un contraindicio consistente sería que se tiene como indicios 1) una señorita
tiene un vínculo sentimental con un conocido traficante de terrenos; 2) la señorita tiene un
incremento patrimonial inusual desde que inició la relación sentimental con el traficante de
terrenos, pero se tiene como contraindicio que la señorita adquirió una lujosa propiedad
por donación de sus padres, la misma que vendió meses antes de vincularse
sentimentalmente con el traficante de terrenos, cuestión que también puede explicar sus

862 ROSAS YATACO, Jorge. Ob. cit., p. 296.

863 GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 96.
864 Ibídem, p. 98.
865 Ibídem, p. 102.

156
 IPDG - PERÚ

signos exteriores de riqueza y no necesariamente que estos devengan del dinero

compartido con el traficante de terrenos.

Cuando se señala que los indicios deben estar interrelacionados, se parte de la idea de
que todos estos indicios son parte de un engranaje ordenado y sistemático de indicios. Es
decir que aquí los indicios son parte de un sistema cohesionado, armónico, sistematizado,
programático y secuencializado. Por ejemplo: se tienen indicios de la presencia del
sospechoso en el lugar de los hechos, último contacto con la víctima el día de los hechos,
rencillas anteriores con la víctima al día de los hechos, retorno del lugar de los hechos, fuga
ante la presencia policial, etc. Todos estos indicios, al ser organizados, ordenados y
secuencializados, forman parte de un sistema, de un engranaje global de indicios que se
relacionan entre sí.

Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia

implica que la inferencia debe partir de “reglas del criterio humano que se construyan sobre
la base de las diversas relaciones entre las cosas (relaciones de semejanza de diferencia, de
causalidad o de simple sucesión, de coexistencia, de finalidad) y en el caso de hechos únicos
por relaciones de tiempo y lugar”866. Un ejemplo de reglas de la lógica por semejanza se daría
en el caso en que una sola empresa se adjudique todas las licitaciones de una determinada
entidad pública, máxime si los requisitos técnicos de las bases de dichas contrataciones solo
los podría cumplir dicha empresa, cuestión de la que se puede inferir que hay un
favorecimiento ilícito.

Las máximas de la experiencia son regularidades referidas a un acontecimiento que se

obtienen a través de observaciones de la experiencia común, se trata de juicios hipotéticos de
contenido general que proceden de la experiencia y que pretenden validez para otros casos
similares a aquel del cual se ha inducido una máxima correspondiente867. Por ejemplo, una
máxima de la experiencia nos dice que las reuniones previas o intercambio de presentes entre
los miembros del comité especial de licitaciones de una municipalidad y el gerente de una
empresa postora no son simples cumplidos o actos de natural cordialidad.

La inferencia lógica debe producir concretamente un enlace preciso y directo entre el

hecho base (indicio) y el hecho consecuencia (existencia de un delito)868. El enlace será
preciso si la deducción desemboca en una única conclusión posible, ya que la existencia de
muchas conclusiones alternas desvirtúa el valor de la prueba indiciaria, por tanto, la
inferencia debe ser inequívoca, esto es, que no se encuentre abierta a otras posibles
conclusiones igualmente lógicas en sentido exculpatorio869. El carácter directo del enlace
implica que la conclusión directamente inferida debe ser la existencia del delito, de manera
que no resulte admisible que sea simplemente un dato a partir del cual puede suponerse, a su
vez, la existencia del delito870.
Finalmente, en cuanto a la motivación de la prueba indiciaria, resulta importante citar lo
resuelto últimamente por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de
Casación N° 628-2015-Lima, del 5 de mayo de 2016, que señala en su considerando 5 de los
fundamentos de derecho lo siguiente: “En materia indiciaria, para que la conclusión
incriminatoria pueda ser válida es preciso: 4.- Que cuente con una motivación suficiente, en
cuya virtud el órgano jurisdiccional deberá expresar en la motivación los grandes hitos o

866 Ibídem, p. 66.

867 Ibídem, p. 103.
868 Ibídem, p. 67.
869 ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 344 y 351.
870 GARCÍA CAVERO, Percy. La prueba por indicios en el proceso penal. Ob. cit., p. 69.

157
LAVADO DE ACTIVOS

líneas que lo condujeron a la deducción conforme al artículo 158 apartado 3 del Nuevo
Código Procesal Penal- tiene que exteriorizar los hechos que están acreditados, o indicios, y
sobretodo que explicite el razonamiento o engarce lógico entre el hecho base y el hecho
consecuencia y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio
humano o en las reglas de la experiencia común o en una comprensión razonable de la
realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes (…). Al
fin de cuentas, la deducción realizada por el tribunal sentenciador debe implicar un raciocinio
lógico e inteligible que a través de varios indicios objetivos sobre hechos no delictivos –datos
objetivos fiables–, permite llegar al hecho consecuencia ya conculcador del precepto penal”.

En este sentido, la sentencia, al revisar la validez del razonamiento de la sentencia de

primera instancia, señala en su considerando 14: “Que, en consecuencia, los indicios no
son lo plural y convergentes para dar por acreditados los cargos objeto de acusación,
delimitados en la sentencia de primera instancia, y las máximas de la experiencia utilizadas
no son las que debían aplicarse en los supuestos de actividades financieras y del sector
construcción. Existen, además contraindicios no tenidos en cuenta y hechos que en
segunda instancia se dieron por probados cuando en primera instancia se excluyeron por
falta de pruebas. Todo ello hace que el juicio de reglas de prueba penal en relación a los
elementos del tipo legal de negociación incompatible. La motivación no es suficiente y en
el juicio de razonabilidad en orden a la inferencia no supera el baremo de lo
constitucionalmente exigible para justificar que, en efecto, se enervó la presunción
constitucional de inocencia”.

Este recurso de casación da cuenta de la importancia de la motivación del razonamiento

realizado en la prueba indiciaria, lo que a nuestro criterio es un valedero a nivel de los
operadores jurídicos.

III. LA CONSTRUCCIÓN INDICIARIA DEL DOLO EN EL LAVADO DE

ACTIVOS

1. Punto de partida: dolo y origen ilícito del objeto material del lavado de activos
Para construir la prueba indiciaria del dolo en el lavado de activos, se tiene que tomar postura
en dos tópicos esenciales: a) qué entendemos por dolo; y b) cómo determinar el origen ilícito
del objeto material del lavado de activos.
El primer tópico (qué entendemos por dolo) nos permitirá conocer los alcances y
límites de la fórmula indiciaria para poder imputar como dolo un actuar que se desprende de
indicios específicos.

El segundo tópico de (cómo determinar el origen ilícito del objeto material del lavado de
activos), en virtud de que el dolo implica el conocimiento de los elementos del tipo objetivo,
en este caso del delito de lavado de activos, el origen ilícito del objeto material del delito es
un elemento fundamental en el tipo objetivo, por tanto, es necesario saber qué es lo mínimo
que debe conocer el agente para que su conducta desplegada se le impute a título de dolo.
Nosotros entendemos por dolo la decisión del autor de lesionar el bien jurídico, a partir
de la comprensión intelectiva871 de los elementos del tipo objetivo (en el ámbito de la
conducta típica objetiva: la aptitud, idoneidad lesiva de su accionar 872). El dolo llevaría en el

871 FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación de resultado. Ob. cit., p. 622
872 FRISCH, Wolfgang. Tipo penal e imputación objetiva. Colex, Madrid, 1995, p. 35.

158
 IPDG - PERÚ

conocimiento y comprensión del riesgo o la aptitud de lesiva de su accionar implícito la

voluntad de realizar el hecho típico, para decirlo en palabras de un destacado jurista español,
“[d]olo es voluntad consciente resultante, sin más de sumar el conocimiento a la
voluntariedad básica de todo comportamiento humano, y que dicho dolo implica ‘querer’ en
el sentido, por lo menos, de aceptar”873.

Ahora bien, el objeto material del delito de lavado de activos comprende el dinero,
bienes, efectos o ganancias de origen ilícito de procedencia delictiva.

El origen ilícito de los bienes ha sido entendida en la Ley penal contra el lavado de
activos - Ley N° 27765; el Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y
otros delitos relacionados a la Minería ilegal y crimen organizado - Decreto Legislativo N°
1106, que derogó la Ley N° 27765; y el Decreto Legislativo N° 1249, que modifica en
algunos artículo al Decreto Legislativo N° 1106, a través de la fórmula legal de que el
conocimiento de este origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente que comete el
delito de lavado de activos corresponde a actividades criminales graves (delitos de minería
ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el terrorismo, los delitos contra la Administración Pública, el
secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, el tráfico ilícito de
migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro
con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los actos contemplados en el
artículo 194 del Código Penal).

En este sentido, el Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, en materia de lavado de activos,

señaló en su fundamento jurídico 30° que: “El delito de lavado de activos requiere que
previamente se haya cometido otro delito, cuya realización haya generado una ganancia ilegal,
que es precisamente lo que el agente pretende integrar a la economía, y, en su caso, al sistema
financiero. Los ‘delitos fuente’ han sido precisados relativamente (…)”, lo que se vuelve a
constatar en el fundamento 32, cuando señala: “El delito fuente, empero, es un elemento del
tipo legal –como tal debe ser abarcado por el dolo– y su prueba condición asimismo de
tipicidad”.
Sin embargo la Sentencia Plenaria Casatoria N°1, 2017/CIJ-433, declaró sin efecto vinculante
la Casación N°92-2017- Arequipa, que declaró con carácter de efecto vinculante los
fundamentos que esbozó a título de doctrina jurisprudencial cuando refiere que el delito
fuente sigue siendo elemento del tipo objetivo del delito de lavado de activos, así como que
para que un delito, pueda considerarse delito fuente deberá no sólo tener la capacidad de
generar ganancias ilegales sino también tener la cualidad de grave, siguiendo la línea de las
actividades descritas en el artículo 10° del Decreto Legislativo N°1249874.
Al declararse sin efecto vinculante entre otros fundamentos, el extremo de que el delito
fuente sea elemento del tipo objetivo del delito de lavado de activos, la Sentencia Plenaria
Casatoria N°1, 2017/CIJ-433, consideró que elemento objetivo del tipo objetivo era más bien la
vinculación abstracta o genérica de las ganancias con actividad criminal, en base a una
interpretación convencional, una interpretación teleológica del artículo 10° del Decreto
Legislativo N°1249 y un reconocimiento jurisprudencial875.

873 MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 263

874 GARCÍA LEÓN, Godofredo André ¿Qué determinó la Sentencia Plenaria Casatoria sobre Lavado de Activos? En: El Terno no hace
al Abogado. [En Línea] 4 de diciembre, 2017. [Consulta el 18 de diciembre, 2017] Disponible en: http://www.el-
terno.com/colaboradores/Andre-Garcia/sentencia-plenaria-casatoria-sobre-lavado-de-activos.html. p.2.
875 Los argumentos de la Sentencia Plenaria Casatoria N°1, 2017/CIJ-433 son: a) El artículo 6° del Reglamento Modelo sobre Delitos de

Lavado de Activos Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos, de la Comisión Interamericana para el Control del

159
LAVADO DE ACTIVOS

Con esto la Sentencia Plenaria Casatoria N°1, 2017/CIJ-433, respalda las ideas de un sector
importante de la doctrina que postula la “autonomía sustantiva” del lavado de activos
876

basándose en las expresiones “cuyo origen ilícito conoce o debía presumir”877 que da cuenta
el Decreto Legislativo N° 1106 y el Decreto Legislativo N° 1249, y en algunos pasajes del
Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116, pero en especial cuando el legislador en el artículo 10
(D. Leg. N° 1249) señala que “[e]l lavado de activos es un delito autónomo por lo que para
su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que
produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren
sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o
condena”.
Esta postura tuvo un importante antecedente en el Oficio Circular N° 024-2013-MP-FN-
SEGFIN, de la Fiscalía de la Nación, que entre otras cosas señaló lo siguiente: “[C]onforme a
lo establecido en el artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1106 (…), el lavado de activos es
un delito autónomo, y no tiene delito fuente. (...) se sirvan instruir a los señores Fiscales a
cargo de las investigaciones sobre lavado de activos de cada uno de sus Distritos Fiscales,
con la finalidad que se dé estricto cumplimiento a lo dispuesto por dicha norma, bajo
responsabilidad de comunicar a las Fiscalías Desconcentradas de Control Interno la no
observancia de la misma (...)”.
De allí que la postura institucional del Ministerio Público en el I Pleno Jurisdiccional
Casatorio de Las Salas Penales Permanente y Transitorias. Corte Suprema de Justicia de la
República, fue la de considerar que sólo se requiere acreditar que las ganancias ilícitas se
vinculen en forma genérica o abstracta con un delito (origen ilícito, procedencia delictiva de
los bienes), basta que el sujeto agente conozca que el dinero con el que hace transacciones
económicas proviene de una actividad criminal no exigiéndose que sepa datos temporales,
espaciales o subjetivos (autores o partícipes) del delito o saber con exactitud de que delito se
trata.
Sin embargo, esta postura no es aceptada por la doctrina nacional quienes señalan que, si es
necesario acreditar un vínculo, relación o procedencia concreta entre un delito y el dinero,
ganancias o efectos ilícitos, pues como se podría saber si ese dinero tiene origen ilícito, pues
para que sea ilícito tendrá que necesariamente provenir de un delito y no por ejemplo de un
ilícito administrativo, para hablarse de delito, este debe al menos estar situado en el estadio
del iter criminis en actos ejecutivos, tendrá asimismo que tener la entidad de injusto , es 878

decir, que sea típico y antijurídico.

Así se señala que “el activo que constituye el objeto material del delito debe tener un origen
ilícito (…) en consecuencia, el delito de lavado de activos debe considerarse un delito de

Abuso de Drogas, de la Organización de Estados Americanos de 1992 que prescribe la autonomía del delito de lavado de activos, b) La
explicación de la exposición de Motivos del artículo 10° del Decreto Legislativo 1249 descartaría que el término “actividades criminales” en
este artículo conduzca al reconocimiento del delito fuente como elemento del tipo penal del lavado de activos y c) El reconocimiento
jurisprudencial de la autonomía del delito de lavado de activos en el Recurso de Nulidad 2868-2014 y el Recurso de Nulidad 4003-2011,
cuando señalan que para la existencia del lavado sólo basta una vinculación razonable entre los activos materia de lavado con el delito
previo. GARCÍA LEÓN, Godofredo André ¿Qué determinó la Sentencia Plenaria Casatoria sobre Lavado de Activos? En: El Terno no
hace al Abogado. [En Línea] 4 de diciembre, 2017. [Consulta el 18 de diciembre, 2017] Disponible en: http://www.el-
terno.com/colaboradores/Andre-Garcia/sentencia-plenaria-casatoria-sobre-lavado-de-activos.html. p.4.
876 De esta postura destacan: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Criminalidad organizada. Parte especial. Instituto Pacífico, Lima, 2016, p. 309 y ss. GÁLVEZ

VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Instituto Pacífico, Lima, 2014, p. 151 y ss.
877Así: PÁUCAR CHAPA, Marcial Eloy. La investigación del delito de lavado de activos. Ara, Lima, 2013, p. 62. PÁUCAR CHAPA, Marcial Eloy. “El delito

precedente en el lavado de activos. Comentarios a la luz del Oficio Circular N° 024-2013-MP-FN-SEGFIN”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49,
Gaceta Jurídica, Lima, julio 2013, p. 177.
878 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel “El delito de Lavado de Activos. Análisis Crítico” Lima. Grijley, 2017. pp.147-148-149.

160
 IPDG - PERÚ

conexión que exige un delito previo o fuente , así también en doctrina comparada se ha
879

señalado que “la principal peculiaridad del delito de blanqueo es la exigencia de la previa
comisión de un hecho delictivo en el cual tienen su origen los bienes a blanquear, siendo este
requisito esencial de forma que, no cabe hablar de blanqueo” 880.

Consideramos que es necesario mantener la fórmula de la conexión entre un delito fuente o

previo generador con el dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito, en razón de una
interpretación sistemática y convencional de la normativa del delito de lavado de activos así 881,

como expresión de garantías de orden constitucional como lo constituyen el principio de

imputación concreta , el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica .
882 883

Es necesario por tanto que este conocimiento sea integrado por el agente para imputárselo a
título de dolo, conociendo además algunos aspectos esenciales y racionales de espacialidad y
temporalidad del delito fuente a efectos de que el agente pueda presumir que precisamente
ese dinero o bienes sobre los que se está realizando actos de lavado: conversión,
transferencia, transporte u ocultamiento, proceden en realidad de un delito y por tanto esos
efectos son ilícitos.

2. Regla indiciaria del delito de lavado de activos

La regla indiciaria en el delito de lavado de activos partirá de presupuestos formales y

materiales. Los presupuestos formales tienen que ver con la fórmula indiciaria a nivel general,
que es la siguiente:

i) El indicio debe estar probado por medios de prueba que autoriza la ley.
ii) La inferencia debe estar basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia,
que lleve a una conclusión razonable del hecho inferido a través de un enlace
directo y preciso.
iii) Cuando se trate de indicios únicos, deben tener una singular potencia acreditativa;
si son contingentes, estos deben ser plurales, concordantes o concomitantes,
convergentes e interrelacionados de modo que acrediten los datos periféricos y no
excluyan el hecho a inferir. Inexistencia de contraindicios consistentes.

Para determinar los presupuestos materiales de la prueba indiciaria para el lavado de

activos, tendremos en cuenta los presupuestos indiciarios de la Sentencia del Tribunal
Supremo Español 755/1997, consistentes en:

879 GARCÍA CAVERO, Percy. “El objeto material del delito de lavado de activos”. En: Estudios sobre el delito de lavado de activos. García Cavero, Percy y
Pérez Bejarano, Alfredo (directores). Triskel editores, Trujillo, 2014, pp. 70-71.
880 DEL CARPIO DELGADO, Juana. “Principales aspectos del delito de blanqueo de capitales en la legislación española”. En: Política criminal y
dogmática de los delitos de blanqueo de capitales. Urquizo Olaechea, José y Salazar Sánchez, Nelson (coordinadores). Idemsa, Lima, 2012, p. 75.
881 En este sentido: MENDOZA LLAMAPONCCA, Fidel Nicolás. “El delito fuente en el lavado de activos”. En: Anuario de Derecho Penal 2013-2014.
Temas de Derecho Penal económico y compliance. Hurtado Pozo, José (Director) y Mendoza Llamaponcca, Fidel Nicolás (coordinador). Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2016, p. 312 y ss. MENDOZA LLAMAPONCCA, Fidel Nicolás. “Aspectos penale s de la
reforma del delito de lavado de activos dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1249”. En: Actualidad Penal. Tomo 32, Instituto Pacífico, Lima,
febrero 2017, pp. 45-46. PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada ‘autonomía’ del delito de lavado de activos”. En:
Anuario de Derecho Penal 2013-2014. Temas de Derecho Penal económico y compliance. Hurtado Pozo, José (director) y Mendoza Llamaponcca, Fidel
Nicolás (coordinador). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2016, p. 366 y ss. PARIONA ARANA , Raúl. “La
ilusión de la autonomía del delito de lavado de activos”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 90, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2016, p. 12 y
ss.
882 Así: VÍLCHEZ LIMAY, Roberto Carlos. “El principio de imputación necesaria en el delito de lavado de activos. A pro pósito del Decreto
Legislativo N° 1249”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 90, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2016, p. 45 y ss.
883 No es objeto de este trabajo desarrollar el debate acerca de la autonomía o la determinación del objeto material del d elito de lavado de activos, por
lo que nos limitamos a citar en la notas de pie bibliografía especializada.

161
LAVADO DE ACTIVOS

i) Incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que, por su

elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo, pongan de
manifiesto operaciones extrañas a las prácticas ordinarias.
ii) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las
transmisiones dinerarias.
iii) Constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de
estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas.
A estos presupuestos indiciarios cabe complementarlos con los señalados por el
Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116884, asimismo, con la lista de indicios comunes en los
delitos de lavado de activos que ha señalado un sector de la doctrina885.

Entre los aportes complementarios que encontramos para construir las reglas de prueba
indiciaria en el lavado de activos tendremos en cuenta lo que señala el Acuerdo Plenario N°
3-2010/CJ-116, en cuanto a “la ausencia de una explicación razonable del imputado sobre
sus adquisiciones y que el vínculo o conexión con actividades delictivas ha de estar en
función con un hecho punible en el que los bienes deben tener su origen, acompañada del
aumento de patrimonio en el periodo de la vinculación”.

Partiendo de estos aportes la regla indiciaria para el delito de lavado de activos lo

podríamos formular de la siguiente manera:

i) Incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que

pongan de manifiesto operaciones extrañas sin explicación razonable.
ii) Inexistencia de negocios lícitos, actividades económicas o situaciones que
justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
iii) Constatación de vínculo o conexión con actividades delictivas en función del hecho
punible en el que los bienes deben tener su origen, acompañada de aumento de
patrimonio en el periodo de la vinculación.

Asimismo, nos permitimos señalar qué indicios serían comunes a cada presupuesto:
i) Incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que
pongan de manifiesto operaciones extrañas sin explicación razonable: a) compra
de bienes inmuebles al contado en lugares exclusivos; b) adquisición de acciones
en empresas importantes; c) compra de bienes de lujo inusuales: autos deportivos,
motocicletas, prendas de oro, plata, diamante; d) inyección de capitales en equipos
deportivos, educación (universidades, institutos); e) constantes viajes a lugares
paradisíacos; f) crecimiento rápido e inhabitual de negocios, transformándose en
empresas con filiales y supermercados; g) importantes transacciones bancarias a
884 Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Corte Suprema de Justicia de la
República, f. j. 33, p. 18, señala como presupuestos indiciarios del delito de lavado de activos los siguientes: A) Es de rigor examinar todos los
indicios relativos a un incremento inusual de patrimonio del imputado. B) Se han de examinar aquellos indicios rel ativos al manejo de cantidades de
dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones, utilización de testaferro, depósitos o apertura de cuentas en países distintos del
de residencia de su titular, o por tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.
C) La concurrencia, como indicio añadido, de inexistencia o notable insuficiencia de negocios lícitos que justifiquen el incr emento patrimonial o las
transmisiones dinerarias. D) La ausencia de una explicación razonable del imputado sobre sus adquisiciones y el destino que pensaba darles o sobre
las anómalas operaciones detectadas. La existencia de los indicios referidos a las adquisiciones y destino de operaciones anó malas, hace necesaria
una explicación exculpatoria que elimine o disminuya el efecto intimidatorio de tales indicios. E) La constatación de algún ví nculo o conexión con
actividades delictivas previas o con personas o grupos relacionados con las mismas.
885 LAMAS PUCCIO, Luis. La prueba indiciaria en el delito de lavado de activos. Instituto Pacífico, Lima, 2017, pp. 171 a 178. El autor menciona los
siguientes indicios: 1) incremento patrimonial inusual o injustificado de un investigado o imputado; 2) garantías de préstamo ; 3) compra de bienes;
4) transferencias electrónicas; 5) carta de crédito; 6) seguros ficticios; 7) fideicomisos; 8) transferencias entre matriz y filial; 9) importaciones y
exportaciones ficticias; 10) venta fraudulenta de bienes inmuebles; 11) venta de obras de arte; 12) compra de empresas con dificultades; 13)
contrabando de dinero en efectivo; 14) casinos, apuestas y juegos de azar; 15) compra de loterías; 16) fundaciones ficticias;
17) mercado “negro” de divisas; 18) presencia de paraísos financieros o de lugares o países reticentes en proporcionar información sobre manejo
financiero; 19) utilización de sociedades comerciales meramente instrumentales; 20) inexistencia de negocios que justifiquen gastos; 21) presencia
reiterada en jurisdicciones que se caracterizan por brindar servicios en materia de confidencialidad.

162
 IPDG - PERÚ

nivel nacional e internacional; h) utilización de empresas offshore y testaferros para la

transferencia de dinero en paraísos fiscales.

ii) Inexistencia de negocios lícitos u actividades económicas o situaciones que

justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias: a) inexistencia
de obtención de bienes por herencia, loterías, donaciones; b) actividades
económicas que no le generen fuertes sumas de dinero o capital mensual, semestral
o anualmente; c) ausencia de cuentas de ahorro a plazo fijo con ingentes sumas de
dinero; d) negocios con inusitado crecimiento económico pese a lo declarado
tributariamente; e) ausencia de ganancias por acciones, divisas, bonos de alguna
gestión o actividad extra que permita movilizar fuertes sumas de dinero; f) el agente
justifica la movilidad o incremento patrimonial con justificaciones inverosímiles:
préstamos de dinero de un familiar, empresario, político o funcionario público;
negocios al riesgo con empresarios de éxito, herencias, donaciones, loterías,
ahorros desde la época de juventud o niñez, venta de obras de arte, bibliotecas,
colecciones, por sumas millonarias.

iii) Constatación de vínculo o conexión con actividades delictivas en función del hecho
punible en el que los bienes deben tener su origen, acompañada de aumento de
patrimonio en el periodo de la vinculación: a) el agente ha sido investigado,
procesado, condenado o absuelto por pertenecer a una organización criminal; b) el
agente tiene un vínculo sentimental con una persona vinculada al tráfico ilícito de
drogas, extorsión, trata de personas, corrupción de funcionarios, etc.; c) el agente es
o era socio comercial con una persona vinculada al tráfico ilícito de drogas,
extorsión, trata de personas, corrupción de funcionarios, etc.; d) el agente ha sido
asesor económico o financiero de confianza de una persona vinculada al tráfico
ilícito de drogas, extorsión, trata de personas, corrupción de funcionarios, etc.; e) el
agente ha sido testaferro de una persona vinculada al tráfico ilícito de drogas,
extorsión, trata de personas, corrupción de funcionarios, etc.; f) el agente ha
acumulado una fortuna en el tiempo que era socio comercial, testaferro, asesor de
confianza, o tuvo vínculos sentimentales, con una persona vinculada al tráfico
ilícito de drogas, extorsión, trata de personas, corrupción de funcionarios, etc.; g) el
agente ha incrementado su patrimonio cuando estuvo vinculado a una persona
relacionada con la comisión de hechos delictivos, pese a que sus ganancias o
sueldos no le permitirían tener dichos capitales.

3. Regla indiciaria del dolo en el lavado de activos

Una vez formulados los presupuestos formales y materiales de las reglas indiciarias para el
delito de lavado de activos, se debe incorporar en dicha formulación la imputación al dolo.

La Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 1012/2006, 19 de octubre, ha señalado

que “[b]asta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable
inferencia de que procede de un delito” para imputar el dolo en el delito de lavado de activos.

Esta formulación tiene incidencia en dictados internacionales, pues el artículo 2 inciso 5

del Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado de Activos relacionados con el Tráfico
Ilícito de Drogas, y otros delitos graves señala: “El conocimiento, la intención o la finalidad
requeridos como elementos de cualesquiera de los delitos previstos en este artículo podrán
inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.

163
LAVADO DE ACTIVOS

Asimismo, una formulación muy parecida la encontramos en el artículo 3 de la

Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Sicotrópicas, 1988, el cual refiere que: “El conocimiento, la intención o la finalidad
requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados en el párrafo 1 del
presente artículo podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.

En este sentido, tanto la Ley N° 27765, el Decreto Legislativo N° 1106 y el Decreto

Legislativo N° 1249 han regulado en expresiones similares la imputación del dolo en el
lavado de activos. Así, se tiene que el artículo 6 de la Ley N° 27765 señalaba: “El origen
ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso”, con los mismos términos el apartado in fine del segundo
párrafo del Decreto Legislativo N° 1106: “El origen ilícito que conoce o debía presumir el
agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso”, expresión que
no ha cambiado en el Decreto Legislativo N° 1249.

Cuestión que ha tenido eco jurisprudencial en la ejecutoria suprema recaída en el R.N.

N° 1881-2014, Lima, donde el fundamento sétimo de esta ejecutoria ha señalado: “El agente
no necesita conocer con todo detalle la infracción precedente; basta con la conciencia de la
anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito
grave (STSE 1113/2004, del nueve de octubre). Es suficiente la certidumbre sobre su origen,
el conocimiento de la existencia de una infracción grave, de manera general. Incluso se
admite el dolo eventual (STSE 1450/2004, del dos de diciembre), y la ignorancia delictiva
(STSE 157/2003, del cinco de febrero)”.

Así también, la doctrina nacional se ha pronunciado en este sentido afirmando que: “El
delito de lavado de activos se configura si el autor realiza la conducta de conversión,
transferencia, ocultación, o tenencia conociendo la aptitud concreta de su acción para
dificultar la eventual identificación del origen, incautación y decomiso de los activos”886.

En este orden de ideas, la regla indiciaria de la imputación del dolo en el delito de lavado de
activos contará con los siguientes elementos: 1) el agente comprenda la anormalidad de la
operación a realizar (conocimiento del riesgo); y 2) el agente pueda inferir que la procedencia
de los bienes deriva de un delito grave y/o con capacidad de generar ganancias ilícitas
(conocimiento de la aptitud lesiva de su actuar).

Siendo así, se postulará como indicios de estos dos elementos los siguientes:
1. El agente comprenda la anormalidad de la operación a realizar: a) al agente se le
va a pagar una cuantiosa suma de dinero por abrir una cuenta bancaria que será
administrada por un tercero; b) al agente se le va a pagar mensualmente por ser
el titular contribuyente de una o más empresas de un tercero; c) al agente se le
comprará sus deudas o las acciones de una empresa en quiebra por un tercero;
d) al agente se le comprará los bienes de su propiedad al doble o triple del precio
pactado, consignando en documentos el valor real del costo del bien; e) al agente
se le pagará sus honorarios como abogado, asesor financiero o económico de
confianza, con sumas cuantiosas que no constarán en documentación regular.

886 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Grijley, Lima, 2007, pp. 510-511. En contra de la admisión del dolo cognitivo y la
ignorancia deliberada, pese a la influencia de estos conceptos de la propia jurisprudencia española. CASTRO MORENO, Abraham. “El delito de
lavado de activos en España: análisis de los criterios de imputación subjetiva”. En: Política criminal y dogmática de los delitos de blanqueo de capitales.
Urquizo Olaechea, José y Salazar Sánchez, Nelson (coordinadores). Idemsa, Lima, 2012, pp. 53-54.

164
 IPDG - PERÚ

2. El agente pueda inferir que las procedencia de los bienes derivan de un delito
grave y/o con capacidad de generar ganancias ilícitas: a) el agente tiene
conocimiento de que la persona con la que va a realizar una operación económica
o financiera es un funcionario asociado a vínculos con la corrupción; b) el agente
tiene conocimiento de que la persona con la que va hacer negocios tiene vínculos
con el tráfico de terrenos, la extorsión o el tráfico ilícito de drogas; c) el agente
tiene conocimiento de que la persona con la que convive es socio comercial,
asesor, testaferro o colaborador, tiene vínculos con delitos como minería ilegal,
trata de personas, tráfico ilícito de drogas; d) el agente no tiene un conocimiento
claro o preciso de que la persona de quien es socio comercial, asesor, testaferro o
colaborador tiene vínculos con actividades criminales, pero le es difícil explicar
que la persona tenga tanto dinero sin un motivo razonable.

Ahora bien, estos datos deberán ser integrados a nuestra regla indiciaria de la siguiente
manera:

i) Incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que

pongan de manifiesto operaciones extrañas sin explicación razonable.
ii) Inexistencia de negocios lícitos, actividades económicas o situaciones que
justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.
iii) Constatación de vínculo o conexión con actividades delictivas en función del hecho
punible en el que los bienes deben tener su origen, acompañada de aumento de
patrimonio en el periodo de la vinculación.
iv) Comprensión de la anormalidad de las operaciones a realizar o realizadas que
permitan inferir que la procedencia de los bienes, ganancias o dinero de estas
operaciones derivan de un delito grave y/o con capacidad de generar ganancias
ilícitas
Ahora bien, esta fórmula será integrada al análisis del tipo base del delito de lavado de
activos.
“Artículo 1.- Decreto Legislativo N° 1106
El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen
conoce origen ilícito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”.

La imputación al dolo se dará aquí, a partir de las reglas indiciarias, cuando el agente
convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, comprendiendo que estos actos de
conversión o transferencia) evitar la identificación de su origen, la incautación o decomiso de
estos bienes de procedencia delictuosa.
Este supuesto es muy particular, puesto que muchas veces quien convierte o transfiere
dinero, o participa de estos actos en la mayoría de ocasiones son los agentes directamente
vinculados a las actividades criminales, por lo que es posible que opere aquí en primer orden
el dolo directo, no descartándose casos de dolo eventual.

“Artículo 2.- Decreto Legislativo N° 1249

El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en
su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen conoce o debía presumir
con a la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso
(…)”.

165
LAVADO DE ACTIVOS

La imputación a título de dolo se dará en este supuesto cuando el agente utiliza, guarda,
administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o
ganancias de una persona que tiene un incremento de patrimonio inusual no justificado
razonablemente que le permita inferir que el dinero, bienes, efectos o ganancias provienen de
actividades criminales graves, y que las operaciones que está realizando en su favor (utilizar,
guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar) tendrían por finalidad evitar la identificación
de su origen, su incautación o decomiso.

“Artículo 3.- Decreto Legislativo N° 1106

El que transporta o traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio
nacional dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos “al
portador” cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación o decomiso (…)”.

La imputación a título de dolo se dará en este supuesto cuando el que transporta o

traslada consigo o por cualquier medio dentro del territorio nacional dinero en efectivo o
instrumentos financieros negociables emitidos “al portador”, conoce que la operación de
trasladar o transportar estos instrumentos financieros en el caso concreto es anómala,
extraña, sospechosa, poco común (cuantiosas sumas de dinero, continuidad e informalidad
de traslado, utilización de diversas personas para convenir el traslado, etc). Sobre la base de
esta comprensión el agente que traslada o transporta puede inferir que estas extrañas
operaciones buscarían evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.

“El que hace ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio tales bienes,
cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la
identificación de su origen (…)”887.

Este supuesto se imputará a título de dolo cuando el agente comprende que la

operación consistente en ingresar o salir del país consigo o por cualquier medio dinero en
efectivo o instrumentos financieros negociables es extraña o sospechosa, en razón de otras
circunstancias del caso concreto como la regularidad de las operaciones, la confidencialidad
de las operaciones, la contraprestación económicamente alta por las operaciones, las elevadas
sumas que comprenden las operaciones, entre otros, todos estos supuestos hacen inferir
razonablemente que la operación sospechosa buscará evitar la identificación o decomiso del
dinero.

CONCLUSIONES

a) La construcción del dolo partirá del entendimiento de la decisión del autor que
comprende la aptitud lesiva de su actuar para exteriorizar su actuar. El elemento
conativo o volitivo del dolo se encontrará ínsito o implícito en la decisión que realiza el
autor sobre la base de la comprensión de la lesividad de su actuar contra el bien jurídico.

b) La construcción de la prueba indiciaria tendrá los siguientes elementos: i) incremento

inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que pongan de manifiesto
operaciones extrañas sin explicación razonable; ii) inexistencia de negocios lícitos,

887 Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1106.

166
 IPDG - PERÚ

actividades económicas o situaciones que justifiquen el incremento patrimonial o las

transmisiones dinerarias; iii) constatación de vínculo o conexión con actividades
delictivas en función del hecho punible en el que los bienes deben tener su origen,
acompañada de aumento de patrimonio en el periodo de la vinculación.

c) La construcción de la prueba indiciaria del dolo en el lavado de activos contará con los
siguientes presupuestos: i) incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades
de dinero que pongan de manifiesto operaciones extrañas sin explicación razonable; ii)
inexistencia de negocios lícitos, actividades económicas o situaciones que justifiquen el
incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; iii) constatación de vínculo o
conexión con actividades delictivas en función del hecho punible en el que los bienes
deben tener su origen, acompañada de aumento de patrimonio en el periodo de la
vinculación; iv) comprensión de la anormalidad de las operaciones a realizar o realizadas
que permitan inferir que la procedencia de los bienes, ganancias o dinero de estas
operaciones derivan de un delito grave y/o con capacidad de generar ganancias ilícitas

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170
 IPDG - PERÚ

EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: UN

RETO PARA LA JUDICATURA

Jordan Carmenate Sosa

Alfredo Soler Del Sol
María Eugenia Grau Pires

171
LAVADO DE ACTIVOS

172
 IPDG - PERÚ

EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL: UN

RETO PARA LA JUDICATURA.

JORDAN CARMENATE SOSA888.

ALFREDO SOLER DEL SOL889.
MARÍA EUGENIA GRAU PIRES890.

“…debiera sin duda negarse consideración social, y mirarse como a

solapados enemigos del país, como a la roña y como a Yagos, a los
que practican o favorecen el culto a la riqueza: pues, así como es gloria
acumularla con un trabajo franco y brioso, así es prueba palpable de
incapacidad y desvergüenza, y delito merecedor de pena escrita, el
fomentarla por métodos violentos o escondidos, que deshonran al que
los emplea, y corrompen la nación en que se practican. Debieran los
ricos, como los caballos de raza, tener donde todo el mundo pudiese
verlo, el abolengo de su fortuna.”

José Martí, La Nación, Buenos Aires, 1888.

Sumario: I. A modo de presentación. II. Consideraciones generales sobre el

lavado de activos como forma de criminalidad. III. El lavado de activos: su
expresión en América Latina. IV. La actuación judicial en la prevención y
represión del lavado de activos. IV.1. La independencia judicial como
garantía de la lucha contra el lavado de activos. V. Conclusiones. VI.
Bibliografía.

Resumen:

En el presente artículo se desarrolla un breve análisis del lavado de activos como una forma
de criminalidad que requiere de una especial atención por parte de los poderes públicos y de
la sociedad en general por sus nefastas consecuencias para las economías de los diferentes
países. De igual manera se efectúa un estudio de esta figura delictiva y de sus diversas
manifestaciones en América Latina. La función judicial reviste una gran importancia en el
enfrentamiento de esta forma de criminalidad, lo que exige no solo de la incorruptibilidad de
los jueces, sino también, por parte de estos, del conocimiento profundo de esta figura y de
los elementos que la integran.

Palabras claves: Lavado de activos, corrupción, función judicial, independencia judicial.

I. A MODO DE PRESENTACIÓN.

El lavado de activos en la actualidad se instituye como un fenómeno de alcance internacional

que afecta la economía de los diferentes países. La forma de producirse ha estado en
constante cambio y, han sido diversas sus manifestaciones. Aunque este actuar delictivo en
realidad se ha manifestado desde tiempos remotos, en la actualidad son nuevos los estilos

888 Juez Asistente de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial de Camagüey.

889 Profesor de Derecho Internacional y Derecho Económico de la Universidad de Camagüey.
890 Profesora de Derecho Constitucional y Teoría del Estado y el Derecho de la Universidad de Camagüey.

173
LAVADO DE ACTIVOS

comisorios y los modos de evasión de las autoridades responsabilizadas con su prevención y

juzgamiento, llegando a generar toda una contienda entre el Estado y las organizaciones
criminales, incluso, entre algunos funcionarios estatales y el interés público.

El lavado de activos frente a la economía mundial ha adquirido uno de los patrones

criminológicos más graves en la actualidad, reflejado por el gran impacto social que este
posee, además de las enormes transgresiones a la economía de la sociedad, que pueden llegar
a deformarla, y a su vez desatar crisis económico-financieras, etc. Es a causa de estos
elementos de juicio en torno al delito de lavado de activos y su preponderancia en la
actualidad, que ha de tomar mayor relevancia el papel de los funcionarios públicos en la
represión del mismo, en especial el papel de los poderes judiciales, los cuales deben gozar de
la suficiente autonomía e independencia para arremeter contra sus comisores en
representación del interés de la sociedad. Grave problemática se presenta cuando quienes en
nombre de la justicia deben actuar con apego a la Constitución y a las leyes también se
encuentran involucrados en estos actos de corrupción.

II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL LAVADO DE ACTIVOS COMO

FORMA DE CRIMINALIDAD.

En las propias raíces de la forja de la sociedad dividida en clases, cuando el hombre comenzó
a organizar y construir el llamado “orden constituido”, es posible entrever lo que serían las
primeras manifestaciones del lavado de activos, o para las condiciones terminológicas del
momento, sencillamente, lavado de dinero. López y Goite (2017), prefieren denominar a la
figura delictiva “lavado de activos”, no solo por coincidir estos términos con el nomen iuris
que ofrece el Código Penal cubano, sino por tratarse también de la denominación de esta
tipicidad delictiva más difundida en los países de habla hispana del continente americano. 891
Menos distante en el tiempo, en los momentos cumbres del cristianismo, la Iglesia impidió a
los cristianos el lucrar por medio del préstamo oneroso, lo que se fundamentaba en la Santa
Biblia892. Marengo (2014), ha concebido que la prohibición del mutuo oneroso pasó de la
legislación canónica a la profana, cuya pena por incurrir en incumplimiento podía consistir en
castigos espirituales, negación de sepultura en tierra santa, excomunión o en la obligación de
restituir los bienes ilícitos.

En el plano doctrinal, son muchos los autores que hacen referencia a las distintas acepciones
en torno al lavado de activos,893 generalmente, en la terminología suele usarse un sustantivo
abstracto de fenómeno (cuyo origen lo encontramos en una acción) con un sustantivo
concreto. De esta manera se reconocen, entre los primeros según el propio Marengo (2014),
vocablos como “lavado”, “blanqueo” o “reciclaje” y por el otro lado “activos”, “dinero” o
“capitales”.

Lavar dinero implica llevar al plano de la legalidad sumas monetarias que han sido obtenidas
a través de operaciones ilícitas o procedimientos por los que se aspira a introducir en el
tráfico económico-financiero legal los cuantiosos beneficios obtenidos a partir de la
realización de determinadas actividades delictivas especialmente lucrativas, posibilitando así,

891 Además de lavado de dinero, capitales o activos, a esta figura, doctrinalmente se le ha denominado: blanqueo de capitales, legitimación
de capitales, reconversión, regularización, naturalización, reciclaje, reintroducción, normalización de activos, etc.
892 En el Antiguo Testamento, en el libro del Deuteronomio, capítulo 23, versículos 19 y 20 se observa: "No exijas de tus hermanos interés

alguno ni por el dinero ni por víveres ni por nada de lo que con usura suele prestarse" Por otra parte, en el Nuevo Testamento, en el
Evangelio de San Mateo encontramos: "Si prestáis a aquellos de quienes esperáis recibir, ¿qué gracia tendréis? También los pecadores
prestan a los pecadores para recibir de ellos igual favor... Prestad sin esperanza de retribución y será grande vuestra recompensa".
893 Pueden consultare los autores: Luis Sanchez Brot puntualiza que “”. Díez Ripollés refiere que el lavado de activos son “”. Francisco

D'Albora que define el lavado de dinero como "el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema
económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita".

174
 IPDG - PERÚ

un disfrute de aquéllos. Jurídicamente incuestionado, el lavado de dinero se trata de un delito

en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con
apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita. Se reconoce como una figura delictiva de
las denominadas “delitos de cuello blanco”, una forma de delincuencia que prolifera cada vez
más en la contemporaneidad.

Es importante destacar que más allá de su definición terminológica, la doctrina, ha fijado

como objeto, tanto desde el punto de vista normativo, como académico; exponer los
avances, las nuevas tendencias y formas de operar del delito de lavado de activos, además de
elevar propuestas normativas para la detención y erradicación de esta forma de criminalidad.
De modo general, el tema del lavado de activos encuentra estrecha vinculación a las
actividades ilegales debido a las cuales ese dinero es concebido, aquello que la doctrina penal
denomina: delito precedente. Es decir, solo puede haber lavado cuando se quiere “limpiar” el
origen ilícito de dinero proveniente de determinadas actividades delictivas establecidas como
numerus clausus y no en cualquier otro caso. El lavado en sí mismo, no es otra cosa que la
reintroducción de los capitales ilícitos provenientes de algunos delitos taxativamente
previstos por la ley nacional en la plaza financiera o en el giro comercial legal; y ello implica
hablar de un “proceso de lavado”, de varias acciones de ocultamiento y de falsificación de la
procedencia de determinados bienes o activos (Galain, 2015).

Para López y Goite (2017), existen dos aspectos medulares de influencia para la
determinación del tipo penal. En primer lugar, se trata de un proceso conformado por varias
etapas o fases dirigidas a un fin y, por otra parte, que la finalidad perseguida se concreta en
un doble objetivo: inmediatamente se busca la ocultación o el enmascaramiento del origen
ilícito de los bienes (esconder su fuente originaria), en tanto el fin último o mediato que
persigue el comisor consiste siempre en dotar a los bienes de una apariencia de legitimidad
que garantice su acceso a la economía legal para poder disponer libremente de ellos.

Doctrinalmente se ha delineado una sistematización de las fases que conforman el proceso

de lavado de dinero. Entre los modelos teórico existentes, goza de preeminencia el esquema
diseñado por el GAFI,894 el que reconoce tres fases: colocación o incersión,895 encubrimiento
o ensombrecimiento,896 e integración o reinversión.897

De la fenomenología propia del ilícito en comento se deduce su carácter de delito secundario

o de referencia, en tanto los distintos comportamientos que se cobijan bajo esta figura tienen
lugar en la fase posejecutiva de una actuación delictiva previa generadora de ganancias que,

894 Este organismo intergubernamental desarrolla y promueve políticas para proteger el sistema financiero internacional contra el lavado de
dinero, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva. Su origen se remonta a las
postrimerías de la década de los años ochenta del siglo pasado, y estuvo determinado por las serias preocupaciones que el fenómeno de las
drogas despertó en los representantes de los países más industrializados del mundo, cohesionados en el G-7. Fue en la XV Cumbre Anual
de los Jefes de Estado del G-7 que se acordó su creación. Sus Cuarenta Recomendaciones, aprobadas en mayo de 1990 y reformuladas en
los años 1996 y 2003, están inspiradas por una vocación de aplicación universal y, aunque carecen de eficacia vinculante, constituyen el
núcleo duro de los esfuerzos ante blanqueo de capitales. Entre los años 2001 y 2004 se adicionaron nueve recomendaciones reconocidas
como las Nueve Recomendaciones Especiales para Combatir el Financiamiento del Terrorismo, a partir de la relación entre los mecanismos
para prevenir este último y el lavado de dinero. Las normas del GAFI también incluyen las Notas Interpretativas y el Glosario,
manifestaciones de interpretación auténtica y definiciones aplicables, respectivamente. Del contenido de las Cuarenta Recomendaciones se
distinguen los tres planos básicos sobre los que se estructura la estrategia político-criminal que hace frente al lavado de activos: uno de corte
preventivo, que se concreta en el sistema de control sobre la circulación monetaria y los intermediarios financieros; otro de carácter
represivo que conecta con la creación de tipos penales; y la tercera, de marcado contenido patrimonial que opera post factum y tiene como eje
central del comiso de las ganancias de origen delictivo.
895 Durante esta fase tiene lugar la desaparición de la enorme cantidad de dinero en metálico procedente de actividades delictivas mediante

su depósito en manos de intermediarios financieros, a través de la adquisición de títulos al portador, etc.

896 Se materializa a partir de las múltiples operaciones de las que serán objeto las fracciones resultantes del ingente capital delictivo con el

propósito de distanciarlas y desvincularlas de su origen oscuro.

897 Esta fase se alcanza cuando la riqueza enmascarada se introduce en el circuito económico legal, tras haber sido “lavado” una y otra vez el

capital sucio hasta que la riqueza haya sido alejada lo suficiente de su procedencia ilegal como para que las diferentes instancias de control
no puedan identificar su verdadera naturaleza.

175
LAVADO DE ACTIVOS

por tal razón, constituye el aspecto esencial alrededor del cual pivotan el resto de los
elementos que conforman la estructura típica del blanqueo (López y Goite, 2017).
Como se ha referido con anterioridad, el desarrollo evolutivo de este supuesto delictivo no se
trata de un fenómeno reciente, como tampoco es nueva la preocupación que ha emanado,
tanto nacional como internacionalmente, respecto al mismo, debido a los graves daños que
ha ocasionado en las economías de numerosos países.

La trascendencia criminológica del lavado de capitales ha evolucionado en directa relación

con el aumento de los niveles de circulación económica, que ha posibilitado y generado el
crimen organizado, posiblemente, potenciado por los efectos nocivos de la llamada
“globalización” que también ha llegado al fenómeno criminal. (Rodríguez, 2005). El delito de
lavado de dinero constituye una figura indisolublemente ligada a la corrupción en más de una
de sus facetas: económica, política, administrativa, etc.

Uno de los principales efectos nocivos del delito de lavado de activos, es precisamente su
función como potenciador y estimulador de la delincuencia organizada, la cual representa
otra forma de criminalidad de gran alcance e impacto perjudicial para la sociedad. Así expresa
Chiriboga (2015), que los Estados y sus Gobiernos disponen de pocas alternativas para
enfrentar la delincuencia transnacional organizada. Aquello que la sustenta, determina su
expansión monumental y su ubicuidad es el dinero, las finanzas ilegales de que se alimenta.

La delincuencia económica organizada, de conjunto con el lavado de activos, representan las

más graves de las transgresiones a la economía de los Estados contemporáneos, pues, el
cúmulo de dinero que pueden abarcar sus responsables, llega a ser el equivalente a cientos de
salarios anuales de trabajadores estatales, cuestión que puede desestabilizar toda la economía
de un país.

Respecto a este particular, es importante destacar las formas más perjudiciales de operación
del lavado de activos, entre las cuales podría mencionarse el desarrollado de este por
funcionarios públicos del Estado - dígase dirigentes de empresas, funcionarios políticos o del
gobierno en general -, situaciones en las cuales son utilizadas empresas o negocios
aparentemente “legales” como fachada para la ejecución del lavado de activos. De ahí, que, la
tarea del Estado en la represión de estos delitos viene a complejizarse en la actualidad, toda
vez, que, el fenómeno delictivo puede encontrarse en su propio seno. Estas situaciones se
presentan como grandes detonantes de elementos perjudiciales al Estado, pues, ponen en tela
de juicio la confianza de la ciudadanía en el gobierno y sus representantes, así como,
provocan las grandes crisis económico-financieras, que pueden llevar a la quiebra los grandes
negocios y empresas trasnacionales y multinacionales.

En el presente, los Estados actuales han desarrollado importantes estrategias para combatir el
fenómeno transnacional del lavado de activos provenientes de organizaciones delictivas, o
sea, el origen ilegal y su aspiración – por vías de diversas truculencias, el apoyo del mercado
extra bancario y la persistencia de paraísos fiscales - a convertirse en capitales legales e
introducirse en el mundo de la competencia económica lícita, en condiciones de privilegio
(Chiriboga, 2015).

Bajo estos supuestos, es posible concluir, que la finalidad objetiva del lavado de activos,
resulta ser siempre, la inserción al sistema económico-financiero legal de los intereses
emanados de los ilícitos anteriores, o en el caso simplemente de los activos, como afirma
Marengo (2014): “la característica fundamental de los activos a lavar es, precisamente, su

176
 IPDG - PERÚ

origen delictivo o, con mayor precisión, las actividades ilegales que hicieron posible la
obtención de tales activos”.

El lavado de dinero en la generalidad de los casos se asocia a delitos como el tráfico de

drogas, de armas, de fuerza de trabajo y a la trata de personas, entre otros. En especial, el
tráfico de drogas representa un negocio muy rentable, que se sitúa por encima del tráfico de
armas e hidrocarburos, así como de otras actividades, inclusive, lícitas. Poderosa arma capaz
de desestabilizar a todo un mercado, como asevera Bermeo (2015), es una actividad que
permite la penetración del narcotráfico – como otro de los grandes males sociales – en todas
las esferas de la vida social y que garantiza que las economías ilegales crezcan, se formalicen y
se reproduzcan con éxito.

Uno de los eslabones más importantes del ciclo del narcotráfico es, precisamente, el lavado
de activos, puesto que allí se efectiviza el negocio (Bermeo, 2015). Kaplan (1996) explica que,
el dinero proveniente del narcotráfico es la sangre vital de los cárteles, sin el lavado de
dólares el negocio se arruinaría. Es parte esencial de un ciclo de
acumulación/transformación/reinversión, utilizado directamente por los narcotraficantes o
por empresas ilegales altamente especializadas en las finanzas.

En un sentido general, el lavado de activos, se desenvuelve hoy en un mundo tecnológico, el

cual ha permitido y ofrecido mayores mecanismos y formas de lavado, ha posibilitado la
autentificación de fondos de procedencia ilegal, además de haberse desarrollado en la
actualidad diversas formas de producirse este fenómeno898. La premura con que los delitos de
esta naturaleza se adecuan a la celeridad y facilidad de las nuevas formas de finanzas
electrónicas es una peculiaridad del mundo actual. La extensión y modernización de estos
hechos delictivos ha llegado a burlar toda norma de seguridad o control, consumándose la
acción delictiva, la cual provoca serios daños sociales, además de colocar a cualquier país en
una grave crisis económica.

El lavado de activos representa toda una deformación en la estructura de la economía estatal,

es el causante de grandes faltas de determinados bienes y servicios públicos que se prestan a
la población, contribuye al enriquecimiento de una minoría que vive de las actuaciones
delictivas y empobrece a la ciudadanía, y pervierte y corrompe a los funcionarios públicos y
autoridades de la administración del Estado. El lavado constituye la principal fuente de
fortalecimiento de un mercado ilícito, un mercado que no conoce de límites ni medidas.

Los actuales estudios y análisis respecto a los métodos de transferencia bancaria, ligados al
lavado; demuestran que el sistema financiero bancario representa el número uno entre los
métodos más utilizados en el mundo – o el más utilizado – para la legitimación e inserción de
capitales de origen delictivo, de ahí que los paraísos fiscales899 se han visto en la obligación de
898 Formas de Lavado de dinero según las tendencias de la actualidad:
-Fraccionamiento: Introducción de dinero en el mercado mediante varias transacciones, en complicidad con empleados de instituciones
financieras. La complicidad puede darse por extorsión o por soborno.
-Licuado: Mezcla de dinero ilícito con dinero de empresas legales, que luego es presentado como rentas de la empresa. También se
manifiesta a través de transacciones cuando el vendedor, con conocimiento de la procedencia ilegal del dinero, vende bienes a precios por
encima de su valor comercial, quedándole la diferencia como comisión. El blanqueador, luego vende esos bienes a precio de mercado y
obtiene dinero lícito.
-Contrabando de dinero: Transporte de dinero físico desde el exterior hacia un país. Transferencias bancarias o electrónicas: Se realizan a
través del internet, moviendo fondos ilícitos desde una entidad bancaria a otra o entre empresas.
-Doble facturación: Facturación falsa de importaciones o exportaciones en que se declaran montos ficticios, de modo que el dinero ilícito
aparece como la diferencia entre la sobrefacturación y el valor real.
-Garantías de préstamos: Otorgamiento de garantías para luego pagar dichos préstamos.
-Amnistías fiscales: Decisión política tomada por los Estados.
899 Los paraisos fiscales son un territorio o Estado que se caracteriza por aplicar un régimen tributario especialmente favorable a los

ciudadanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el mismo. Típicamente estas ventajas consisten en una exención
total o una reducción muy significativa en el pago de los principales impuestos.

177
LAVADO DE ACTIVOS

aplicar nuevos regímenes y formas de control para reforzar la seguridad, esto en parte,
debido a la influencia de las instituciones internacionales cuando se han pronunciado
respecto al tema. Sin embargo, el círculo del accionar delictivo no se detiene ahí, toda vez
que, en base a estos nuevos controles y medidas establecidas, se han creado nuevos métodos
de legitimación de capitales mediante sectores económicos paralelos y la manipulación
tecnológica para mejorar las formas de inserción en el sistema financiero legal.

La trascendencia que puede adquirir este fenómeno ilícito es infinita, pues, ninguna función
económica, ya sea estatal o particular, así como las propias instituciones jurídicas, están
exentas de ser manipuladas a tales fines. En este ilícito de lavado de activos adquieren
relevancia tanto las pequeñas como las grandes operaciones, ya que, en definitiva, siempre
repercutirán de algún modo en el funcionamiento institucional, afectando la calidad de vida
económica, y fomentando la inseguridad en la ciudadanía. El lavado, implica una forma de
evasión de la administración de justicia; de forma tal que esconder el delito, así como, que sus
autores sean expuestos, forma parte del propio acto delictivo.

En el marco internacional también han sido grandes las preocupaciones respeto al desarrollo
de este cuerpo delictivo en específico, debido a los enormes daños anteriormente citados que
puede provocar, es por eso que numerosas instituciones y organismos internacionales se han
pronunciado respecto al tema, orientando y normando los regímenes legales adecuados para
la prevención del lavado.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), 900 las Naciones Unidas en varias de
sus convenciones, el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos (OEA), la
Organización Internacional de Policía Internacional (INTERPOL), entre otros organismos y
organizaciones internacionales, se han pronunciado en contra este mal que acarrea a la
humanidad.

La Convencion realizada en Viena en 1988, con respecto al objeto material del lavado de
activos, sostuvo que debe entenderse por “bienes” a los activos de cualquier tipo, corporales
o incorporales, muebles o raíces, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos
legales que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Por parte del
Consejo de Europa, similar terminología ha sido empleada para conceptualizar al objeto
material del lavado de activos.901

De manera general, se puede concluir que el lavado de activos representa un hecho altamente
perjudicial para la estabilidad del Estado, y, que, como afirma Rodríguez (2005), el lavado de
activos es un fenómeno de naturaleza internacional. Es por ello, que las grandes iniciativas
adoptadas para enfrentarlo, normativas o no, tengan igual dimensión o alcance. No obstante,
la detención y prevención de estos delitos no debe ser solo preocupación del Estado, sino

900 El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), con sede en París, formado en 1989, en aras de aumentar y fortalecer la
prevención del lavado de activos, ha concebido una definición para trabajar sobre este delito, al entenderlo como: a) la conversión o
transferencia de propiedad, a sabiendas de que deriva de un delito criminal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o
el ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su accionar; b) la ocultación o
disfraz de la naturaleza real, fuente, ubicación, disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que
derivan de ofensa criminal y; c) la adquisición, posesión o uso de bienes, con el conocimiento al momento de su recibo, que deriva de una
ofensa criminal o de la participación en algún delito.
901 En el Convenio de Estrasburgo, relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito (del 8 de noviembre

de 1990), se estableció que se entenderá por «producto» a «todo provecho económico derivado de un delito» (artículo 1, literal a) y por
«bienes» a «los de cualquier naturaleza, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, y los documentos o instrumentos legales que
demuestran algún título o participación en estos» (artículo 1, literal b). En el Convenio de Varsovia, relativo al blanqueo, seguimiento,
embargo y comiso de los productos del delito y a la financiación del terrorismo (del 16 de mayo de 2005), es idéntica la conceptualización
de los «bienes» (artículo 1, literal b), mientras que con relación a los «productos» se hace expresa precisión que estos podrán derivar, incluso,
indirectamente, del delito fuente (artículo 1, literal a).

178
 IPDG - PERÚ

que la sociedad debe estar completamente implicada e identificada con los daños que causa el
lavado, convirtiéndose la población en el respaldo del Estado en su accionar, a fin de dar
legitimidad a todo acto que se tome como freno al mismo.

Esta realidad es la que ha motivado a la comunidad internacional a estructurar un marco

jurídico que permita a los Estados contar con instrumentos normativos, de naturaleza
multilateral o bilateral, que posibiliten una eficaz cooperación o asistencia judicial
internacional para la detección, incautación y posterior decomiso de los bienes objeto del
proceso de lavado de activos, sin importar los lugares donde se encuentren, así como la
ubicación de pruebas que sirvan de soporte a los procesos penales (Rodríguez, 2005). Al
tenerse en cuenta que el lavado de dinero se trata de un delito transnacional, se subraya la
necesidad de que las conductas delictivas cometidas en el extranjero califiquen como delitos
precedentes de la actividad blanqueadora.902

III. EL LAVADO DE ACTIVOS: SU EXPRESIÓN EN AMÉRICA LATINA.

En la América Latina y el Caribe, la ineficiencia de los organismos estatales y de la justicia a la

hora de investigar, perseguir y sancionar delitos de gran impacto económico, ha quedado
demostrada en más de una ocasión, y, es ya imprescindible una búsqueda de solución
creativa. Lo anterior ha estado determinado, en gran medida, por la presencia en los órganos
y organismos estatales, de funcionarios corruptos que constituyen los principales
beneficiarios por la comisión de delitos contra el patrimonio público y la economía nacional
de sus respectivos países. Ante este fenómeno delictivo, también han sido muchas las
medidas y normativas tomadas en el marco estatal para la prevención y lucha contra el lavado
de activos, pues, tal y como afirma Reineri (2015): “debe procederse a incrementar el control
del Estado en las transacciones que se realizan a través de los sistemas legales de
transferencias, generar una coordinación con los países de la región, sobre todo si sabemos
que USD 400.000 millones se mueven en América Latina producto del lavado de dinero, lo
que representa el 7% del PBI latinoamericano”.

Los sujetos que se dedican al desarrollo de este fenómeno delictivo se ven favorecidos por la
diversidad de las regulaciones respecto al lavado en los diferentes ordenamientos jurídicos,
toda vez que las carencias de contenido, así como la debilidad institucional, les permite evadir
a las autoridades, sacando provecho de los vacíos legales que tiene determinado país, sobre
todo, en los países latinoamericanos donde el progreso y la efectividad de las normas
jurídicas se ha visto limitado por la propia situación económica. La diversidad legislativa
nacional respecto a este delito es muy amplia, algunos ordenamientos más que otros valoran
el castigo a las personas jurídicas por casos de lavado de dinero.

En correspondencia a los textos normativos nacionales, aunque de disimiles formas, la mayor

parte de los ordenamientos jurídicos latinoamericanos incorporan en la normativa penal las
diferentes tipologías reconducentes del lavado de activos, a modo de ejemplo podrían citarse
los Códigos Penales de México, El Salvador, Panamá, Colombia, Perú y Argentina.

En el marco internacional de América Latina, igualmente ha resultado una preocupación

extrema el asunto de lavado de activos, así como los delitos subyacentes a él, aún más en los
países mayormente afectados por la crisis económico-financiera. En este sentido, igualmente,
han sido muchas las asociaciones, tratados y congresos internacionales en pro de la

902Las Convenciones de las Naciones Unidas sobre la Delincuencia Organizada Transnacional y contra la Corrupción, así como las
Cuarenta Recomendaciones del GAFI - principales instrumentos internacionales que en el orden global se ocupan de la prevención y
enfrentamiento de este fenómeno criminal-, representan los dos ejemplos más significativos que evidencian esta consideración.

179
LAVADO DE ACTIVOS

prevención y lucha contra este fenómeno económico, tal es el caso del GAFILAT903, la que
instituye una organización intergubernamental de base regional que agrupa a diecisiete países
de América Latina: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana y
Uruguay, con el propósito de combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, a
través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales contra ambos temas y
la profundización en los distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros.

Es debido a estas características y al impacto internacional del lavado de activos, que no

puede realizarse con precisión una cuenta clara aproximada de la magnitud del problema
mundial que genera, pues las actuales condiciones sociales y tecnológicas colaboran a que sea
más fácil para las personas y asociaciones que se dedican a esta actividad ilícita, evadir y no
dejar rastros de sus gestiones.

Según lo declarado por Calvin Wilson, Director del GAFIC, a un medio televisivo de
Venezuela, en ocasión de celebrarse la XXXIV Reunión Plenaria y la XVIII Reunión del
Consejo de Ministros del GAFIC, en Islas Caimán, el lavado de dinero en el mundo asciende
a 500 mil millones de dólares anuales. En este sentido, vale destacar que, en el mundo, y
particularmente, en América Latina, los tres principales delitos predecesores del lavado de
activos son: la venta de drogas, la corrupción en autoridades públicas y la evasión fiscal.

En este sentido, y dadas estas condiciones, se fundaron otros órganos regionales

internacionales similares al GAFI, las cuales daban participación a otros países del mundo en
los cuales tienen palabra, pero no voto. Estas instituciones han sido organizadas
geográficamente de forma tal que quedasen en América Latina, el Grupo de Acción
Financiera de Sudamérica. (GAFISUD), y el Grupo de Acción Financiera del Caribe.
(GAFIC), mencionado anteriormente.

Estos factores exponen a Centroamérica a amenazas globales que se suman a

vulnerabilidades que arrastra históricamente, como lo son los déficit sociales históricos de
altos niveles de exclusión social y desigualdad, además, de que el istmo de Panamá se ha
convertido en el territorio más violento de América Latina y en una de las zonas más
inseguras del mundo

En este marco, Maldonado (2015) explica que, sin perjuicio de la posición que se asuma, y de
lo expuesto, tanto en América latina como en Europa, se trata de imponer herramientas
jurídicas independientemente de otras figuras penales, civiles y/o administrativas, con el afán
de extinguirle a los delincuentes u organizaciones criminales, el dominio a favor del Estado
de los bienes inmuebles o muebles registrables, u otros bienes de importante valor
económico, como las obras de arte.

Este escenario del lavado de dinero en América Latina, ciertamente es un generador de

incertidumbre, pues, no es posible tener una idea precisa sobre el monto exacto que podría
estar moviendo la delincuencia organizada en todo el continente, y consecuentemente, el
daño que este podría provocar a la economía de cualquiera de las repúblicas. Esta situación
debe ser el factor decisivo en los tiempos actuales, que convoque a todos los sectores sociales

903 Participan como observadores los gobiernos de Alemania, Francia, España, Estados Unidos, y Portugal, así como las organizaciones
internacionales siguientes: Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera,
Fondo Monetario Internacional y la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC). También asisten a sus reuniones,
como organizaciones afines, el Grupo de Acción Financiera sobre lavado de dinero (GAFI/FATF), el Grupo de Acción Financiera del
Caribe (GAFIC/CFATF) y la Organización de Estados Americanos a través del Departamento contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (DDOT/OEA).

180
 IPDG - PERÚ

al conocimiento y respaldo, tanto de los Estados, como las instituciones internacionales que
buscan reprimir este quehacer delictivo que solo existe como perjuicio de los pueblos de la
región.

Sin antecedentes en los diferentes que han regido los destinos del Derecho Penal cubano, la
criminalización del lavado de activos aparece por vez primera en el ordenamiento punitivo
patrio, bajo en nomen iuris de lavado de dinero, de la mano de la Ley No. 87 del 16 de febrero
de 1999.904 Esta disposición normativa introdujo al título XIV del Código Penal905 “Delitos
contra la Hacienda Pública”, el capítulo II “Lavado de Dinero”, recientemente modificado
por el Decreto Ley No. 316, de 7 de diciembre del 2013, 906 modificativo del Código Penal y
de la Ley contra Actos de Terrorismo.

Esta modificación legislativa estuvo determinada, en el orden sustantivo, por las presiones
políticas que recayeron sobre la Isla, a partir del mes de junio de 2011, cuando el Grupo de
Acción Financiera Internacional incluyó al país en la lista negra de países no cooperadores
(NCCT) bajo el argumento de que el marco legal interno en materia de prevención y
represión del lavado de activos no se adecuaba a las Cuarenta Recomendaciones.

A partir de las serias implicaciones económicas que este acontecimiento revistió para la
nación, por los límites que ello suponía en lo relacionado con el comercio internacional,
Cuba asumió compromiso político al más alto nivel en orden a desarrollar un marco legal e
institucional orientado a la prevención y enfrentamiento del lavado de activos, y en esta línea
se adoptó un plan de medidas orientado a la reordenación normativa tanto en el orden penal
como en sede administrativa, cuya implementación permitió que el país dejara de ser
señalado por el GAFI y se excluyera de sus mecanismos de monitoreo bajo el entendimiento
de que la legislación cubana se adecúa, en términos básicos, a los estándares internacionales.

En el actual Código Penal cubano, específicamente, en el artículo 346, se tipifica el delito de

lavado de activos como figura delictiva que protege el bien jurídico “hacienda pública”. El
sujeto activo se trata de un sujeto general, teniendo en cuenta que puede tratarse de cualquier
persona. Los verbos rectores que acoge el tipo penal son: adquiera, convierta, transfiera,
utilice o tenga en su poder, encubra, oculte o impida.907
904 Se trata de la Ley No. 87, del 16 de febrero de 1999, modificativa del Código Penal, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición
Extraordinaria, La Habana, 15 de marzo de 1999.
905 Se refiere de la Ley No. 62, de 29 de diciembre de 1987, Código Penal, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición Especial, La

Habana, 30 de diciembre de 1987.

906 Se trata del Decreto-Ley No. 316, del 7 de diciembre del 2013, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,

No. 44, del 19 de diciembre del 2013.

907 Artículo 346.1. El que adquiera, convierta, transfiera, utilice o tenga en su poder recursos, fondos, bienes, derechos, acciones u otras

formas de participación a ellos relativos, o intente realizar estas operaciones, con el propósito de ocultar o disimular su origen ilícito, o con
conocimiento o debiendo conocer, o suponer racionalmente por la ocasión o circunstancia de la operación, que proceden directa o
indirectamente de actos relacionados con el crimen organizado, la delincuencia transnacional, el tráfico de artículos robados, o con los
delitos de tráfico ilícito de drogas, fabricación, tráfico ilícito de armas, sus piezas o componentes, tráfico o trata de personas, venta y tráfico
de menores, extorsión, terrorismo, financiamiento al terrorismo, proxenetismo, corrupción de menores, cohecho, exacción ilegal y
negociaciones ilícitas, tráfico de influencias, estafa, falsificación de monedas, tráfico ilegal de monedas, divisas, metales y piedras preciosas,
contrabando, transmisión, tenencia ilegal de bienes del patrimonio cultural y falsificación de obras de arte, sacrificio ilegal de ganado mayor,
falsificación de documentos públicos, falsificación de documentos bancarios y de comercio, evasión fiscal, insolvencia punible,
enriquecimiento ilícito, malversación, apropiación indebida, actos en perjuicio de la actividad económica o de la contratación, lesiones
graves, homicidio, asesinato, privación ilegal de libertad, toma de rehenes, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación
en las personas y hurto, incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años.
2. En igual sanción incurre el que encubra, oculte o impida la determinación real de la naturaleza el origen, la ubicación, el destino, el
movimiento o propiedad verdadera de los recursos, fondos, bienes o derechos a ellos relativos, a sabiendas o debiendo conocer o suponer
racionalmente, por la ocasión o circunstancia de la operación, que procedían de actos referidos en el apartado anterior.
3. El que cometa los delitos previstos en los apartados anteriores formando parte de un grupo organizado, o cuando estos constituyan actos
asociados a la corrupción o que dañen la flora y la fauna, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años.
4. Si los hechos referidos en el apartado que antecede se cometen por ignorancia inexcusable, la sanción será de dos a cinco años de
privación de libertad.
5. Los delitos previstos en este artículo se sancionan con independencia de los cometidos en ocasión de ellos.
6. A los declarados responsables de los delitos previstos en los apartados anteriores se les impone, además, la sanción accesoria de
confiscación de bienes.

181
LAVADO DE ACTIVOS

IV. LA ACTUACIÓN JUDICIAL EN LA PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL

LAVADO DE ACTIVOS.

Uno de los elementos más importantes del Estado que debe fortalecerse en todo momento
para la lucha contra el lavado de activos, es precisamente el Poder Judicial, toda vez que
descansará en manos de este, la efectividad de la investigación y condena de este fenómeno
delictivo. Como máxima representación de la legalidad y guardianes por excelencia de la
Constitución, en definitiva, serán los jueces, conjuntamente a las autoridades investigativas y
la Fiscalía, los que harán posible la total transparencia del imperio de la ley, que se instituyen
en pilares fundamentales del Estado de Derecho en sus diversas acepciones.

Los poderes judiciales, como instituciones, desde su propia configuración solo persiguen un
objetivo, el completo sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos al más estricto
cumplimiento de la ley. Sin embargo, esta objetividad de los poderes judiciales se ha visto
seriamente socavada, pues la crisis económica y daños financieros subyacentes al delito de
lavado de activos, funcionaron como grandes promovedores de la corrupción, no solo
político y administrativa sino también judicial.

Ciertamente, el fenómeno de la corrupción de los funcionarios judiciales como consecuencia

del lavado hace que el daño social sea aún más fuerte, pues, las resoluciones y sentencias de
los jueces corrompidos, pueden lesionar derechos fundamentales, y también a la misma
economía de instituciones y empresas estatales al servicio de la población o de entidades
subvencionadas por el Estado o que gozan de una concesión administrativa. Como refiere
Vergara (2012), el crimen organizado es un sistema basado en relaciones complejas que
conectan el mundo legal con el ilegal, del cual forman parte políticos, jueces y fiscales, que
están dispuestos a modificar decisiones y sentencias por dinero; así como policías y personal
militar implicados en estas actividades.

Desde otra arista, también es posible observar la problemática de la amenaza que

representaban los jueces para estas organizaciones delictivas, pues, solamente los jueces
completamente comprometidos a la ley y la justicia al frente de una investigación por delito
de lavado de dinero, podría hacer efectiva la legalidad y la justicia social. Esta situación de
peligro para la delincuencia organizada, generó en determinado momento, que su principal
objetivo fuera limitar, corromper o incluso asesinar a los jueces; siendo su principal método
de accionar el de hacer presión al juez mediante amenazas tanto a sus familiares como a sus
propias vidas.

Esta situación, en los últimos años ha despertado la necesidad de que el Estado invista de
mayor protección a sus jueces, especialmente en la jurisdicción penal, los que juzgan e
investigan los grandes casos por corrupción, delincuencia organizada o lavado de activos. Sin
embargo, esta preocupación en la actualidad, ha superado los límites estatales, pasando a ser
un tema de interés internacional.908

En el marco internacional de la doctrina, se ha discutido mucho sobre la sujeción de los

jueces a la ley, y la concesión de determinadas facultades de los mismos ante los casos de
lavado, en tal sentido, dice Zaragoza (2007) que:
908Formacion Avanzada para Jueces y Fiscales en Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, conjuntamente con el GAFI y otros organismos y
organizaciones internacionales de carácter universal y regional se han enfocado en la lucha contra la corrupción y otros graves delitos.
También, en numerosos congresos y eventos internaacionales el tema ha gozado de prioridad como ha sido el caso del “Taller Regional
Anti-Lavado de Activos para Jueces y Fiscales” organizado por la Secretaría de Seguridad Multidimensional de la Organización de los
Estados Americanos y el Gobierno de Canadá, con el apoyo de la Fiscalía General de la República de Costa Rica desarrollado del 26 al 28
de abril de 2016.

182
 IPDG - PERÚ

“los jueces y tribunales que conozcan de la causa tienen la potestad de declarar la nulidad de
los actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o
modificado la titularidad real o derechos relativos a los bienes. Con esta medida se refuerzan
indudablemente las facultades de la jurisdicción penal para hacer frente a la ingeniería
financiera que habitualmente es utilizada para ocultar patrimonios ilícitos y eludir las
responsabilidades pecuniarias en los procesos penales”.

Por estas razones resulta de extrema importancia la preparación respecto a este tipo delictivo,
no solo para los jueces, los cuales deben estar instruidos para afrontar este fenómeno en los
tribunales, sino, también, para los abogados, fiscales, asesores jurídicos, notarios, banqueros,
entre otros, los que sin duda, deberían de tener conocimientos específicos encaminados a sus
funciones, con miras a prevenir la ejecución del lavado de activos.

La participación de los jueces, desde el inicio de la propia investigación resulta un factor

crucial para la veracidad de la misma, evocando al mentado principio de inmediación, el cual
establece la presencia ininterrumpida del juez en todo momento del proceso, tanto desde la
fase investigativa, pasando por la probatoria hasta que se dicte la sentencia, debiendo ser el
propio juez que presencia el juicio oral y la práctica de las pruebas quien emita el fallo.

Respecto a la actuación de los jueces, expresa Maldonado (2015), que el bagaje legal existente
en el derecho positivo, es suficientemente amplio y claro como para que los fiscales y jueces
actúen contra los delincuentes u organizaciones criminales, en lo que respecta al lavado,
blanqueo, o legitimación de activos provenientes de delitos, sin transgredir normas de
raigambre constitucional. Además, sería importante que, en el futuro, no se sancionen y
promulguen más leyes que faciliten la repatriación de dinero que se tiene en el extranjero,
pues ello facilitaría, sin dudas, la entrada de dinero mal habido desde cualquier país.

El mundo, ciertamente, lleva mucho tiempo enfrentando el fenómeno del lavado de activos,
a lo que colaboraba hoy en día las nuevas tecnologías. Para su enfrentamiento, por vía
académica, es necesario buscar los métodos de capacitación sobre este peligroso delito para
todo tipo de profesiones, comenzando por los juristas, esencialmente, por los jueces, toda
vez que se hace necesario que los funcionarios judiciales amplíen cada vez más su
conocimiento y cultura respecto al tema. De igual forma se contribuiría al enfrentamiento al
aumentar las investigaciones y publicaciones científicas en aras de llevar el conocimiento
sobre el lavado a todos los sectores sociales.

No menos importante resulta resaltar las ideas de Rusconi (2005) cuando manifiesta, que es
necesario proponer el desarrollo de una verdadera dogmática de la interpretación del delito
de lavado de dinero, que permita mejorar las técnicas hermenéuticas de quienes, en definitiva,
son los que deben llevar la subsunción de la norma a los casos concretos: los jueces. El
impulso práctico de esta idea contribuiría a alcance de positivos resultados.

Otro supuesto para la contraofensiva está basado en la colaboración judicial y fiscal a nivel
internacional, por ejemplo, la fase de investigación puede ser dirigida por la Fiscalía o
Ministerio Público, constituyéndose grupos especializados de investigaciones y rastreo, bajo
la dirección de los fiscales, pero controlados por los jueces, a los fines de que estas acciones
no puedan salirse del marco legal y constitucionalmente establecido.

En sentido general, tanto desde el ámbito internacional como nacional, resulta una necesidad
imperiosa, el fortalecimiento de los poderes judiciales, toda vez que serán estos quienes
podrán garantizar la efectividad de la investigación y la aplicabilidad de la ley, además de

183
LAVADO DE ACTIVOS

evadir que los resultados de la misma puedan ser blanco de vicios por conflictos de intereses,
ya sean económicos o políticos, sobre todo, en los casos que sean objeto de la investigación,
precisamente los funcionarios o las instituciones públicas.

Los jueces constituyen la mejor y más eficiente arma del Estado de Derecho contra el lavado
de activos y sus delitos subyacentes, instituyéndose en los máximos representantes de la
justicia que espera la población y que es respaldada por la misma, de ahí que resulte de
extrema importancia prestar atención a los principios que amparan la actuación judicial, así
como la eficacia de los mismos, que, a su vez, constituyen pilares fundamentales no solo del
Estado de Derecho, sino también de la democracia.

V. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL COMO GARANTÍA DE LA LUCHA

CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS.

Los principios que amparan la actuación judicial han sido tema de análisis doctrinal durante
mucho tiempo, quizás, debido a la preponderancia que alcanzaba el Poder Judicial con la
configuración de la separación de poderes del Estado, tomando un nivel facultativo capaz de
someter a los restantes poderes. A simple vista podría parecer esto un empoderamiento o
supremacía del Poder Judicial por encima del resto, sin embargo, el judicial es un poder, que
por su propia naturaleza se constituye con límites intrínsecos a su misma razón de ser – se
podría plantear que existe un sistema de contrapesos interno del Poder Judicial – pues, las
decisiones de los funcionarios judiciales, aún más en la actualidad, obedecen a un criterio de
jerarquía, quedando subordinados a instancias superiores con facultades de revocación de lo
dispuesto por los de menor instancia; situación que hace difícil la existencia de un Poder
Judicial empoderado, totalitario y absoluto, ya que, la razón de ser de este, además de la
defensa de los derechos fundamentales, es controlar al resto de los poderes públicos.

Esta situación del Poder Judicial, ha constituido el móvil para que el resto de los poderes
públicos, en especial el Poder Ejecutivo y los restantes poderes políticos, busquen la forma
de limitar las actuaciones judiciales, o al menos de condicionarlas, transgrediendo así, uno de
los principales y más importantes principios de la actividad judicial, el principio de
independencia judicial.

Las transgresiones contra el principio de independencia judicial, a lo largo de la historia,

siempre se han motivado en el aquel, de que los jueces no interfieran en asuntos de los altos
cargos políticos y ejecutivos del Estado, por cuanto estos podrían servir como freno de su
actividad, aún más si se trataba de ilícitos como el lavado de activos, donde suele verse
involucrada enormes cantidades de dinero. En la historia del Poder Judicial, especialmente en
América Latina, es importante decir que, por esta situación de conflictos de intereses, el
judicial fue visto por mucho tiempo como un mero anexo o apéndice de los poderes
ejecutivos, toda vez que quedase su voluntad jurisdiccional a merced de la voluntad política
de los Estados.

En la actualidad, ciertamente, se ha producido un cambio de esta forma de agresión contra el

principio de independencia judicial, esto debido a los constantes cambios que ha sufrido el
Derecho Constitucional, además de la imposición del Estado de Derecho, donde sería, el
judicial uno de los más importantes pilares en el sostenimiento del mismo. Este cambio
consistió en, que, las agresiones a la independencia judicial dejaron de cometerse de una
forma abierta, donde cuyo objetivo era limitar el actuar de los jueces para que no pudieran
intervenir en los asuntos de los altos cargos políticos, pasando a producirse de una forma
más pasiva, de tal forma que se tratase de insertar a funcionarios políticos en las máximas

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 IPDG - PERÚ

instituciones del Poder Judicial para mantenerlo controlado, o más bien, para politizarlo
desde su propio interior, donde quedase sometido a la voluntad política exclusivamente, así
los jueces no podrían investigar o conocer de los casos donde estuvieran involucrados altos
funcionarios.

Otro de los elementos que se ha manejado en el mundo respecto a las nuevas formas de
politizar el Poder Judicial es mediante la elección de los jueces, toda vez que quedase
consagrado en las formas de gobiernos parlamentaristas, la elección de los jueces por el
parlamento, y en la forma de gobierno presidencialistas la elección de los máximos cargos
judiciales las efectuaría directamente el presidente. En otras palabras, en ambas formas
concebidas hasta el momento los poderes de naturaleza política designan al Poder Judicial y
su composición.

Estas fórmulas de designación por el Poder Ejecutivo o el Legislativo también pueden

generar efectos sobre la influencia del poder en la actuación y la libertad de decisión,
argumentando que puede crearse dependencia respecto al órgano u órganos que intervienen
en la elección o designación.

Debido a estas razones es que se han creado situaciones de mucha controversia para la
comunidad jurídica, por cuanto estaba presente la gran afectación que sufría la independencia
judicial, lo que podría señalar un enorme peligro si se traen a debate las posibilidades de la
existencia de la corrupción político-administrativa o el desarrollo del lavado de activos por
parte de altos cargos políticos; situación donde estarían los jueces atados para poder actuar
contra estos ilícitos, pues estarían sometidos a la misma voluntad política que desarrollase el
delito, quedándose afectada su función como garante de la justicia y la paz.

En este sentido, Prieto (2013) considera, que los jueces deben ser entes sociales que actúen
sin parcializaciones, solo así los órganos de justicia podrán ser los garantes de los derechos e
intereses individuales o colectivos y aseguradores de la observancia de los deberes y
obligaciones, si actúan con objetividad e imparcialidad, y por ende sujetos solo a la
Constitución y demás disposiciones legales.

De igual manera, resulta importante destacar que bajo ninguna circunstancia se pueden ver
por separado los conceptos de Poder Judicial e independencia judicial, pues como expresaba
Valiente (1996), el Poder Judicial y la independencia judicial, son términos reconducentes,
que, solamente coexistiendo, existen.

Este escenario permite observar que en la historia institucional de este principio,

especialmente en Latinoamérica, se ha caracterizado por muy bajos niveles de independencia,
pues, su posición de poder ha constituido un claro objetivo para los poderes legislativo y
ejecutivo, los cuales han ejercido presión no solo desde el punto de vista político, sino
también económico, con la única finalidad de someter la voluntad del Poder Judicial a una
voluntad política primaria, delegando la suya propia en una voluntad jurídica secundaria, por
lo que el Derecho instituido en los funcionarios judiciales debía responder a los intereses
políticos de los dos restantes poderes. No obstante, han sido muchos los criterios y reclamos
de la academia, la que ha percibido la situación existente de los poderes judiciales.

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LAVADO DE ACTIVOS

En el marco internacional,909 igualmente, se ha constituido como tema muy puntual la

necesidad del principio de independencia judicial como límite al ejercicio arbitrario de los
poderes públicos, lo que implica un rescate de facultades del mismo Poder Judicial, que
debido a su politización se han ido perdiendo en el tiempo. Un ejemplo paradigmático de
esto lo constituye el ordenamiento jurídico español, al cual le han sido señaladas grandes
deficiencias en cuanto a la independencia judicial910.

Esta situación permite entrever la gran conexión existente entre el Poder Judicial – los jueces
– la independencia judicial y el ilícito de lavado de activos. Un delito de semejante magnitud
capaz de deformar toda la economía de un ordenamiento jurídico y afectar a toda la
ciudadanía, ciertamente requiere del refuerzo y actualización constante de la independencia
judicial, pues, en definitiva, serán los jueces, quienes por excelencia permitirán la aplicabilidad
de la ley, constituyéndose la independencia judicial en una eficaz alternativa para la
prevención y lucha contra el lavado de activos, la corrupción y la delincuencia organizada.

VI. CONCLUSIONES.

Frente al lavado de activo como una de las más crecientes manifestaciones de la criminalidad
económica transnacional de la contemporaneidad, se requiere del actuar de los poderes
públicos para su enfrentamiento, esencialmente, de la judicatura como garante de la justicia,
la paz y el equilibrio social. En tal sentido, la independencia judicial como principio y garantía
exige respeto y funcionalidad.

VII. BIBLIOGRAFÍA.

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Dogmáticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos”. (5ta ed.), Santo Domingo,
República Dominicana.

909 El Comité de Ministros del Consejo de Europa, mediante la Recomendación General No. 12 del 2010, dice que la independencia judicial
debe constituir la garantía de la libertad de los ciudadanos frente a la administración, la garantía de los derechos fundamentales y los
derechos humanos, y la garantía de la igualdad plena de derechos.
910 El Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) en un informe evaluativo de España en el año 2003 efectuó dos importantes

recomendaciones:
1- Realizar una evaluación del marco legislativo que rige el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y de sus efectos sobre la
independencia de este órgano frente a cualquier influencia indebida, real y aparente, con objeto de corregir cualquier deficiencia que se
detecte y;
2- Se estipulen por ley los criterios objetivos y los requisitos de evaluación para el nombramiento de altos cargos en la judicatura, por
ejemplo, presidentes de las Audiencias Provinciales, de los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo, con
el fin de garantizar que estos nombramientos no pongan en tela de juicio la independencia, la imparcialidad y la transparencia de este
proceso.

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 IPDG - PERÚ

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Nación y a la Ley 25. 246.sobre encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y
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http://www.gafisud.info/pdf/Colombia_4.pdf

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cubana. Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999
http://vsites.unb.br/ceam/nescuba/artigos/pano215.htm

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http://www.superbancos.gob.pa/aspec_prevencion/antilavado.asp Asamblea legislativa ley
Nº41de 2 octubre del 2000 http://gacetas.procuraduria-admon.gob.pa/24152-A_2000.pdf

PERU: Resolución SBS Nº 2108-2011modifican normas complementarias para la prevención

de lavado de activos y del financiamiento al terrorismo y reglas aprobadas mediante las
RR.NºS. 1765-2005Y 775-2008
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documen
to&com=categoria&id=101

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Publicado: Agosto 2019

Este libro se terminó de imprimir
En Agosto del 2019 en los
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