Filosofía del Derecho: Fundamentos y evaluación

Alejandro Martín del Campo López
Filosofía del Derecho

Dr. Javier Espinoza de los Monteros
Clase 1
Jueves 11 de enero de 2018
Reglas
Silencio absoluto durante las clases.

Podemos salir del salón para atender llamadas.
Participar en clase con respeto.
Los contenidos son densos porque es mucha materia.
Hay muchas lecturas: dos artículos por semana. Se hará una cuartilla de resumen, arial 12, 1.5
interlineado.
Se analizarán también teoría de los sistemas sociales.
Evaluación
Tareas y lecturas de 1 a 5 semana: 10%

Tareas y lecturas de 6 al final: 10%
Examen oral medio término: 30%
Examen oral final: 50%
Bibliografía
Niklas Luhmann, El Derecho de la Sociedad. Ed.

Niklas Luhmann, Los Derechos Fundamentales como institución. Ed.
Arthur Kaufmann, Filosofía del Derecho. Ed. Universidad Externado de Colombia.
Raffaele de Giorgi, Ciencia del Derecho y Legitimación. Ed. Universidad Iberoamericana.
Gustav Radbruch, Filosofía del Derecho. Ed. Reus.
Olga Sánchez Cordero, Sociología General y Jurídica, Ed.
Clase 2
Lunes 15 de enero de 2018
FILOSOFÍA DEL DERECHO
¿Por qué el nombre? ¿Del derecho o jurídica? Según sea la noción del derecho será el nombre. Tiene que
ver con una concepción del S. XIX en que el derecho viene identificado con lo que produce el legislador
(filosofía de la legalidad).
Filosofía del Derecho es un término reciente. Ni en la antigüedad ni en la Edad Media no utilizan esta
terminología, no existe la expresión. Lo que se llamaba filosofía del Derecho es lo que se conoce como
derecho natural. Al leer manuales antiguos aparecerá así: Derecho Natural = Filosofía del Derecho.
El término o expresión se le atribuye al gran historiador del derecho que se llama Gustav Hugo. Es
precursor de la Escuela Histórica del Derecho.
¿Qué trata la Filosofía del Derecho? ¿Cuál es el horizonte de comprensión de la Filosofía del Derecho?
Deriva de una gran tradición filosófica. La Filosofía del Derecho se refiere a cuáles son los fundamentos del
derecho, su esencia, y sus principios últimos del derecho. Se pone de frente los problemas fundamentales
del derecho. Se refiere a fundamentos. ¿Cuáles son las tareas de la filosofía del derecho? Son dos:
1. Constituirse una doctrina del derecho justo (doctrina del derecho correcto). Se trata entonces en
una teoría de la justicia. El derecho justo es el fundamento del derecho.
Página 1 de 47

2. Derecho justo que se establece como medida de valoración del derecho positivo (sistema del
derecho). ¿Qué implica? Es una teoría de la validez del derecho.
El problema de los derechos fundamentales radica en estas dos tareas. La Filosofía del Derecho tiene un
carácter altamente operativo en la determinación de lo que es el Derecho Justo, y que éste sea el que
determine jurídicamente cuál es la validez del sistema del derecho positivo.
El gran problema es:
1. ¿Dónde encuentras el derecho justo?

2. ¿Cuáles son los contenidos del derecho justo? Se trata de valoraciones universales y perennes que
nunca cambian; aquellos que son constantes a los que el sistema de normas se tiene que remitir
para que adquiera validez.
3. ¿Qué es el derecho justo? ¿Cuál es la esencia del derecho justo?
El pensamiento jurídico se diversifica en virtud de lo anterior, como:
1. Hay quienes dicen que los fundamentos tienen contenidos universales y absolutos. Es decir, son
contenidos a priori, es decir, son anteriores a alguna experiencia o subjetividad, de las personas o
de los sujetos. No dependen de nadie porque son anteriores a todo mundo. Es el Derecho Natural.
2. Otros dicen que no hay nociones a priori, sino a posteriori. Lo llaman derecho correcto, y el
contenido se construye. Estas doctrinas son las que se llaman teorías procedimentales de la
justicia. Dicen que el contenido se construye mediante un procedimiento (a posteriori). Ejemplos:
a. Teoría del consenso de Jürgen Häbermas. La idea de los fundamentos es absoluto porque
viene construido a través de un consenso por principio de mayorías.
b. Teorías de la argumentación jurídica. Hay diferentes mecanismos para construir el derecho
correcto.
El carácter del derecho es de tipo operativo 1. Todas las técnicas operativas reenvían su validez a ámbitos
de construcción del derecho. El bajo nivel de teoría determina el bajo nivel de la praxis del derecho. En el
pensamiento jurídico el grado de conceptualización ha sido bajo desafortunadamente.
Definición de Filosofía del Derecho: un universo cognitivo que trata sobre el contenido de los
fundamentos del derecho (idea de justicia, de verdad, de bien). Trata del análisis o búsqueda de
fundamentos y de determinación de los mismos. ¿Qué es el derecho? Sobre el derecho se ha dicho que es:
1. Argumentación 6. Moral
2. Conceptos 7. Poder
3. Historia 8. Naturaleza
4. Espíritu del pueblo 9. Principios
5. Escritura 10. Orden coactivo (uso de la fuerza)
Según el profesor: cuando la Filosofía del Derecho nos reenvía a ideas como moralidad, naturaleza,
principios, etc., lo que acontece es que mediante las descripciones las narraciones del derecho se alejan
de lo que es el derecho, y se hace obscuro el concepto. Incluso son descripciones que pueden generar
violencia frente al derecho, y no son neutrales. El punto es que es la idea de alguien, y ya no es universal.
La Filosofía del Derecho se plantea: la verdad, la justicia, validez del derecho, fundamentos, nos reenvía a
ámbitos externos. Pero todo esto le quita el ámbito de autonomía del derecho. La idea de los fundamentos
es nuestro problema.
“Las grandes teorías surgen cuando lo evidente se transforma en un problema”, Lumen. Tratar lo que se
considera como un fundamento como un problema. Al partir de auto-evidencia es partir de presupuestos,
lo cual no se puede cuestionar porque ya está.
1 Está relacionado con la validez y el ser vinculante del derecho.
Página 2 de 47

Lo que tenemos que hacer es problematizar los fundamentos. Según el profesor dice que puede ser que el
derecho no tiene fundamentos. ¿Qué significa? Wittgenstein decía que solo aquello que tiene repuesta es
un problema. Entonces el problema de los fundamentos no es problema porque no tiene respuesta. La
única respuesta que se puede dar es cómo estos fundamentos construidos, y cómo el derecho construye
su auto-fundamentación en su propio sistema.
Así, el derecho no tiene derecho a ser derecho.
La sociedad moderna no persigue fines sino funciones, por lo cual la justicia se vincula más bien hacia la
moralidad.
Clase 3
Martes 16 de enero de 2018
Para las doctrinas a posteriori el fundamento está en la Constitución. Para las doctrinas a priori
fundamentan el derecho positivo en otra escala.
“Ubi societas, ibi ius”. Los grandes problemas son el punto de partida. ¿Dónde inician los Derechos
Humanos? El Derecho es una construcción occidental, y es propia de los romanos. El IUS es una creación
romana, y así el derecho nace con la iuris prudencia, cuando nace una cultura de juristas. No hay una
historia universal del derecho. Así el derecho adquiere estructuras y características propias que no tienen
otros órdenes sociales.
Del siglo V a la Edad Moderna (S. XVIII y XIX especialmente) el derecho deja de ser un orden autónomo
porque se introduce el sistema de la religión y moralidad. Así, el derecho ya no opera con sus mismos
mecanismos. Cuando el poder lo asume el Estado, el Derecho vuelve a ser autónomo.
Aldo Schiavone, Ius: la invención del derecho en occidente.
Cambio del Derecho
El cambio del derecho del siglo XVIII se simplifica puesto que se identifica el derecho en la idea de Ley. Es
decir, la producción normativa del legislador: ley. Cambia de ser una concepción naturalista a positivista.
Las teorías del derecho natural son varias: 1) antiguo; 2) medieval; 3) moderno (y sus diversas
connotaciones).
En los órdenes antiguos primaban ideas de naturaleza, en la Edad Media medianamente también, junto
con la idea teológica. Sin embargo, en la Edad Moderna el fundamento del Derecho es una razón universal
abstracta. La razón es un orden universal que vincula a todos, y de allí se toma el fundamento de los
Derechos humanos. Así, vemos que hay muchas ideas de “naturaleza 2”, puesto que hay muchas teorías a
priori.
Deber ser: es aquello que es así, y que no puede ser de otra manera; es decir, el ámbito de la necesidad
(lo que no cambia ni es mutable; no admite la posibilidad de lo diverso). La filosofía del Derecho apriorista
es una filosofía que puede estabilizar el deber ser, que debe ser así y no cambia. Se atiende a
fundamentos estableces del derecho. En la Edad Media el Derecho funciona a través de construcciones
jerárquica, como: lex naturalis aut lex divina.
La filosofía del Derecho solo tiene sentido en un contexto de derecho natural, en el que hay fundamentos
estables. En el que prima la idea de necesidad y de estabilidad, que tienen fundamentos universales.
Entonces, ésta tiene sentido en órdenes sociales pre-modernos; en los cuales el Derecho no crea sus
propios fundamentos, porque son previos o a priori. La Edad Moderna hace una ruptura y los fundamentos
se desplazan.
2 Orden cósmico, en Dios, en la religión, etc.
Página 3 de 47

En el silgo XVII y XVIII sigue un orden medieval anómalo. Se empiezan a producir las monarquías
absolutas, y paralelamente se desarrolla el pensamiento jurídico diverso a lo que se vivía. La filosofía del
derecho viene desplazada por la ciencia del derecho que es por antonomasia ciencia del derecho positivo.
Se dice que los fundamentos del derecho ya no están más en un orden externo (de la moralidad, por
ejemplo; de la divinidad, en una razón universal abstracta).
Siendo consientes los científicos del derecho, que el derecho de la modernidad no tiene fundamentos
estables, la función de la ciencia del derecho será esconder la ausencia de legitimidad del derecho de la
modernidad. EL DERECHO MODERNO NO TIENE FUNDAMENTO, es un problema de construir legitimación
(esconder la ausencia de legitimidad).
Clase 4
El derecho positivo tiene que estar construido en relación a fundamentos. ¿El fundamento es a priori o a
posteriori? ¿El Derecho debe adecuarse según sus fundamentos? ¿Sobre qué se fundamenta el derecho: la
Constitución o hay algo arriba?
La idea de que el derecho natural es fundamento para el derecho solo se encuentra en sociedades pre
modernas; allí es válido. No existe un sistema de normas como el actual, había un sistema de jerarquías.
Hoy, ¿qué tanto es válido que existan los fundamentos inmutables?
¿Estos principios de absolutos tienen cabida en el ámbito de la modernidad y en el ámbito del derecho de
la modernidad? El profesor dice que NO. Los fundamentos (el derecho natural) pueden ser estabilizados en
órdenes sociales (jurídico-políticos) que no tienen representaciones respecto del futuro porque ya están
hechas las determinaciones y tienen una validez universal.
El Derecho natural simplemente no puede ser cuestionado, y expresa la idea del deber ser. Esto se
manifiesta en lo que es así, pero no puede ser de otra manera (principio de necesidad: lo que debe ser así,
y no puede ser de otra manera y ni podrá ser de otra manera). Estos son los fundamentos inmutables.
Todo esto va en contra del principio de contingencia (contrario al principio de necesidad, es así pero puede
ser diverso de cómo es).
Estas estructuras de contingencias vinculan y hacen apertura hacia el futuro porque siempre deja espacio
hacia lo diverso y la posibilidad.
 El derecho es una estructura de la improbabilidad, como lo fue en la edad Media. La evolución del
derecho tiene que ver con las ideas del progreso: las cosas ya no pueden dejarse en un orden
divino, y la felicidad tiene que manejarse en el aquí y en el ahora ya no más fuera.
 Principio de contingencia: el derecho positivo permitió el régimen totalitario… esto es una mala
interpretación de la Teoría Pura de Kelsen. El hecho del que el derecho sea contingente no significa
que el derecho pueda hacer cualquier cosa porque el derecho está determinado estructuralmente.
Hay límites estructurales. ¿Cuáles son los límites del derecho?
La filosofía con fundamentos estables viene separada por la ciencia del derecho porque esta última es
ciencia y el derecho positivo es un derecho contingente. Ya no hay: necesidad ni fundamentos. La filosofía
del derecho como tal deja de tener relevancia. El pensamiento jurídico se concentra en la idea del derecho
positivo, pero como éste es contingente entonces frente a este hecho de la contingencia la ciencia del
derecho trata de ausentar su ausencia de fundamentos. Es decir, que no hay fundamentos estables: esta
es la función de la ciencia del derecho el escondimiento de fundamentos.
¿El derecho moderno que es contingente puede ser un derecho que puede describirse en términos de
verdad, de justicia, de derecho natural, de fundamentos universales? ¿Es un derecho, en otras palabras,
que expresa un “deber ser”? Entonces, el gran problema que tenemos es que nosotros seguimos
describiendo el derecho moderno con conceptos y elementos que son de la sociedad pre-moderna. Es
Página 4 de 47

decir, esos conceptos y elementos tenían su justificación en una etapa pasada (Edad Antigua y Edad
Medieval). Conceptos como: derecho natural, verdad, justicia, deber ser, etc.
Los grandes problemas de nuestro derecho es un problema de descripción, ya que no se hace de forma
adecuada (plausible: viable y satisfactorio). Si no lo hacemos bien, no podemos observar qué es lo que
acontece dentro del sistema del derecho. ¿Cuál es la estructura del derecho moderno y cómo opera? Esto
no lo podemos hacer. Atendemos a problemas como falta de garantías substanciales como que el juez es
quien descubre la verdad en un proceso penal. “Los Derecho Fundamentales son el deber ser de la
Constitución”: ¿qué pasa con el retorno al derecho natural cuando el futuro no tiene cabida?
La estructura de este derecho nos obstaculiza observar cómo opera el derecho, y se produce violencia
sobre el derecho. La idea del derecho natural en el derecho moderno produce violencia en nuestro derecho
moderno. Ni la estructura ni la operatividad puede ser observada: está escondida.
Lo que observamos es una constante producción de fundamentos por parte del derecho. El derecho no se
basa en fundamentos, en principios universales, etc., sino que los construye, y esta construcción la hace a
través de la observación.
La única certeza es que el derecho opera. El derecho no usa conceptos suyos propios porque tiene miedo a
equivocarse. “Aquello que no tiene repuesta, no es un problema”: Wittgenstein. Los fundamentos, que no
hay, no es el problema del derecho moderno sino el problema de la función, y la misión del derecho es la
construcción de fundamentos mediante observaciones e indicaciones que esconden que el derecho es así,
pero pudo haber sido de otra forma.
La cuestión es que las descripciones viejas no sirven para este derecho, esto significa que debemos
comprender la modernidad de la sociedad moderna y la modernidad de este derecho moderno. ¿En qué
consiste esta modernidad? Es decir, una teoría de los sistemas sociales.
La gran contribución de Luman es observar qué hay debajo de la sociedad. ADIOS METAFÍSICA. ¿El derecho
realiza justicia? ¿Cómo? El derecho realiza funciones, no fines.
Clase 5
El problema de descripción: tiene que ver con lo que el pensamiento jurídico relata sobre lo que es el
Derecho. Lo sigue describiendo en términos del derecho natural, contenido universal y objetivo, según la
verdad y la justicia, etc. Todo esto se aglutina en: “un deber ser”.
Ejemplos prácticos: el derecho penal (teoría de tipicidad) parte de una verdad y realidad objetiva, el
ámbito de la prueba y del derecho procesal. Todo esto tiende hacia la verdad para alcanzar la justicia.
Incluso la idea de los derechos humanos habla de una verdad universal.
Esto genera un obstáculo porque no podemos observar el derecho, lo cual se manifiesta en que no
podemos comprender el derecho. Esta incomprensión se manifiesta en la idea de sus fundamentos, y
ciertamente el derecho moderno no opera con fundamentos universales. Este derecho opera con
observaciones. La realidad que el derecho moderno construye lo hace a través de observaciones, porque
opera mediante observaciones y no fundamentos. Mediante las observaciones construye fundamentos.
Estas observaciones esconden el problema de la contingencia en el derecho, y más específicamente

esconden la forma en que el derecho se constituye. Es decir, esconden la forma en que el derecho se auto-
legitima (forma en que el derecho construye su fundamentación).
La alternativa no puede ser seguir bajo una idea de fundamentos bajo la idea del derecho natural. Sino
tener una perspectiva sociológica que se base en una teoría de los sistemas sociales que nos diga cuál es
la realidad del derecho. Esto es: observar cómo el derecho produce su realidad, y por lo tanto si el derecho
se produce, pues constantemente está produciendo artificialidad.
Página 5 de 47

Las ideas de naturaleza con las que opera el derecho humano son construcciones artificiales. El derecho
construye la naturaleza de la naturaleza. Y el derecho las tiene que tratar como objetivas y naturales, y así
el derecho oculta su artificialidad.
¿Qué significa la modernidad de esta sociedad moderna y para este derecho moderno? ¿Cuál es la
estructura y forma de operatividad del derecho?
¿Cuál es la fuente última del derecho? ¿Cuál es la esencia última del derecho? En pocas palabras, la
filosofía trata de decir qué es el derecho: esencia, fundamentos, principios, etc. Decir qué es el derecho
significa decir cuál es el fundamento que le otorga validez al sistema de normas.
¿Qué es el derecho? Hay múltiples respuestas. Y hay carencia y esterilidad del pensamiento en dar una
respuesta. Se ha dicho que el derecho es: naturaleza, idea de deidad, coacción, instrumento de clases
poderosas para someter a clases débiles, intereses, conceptos, argumentación, moral, etc. Estas
respuestas no han sido plausibles.
El derecho de que la teoría del derecho recurra a un derecho justo no dice nada porque es una tautología
(el derecho en sí debe ser justo). La justicia, según cada corriente, tiene una multiplicidad de contenidos.
La tradición almena de la manualística comienza con una definición sobre qué es tal cosa. Vivimos un
mundo acostumbrado a las definiciones porque pensamos que éstas son universos cognitivos (ámbitos de
conocimiento). Los conceptos solamente dan características generales de un objeto, pero no constituyen
ámbitos cognitivos, es decir, no son conocimiento. Son descripciones y generalidades del objeto.
Karl Olivecrona.- decía que cómo es posible que en el objeto de una investigación (el derecho) se puedan
producir definiciones preliminares siendo que el objeto de estudio es un objeto que a priori no lo
conocemos, sino que lo tenemos que indagar. El ordenamiento jurídico es su libro.
Cuanto más el pensamiento jurídico ha dicho sobre fundamentos (ideas de naturaleza, ideas de coacción y
todo lo que se ha mencionado), lo que ha producido es un alejamiento de lo que es el derecho. Al decir que
el derecho es un orden divino, nos alejamos del ámbito de la autonomía; al decir que el derecho es moral,
también nos alejamos de esto; lo mismo que decir que el derecho es argumentos o lenguaje… nos
concentramos más en las formas en que se expresa pero no en lo que es. Al parecer la filosofía moderna
del derecho no acepta la analogía ja-ja-ja. En otras palabras no se puede decir en qué consiste la
juridicidad de lo jurídico.
No existe un ámbito autónomo de la verdad, moral, política, derecho… en la Edad Media la Religión daba
una respuesta total a todo esto.
Ejemplos: el matrimonio tiene convalidez en la Edad Media. En esta edad no hay derecho, todo es el
sistema de la religión.
Ahora bien, la tradición jurídica siempre ha dicho que el derecho es legalidad, pero ha soslayado que el
derecho también sea ilegalidad3. Es decir, el derecho viene activado a través de las violaciones. El derecho
trata de ser identificado con un valor.
¿Qué es cientificidad del derecho? El problema de la ciencia del derecho no tiene que ver el problema de la
verdad, esto es un positivismo no jurídico. Para la ciencia del derecho es qué son sus fundamentos, si
pueden ser conocidos. No tiene que ver con un problema de veracidad. Esto tiene que ver con el
conocimiento y la epistemología del derecho, las hay de corte ius-naturalista y ius-positivista.
Lecturas
Werner Krawietz – artículo

Manuel Atienza – Apuntalando hacia un norte jurídico
3 Planteamiento jurídico de Kelsen.
Página 6 de 47

Clase 6
Jueves 25 de enero de 2018
El derecho como ámbito autónomo se da en la modernidad. En otros órdenes sociales el derecho está
subsumido en otros ámbitos, es decir, no es una identidad independiente (no es sistema autónomo).
La política, la moral, la ciencia, el derecho, etc., como sistema cada uno, es un producto de la modernidad.
Es decir, en la modernidad hay sistemas independientes. En la Edad Media todo forma parte de un gran
sistema que es la religión.
¿En qué consiste el derecho como una entidad autónoma?
No es posible hablar de “sistema de derecho” en la Edad Media, porque no tiene autonomía.
A partir de la formación del Estado Laico, y de los desmoronamientos del sistema de la religión,
accedemos a otra comprensión del derecho, moral, ciencia, etc.
El problema específico del derecho es que las descripciones del derecho en la modernidad alejan de
observar en qué consiste la autonomía; nos dificultan en qué consiste el ámbito de juridicidad de lo que es
el derecho. Las descripciones no nos dejan ver en qué consiste el derecho, es decir, colocan al derecho
fuera del propio derecho. El derecho moderno no trata de una idea objetiva del concepto de naturaleza.
El derecho: ¿qué es? Lo lícito y lo ilícito. Solo que el pensamiento del derecho solo ha puesto el énfasis en
el aspecto positivo. Es por ello que se esconde, porque le da miedo al derecho reconocerse como ilícito.
El pensamiento moderno, además de esconder tantas cosas, en la segunda mitad del siglo XX la filosofía
del derecho (desplazada por la ciencia del derecho) vuelve a tener un resurgimiento, es decir, de
fundamentos absolutos y objetivos para el derecho. Este resurgimiento de la idea del derecho natural y de
los fundamentos es un retorno en el plano teórico que continua escondiendo la ausencia de fundamentos
en el derecho. Estos fundamentos son lo que le llamamos derechos humanos o derechos fundamentales.
¿Qué esconde? Que el derecho construye su legitimación y fundamentación. La idea del retorno del
derecho natural son productoras de violencia frente al derecho porque lo desestabilizan.
Bajo el retorno de fundamentos externos al derecho, el derecho no podría operar. ¿Porqué? Porque al
recurrir a ideas de naturaleza que están más allá del derecho, éstas pueden ser interpretadas en una
multiplicidad de ideas de naturaleza y de justicia. Hitler, por ejemplo, tenía una idea de naturaleza
humana.
Hasta aquí se responde con: ¿en qué consiste la filosofía del derecho y cuáles son las tareas?
Página 7 de 47

II. FILOSOFÍA DEL DERECHO, CIENCIA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL DERECHO

Distinciones
No son lo mismo.
Ciencia del derecho: ciencia del derecho positivo. Tiene como finalidad desplazar a la filosofía del
derecho de fundamentos apriorísticos y metafísicos. Se buscan los
fundamentos del derecho que ya no están en un orden divino ni idea de
naturaleza, sino que se encuentran dentro de la sociedad. Los científicos del
derecho se dan cuenta que el derecho no tiene fundamentos, que hay un
problema de contingencia, y esto debe ser ocultado. Todo se vuelve funcional.
Así, el fundamento puede ser lo que dije yo o lo que dices tú. La última palabra
la tendrá el juez constitucional o el legislador, porque los fundamentos están
en los conceptos (jurisprudencia de conceptos), y la jurisprudencia de
intereses dice que los fundamentos del derecho están allí.
Kelsen revierte todo esto, y reformula: lo único que puede ser objeto de
cognocibilidad es la validez y la invalidez del derecho. No tiene que ver con la
idea de verdad o falsedad.
Clase 7
La filosofía del derecho viene desplazada en la modernidad en su sentido de operatividad y fundamentos

estables. Éstos, que se presentan como estables, eran contenidos metafísicos. Así, los fundamentos del
derecho no están en un orden metafísico sino en un orden social. El derecho moderno no tiene
fundamentos, y como carece de fundamentos esta sociedad moderna, el derecho de la sociedad moderna
también carece de fundamentos, y debe construir su fundamentación.
Así, la ciencia del derecho trata de ocultar la contingencia del derecho. Ya no se puede producir filosofía
del derecho, sino ciencia del derecho. En el fondo, se debe examinar el problema de la contingencia. “El
fundamento es así, pero pudo haber sido de otra manera”.
La pretensión de la ciencia del derecho es conocer sus fundamentos, pero no hay y deben ser construidos
los cuales serán contingentes.
¿Qué conoces cuando se conoce el derecho? Se trata, entonces, de un problema epistemológico.
¿Qué es el derecho y cuál es el mecanismo para acceder al derecho? Se pregunta la ciencia moderna y
descubrió la idea de auto evidencias terrenales.
El primer conocimiento científico del derecho (Alemania XIX, problema de la cientificidad del derecho)
parte del jurista Karl Friedrich Von Sabigny. Lo que hace Karl es constituir la escuela histórica del derecho:
conocer el derecho significa conocer el espíritu del pueblo. Todo el derecho era producto del espíritu del
pueblo. Es como si el espíritu del pueblo fuera un elemento objetivo del cual se derivan contenidos y
elementos objetivos.
¿Por qué se presenta como una objetividad? Para demostrar esto, falsea la historia para decir que todo el
derecho es producido para velar por las necesidades del pueblo. Pero, la idea del pueblo no es objetivo…
no hay objetividad.
Me salí al baño.
Se ha dicho en el pensamiento jurídico
Página 8 de 47

 Un conocimiento científico del derecho que se proyecta en la historia (escuela histórica): en nombre
del pueblo.
 Un conocimiento del derecho como jurisprudencia de conceptos: conocer el derecho es conocer
conceptos objetivos y universales. Es decir, no dependen de una construcción dogmática 4. Ahora
bien, estos conceptos sí eran construidos/cultivados por la dogmática del pensamiento. El punto
aquí es hacer notar que esconden ausencia se fundamentación…
 Jurisprudencia de intereses. Parte de que en la sociedad ya no hay un orden metafísico, no hay
conceptos universales, no hay espíritu del pueblo… lo que hay son intereses que siempre están en
conflicto. El juez debe hacer valer los intereses primarios. El problema es que no hay a priori para
determinar cuál es el primario. Con el concepto del interés primario, ¡legitimas!
Este es el problema de la ciencia del derecho. Lo que se esconde es el contenido contingente, y la ciencia
lo esconde mediante una legitimación.
Ejemplo: relacionado como derechos humanos. Derecho a la alimentación: que el estado genere las
condiciones necesarias para la alimentación. Sobre esto hay varias interpretaciones: 1) que
el estado dé alimentos; 2) que dé alimentos para quienes no lo tengan; 3) que genere las
condiciones solamente. Aquí vemos una cierta contingencia, para unos el piso mínimo es X,
para otros es Y.
Otras perspectivas le habían achacado el problema de la veracidad o falsedad. El derecho no tiene que ver
con esto, pues es contingente. Hay tratados (Von Kirschmann): el derecho no puede ser tratado bajo ideas
de veracidad o falsedad porque no hay certezas en el derecho. Lo que un día es X, el otro es Y. “Tres
palabras del legislador echan abajo bibliotecas de libros5”.
La idea de la construcción de conceptos tiene que ver con un efecto altamente operativo, con la aplicación
del derecho. Para aplicar el derecho, hay que conocer el derecho. ¿Qué se conoce cuando se conoce la
historia? ¿Qué se conoce cuando se conocen los intereses? ¿Qué se conoce cuando se conocen las teorías
anteriores?
La ciencia del derecho también es conocida como dogmática jurídica.
Filosofía
Teoría Gral del Derecho
¿Cuáles son los temas? Son diversas temáticas las que hace frente, como:
1) coherencia y lógica de la estructura y ordenamientos;
2) la idea de la interpretación jurídica;
3) la idea de la teoría general de las normas; y
4) el tema de la prescriptividad del derecho (la juridicidad de lo jurídico).
Clase 8
Historia del Derecho
El objetivo del historiador es narrar lo que ha sucedido en torno al fenómeno jurídico, con la perspectiva
pretérita.
Relato del pasado: ¿qué significa historizar? ¿Qué significa narrar el pasado? “la historia del Derecho como
obra de arte”, Michel Stollers. En ese libro se preguntan: ¿existe un acceso directo al pasado? Es claro que
no hay acceso, siempre es mediante una vía indirecta. Historizar, entonces, es hacer un relato o una
narración.
4 Ejemplos: propiedad, persona, obligación, etc.

5 Kirschmann.
Página 9 de 47

El problema de la construcción de narraciones es que éstas tenían que realizarse a través de la búsqueda
de la verdad histórica, y que este relato sea objetivo para tenga una veracidad. En la pretensión de una
verdad es que la historia puede plantearse como ciencia. Las perspectivas pueden ser diferentes y
dependen de quien lo cuente.
Como la historia es un relato, es una narración que viene producida por alguien (un historiador).
Solamente que en la narración de los hechos no comparece el historiador, es decir, quien describe la
historia. Ejemplo: “historia de la nación mexicana” el sujeto es la nación mexicana, pero… el escritor no
comparece. Así, el historiador construye el objeto pasado6. Se trata de una especie de re-construcción y
hace representación del pasado.
¿Qué distingue que las narraciones del pasado sean tomadas como plausibles (verdaderas)? ¿Qué
distingue un relato, de un historiador y de una persona de la vida cotidiana? Lo que distingue es que para
justificar la construcción es las metodologías que la misma historia ha instaurado. Es decir, la historia te
dice cómo hacer historia. Se trata de que la misma historia dé validez en ámbitos de historicidad.
Lo que haces en un relato: determinar personajes, crear escenarios, investigar momentos. No puede haber
una historia omnicomprensiva. El pasado solo nos lo podemos representar.
El único tiempo que existe es el tiempo presente. “Todo acontece en la simultaneidad del presente”,
Lumen. Esto quiere decir que pasado y futuro son representaciones; mejor dicho, son representaciones de
temporalidad. Los eventos rompen la simultaneidad del presente, y así se distingue el pasado del
presente. Y opera una distinción.
La única certeza respecto del pasado es que ha pasado y no volverá a acontecer; y del futuro, es que
habrá un futuro sin saber cómo será. Cada acontecimiento son únicos e irrepetibles: el movimiento de
mi mano en este momento y de esta forma, fue único. Las representaciones hacia el futuro no
necesariamente acontecen.
Clase 9
Jueves 01 de febrero de 2018
Comunidades cognitivas: uso de criterios de aceptación y metodología para legitimar una cierta teoría.
El tema del derecho penal, seguridad nacional, constitucional, etc., todo esto son programaciones para
reducir la incerteza. Al final no se sabe qué acontecerá.
Goethe: ¿en qué consistía el espíritu de Roma? Parado en el Coliseo romano, sobre esas ruinas se
construye historia (depende de quién las reconstruya).
Modalidades (mecanismos) de construcción de historia

Formas en que se construye
Hay varias formas para relatar el pasado. Y son:
1. Historia oficial.
¿En qué consiste? Son aquellas que se construyen y que se les llama historias legendarias porque
se refiere a leyendas que es aquello que es digno de memorizar por su carácter de moralidad.
¿Qué es aquello que se memoriza? Es lo que se llama hitos fundacionales. Grandes personajes,
grandes momentos, momentos épicos, etc., que le dan sentido a la historia.
6 Que la historia es una narración.
Página 10 de 47

Función: mecanismos de legitimación. Utilizar a la historia para lograr la unidad nacional… se

producen otras cosas como los símbolos patrios, por ejemplo.
Ejemplos: idea de la nación (mexicana). Se acude a la historia para legitimar que allí está el gran
momento y los personajes que nos dieron identidad. Los Estados son comunidades imaginadas
porque sus procesos de formación son producto de un proceso de homologación forzosa (obligado).
Aquí no existe el relato de la vida cotidiana ni de sus personajes.
¿Qué sentido tendrá esto para el derecho? Se verá más adelante.

 La Corte de USA produce consecuencias jurídicas partiendo del hito fundacional.
 Roma también lo hacía.
2. Historia social.
Lo que trata de producir es una oposición frente aquellas historias llamas las legendarias (la historia
oficial).
¿En qué consiste? Que en contraposición a la oficial, lo que trata de revalorar y rescatar son los
acontecimientos de la vida minúscula, de la vida cotidiana, y de personajes cotidiano. Se dice que
la comprensión de la vida cotidiana es lo que nos permite comprender qué es lo que provoca esos
momentos fundacionales que soslaya la cotidianidad.
Lo que produce la Revolución Francesa es que la burguesía estaba descontenta porque la nobleza
monopolizaba los cargos populares. Lo que hace la RF es tomar las ideas naturalistas-racionales de
los siglos XVII y XVIII que portan las ideas de libertad, igualdad y fraternidad.
Se reinterpretan las ideas mencionadas. Como la burguesía no tiene el poder para generar el
movimiento de revolución, utiliza a los campesinos quienes le darán la fuerza de operatividad al
movimiento. Quien materializa el movimiento es cuando van a Versalles y tiran el caballo del rey
Luis XVI.
Esta historia nos permite observar lo que se encubre en la historia oficial. En México historia social
es la relatada por Enrique Graue.
EXAMEN: narrar los ejemplos.
3. Historia conceptual.
Uno de los precursores se llama Reinard Kosselleck, discípulo de Karl Schmith. Para historizar
debemos acudir a la comprensión semántica, hay que partir de las comprensiones semánticas.
¿Qué son las comprensiones semánticas? Entender los conceptos en su contexto, en su específica
temporalidad. La única forma de hacerlo es a través de las fuentes y usando la metodología para
reconstruir. Sería la manera para acudir a esos conceptos.
Estas fuentes para otro historiador puede tener otro significado. Sin embargo, si varios
historiadores le dan validez, adquiere legitimación el concepto histórico.
Ejemplo. Lo mismo pasa con el derecho. A los jueces se les presentan hechos (pasados), a un
juez tales hechos y los elementos probatorios le dará un significado distinto a otro
juez, etc. Para un juez puede ser homicidio y para otro, tentativa.
No se puede proyectar un concepto sin estar en su contexto.
Página 11 de 47

Por otro lado, se deben observar los diversos significados que puedan tener. Si un concepto surge
en la modernidad ver si guarda el mismo significado durante la modernidad.
Ejemplo. Democracia: en la antigüedad era negativo, vulgar y degenerado; de masas.

Actualmente le damos una connotación positiva.
Derechos humanos: un concepto moderno no se puede aplicar a otros ámbitos del
pasado.
La historia: es de la Edad Moderna.
Paolo Grossi decía que no se usan los lentes adecuados para estudiar el pasado.
Clase 10
Martes 06 de febrero de 2018
No hubo clase.
Clase 11
No hubo clase.
Hasta aquí está impreso
Clase 12
Lunes 12 de febrero de 2018
Se retomó el tema de la historia.
¿Qué es historizar? Hacer una representación.
Modelos para la historia:

 Historia oficial: legendaria, de grandes personajes, grandes causas, hitos fundacionales.
 Historia social: valorar la vida cotidiana con cierta relevancia (aspectos que producen los grandes
momentos, sólo que éstos son reconstruidos de una forma manipulada para legitimar tal aspecto
como idea de nación u otros). Agnes Heller es un sociólogo de la vida cotidiana, y comprender
estos momentos se trata de comprender los grandes acontecimientos.
 Historia conceptual: este tipo de descripción se debe a Reillar Coseller, discípulo de Karl
Schmidth, y se pone de manifiesto la comprensión del significado y la historicidad de los conceptos.
Entender la función de un concepto dentro de una determinada especificación temporal (el
concepto cumplía una finalidad en un contexto histórico). Así nos damos cuenta que los conceptos
no son universales, sino que han cumplido una determinada función en un contexto particular.
Ejemplo: concepto de democracia es una racionalidad construida por occidente. Antes era un
concepto vulgar y peyorativo, con connotaciones críticas.
El hecho de que existen diversas formas de reconstrucción del pasado (porque no podemos acceder
directamente al pasado) significa que existen diferentes modalidades de construcción del pasado. Dichas
modalidades adquieren validez siempre y cuando sean construidas a través de las perspectivas
metodológicas de la historiografía.
La idea de sistema solo tiene su comprensión en la modernidad, y son muchas ideas de lo mismo. Es decir,
“el sistema jurídico romano”, esto está mal porque en Roma no había sistemas, ni siquiera hablar de
sistemas en la Edad Media ya que en esa época se usa el Ordo Iuris. La palabra sistema, en la Edad
Moderna, varían y son diferentes; no es lo mismo en el siglo XIX (con Napoleón), o con Hans Kelsen con la
Teoría Pura del Derecho. No puede ser reducido el concepto sistema, pues hay que atender a criterios
temporales.
Página 12 de 47

La consecuencia es que la historia se puede reconstruir siempre que esté legitimada.

Los mecanismos de legitimación y construcción pueden ser trasladados a la historiografía jurídica; es
decir, el pasado jurídico del derecho puede ser construido a través de legitimación. Así tenemos:
historia oficial del derecho, historia social del derecho e historia conceptual del derecho.
Historias oficiales del derecho: fundación del derecho romano, corpus iuris civilis,
jurisprudencias romanas, historia de las instituciones y de los grandes
personales.
 Corpus Iuris Civilis: es Justiniano quien manda a Tribuniano
compilar el espíritu del derecho clásico romano.
 Sumnas: Justiniano prohíbe los comentarios de ésta, y las
Sumnas son los comentarios.
Historia social del derecho: ver cómo operaba en la vida cotidiana tal institución, o la idea de los
“términos”: había un reloj para contabilizar las horas. Narración de la
vida cotidiana en la vida laboral, etc.
Historia conceptual del d.: “Estado de Derecho”: esta expresión tiene su connotación como
doctrina en la ius-publicistica alemana que es la teorización de la
relación Estado y Derecho que se pone a la base el problema de la
autolimitación del Estado con el Derecho producido por el mismo
Estado. La Revolución Francesa no utiliza el término de Estado de
Derecho ni elabora doctrina sobre el tema; sí se dan los ingredientes
con el concepto de soberanía, división de poderes, la ley es expresión
de la voluntad popular, etc. Inclusive, es importante detallar que la
concepción alemana de la relación entre el Estado y el Derecho es
diversa en el siglo XIX y siglo XX.
Hay más derivaciones, pero no se analizarán.
¿Qué posición tiene la historia del derecho respecto al derecho?
La historia del derecho tiene una función altamente operativa-normativa (es un problema de operatividad
del derecho), y es vinculante. Esta concepción fue desplegada por el derecho durante la Edad Media con el
Ordo Iuris. Tiene un carácter vinculante la historia del derecho. La función de operatividad tiene que ver
con el contexto jurídico. Se basa en ideas de deber ser, lo cual quiere decir que las cosas son así y no de
otra manera.
(i) En el siglo XI Europa estaba estructura en Provincias, Reinos, Lands, Condados: señoríos territoriales,
cuya característica era de ser construida por la llamada lex fundamentalis regni (estatutos, fueros,
etc.). Estas leyes se producen a través de un proceso llamado tradición que tiene fuerza vinculante.
(ii) Derecho que atraviesa los señoríos territoriales es el ius commune (derecho común fundamental de
una determinada época). Está compuesto de dos elementos: derecho romano y derecho canónico. La
normación es producida a través de la tradición jurídica; y la tradición siempre debe ser necesaria (deber
ser) y no contingente. En el derecho moderno no opera la tradición porque las necesidades han cambiado,
y el juez puede resolver sobre la tradición pero no como necesidad sino como algo contingente.
(iii) La estructura del Ordo Iuris se verá más adelante, pero es prácticamente lo que se explicó en el punto
(ii).
Clase 13
Se puede acceder al pasado a través de distintas modalidades de representación. Las modalidades de

reconstrucción del relato histórico también se plasman en el derecho.
Página 13 de 47

En el plano histórico la sociedad pre-moderna se basa en ideas de deber ser, el cual es construido a través
de una perspectiva de historicidad (vinculante y normativa).
El deber ser de esta sociedad se fundamenta en dos dimensiones:
1) dimensión teológica7: Es aquella que se conoce como el ius commune que es el derecho primario o
fundamental de una determinada época. Este ius se concibe como un derecho
universal, desde la perspectiva de la Europa cristiana. Es un derecho que se
aplica de forma genérica en todos los territorios de la Europa medieval. Está
mezclado con el derecho romano (extraído del corpus iuris) interpretado a las
necesidades de esa época (glosadores y post-glosadores). Donde se aplica el
derecho es en los señoríos territoriales, y su fuente de normación no solo es el
ius commune sino que se regulan a través de estructuras normativas
(costumbre y tradición histórica). ¿Por qué se obedece la historia?
2) dimensión histórica: tradición y costumbres. ¿Por qué se obedece la historia y a ese tipo de
normación? Porque siempre ha sido así tal normación8. En el siglo XIX se
rompe la percepción medieval, y la historia ya no puede tener un carácter de
deber ser ni ser necesariamente vinculante. El siglo XIX que es la etapa de las
legislaciones (la etapa del proceso codificador en Europa) lo que produce es
que hay un repudio y rechazo hacia la historia, y por tanto a la tradición y
costumbre como fuente de normación. En 1804-1808 (los cinco códigos de
Napoleón9) tratan de romper, pero el contenido era medieval. La validez de
este derecho codificado no deriva de la fuerza normativa de la tradición, sino
de un acto de poder/voluntad (potestas). ¿Qué significa? Que la validez en la
normación venía por tradición, en la edad modera vale por un acto 10 de
reconocimiento de la voluntad estatalista (no por su sentido histórico). Si una
costumbre no está regulada dentro del código no tendrá fuerza normativa.
En relación al Código Napoleónico: se dice que es un acto de imposición,

un acto de voluntad del soberano, es decir, un acto de imposición que
implica para la enseñanza del derecho un proceso memorístico. El
derecho se vuelve una reproducción mecánica por parte de los juristas.
En 1837 Mauvaise pintó Napoleón coronado por los tiempos.
Elementos del cuadro:

(i) La piedra significa la rigidez, inmutabilidad o petrificación. Un
código para todos, para todo tiempo; y no tiene que ver con la
historia y tiene que regir para todos.
(ii) Cronos, el dios del tiempo, corona a Napoleón.
(iii) Clyos: la musa de la historia. Napoleón era coronado con la
corona de Clyos.
Siendo que el acto de validez de la tradición ya no deriva de su dimensión histórica sino de la voluntad
estatalista, lo mismo sigue aconteciendo en el siglo XX. Solo que le acto de validez de la tradición histórica
ya no queda reservada a la esfera estatalista en el ámbito del legislador, sino que queda reservada a las
cortes constitucionales. Esto significa: sea en el polo de la dimensión legislativa o judicial que la historia
solo tiene fuerza vinculante cuando el derecho del estado dice que eso tiene validez.
Clase 14
7 Se verá más adelante cuándo se fractura.

8 Se usa mejor normación y no derecho.
9 Es la materialización del principio de soberanía que tenga un monopolio de la producción normativa. Y
las constituciones son un reflejo de una concepción soberana.
10 Acto de potestas.
Página 14 de 47

La historia se concebía como fundamento, y era vinculante. ¿Por qué se obedece la normación? Porque así lo dice la
historia o porque siempre ha sido así.
PROCESO CODIFICADOR
Ideología codificadora
Con la ruptura del orden medieval (siglo XIX), la historia deja de tener relevancia normativa.
Francia, una vez triunfada la revolución, seguía siendo un cúmulo de mosaicos corporativos. Es
decir, Francia seguía siendo una estructura corporativa. Cuando se gesta que el principio del orden social
es la soberanía, entonces las consecuencias de este principio son:
 La pluralidad de normas que se expresan en las diferentes estructuras corporativas vienen
reducidas al ámbito de la ley. Porque la relevancia de la costumbre se establece únicamente
cuando la costumbre tenga su fuente en la misma ley.
 Todas las costumbres tendrían relevancia normativa cuando están reconocidas por la ley.
 La ley otorga pluralidad normativa a pluralidad de fuentes.
Esta concepción de normar y hacer derecho válido, se materializa en lo que se llama el proceso
codificador. La Codificación es un momento de ruptura en todo el pensamiento jurídico. Es una nueva
forma de concepción del derecho; es decir, es una técnica normativa particular que jamás había
contemplado la historia del pensamiento jurídico. Esto se debe a que el proceso de codificación se basa en
una ideología.
La ideología consiste en que los textos que llamamos códigos contemplan todo el derecho, o toda una
rama del derecho. Son textos que se consideran acabados.
¿Por qué decimos que es una diferencia a lo largo de toda la historia del pensamiento jurídico? La pregunta
es legítima. En toda la historia han existido códigos (Hammurabi, Corpus Iuris, Magna Glosa de Acursio,
Digesto, etc.), entonces, ¿por qué la ruptura? ¿Qué tienen estos códigos modernos diferentes a los
anteriores? ¿Por qué es una ruptura de todo el pensamiento jurídico? Porque en toda la historia del
pensamiento jurídico el derecho que se textualiza mediante códigos viene concebido como
incompletos, es decir, susceptibles de interpretar.
La historia del derecho así ha sido: la jurisprudencia del derecho así fue porque con esa se produjo la
sistematización del derecho, entorno a preceptos y conceptos. Justiniano hace lo mismo, interpretar.
También deja de tener relevancia la doctrina jurídica, y tendrán relevancia cuando un órgano del estado
dice que tienen relevancia y validez. La doctrina tanto en el derecho romano como en la Edad Media tenía
fuerza vinculante, porque era fuente.
Con los códigos modernos no sucede esto, no a la interpretación. Lo que se hace en el siglo XIX es decir:
los textos están acabados. (¡No es poca cosa!).
La similitud y diferencia entre el Código premoderno y moderno:
Similitud genérica: Los dos son un proceso de textualización del derecho (proceso de fijación del
derecho, Alejandro Guzmán Brito).
Diferencia: El derecho no está acabado en el premoderno por juristas jueces. En el

moderno, los códigos se conciben como acabados (no puedes interpretar
derecho porque todo está allí contenido). Esto es una ruptura en el
pensamiento jurídico. Esta concepción es una ideología, y permeó en la teoría
constitucional11, y todo lo que no estaba allí no es derecho constitucional. Así,
los derechos que no estaban contenidos allí, no eran derechos vinculantes 12.
11 Porque las constituciones se veían como códigos.

12 Esta es una de las consecuencias que produjo la ideología codificadora.
Página 15 de 47

En el siglo XIX, la historia es vinculante siempre y cuando el estado lo valide. Si el código o la ley decía:
reconozco tal o cual costumbre, se excluye y no tendrá fuerza normativa. La historia del derecho ya no
expresa un “deber ser” que produce una vinculación normativa. Lo mismo acontece en el Siglo XX
en el ámbito de las constituciones.
Un legislador podía decir cuál era la voluntad del legislador histórico. Por ello, constantemente hay
reformas y cambios: la reinterpretación de la historia.
¿Qué sucede con las cortes constitucionales?
En Norte América, el gran hito fundacional, es la idea de los padres fundadores. El eje de todo el derecho
constitucional norteamericano es esto. De este hito se deriva fuerza normativa, y se interpreta la
constitución: “lo que quisieron decir los padres fundadores es…”.
Pensar en la sentencia de Estados Unidos contra el matrimonio homosexual. ¿Qué dice la sentencia? Las
consecuencias en relación a la noción de la historia:
 ¿Por qué la decisión de que la historia ya no tiene un deber ser vinculante?
PREMISA MAYOR: Toda la historia de la humanidad la única forma que había existido son la
relaciones entre heterosexuales, y esta relación se había legitimado a través
de proceso de validez del estado.
PREMISA MENOR: Sin embargo las necesidades han cambiado, y se han desarrollado formas
alternativas de convivencia.
CONCLUSIÓN: Como las necesidades han cambiado, no puede vincular lo otro porque ya no
es así.
La historia no es vinculante.
 ¿Cómo el relato histórico depende de quien construye la narración?
En este caso quien tiene poder de definición, que son las cortes. ¿Es verdad que siempre han
existido a lo largo de la historia las relaciones heterosexuales?
Clase 15
Lunes 19 de febrero de 2018
La validez de la tradición en el ámbito normativo resulta contingente, que puede ser posible que tenga
fuerza vinculatoria, pero lo contrario. La tradición depende de lo que la voluntad del Estado establezca
como derecho válido o vinculante. Las costumbres del siglo XIX son vinculantes en virtud de la voluntad
del Estado. La costumbre sigue siendo relevante cuando lo dice un órgano del Estado: como un tribunal,
por ejemplo.
Preguntar qué es que el derecho multiplica niveles de observación.
Solamente los órganos del estado otorgan validez a la tradición (historia), y puede ser que lo retomen con
carácter vinculante o sin ser vinculante. A nuestros días, hacemos referencia al ámbito de las cortes
constitucionales o tribunales que tienen que ver con la determinación del sentido de la constitución.
Diferencia entre siglo XIX y XX en contexto con las Constituciones. Históricamente, en el siglo XIX
cuando decimos que tenía un código carácter vinculante nos referimos al legislador (cuando dice éste que
tiene relevancia); pero, en el siglo XX a nuestros días lo único que se produce es que no nada más el
Página 16 de 47

legislador tiene la potestad de introducir la historia como derecho válido sino que en el siglo XX también
los jueces lo hacen. Es decir, se reconoce la potestad de los jueces de poder decir derecho. En el siglo XIX
se decía que los jueces no te podían producir derecho. En el siglo XIX tanto los jueces, como la doctrina y
la tradición se ven sometidos; el gran carácter lo tiene la Ley.
El hecho de que haya cambiando del siglo XIX al XX y XXI, viene a ser la descripción Europea. La razón es
porque en USA cuando se pone en práctica la idea del control constitucional de unos jueces que deciden el
significado de la constitución, USA usó la idea de introducir la tradición desde antes del siglo XX.
¿A través de qué vía se introduce la historia desde un juez? Con los famosos métodos de interpretación
(como el método histórico).
¿Por qué podría ser vinculante la historia? Si la usamos como método interpretativo sí, pero puedes
rechazar este método histórico y usas otro, teniendo otra decisión diferente.
¿Hay un método que sea preferente? No ha jerarquía en métodos.
El siglo XX vive el llamado proceso de la descodificación.
Síntesis: ¿Por qué la historia es importante?

 Porque para el derecho tiene una función de normación y es operativa.
 Es altamente operativa, y hay que observar cómo se construyen los relatos y contenidos históricos.
Antes de tener normación hay que construir el pasado. Y así el pasado puede ser usado como
fundamento de normación con carácter de vinculación.
 Cuando hay una pluralidad de relatos, no preocupa el problema de la verdad histórica.
 Determinado el contenido de (los padres fundadores) se determina el contenido de validez.
 La historia puede o no ser utilizada. Hay otros mecanismos de interpretación.
EXAMEN. Primero se construyen los contenidos y luego el carácter vinculante o titular del contenido.
No hay un punto universal de arranque. Se trata de observar cómo opera el derecho.
Clase 16
Próxima semana quizá no hay clase porque el profesor se va a Italia. El examen parcial será desde el inicio
hasta lo que se vea el jueves 22 de febrero, y el contenido de una lectura que se nos indicará más
adelante.
…
¿La historia del derecho también es una disciplina que se plantea la cuestión de qué es el derecho? Sí, esta
disciplina trata de decir qué es el derecho. Es decir, la disciplina tiene un carácter autónomo que trata de
decir lo que otras disciplinas no dicen, es decir, cuál es la justa colocación del derecho dentro de la historia
de la sociedad. Esto es que la historia del derecho puede decirnos en qué ha consistido la experiencia
jurídica a través de la historia.
La filosofía pretende dar una problema: qué es el derecho desde los fundamentos, el deber ser y la verdad.
La historia del derecho también trata de decir qué es el derecho, pero dentro de la historia de las
sociedades. Es decir, en qué ha consistido la experiencia jurídica.
La primera lección de Derecho, Paolo Grossi. Leer los dos primeros capítulos.
¿Qué respuestas ha dado Grossi?
Para dar una definición, observa la experiencia jurídica medieval. El Derecho es un ordenamiento
observado, válido y plural. Retoma una idea típicamente medieval conocido como ordo iuris, es como se
define la experiencia jurídica medieval. Significa ordenamiento de lo social. Esto es que el derecho, el
Página 17 de 47

orden producido desde abajo, desde la sociedad. Significa que no hay estado ni una entidad política que
produzca una monopolización de la producción normativa y tampoco existe una monopolización de la
dimensión política. No existe un solo agente político. Esto es, en el fondo, que no hay estado. Puesto que
en la modernidad el Estado absorbe las características políticas y jurídicas. En la época medieval no hay
esta entidad política que absorba la potestad de normación como la potestad política. No hay una entidad
soberana que lo manifieste en sus dos vertientes política y jurídica.
Esta idea de ordo iuris se contrapone a la idea de sistema (jurídico). La idea de sistema significa y tiene
una connotación eminentemente en el ámbito estatal. Por eso ordo iuris se contrapone al Estado, porque
no lo había.
La noción de sistema en el derecho ha adquirido diversas concepciones, no es una sola la de sistema

jurídico. Existe una multiplicidad de sistemas.
¿Cuáles son las ideas de sistema jurídico?

 Sistema como idea positivista (no jurídica): cálculo o matemáticas. Es decir que es un orden
lógico y coherente, acabado, que se representa a través de una formulación matemática. Idea
mecanicista de un cálculo matemático. A través de una manera silogística. Esta idea se dio en el
siglo XIX. Así como en las ciencias naturales y matemáticas hay respuestas exactas, en el derecho
debería haber un sistema similar. La gran pretensión de la codificación es la idea de certeza o
seguridad jurídica. Y aquí viene nuevamente la idea de que el derecho esconde esta pretensión de
certezas, está medio pedorra esta idea.
 Sistema kelseniana: se atiende a la idea de validez del derecho.
La idea de ordo iuris es la idea de las corporaciones medievales: la nobleza, la iglesia, los artesanos, el
gremio de jurídicas, etc. Todas estas corporaciones tenían potestad de normación basada en las
costumbres, y esta producción normativa no generaba una sola entidad política. La edad moderna
cancelará las corporaciones: una pluralidad de potestades de normación. A diferencia del orden dado
existe el sistema de un orden impuesto que es producido por un legislador, por el Estado, por un juez.
La validez del derecho medieval está basada en una razón (normas racionales) y valores. Es decir, hay una
dimensión de carácter moral.
¿Cuál era la validez de las normas en el derecho romano? Se basa en que las normas tienen que
producirse con base en una racionalidad intrínseca.
 Observado: se refiere a valores y plano de eticidad.

 Válido: se refiere a valores de la tradición.
 Plural: pluralidad de potestades normativas. Esta dimensión de pluralidades normativas, y el hecho
de que sea un derecho producido por la sociedad, rompe el Estado moderno. A través de los
derechos naturales del hombre se cancela, y el Estado logra una monopolización.
Clase 17
Lunes 12 de marzo de 2018
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO
Nos interesa observar la contingencia del derecho de la modernidad, cómo se constituye y cuál es la
estructura. La dividiéremos en dos partes: 1) enfoques tradicionales de la sociología del derecho; 2)
sociología del derecho de carácter sistémico (basada en la teoría de los sistemas sociales).
¿De qué partes estos enfoques? ¿Por qué hacer una separación entre tradicionales y los de carácter
sistémico?
Los enfoques tradicionales de la sociología del derecho partes todos de una observación limitada sobre la
realidad del derecho. ¿Por qué es limitado este enfoque sobre la realidad del derecho? Porque la sociología
Página 18 de 47

del derecho tradicional parten de la dogmática del derecho. Es decir, parten no desde una realidad
sociológica del derecho, sino de una realidad construida por el derecho (la dogmática), y esto es lo que
limita la descripción de lo que acontece en el derecho. Nos limita a observar cuál es la realidad del
derecho.
¿Cuáles son los enfoques tradiciones y con base en qué operan? ¿Cuáles son las nociones dogmáticas?
Parten de ciertas semánticas, que son:
1. La distinción entre ser y deber ser.
2. La distinción entre validez y eficacia. Es una distinción que constantemente utilizamos, pero es
producto de una dogmática del derecho.
3. La distinción entre actuar desviado y actuar y no desviado (en materia penal).
No son la mayoría de éstas conceptos sociológicos, y no tienen ubicación en la sociedad. Por lo cual, serán
una construcción dogmática del derecho. La cuestión está limitada porque la sociología del derecho
tradicional, fue construida por juristas partiendo de conceptos dogmáticos, que había producido el
pensamiento jurídico. Es decir, es una realidad del derecho pero no tiene su ubicación en la sociedad. Se le
acusa, entonces, de que es una sociología del derecho no sociológica (parte de construcciones
dogmáticas). Lo cual sirve para autofundamentarse.
¿Qué significa esto? Que en realidad la sociología del derecho tenía la pretensión de constituir un saber no
dogmático del derecho, pero sí lo hacía dogmático porque partía de esos presupuestos.
Pero su estar fuera de la sociología del derecho era estar dentro del derecho. Por tanto su estar fuera del
derecho era estar dentro porque operaba con el derecho. La sociología tiene enfoques tradicionales y
partían de una serie de presupuestos: ser, deber ser, eficacia, etc. Éstos son dogmática del derecho, y usó
realidad producida del derecho. Se describió con dogmática, pero su estar fuera del derecho era estar
dentro del derecho. La realidad era de derecho.
¿Por qué decimos esto? ¿Por qué hacer esta distinción o necesidad sociológica? La teoría de los sistemas
sociales decía que el deber ser no tenía colocación dentro de la sociedad y en efecto lo que se pregunta
una teoría de los sistemas sobre el sistema del derecho es quién dice lo que debe ser. Dice que el deber
ser no tiene colocación.
Distinciones
 En el derecho existe lo que es, y no puede ser descrita sobre una teoría sociológica. En el derecho
es lo que es y no lo que debe ser. En la sociedad acontece lo que es mas no lo que debe ser. En la
sociedad acontece lo que es, mas no lo que debe ser. Este es el problema del deber ser. El deber
ser no es una descripción sociológica (OJO).
 La noción de validez no es verificable factualmente, no tiene una existencia ontológica. Es una

realidad que produce el derecho para fijar operaciones y conexiones de operaciones, y mediante
esto se produce validez. Es un símbolo que se establece en el sistema del derecho. Los juristas
acuden a este símbolo solo para determinar lo que es derecho válido y derecho inválido.
 Eficacia. No sabemos por qué se cumple el derecho. Se puede estar o no de acuerdo con el derecho
y cumplirlo. Otro es el actuar conforme o no: en materia penal. Es cómo los penalistas construyen
el actuar conforme o deforma, y esto cuando se hace una construcción sociológica. ¿Cuál es el
actuar conforme de norma que penaliza la eutanasia? Para unos sí es conforme a la eutanasia, y
para otros no. ¿En qué consiste que el derecho sea moderno? Hay sociedades que todavía no han
alcanzado estas características de la modernidad; nosotros en teoría de sistemas se llama:
periferias de la modernidad. ¿Por qué así? Se llaman así porque el derecho moderno sobre todo el
de corte occidental se ha separado de los sistemas religiosos, sobre todo de un sistema de la
religión católica (hace una ruptura con la moral católica). El derecho en este tipo de sociedades no
se ha podido diferenciar porque el derecho es una diferenciación divina. La moral y su religión es
Página 19 de 47

desde esta perspectiva una subsunción total. Lo que opera no es la moral, sino el derecho porque el
derecho opera con un código y la mora con otro.
¿Cómo inician los saberes sociológicos del derecho? Inician con Marx. Este Marx hace una denuncia del
derecho y pone la colocación del derecho dentro de las relaciones económicas y de carácter político. Allí
está la ubicación del derecho de la sociedad. Ojo: lo dice alguien que no es jurista, sino un sociólogo y
economista. El derecho no es autónomo, sino tiene una colocación en el poder. El problema con ese tipo de
descripciones (que hoy día la tiene Grossi) es: si tú dices que el derecho es economía y poder político,
entonces no hay derecho. Y claro que se acerca mucho Marx. La teoría de los sistemas es saber cuál es el
derecho y la diferencia respecto a los dos. Después en el derecho surge una reacción, y allí es cuando la
sociología del derecho se construye a través de los juristas.
En el siglo XIX se produce un movimiento en Alemania. Este acontecimiento es el famoso movimiento

jurisprudencia de conceptos. El sistema jurídico neoromanista: es neoromanista porque tiene una mezcla
con el derecho germánico, y es esta mezcla. Aquí es donde se empieza a mezclar con la parte germánica.
La jurisprudencia de conceptos: en el derecho hay conceptos universales (ya se vio). Los derechos
universales son a priori porque no son construidos, pero en realidad sí eran construidos por la dogmática
de conceptos. Rudolf Von Ihering: dice que estamos en el cielo de los conceptos. ¿A qué se refería? Decía
que estos conceptos eran una construcción dogmática y que no tenía nada que ver con la realidad; es
decir, critica la jurisprudencia de conceptos. Lo que dice este cuate es que se pone un presupuesto
fundamental: separación de derecho y sociedad. El hecho de que diga que hay una separación este
constituye el presupuesto de todos los saberes sociológicos del derecho de carácter tradicional. Todos los
tradicionales partes de ese presupuesto (no existe una sola sociología del derecho, sino que existen
muchos). En Alemania del siglo XIX que establece esta jurisprudencia de conceptos constituyó lo que se
llamaba formalismo jurídico. Esto es una derivación del positivismo jurídico: estricta aplicación de
conceptos jurídicos. El positivismo tradicional dice que el juez no construye conceptos sino que aplicaba,
pero la realidad era la construcción de conceptos (je-je-je), sea por la dogmática (idea de persona,
matrimonio, herencia, etc., son construcciones de significados y no aplicación).
¿Cuál es la repuesta a la jurisprudencia de conceptos? Jurisprudencia de intereses: se basa en la sociedad

existen intereses. Decía su creador Phillip Heck que en la sociedad hay intereses, y dice que hay intereses
que se distinguen en dos:
1. Intereses primarios:
2. Intereses secundarios:
La JI es una metodología usada para resolver problemas. ¿Qué tenía que hacer el juez? Era distinguir entre
el primario y el secundario. Luego el juez tenía que hacer prevalecer el primario frente al secundario.
Problema de la jurisprudencia de interés: no te decía cual era interés primario ni secundario. Las
consecuencias es que no hay una jerarquía previa. Para un juez el interés primario era uno, y para otro,
otro era. No hay una escala de valores que jerarquice. Esa fue la crisis de esta jurisprudencia de intereses.
Otro saber sociológico… es el realismo jurídico norteamericano.
Me salí a checar la restricción; ver grabación 2.
Rudolf Von Ihering

Phillip Heck
Realismo jurídico norteamericano: movimiento de jurídico a principios del siglo pasado. Los
exponentes más importantes: 1) el fundador es Olliver Wendell Holmes, y escribe The Path of the law, 2)
Karl Llewellyn, y 3) Jerome Frank. Surge como una reacción al formalismo jurídico (positivismo jurídico) que
se produce en norte América. Consistía el formalismo en lo siguiente: a la idea de que los jueces frente a
los hechos encontraba en el derecho una sola respuesta correcta, que es como una idea mecanicista del
derecho. Frente a esta situación reacciona el realismo jurídico norteamericano. Parte de un presupuesto del
positivismo cientificista que dice que todo tiene una causa, y que bajo la perspectiva del formalismo
Página 20 de 47

jurídico no se podía establecer las motivaciones de los jueces. Es decir, que para llegar a la respuesta hay
muchas motivaciones diferentes.
¿Cuál es el problema de este pensamiento? Ellos no constituyeron una filosofía del derecho ni siquiera una
teoría del derecho. Su presupuesto básico: el derecho tiene una estructura indeterminada, lo cual quiere
decir que: bajo un hecho determinado puedes llegar a respuestas diferentes, es decir, que no tienen
contenidos objetivos. Esta premisa da el debate actual sobre la idea del derecho como una respuesta
correcta, y esta escuela (la del realismo) dará vida a los critical legal studies.
Realismo jurídico escandinavo: este es un movimiento producido por juristas prácticos, y no por
filósofos propiamente (jueces, litigantes). Por ello, no es un movimiento filosófico.
Clase 18
Jueves 15 de marzo de 2018
SOCIOLOGÍA
-continuación-
Enfoques tradicionales y la teoría de los sistemas sociales.
Enfoques tradicionales: se presentan como un saber anti-dogmático, pero sí usan conceptos dogmáticos.
 Manejan deber y deber ser: pero no existe el deber ser en la sociedad, simplemente acontece lo
que acontece.
 Otra distinción es la validez del derecho: la validez es un símbolo.
 Eficacia del derecho: este término tiene muchas connotaciones. El derecho se obedece porque
existe una identificación entre destinatarios del derecho frente a las expectativas de las normas.
Hay muchos factores de porqué se obedece el derecho.
 Actuar desviado y actuar no desviado.
Los conceptos (anteriores) usados en la sociología del derecho no son sociológicos. El deber ser no es un
concepto sociológico.
Las sociologías tradicionales operan con dogmática del derecho (construcciones). Su enfoque no es estar
fuera del derecho, sino dentro del sistema del derecho. El estar fuera de la sociología del derecho en
realidad es un estar dentro del derecho porque utiliza la dogmática del derecho (construcciones
dogmáticas del derecho).
La forma en que se ha construido la s. del derecho ha sido el jurista a través de sus enfoques dogmáticos,
y el sociológico cuando lo hace usa conceptos de la dogmática. La observación es limitada, y no es
meramente sociológica. No hay, pues, una descripción plausible del derecho con estas sociologías
tradicionales.
Cuando hablamos de sociología del derecho no es una sola s. del derecho. Todo mundo piensa que
construye una s. del derecho porque piensa que está describiendo un problema social. Hay una
multiplicidad de saberes del derecho.
Estos saberes sociológicos del derecho utilizan distintas metodologías de análisis e instrumentos de
estudio; no son los mismos métodos que utilizan para analizar la dimensión sociológica del derecho. En
otras palabras, nos encontramos con una multiplicidad de herramientas metodológicas y análisis. Lo que
tienen en común es un presupuesto: separación derecho y sociedad.
La reflexión sociológica sobre el derecho parte de el análisis marxista. ¿Qué hace Marx? ¿En qué parte de
la sociedad se encuentra el derecho? ¿Hay ámbito operativo y autónomo del derecho? ¿Tiene el derecho
su ubicación en otro contexto de la sociedad? Marx decía que la autonomía del derecho tenía su
colocación, no en Dios, en el ámbito de las relaciones económicas y medios de producción, es decir,
relaciones de poder que se han instaurado en el estado. Esta reflexión es utilizada por los juristas cuando
describen en siglo XIX que el derecho es una producción totalmente estatalista, es decir, expresión de los
Página 21 de 47

intereses de la burguesía. Esto es lo que sucede en la Francia revolucionaria, cuando la burguesía, excluida
de los cargos públicos, lo que hace es sujetarse de la idea de los derechos naturales y acceder al poder.
Es decir que los derechos naturales sirvieron a los burgueses a subir de rango: igualdad formal ante la ley;
la propiedad: tutelar la propiedad de los burgueses sin iniciar de cero (proteger la propiedad de las clases
que ya la tenían); autonomía: derecho civil burgués (las partes se obligan en los términos y condiciones
que ellos quieren obligarse13).
Muchos autores, siguiendo a Marx, dicen que el derecho es una expresión de la burguesía. Iehring separa
el derecho de la sociedad (ya se vio en tema de la jurisprudencia de conceptos y jurisprudencia de
intereses).
Primer saber sociológico14

Marx, Iehring: separación de derecho y sociedad, y la jurisprudencia de intereses.
Segundo saber sociológico

Realismo jurídico norteamericano
 movimiento que surge por juristas, no por filósofos. Son prácticos. Característica: se oponen al
formalismo jurídico en sede judicial.
 El formalismo jurídico judicial, frente al que el rjn se oponían consiste en que todas las decisiones
judiciales son predecibles. Lo único que tenía que hacer es el juez es: observar hechos y aplicar
norma (silogismo). Siempre habrá una respuesta correcta.
 Sin embargo, no hay una respuesta correcta porque cada juez en los hechos los puede interpretar a
través de sus consideraciones de justicia, y así se llegaban a resultados diferentes. Un hecho puede
ser interpretado desde diferentes perspectivas. Siendo así: unos te dirán X, otros Y y otros Z. Se
puede acudir a un precedente y a otro.
 El derecho tiene un carácter indeterminado. El derecho también puede interpretarse bajo diversas
perspectivas; por tanto, no hay una respuesta correcta.
 ¿Cuál es el problema del rjn? No llega a construir una teoría que explique la estructura
indeterminada del derecho. Solo denuncia que no hay una respuesta correcta. Bajo lo que se
presenta como norma no puede observarse las motivaciones que están detrás de los juristas que
crean el derecho. Es decir, no puede observarse cuáles son las causas y solo se ve la decisión.
 Esta idea será retomada por un nuevo movimiento actual que son los CLS ( critical legal stories -
estudios críticos sobre el derecho). El derecho tiene una estructura indeterminada.
 Dworking hace una crítica a esta premisa del saber sociológico del derecho, y dice que el derecho sí
tiene una respuesta correcta. La respuesta al rjn: el rjn dice que las normas y precedentes judiciales
tienen estructura indeterminada y que pueden ser interpretada de diversa forma, pero olvidan que
lo que nos lleva a lo seguro son los principios. Si acudimos a los principios podremos emitir una
única respuesta correcta. Los principios son lo más inestable que puede existir dentro del derecho,
no tienen contenido15.
Tercer saber sociológico16

Realismo jurídico escandinavo
 Escuela producida por filósofos.
o Axel Hagenstrong inaugura la escuela sueca de Upssala.
o Karl Oliver Croma.
o Lundsted.
o Alf Ross: es un pensamiento jurídico clásico. En su origen es realista, después tiene ciertas
modificaciones que lo alejan del rje. Es el más contemporáneo. En dos momentos:
 El del RJE. Teoría científica del derecho: es una concepción realista siguiendo los
presupuestos del RJE.
13 Esto es como un límite a la esclavitud.

14 Se analizarán saberes sociológicos como escuelas tradicionales de la sociología del derecho.
15 Esto es una crítica lumaniana.
16 Seguimos con el enfoque tradicional.
Página 22 de 47

 El de las premisas que le alejan del RJE. Su obra más contemporánea de la época
madura: Sobre el derecho y la justicia.
 Principales tesis:
o Repudio a la metafísica. Solamente puede ser objeto de cientificidad aquello que es
empíricamente verificable. Hacen una crítica a los derechos humanos, sin metafísica y no
son empíricamente demostrables. ¿En qué parte de los sujetos están como depósitos? No se
verifican empíricamente. Esta misma tesis está en A. Comte.
Derecho y moral: debate de la escuela upssala y thedor geyer 17. Fontamara editorial.
Clase 19
Martes 20 de marzo de 2018
No obstante utilizan el término “realismo” no son escuelas similares, son versiones y metodologías
diferentes. Los saberes sociológicos son perspectivas diferentes, ambos realismos son diferentes, no son la
prolongación uno del otro. No parten desde la misma perspectiva.
Realismo escandinavo
 Está incorporado por filósofos juristas.

 Presupuestos que caracterizan al RJE:
o Actitud anti metafísica
El repudio a la metafísica se da porque ellos parten de una premisa: solo puede ser objeto de cientificidad
lo que es empíricamente verificado, tanto temporalmente como espacialmente.
¿Cómo aplican esta premisa al Derecho? Con esta premisa rechazan la idea de la justicia, es decir, la idea
del deber ser. Es un repudio a la idea de valores universales. La idea de la justicia, el deber ser y valores
no son una característica ni cualidad de los objetos, ésta es producida a través del o pensamiento; es
decir, es una producción psicológica. Por eso, a la escuela Uttsala se le llama nihilismo de los valores (la
negación de la justicia y valores). Para ellos la única realidad que existe es la realidad psicológica o
empíricamente verificable.
De aquí se desprenden dos consecuencias importantes.
1. Repudio a las doctrinas respecto del derecho natural en sus dos dimensiones 18:
a. Dimensión del derecho natural-religiosa. La versión teológica del derecho natural dicen que
solamente es comprobable a través de un acto de fe, por lo tanto es una creencia y no es
empíricamente verificable.
b. Dimensión del derecho de carácter laico. La idea de los derechos o valores que expresan
una idea de deber ser… esos son valores y esto es metafísica sin ser cualidad de los objetos
(no tienen una existencia empírica, y por lo tanto se rechaza).
2. Repudio de las ideas voluntaristas del derecho (acto voluntarista del estado o de la autoridad). La
idea de que el derecho es producto de un acto de voluntad del estado es metafísica (lo había dicho
Kelsen) porque el estado no es un ente real no es una persona que produzca actos de voluntad.
Esto no tiene verificabilidad empírica, sino que lo que se gesta es la voluntad de diversas personas
que constituyen una mayoría (parlamento). La autoridad del legislador es la suma de voluntades y
son de carácter contingente. En relación al juez no se concibe como creador del derecho sino
aplicador del derecho.
Hay una crisis del derecho natural y del positivismo. En la segunda posguerra surgen los derechos
naturales como derecho natural. Las terceras vías es: ni uno ni otro… y aquí está el RJE de Axel
17 Sociología del Derecho.

18 Repudio a la idea de los Derechos Humanos.
Página 23 de 47

Hagenstrong. Ejemplos: Consenso de Habermas, consenso jurídico, Hans Kelsen, Dorwing, hermenéutica
de Arthur Kafman.
Cuarto saber sociológico:

Critial legal studies – estudios críticos sobre el derecho
Surge en los años 70 y 80 del siglo pasado en USA. Movimiento gestado en las facultades de derecho. Son
movimientos que retoman ideas de varias teorías, y no es producido de una sola idea (es una mezcla de
varias teorías). La principal teoría que retoman es una teoría marxista siendo un socialismo izquierdista.
Surgen como reacción a como se enseñaba el derecho en las factuales de USA. La enseñanza tenía un
carácter dogmático o tradicional, era muy formalista. Había generado la idea de que existía una sola
respuesta correcta. Retoman ideas del Realismo Jurídico Norteamericano: el derecho tiene una estructura
indeterminada.
La escuela se fortalece contra la forma de enseñanza y son despedidos varios profesores por la forma de la
enseñanza. Y se forma una asociación de juristas que, bajo las ideas marxistas y de Michell Focold 19, hacen
un frente común y nacen os CLS.
¿Cuáles son las premisas en las que se basan los estudios críticos?
 Estructura indeterminada la que tiene el derecho.
 Es marxista: las estructuras del poder tienden a imponerse, reproducirse y consolidarse a través
de la enseñanza. Para que el poder se imponga, debe ser enseñado (se adoctrina sobre eso).
 No solo tiene una estructura indeterminada, sino que los DDHH también tienen una estructura
indeterminada.
Sus grandes críticas es sobre los Derechos Humanos. Lo que dicen los CLS: detrás del derecho hay
intereses políticos, económicos, religiosos, sociales, etc. Es decir, el derecho es expresión de esos
intereses (Marx decía que solo de los económicos). Dunkan Kennedy 20: cada vez que existe movimientos
políticos en USA lo hacen reivindicando expectativas de derechos, lo hacen en materia política para
legitimarse.
¿Hay algo autónomo que se llame derecho? Entonces, ¿cuál es el contenido del derecho? No puede haber
algo autónomo. Este es el límite de esta teoría. Lo interesante es observar la unidad del derecho y la
diferencia del derecho respecto de su exterior. ¿En qué radica la juricidad de lo jurídico? ¿O el derecho es
otra cosa? Si seguimos así… el derecho no tendría contenido. La teoría de los sistemas sociales nos da
repuestas claras ante estos argumentos. Kelsen se lo planteaba: podemos tener algo que denominemos
derecho (científicamente), y que no digamos como que es economía, político, etc.
Clase 20
Jueves 22 de marzo de 2018
Critial Legal Studies
 Movimiento generado contra la enseñanza tradicional: oposición al razonamiento jurídico.

 La forma de racionamiento jurídico hacia reproducir las estructuras de poder. Es decir, los poderes
imperantes se reproducían a través de la enseñanza.
 El razonamiento jurídico es uno, y el Derecho realiza justicia, que en el Derecho hay certeza
jurídica, y verdad también.
 Es un movimiento izquierdista de carácter marxista, y alude también a otros pensamientos de
carácter filosófico como Michell Fucould.
 El pensamiento de Focould hace referencia al orden de discurso. Lo que hace esto es legitimar a
través del conocimiento y reproducir las relaciones imperantes de poder.
19 Sostiene una tesis llamada El Orden del Discurso: en una sociedad hay estructuras de poder que son
reforzadas a través de la enseñanza.
20 Los CLS y su idea sobre los Derechos Humanos.
Página 24 de 47

 Se retoman ideas del Realismo Jurídico Norteamericano como que el Derecho hay una estructura
indeterminada; y también es objeto de interpretación.
 Pero, en el Derecho no hay una respuesta correcta puesto que hay múltiples respuestas.
 También el Derecho tiene intereses religiosos, moralistas, económicos, sociales, etc.
 Los estudios van encaminados a los DDHH. Los movimientos en estos DDHH son movimientos de
tipo político para legitimar sus pretensiones y acceso en el poder. El derecho tiene una estructura
indeterminada y se ve en el caso del matrimonio igualitario: para muchos los es, para otros tantos
no lo es.
 Este movimiento se genera en universidades como Yale, Harvard, etc., produciendo una plataforma
porque todos ellos respecto de un mismo tema, a veces sostienen tesis diferentes. La plataforma es
la denuncia de cómo la enseñanza de las facultades reproduce el carácter de la dominación
política, intereses económicos y religiosos.
Cuarto saber sociológico:

Institucionalismo jurídico
Significa ver el Derecho como institución.
¿Cuáles son los precursores del IJ?
El IJ llamado clásico. Éste lo representan dos grandes autores:

Santi Romano
Maurice Hauriou
El NeoIJ está incorporado por autores del siglo pasado

Neil McCormick
Ota Weinberger
Hay otas versiones de institucionalismos legítimos, pero versiones diferentes de las tesis.
Rudolph Smend: un constitucionalista alemán; su discípulo es Peter Jeberd.
Karl Schmith
Ercik Voergelin
Tesis o características de este saber
1. Rechazo al positivismo jurídico. ¿A qué tipo de positivismo jurídico? Nunca dicen nada. Pero lo que
dicen es que el Derecho es creación del Estado. Entonces, las fuentes del Derecho vienen reducidas
a una única fuente del estado como creador del Derecho.
2. ¿Qué sostiene Santi Romano? Este hombre escribe una obra llamada L’ordinamento giuridico. En la
obra expresa es: en realidad lo que produce y lo que antecede al Derecho del Estado, es decir, es
una pluralidad de fuentes normativas. Esta pluralidad de fuentes normativas se establece o tienen
expresión en las relaciones sociales que se producen en la comunidad, o dentro de comunidades. Y
luego afirma: todo ordenamiento jurídico es una institución, y toda institución es ordenamiento
jurídico. La institución es un conjunto de relaciones plurales de carácter normativo producidas en la
comunidad y que se expresan en/a través del estado. Lo que Santi Romano es tomar una idea de
Otto Von Werke que es la Jenosen Chaf 21 (comunidad). Entonces el Derecho es una expresión de la
comunidad, y el estado debe ser ese reflejo de la comunidad.
Derecho y Moral, Ediciones Coyoacán
Clase 21
Martes 04 de abril de 2018
21 No es una idea de Derecho Natural.
Página 25 de 47

En qué consiste la JS
Creo que tomé notas arriba.
Clase 22
Jueves 06 de abril de 2018
Falté porque tuve comida con familia de Marieli.
Clase 23
Lunes 09 de abril de 2018
No hubo clase.
Clase 24
Hemos tomado los distintos saberes sociológicos. Las últimas dos clases hemos leído varios temas.
Saber sociológico de la Jurisprudencia Sociológica: POND
Es una reflexión que surge el siglo pasado en USA. La reflexión toma premisas del realismo jurídico
norteamericano, y por lo tanto está imbuido por el pensamiento pragmático.
Una característica, al igual que los CLS, son movimientos de carácter sociológico que se gesta por juristas.
No parten de una teoría sociológica, sino de una reflexión que parte del derecho. Son como juristas
prácticos.
La JS lo que hace es reavivar un gran debate en USA. Es un debate contra un reproche contra el
formalismo jurídico. La idea de este FJ se centra en la idea en cómo se enseña el derecho y lo que sea (una
concepción particular del derecho: tradicionalista). Esta concepción del derecho que se enseña en las
facultades de USA consiste en que venga con un carácter formalista que no es producido por intereses
sociales, políticos, económicos, etc. (las decisiones judiciales no obedecen a intereses particulares, son
decisiones autónomas).
Lo que se trata de mostrar es que el Derecho está en estos intereses sociales. Pero la diferencia de otros
saberes sociológicos del Derecho norteamericano es que el derecho debe tener la misma temporalidad de
los otros intereses que se gestan en la sociedad. Es decir, el derecho debe responder a las necesidads que
se presentan y ser compatible con las necesidades. De todo esto, es lo que Pond forma la teoría del control
social.
La teoría del control social. No solo sancionar y controlar las conductas desviadas, sino que el derecho
debe ser expresión de exigencias políticas, económicas y valores imperantes en la comunidad (seguridad
social, seguridad individual). Lo que aquí se quiere denotar es que el control social es una idea más
amplia22. Para Pond la JS23 tiene un carácter altamente operativo: el derecho tiene que responder
constantemente a las necesidades sociales. Esto significa que el tiempo del derecho es el tiempo de la
sociedad.
El tema nace ligado al ámbito de lo práctico siendo los juristas quienes crean todo esto; son pocos los que
están inspirados en la teoría sociológica.
Otro saber. Luego viene un tal Parsons.

¿Qué propone este cuate? La teoría de los sistemas, desde Parsons.
22 OJO para el examen.

23 Jurisprudencia Sociológica.
Página 26 de 47

Dice que la sociedad moderna se encuentra caracterizada por sistemas sociales parciales. ¿Cuáles son? La
política, la economía, el derecho, y un sistema de valores o moral. ¿Por qué se ha diferenciado la sociedad
moderna? Porque antes el sistema de la religión los subsumía. Existe la acción de los sujetos dentro de
estos sistemas de la sociedad moderna. La teoría de acción es importe, de origen weberiano y durkheim, y
dice que los sujetos producen relaciones que se manifiestan en los cuatro ámbitos mencionados.
Lo que interesa aquí es que esta teoría de sistemas sociales está inspirada en la idea de la acción que
producen los sujetos. Esta teoría de la acción es retomada en la actualidad por uno filósofo contemporáneo
llamado Jürgen Habermas, discípulo de Parsons. Luman también es discípulo de Parsons, pero Luma
reelabora toda la teoría de los sistemas sociales.
Otro saber. Fundamentos sociológicos del derecho

Eugen Ehrlich
“El centro de gravedad del derecho es la sociedad” una frase famosísima de este autor. Lo que hace este
autor es retomar ideas pasadas y lo fundamental es la famosa idea del monismo jurídico, es decir, el
derecho como producción estatalista. Las decisiones tomadas por los jueces, por el legislador, por la
autoridad administrativa, en última instancia son el producto de lo que se llama “el derecho vivo”. Lo que
alimenta la producción estatalista es el derecho vivo.
Clase 25
Se han visto los saberes sociológicos del derecho, RJN, JN, CLS, Institucionalismo Jurídico, Eugen, etc. Falta
el que se basa en las ideas de las estadísticas.
Metodología de carácter estadístico
Se utiliza con datos. Piensa y muestra como si esos datos fueran la realidad. El problema es que los datos
no son realidad, sino una representación se la realidad. Lo que se hace entonces es usar datos reales y
adecuarlos o manifestarlos con las leyes. Así las leyes serán compatibles con la realidad que expresan los
datos. El problema es que los datos son representaciones de la realidad.
Ahora bien, dependiendo qué metodología se use en estadística los resultados serán diferentes. El DICE
hace mucha sociología del derecho aplicada, sigue estas líneas.
Aquí se cierran los saberes sociológicos del derecho. Son varios saberes, todas tienen sus metodologías de
análisis diferentes. Les da unidad la semántica: usar un mismo nombre, y así les ordena. Otro es que el
derecho es sociedad, y que el derecho debe acoplarse a la sociedad.
 Todas estas clasificaciones usan distinciones entre ser y deber ser, pero ojo porque solo acontece lo
que es. El deber ser no acontece porque no es una categoría social. El deber ser se expresa en el
sentido de realidad social. El problema es que tratan la realidad social como si fuera objetivo. Esto
no es así porque la realidad social, lo que se trata como objetivo, no hay un deber ser. Y solo
aparece lo que es.
o A nivel legislativo, ¿qué es lo que debe ser? ¿uso de la mariguana? ¿matrimonio igualitario?
o A nivel judicial. ¿Qué sucede? Cuando un juez debe dictar una sentencia. El derecho penal
moderno opera a través de la atipicidad: adecuación de la conducta a la norma. El problema
es que la realidad no está afuera, para el derecho; es decir, el juez no está presente en el
momento de una violación, pero a través de los elementos probatorios el juez construye la
realidad. El juez jamás está allí en el momento de la realidad.
 Al final, no se puede decir cuál es la realidad del derecho.
Hay otras ciencias y mundos que sí pueden ver otras realidades.
Página 27 de 47

El presupuesto que ponemos es que el derecho no se acerca ni se aleja de la realidad, esto es, el derecho
produce su propia realidad. Es decir, el derecho trabaja con las mismas realidades que el derecho produce.
¿Qué es esto? Que el derecho construye su realidad para ser posible su operatividad. Esto es fundamental:
si un juez tomará una decisión de un criminal puede acudir a las neurociencias o decir que acude a otros
medios, como testimoniales. La realidad para el derecho será la que el juez diga que es. El derecho
construye su realidad para ser operativo, y solo el derecho puede decir lo que es el derecho.
Clase 26
Lunes 16 de abril de 2018
Síntesis de lo que se ha visto.
 Los saberes sociológicos decían que la realidad estaba fuera del derecho. El derecho, más bien,
construye su realidad porque con esta realidad construida puede hacer posible su operatividad.
 Ejemplo: tipicidad en materia penal. El derecho se encuadra a una realidad de derecho penal. La
realidad la construye el derecho porque para un juez nunca está en el lugar de lo que sucede. Con
la construcción de su realidad, se hace posible su operatividad.
 Solo el derecho puede decir lo que es el derecho. Un moralista, la religión, la ciencia, la economía
no pueden decir lo que es el derecho.
 Todas las teorías que se han visto parten de un presupuesto epistemológico. Epistemología es
teoría del conocimiento. ¿Cuál es el presupuesto del que parten? Las teorías partes del presupuesto
que es la idea de que existe sujeto y frente al sujeto existe el objeto. ¿En qué consiste la
diferenciación entre sujeto y objeto?
Teoría sujeto-objeto
Sujeto cognoscente: se verá más adelante con la teoría del observador.
Objeto conocido: el objeto es a lo que nosotros estamos acostumbrados a llamar realidad, que
trata de ser objetiva (lo que está fuera del sujeto). Es la realidad que el sujeto
tiene que aprender y conocer. Es decir, frente al sujeto está una realidad
externa.
Así el derecho tiene la misma temporalidad de la realidad externa (sociedad o realidad social), puesto que
siempre se tiene que acoplar a esta realidad externa.
TEORÍA DE LOS SISTEMAS
Esto es como la panacea.
1. Teoría del observador
Se analizarán dos asuntos:
1. ¿Qué es el observador?
2. ¿Cómo el observador construye sus observaciones?
1. El Observador
Decía Von Foerster que observador es el que construye una realidad; es decir, quien produce realidad.
Luman dice que observador es aquel que viene observado como observador. Esta realidad se construye
como realidad cuando diversos observadores tratan esta realidad como realidad.
Página 28 de 47

Si el pensamiento occidental construye la idea de Derechos Humanos, se ha producido una observación.

Cuando todos reproducimos esta realidad y la expandimos, construimos semánticas en esta realidad,
estamos construyendo observaciones.
Borges el literato decía que nosotros somos hacedores. Esto es que nosotros somos constructores de
realidad.
¿Qué es todo esto? En teoría de la sociedad se dice que nosotros en cada descripción de realidad nosotros
estamos autoimplicados. En otras palabras, nosotros somos parte del mundo que describimos. ¿Qué es
todo esto? Nosotros somos parte de la realidad que describimos o de la que producimos. En otras palabras,
nosotros somos parte del objeto que producimos (esto es ser autoimplicados). Construimos mundo y
somos parte de ese mundo. No hay observaciones sin observador, Von Foerster.
A contrario sensu, esto quiere decir que si hemos dicho que no hay observaciones sin observador. Toda
observación es la observación de un observador. Constantemente nosotros producimos realidad, y la
describimos. Pero en esta descripción de lo que llamamos objetos, siempre estamos autoimplicados. El
problema con las epistemologías tradicionales es que esto no es observable: no se ve que el sujeto
construye realidades. La realidad que construimos es cuando decimos: verdad, derechos humanos,
naturaleza, dignidad, derecho, legal, ilegal, etc. Es decir, cuando decimos lo que sea sobre corrección o lo
que sea, nosotros estamos implicados en esta realidad que describimos. Siempre estamos autoimplicados
en esa descripción de la realidad.
La teoría de los sistemas es diversa a todo lo anterior. Aquí partimos de que la realidad no está fuera y que
la realidad es descrita por un observador, y lo que llamamos objetivo o verdad es la descripción de un
observador el que siempre está implicado: sus prejuicios, sus valoraciones, sus percepciones particulares,
sobre cómo ve el mundo, etc.
Las teorías tradicionales no parten de todo este esquema pues la realidad es externa a los sujetos. El
sujeto tiene que absorber el contenido del objeto. El sujeto con todas sus apreciaciones particulares y
subjetividades junto con los prejuicios, y la realidad externa no forma parte de sus prejuicios. El gran
problema de esto es que la categoría se sujeto-objeto es una distinción que sirve para distinguir al mundo
pero ella no puede distinguirse a sí misma. Y en efecto, de la distinción sujeto-objeto ella misma no se
puede abdicar a sí misma, porque de ella no se puede decir si esta distinción subjetiva u objetiva. Es decir,
no se puede decir si el sujeto construye al objeto, o el objeto al sujeto. La distinción no aparece porque el
sujeto no aparece en la distinción que ha producido. Es decir, el sujeto se autoexcluye y no comparece en
la realidad.
Ejemplo: yo soy sujeto, los demás frente a mí son objetos.
Las categorías en las que observamos al mundo, este subjetivismo, lo que produce es observar la realidad
a través de un formato reducido o simplificado, que ha sido manipulado de origen. Es un formato que es
manipulado de origen. Esto reduce el espacio de la variabilidad, es decir, reduce la posibilidad de acceso al
mundo y al conocimiento.
La democratización de la experiencia. Ante acuerdos sobre lo que se supone de lo que es el objeto,

entonces se producen consensos; y estamos acostumbrados a llamarles Verdad u Objetivo, pero no lo son
ya que más bien son consensos de una mayoría.
Humberto Maturana, un biólogo, decía: vivimos en comunidades cognitivas. Las comunidades cognitivas
están basadas en dominios consensuales. Los dominios consensuales son los que producen los criterios de
validez y pertenencia a una determinada comunidad cognitiva. Por lo tanto, cuando no se aceptan los
dominios consensuales de una determinada comunidad, entonces estás fuera de esa comunidad.
Todas las ciencias de occidente parten del presupuesto sujeto-objeto. A partir del Siglo XIX se impone la
idea de que para ser ciencias las ciencias deben de tomar su objeto a distancia. Significa que ellas no
deben de tener apreciaciones subjetivas.
Página 29 de 47

Ciencia Objeto
Historia Pasado
Criminología Delincuente
Neurociencias Verdad
Lo que está detrás de todo esto es el observador.
¿Quién es el observador? ¿Quién construye realidad?
Clase 27
Síntesis de lo visto anteriormente.
El observador es parte del mundo o realidad que construye. Una de las consecuencias de la tradición es la
simplificación del espacio de posibilidad, y reducir la cognocibilidad del mundo. Al fin del día, esta postura
es una severa crítica a una visión del ser o metafísica.
El punto es afirmar que las observaciones siempre son producidas por alguien, y en la visión clásica no
comparece quien describe la realidad.
En el siglo XIX, etapa del cientificismo, se basa en la idea de que debe estar separada el sujeto del objeto.
El empirismo cientificista parte también de estas valoraciones de separación entre el sujeto y el objeto.
La teoría de los sistemas sociales de Parsons también está trazada a partir de la clasificación de sujeto
objeto. Éste se base en Max Weber y Durkheim, haciendo una clasificación de los sistemas sociales con
base en las acciones de los sujetos. Dice que los sistemas están constituidos en las acciones, pero no
comparece el sujeto en la descripción de las acciones. Lo hace así porque parte de sujeto-objeto.
La verdad. Es la construcción de un observador, esto es, autoimplicación cognitiva. No se niega que

exista la verdad ni la realidad. Se dice que la realidad se construye. Tomás decía que la verdad era la
adequatio res et intellectus. El problema es quién describe quién es realidad. Sí podemos establecer un
consenso mayoritario, pero no lo de Santo Tomás. Giorgi dice que nosotros democratizamos la experiencia,
hacemos acuerdos. No es tanto verdad, sino consenso. Siempre estamos autoimplicados en esta idea de
verdad y realidad. Un cibernético decía que la verdad era la intención de un mentiroso.
¿La construcción de lo que llamamos objetividad, verdad o realidad es neutral o inocua? No es neutral.
Maturana, en su biología del conocimiento, decía que la objetividad no es neutral. La objetividad es o tiene
la función de ser un argumento para obligar; y así no resulta neutral. ¿Por qué? En el siglo XVI, siglo de las
guerras de religión, el siglo de imposición de la idea de un Dios. Eran múltiples religiones. Éstas actuaron
para imponer la verdad que tenía que expandirse. Cada religión argumentaba que era la verdadera. Y que
esta verdad debía imponerse a todos. Por lo cual no resultaba neutral. Hubo muchas muertes por la
imposición. En Europa acontece que cuando los españoles se entrometen en los nuevos territorios, usan la
fundamentación de la verdad y la religión. Sin embargo, no podían hacer guerra justa a los indígenas
porque éstos no habían hecho nada a los otros. No había causas de legitimidad para intervenir. Lo que la
corona española usa es la idea de la evangelización. Bajo el presupuesto de que la verdad europea era
superior, ésta se debía imponer a los indígenas. ¿Qué pasó? Destrucción y cancelación de la memoria. El
profesor sostiene que los españoles se los fregaron. Los indígenas y las otras culturas son presentados
como bárbaros.
Esta situación descrita se encuentra contemporáneamente, a la luz de sustitutos semánticos. ¿Por qué?
Porque lo que cambia es el concepto, pero en el fondo tiene la misma función o equivalencia funcional. Lo
que nosotros estamos acostumbrados a llamar religión, ahora es como “derechos humanos”. En un libro
llamado Universalismo Europeo se dice que los mismos argumentos que se usan para legitimar la religión
en estas tierras, son los mismos que se usan para imponer esta forma de racionalidad a todo el mundo. Lo
universal entonces es lo objetivo. Naturalmente se excluye al observador de la observación.
Página 30 de 47

Lo que se ha producido es que tanto la religión como los DH se constituyeron como derechos de excusa. El
uno evangelización, el otro portar universalidad y racionalidad, y hacerla objeto de imposición. El punto es
la instrumentalización de los Derechos Humanos.
Luman decía que esta idea de la objetividad es una forma de violencia, el tema de los universales es una
idea de violencia. Esto significaría en el iluminismo sociológico, Luman se planteaba lo siguiente: ¿todos
los seres humanos tenemos las mismas percepciones, las mismas experiencias, la misma cosmovisión?
Claro que no. Cuando se impone a otro las percepciones, la forma de percibir al mundo, se genera
violencia.
Ya hemos descrito cómo opera el observador, cómo el observador construye la realidad, cómo en la
realidad está autoimplicado, cómo el derecho está construido bajo esta perspectiva (sujeto-objeto), la
realidad está descrita por alguien y el observador se esconde.
El derecho opera a través de observaciones y no de fundamentos.
2. ¿Cómo el observador produce observaciones?
Observar significa una operación. La operación que nosotros hacemos es indicar. Indicar significa a su vez
distinguir, y por tanto, separar (separar de otra cosa). Aquí nosotros usamos la teoría de George Spencer
que retoma Luman. Cuando indicamos lo que hacemos es trazar un límite/confín dentro de la observación.
La parte indicada, que se distingue de la otra parte, es parte de la otra parte. Al momento de trazar el
confín de la observación, el observador ya no puede ver la otra parte porque toda observación es
paradójica. Es decir, la condición del ver es el no ver, por lo tanto, el observador no ve aquello que no ve.
Toda observación es paradójica porque tiene un punto ciego, o un límite. Solo puedes ver una parte, siendo
conscientes de que las dos partes son parte de la misma parte. La condición del ver es el no ver. Así es
como nosotros construimos realidad y observaciones. Todas las observaciones siempre son paradójicas.
Cuando decimos verdad, estamos haciendo una indicación, distinguiendo de la falsedad, pero la falsedad
no la podemos ver. Verdad y falsedad constituyen una unidad, son lo mismo. Cuando decimos ciencia
decimos que es verdad y también es falsedad.
El derecho es la unidad de la distinción entre la legalidad y la ilegalidad. Hay una diferenciación en su

interior, pero como unidad no se puede romper.
Clase 28
Llegué un poco tarde, me perdí la síntesis que hizo de la clase anterior.

Forma: se compone de dos elementos. Frente a las formas hacemos indicaciones, y en la construcción de
realidad indicamos una parte, sin ver la otra parte. Pero allí está la otra parte. La forma como unidad es
una, no se puede romper, está diferenciada en su interior, pero no se puede romper la unidad, y como
unidad no se puede romper. Cuando indicamos una parte de la forma siempre estamos autoimplicados. La
ver una parte, ya no ves la otra.
La forma siempre se compone de dos valores. En la forma, cuando se ha indicado o producido observación,
la otra parte de la forma se trata como negación. Las dos partes son siempre valor o autovalor, depende
del observador que construya (el valor o el autovalor).
Ya habíamos ejemplificado esto. Dijimos que hay formas que no partimos del esquema sujeto-objeto.
Indicamos un valor, y al otro lo tratamos como negación, pero este puede ser a su vez valor, y lo que era
valor, sería antivalor.
Consenso – disenso.
Página 31 de 47

Lo mismo acontece con la moral: el actuar correcto. Aquí la distinción que produce el observador es la
distinción entre bien y mal. ¿Quién dice Bien o Mal? Lo que constituye la racionalidad de la moral, el límite,
son los estudiosos de la moral (éticas: teorías de lo que es el bien o el mal). Dentro de las éticas no hay
una sola idea. Hay tantas éticas: una que se llama deontología que dice que haces el bien cuando actúas
conforme a la ley. Es decir, el cumplimiento de la obligación por el deber ser, las cosas son buenas porque
así las ha dicho alguien; en este caso es porque la ley las dice, son buenas. Es el cumplimiento del deber
por el deber mismo. el juez hace justicia porque ha aplicado la ley sin valorar.
Otra es: teoría de las virtudes de Artistóteles.
Moral es: unidad de la distinción entre bien y mal.
¿Qué indicamos cuando indicamos Derecho? Sigue la idea de la forma, y de ésta se producen distinciones,
y la observación. El derecho es valor y antivalor. Es decir, es las dos cosas. Se dijo que el derecho es lo
legal y lo ilegal.
 Valor: legal.
 Antivalor: ilegal. Es necesario éste para que se constituya el otro.
En la regulación de marihuana: el uso de la marihuana está prohibido. Se ha normado como derecho la

prohibición de la misma. Es decir, el uso de la mari es ilegal. Pero la otra posibilidad también pudo haber
sido, porque el legislador pudo optar por la otra parte. Sin embargo, las dos posibilidades son derecho, o
pudieron haber constituido derecho, solo que es derecho lo que el derecho elija. Tanto digas sí o no, es
derecho. Si el legislador lo dice, será derecho o no. El otro valor que negó pudo haber sido valor. De hecho,
en un futuro la parte que se negó puede ser tratada ya no más como antivalor, sino como valor. Para que
el derecho se constituya, tiene que tratar a la otra parte como antivalor. Occidente ha tratado al derecho
como el valor de lo legal. Kelsen dijo que el objeto de conocimiento del derecho no solo es lo legal o ilegal.
El derecho moderno es un derecho que se abre hacia el futuro y no está determinado.
Clase 29
No tomé notas porque estaba haciendo tarea.

Está grabada en mi celular.
Se estaba hablando de cómo se construyen las observaciones. Lo que usamos es que indicamos una parte,
y la otra no se puede ver. Lo que indicamos son formas, y la forma tiene dos lados. La cuestión referida al
derecho significa que el derecho o pensamiento jurídico ha identificado al derecho con el aspecto positivo,
y la otra la trataba como negación. Al construirse una de las posibilidades, el otro valor lo trata como
negación. Si el pensamiento jurídico, no lo tratara como negación no se podría constituir como derecho
moderno. Porque sabemos que la otra parte también es una posibilidad viable porque es objeto de
elección. Alguien tiene que decir qué elige.
- a partir de aquí no está impreso
Esto significa que el derecho se constituye paradójicamente. ¿Por qué? Porque lo que hace es que una
forma se compone de dos valores, que forman una unidad diferenciada. Para constituirse derecho, éste
tiene que emitir una elección. Dentro de la elección lo que hace es elegir uno de los dos valores;
dependiendo qué valor se elija, la otra posibilidad la trata como negación. Para constituir el derecho tiene
que operar una autocolocación del valor.
¿Qué es esto? Es autocolocación porque solo el derecho, a través de sus órganos facultados para
producirlo, puede decir lo que es el derecho. Solo el observador puede producir la autocolocación del valor,
eligiendo uno de los dos valores. Los creadores del derecho tienen que producir la observación, y así hacen
la autocolocación del valor. Sea juez o legislador (órganos facultados para hacer derecho) podrán decir lo
que es el derecho. La otra posibilidad siempre queda abierta para poder constituir derecho. Esto significa
Página 32 de 47

que el derecho hace construcciones y vínculos hacia el futuro porque puede decir “esto es derecho
(mediante la autocolocación del valor negando la otra posibilidad), pero la otra forma podrá ser derecho”.
Esto solo lo pude hacer el derecho moderno.
El derecho natural de la sociedad natural es una construcción que no está abierta hacia el futuro, porque la
característica es la inmutabilidad y eternidad. En el derecho moderno no hay espacio para el derecho
natural. Lo que se dice es que el derecho natural tuvo su colocación así porque la estructura del orden
social lo hacía factible; y tenía escasa mutabilidad.
La forma en que se constituye el derecho es siempre paradójica porque se constituye en relación solo a
una de las posibilidades. Esto es la paradoja constitutiva del derecho moderno: el derecho se
constituye en referencia a uno de los dos valores, y como autonegación de sí mismo porque niega la otra
posibilidad que pudo haber sido derecho. Así el derecho inventa lo que es lícito e ilícito: el derecho es
quien se niega a sí mismo.
Crítica a otras sociologías:

 Jurisprudencia de intereses: en la sociedad se debe distinguir el interés primario y secundario. El
problema es que a priori no está determinado cuál es primario y cuál secundario.
Este derecho moderno es artificialidad. El derecho es prohibición y permisión.
¿En dónde se observa que el derecho es las dos cosas? Es decir, observar la paradoja constitutiva del
derecho moderno:
1. Homicidio. ¿Hay causas que permitan matar a una persona? Sí, las causas de justificación en donde
el homicidio es permitido. Aquí observamos que el derecho es prohibición y permisión, es decir, las
dos cosas.
2. Derecho que surge de la revolución. Si se desconoce el orden jurídico, es ilegal; una vez
restablecido el orden, son sancionados éstos. ¿Cómo es posible que un orden que surge de un
movimiento ilegítimo es legítimo? Así el derecho construye su origen: emana de un proceso de
legalidad.
En ejercicio de mi libertad si desconozco el orden jurídico (una decisión jurídica) y me vuelvo un criminal.
El derecho es las dos posibilidades. Siempre construye etiqueta para la auto negación, y poderse
estabilizar. Entonces, el derecho no tiene derecho a ser derecho. Si tal que es derecho y cual también
podía ser, entonces el derecho no tiene derecho a ser derecho porque la otra posibilidad pudo haber sido
también derecho.
La otra posibilidad permanece abierta porque el derecho puede auto valorarse, es decir, el derecho puede
auto observarse. Es decir, puede emitir auto observaciones de sí mismo. Esto significa que esta primera
observación y en segunda instancia puede determinarse lo contrario. Aquí se ve cómo es que el derecho
es las dos cosas.
¿Qué podemos decir que es el Derecho?

 Unidad de distinción entre lo lícito e ilícito; auto colocación del valor; artificialidad.
 El derecho es una estructura de la autor referencia 24 colocada en una producción
simultánea de derecho y no derecho.
El derecho tiene que construir su realidad: un juez cuando se produce una violación u homicidio, un juez no
está allí viendo lo que sucede. ¿Qué es lo que hace un juez? Lo que hace es recibir pruebas, dichos de
testigos, argumentaciones, medios de prueba, hechos, etc., y a través de esto el juez construye realidad.
Quizá para otro juez con los mismos elementos de pruebas la resolución es otra, y las consecuencias son
otras.
Para el derecho no hay incerteza porque operó con certeza.
24 Solo el derecho se refiere y dice cuáles son los valores.
Página 33 de 47

Hasta aquí no está impreso
Clase 30
El derecho se constituye como negación de sí mismo, es como artificialidad. Hay dos casos que lo
ejemplifican y que se ve que el derecho es las dos cosas:
1) la revolución
El derecho es ilegal pero también se constituye como legal, aquí se entiende la competencia de origen. Sin
embargo, el derecho construye su propio origen.
2) homicidio
Es lícito y también ilícito.
3) Otro tema sería el aborto. Aquí se ve la paradoja y que el derecho es las dos cosas.
Vimos que el derecho se puede observar a sí mismo. Una sentencia de un juez que dice “hubo violación” y
el otro dice “que no la hubo”. Esto es muestra que el derecho es las dos cosas. Para constituir derecho, el
derecho tiene que elegir un valor (una parte de la moneda).
Subtema dentro de la teoría de los sistemas

SOCIEDAD MODERNA Y FORMA DE LA DIFERENCIACIÓN SOCIAL
Aquí se analizarán formas de la diferenciación social. Lo que pone de manifiesto la teoría de la sociedad es
el siguiente hecho: la sociedad no son los individuos, la sociedad es comunicación. El primer punto que
debemos poner de manifiesto es que la sociedad es comunicación, y segundo punto es la teoría de los
sistemas que no niega que existan los individuos (EXAMEN). Lo que puede ser susceptible solamente es la
comunicación.
¿Por qué? Luhmann dice que lo que ha impedido a la reflexión sociológica es lo que Gastón Bachellard dice
que lo que impide el acceso al conocimiento (de lo que es sociedad) es lo que llama obstáculos
epistemológicos. Los obstáculos epistemológicos son la tradición.
Sociedad, desde la tradición, se ha entendido:

1. Entender la sociedad como si fuera un estado nacional, como si fuera un país. Nosotros hablamos
por tanto cuando hablamos de sociedad: la sociedad mexicana, norteamericana, etc., y esto quiere
decir que sociedad es una forma de organización política. Pero lo es de forma contemporánea,
pues la formación de los estados es en el siglo XVIII. ¿Qué son los estados nacionales? Unidades
territoriales, y sabemos que es una demarcación territorial con fines de dominación política, hacer
función administrativa, y es un ámbito de validez para el derecho. Solamente que nosotros
sabemos que las unidades territoriales, con fines políticos, normativos y administrativos, son
construcciones de carácter artificial, o procesos de homologación forzosa. Esto es bajo una
identidad que se igualan a todos los que pertenecen allí. Esto caracteriza las teorías nacionales. El
estado nacional se basa sobre la siguiente ecuación: a todo estado le corresponde una nación. Y
esto no es cierto porque en cada estado hay una multiplicidad de identidades (hay estados con
diversas naciones). Unidad política de carácter territorial.
2. El otro obstáculo epistemológico sobre la noción de sociedad es que ésta se identifica con los
sujetos de carne y hueso. Los hombres son entidades biológicas (carne y hueso) y entidades
psicológicas. Lo que no podemos decir es que el hombre es piel, ojo… la sociedad no se expande
porque nazcan hombres ni lo contrario. La sociedad no se puede pesar. El identificar sociedades
Página 34 de 47

con hombres no te dice nada de lo que es la estructura del derecho ni la estructura de la economía
ni la estructura de religión ni de la moral ni de la política.
3. Es el que para la sociedad puede ser y puede medirse el actuar de los sujetos. Esta idea la
podemos ver a través de quién dice lo que es sociedad (el observador). Esto tiene que ver con
comte: observar la conducta de los hombres, prevenir y formar leyes generales del actuar social.
Siguiendo el positivismo dicen que observando cómo son los criminales crean leyes generales para
prevenir. Se usa un método cientificista (deductivo).
La sociedad es comunicación. Entonces el tema es qué estructura ha tenido la comunicación a lo largo de

la historia. Esto quiere decir que la estructura de la comunicación social no siempre ha sido siempre igual,
y si no ha sido siempre así, esto significa que la sociedad y la comunicación han tenido formas, y así
hablamos de formas de las diferencias sociales. Formas que ha adoptado la comunicación a lo largo de la
historia. Así podemos distinguir entre sociedad pre y moderna. ¿Cuál es la diferencia entre una y otra?
La sociedad premoderna se ha caracterizado en estructuras de jerarquía en la comunicación. Se basa en la

idea de jerarquía. La comunicación entre los sujetos acepta la jerarquía de carácter social. En la
antigüedad había una determinada clase social que era superior y otra inferior. Aristóteles tenía la teoría
de la servidumbre natural (seres superiores e inferiores). Los inferiores deben de servir a los superiores.
Esta teoría es la esclavitud. Roma radicaliza un poco más; hay una diferenciación jerarquizada. Los
esclavos eran res, y como cosa eran susceptibles de apropiación. En la sociedad medieval también existe
una sociedad basada en jerarquía, y con estratos: rey y nobleza. A éstos les correspondían expectativas
diferentes. Los nobles tenían una jurisdicción diferente. Otra cuestión: no todos podían acceder a la
educación. Esto es la base de una estructura comunicativa en que la misma se basa en que los sujetos
tienen una estructura diferente en cuanto a la jerarquía. Nosotros podemos decir que la sociedad moderna
es una sociedad diferenciada jerárquicamente. Sea a la antigüedad como la medieval, con sus estructuras
estamentales, es una sociedad estratificada jerárquicamente, basada en la idea de la jerarquía como
fundamento en base a la tradición.
La comunicación lo que acepta es la diferenciación jerárquica. Además añade que ésta es la naturaleza de
los sujetos. Dicho de otra manera, no se admite la idea de que somos libres e iguales en la sociedad
premoderna. Las ideas de libertad e igualdad es un problema de la modernidad que cambia en la
comunicación social, pues ya no se aceptará la idea de jerarquía sino la idea de que existe un sujeto libre e
igual (dignidad kantiana). Esto es que el sujeto se auto-posee (se verá más adelante).
Esta es la característica de la sociedad moderna. Hay un derecho diferenciado antes, ahora es diferente.
Antes: no todos pueden acceder a la política o economía, educación, etc.
El gran sistema de la comunicación dentro del orden medieval lo constituía el sistema de la religión. ¿Esto
qué significa? Que el sistema de la religión subsumía otros sistemas sociales, es decir, no había sistemas
sociales con carácter de autonomía (política, moral, economía). No existía una identidad propia de la
política, el derecho mismo, etc. No había un carácter de autonomía. Para intervenir los reyes debían tener
la autorización de la iglesia, el consenso lo legitimaba la religión. Lo legal o ilegal no lo decía por sí mismo,
sino que lo debía decir la religión.
 ¿Quién dice lo que es derecho o no?

 Siempre ha habido frenos.
No existe la idea de libres e iguales. No todos tenían acceso libre a todos los derechos. Es una idea
generalizada en la edad media. Era improbable que en la Edad Media se basara en libertades para todos.
A través de un proceso complejo, asistimos al proceso de la modernidad. Es un proceso paulatino que se

da en diferentes direcciones: legitimidad y autoridad pública, los sujetos son autónomos (autonomía
moral), solo sometido a la autoridad que él mismo produce, y sometido a su propia conciencia. Como
ejemplo de esto: violencia producida para alcanzar los derechos humanos (con los jacobinos).
¿Cuál es la característica de la comunicación social? La modernidad se caracteriza en una diferenciación

funcional. La sociedad moderna por tanto es una sociedad diferenciada funcionalmente. ¿Qué es esto?
Página 35 de 47

¿Por qué la sociedad moderna es diferenciada funcionalmente? La sociedad es comunicación. Solo que la
sociedad moderna adquiere una forma de diferenciación social diferente a otras sociedades premodernas.
Esto es que la sociedad (la comunicación) se ha diferenciado en su interior. ¿Qué es? Que en la
modernidad se han condensado y estabilizado estructura particulares de la comunicación social. ¿Cuáles
son estas estructuras particulares de la comunicación social? Se estabilización una estructura de
comunicación que se llama derecho, moral, religión, política, ciencia, arte, educación, economía. Esto
conforma sociedad. Son estructuras particulares de la comunicación de la sociedad.
¿Por qué se ha producido una forma de diferenciación? Que en la sociedad moderna y su estructura se han
diferenciado o estabilizado estructuras particulares de la comunicación (los nombres anteriores).
Estas estructuras comunicativas han podido estabilizarse como estructuras debido a la realización de una
particular función. El hecho de que ellas realicen una determinada función es lo que ha permitido que la
realización de esta función se pueda a su vez diferencias mediante la realización de la función de las
demás estructuras de comunicación que conforman la sociedad.
Esto significa que la sociedad moderna no persigue fines, la sociedad moderna persigue
funciones. Porque si la sociedad moderna y sus sistemas persiguen fines, y alcanzados éstos
desaparecen porque se han alcanzado. El fin es la permanencia, y el hecho de que permanezca en su
función es lo que les permite diferenciarse de otras estructuras de comunicación, pero a su vez es lo que
les permite pervivir como estructuras particulares. Esta descripción es potencialmente descriptiva de lo
que acontece en nuestra sociedad.
 El derecho no persigue fines.
La moral como sistema social se especifica en la realización del bien, y de excluir el otro valor que es el
mal. Así, el derecho no producirá verdad. Solo la ciencia produce verdad. Es decir, cada ciencia tiene sus
objetos bien definidos, que no se tocan entre sí. Así, tienen identidad, autonomía y diferenciación respecto
de otras estructuras.
Los sistemas sociales se irrigan: unión entre sí.
La estructura de la sociedad es que se han producido sistemas sociales porque se han especificado en la
producción de una función.
Esto es que la función de diferenciación funcional que los sistemas producen siempre es autoreferencial o
autoimplicativa. Solamente refiriéndose a sí mismo adquieren: identidad, autonomía y diferencación. Solo
el derecho dice lo que es derecho, la moral lo que es moral. Solamente refiriéndose a sí mismos.
¿Qué es? Que los sistemas siempre operan autoreferencialmente. Que siempre operan autoimplicándose a
sí mismos. Esa es la única función de que un sistema no sustituya a otro sistema.
Esto es que los sistemas sociales modernos se han clausurado en sus operaciones. Y así ellos pueden
referirse a sí mismos. La política a través de sus procedimientos dicen sobre sí. La realización de su función
ellos autoimplicándose producen lo que se llamada clausura operacional. Los sistemas sociales son
cerrados porque son abiertos: son cerrados operativamente, pero son abiertos cognitivamente. En su
operatividad solo son referibles a sí mismos, pero pueden recibir conocimiento del exterior. Esto significa
que la información que reciben del exterior (son irritados por otros), y esta información la tratan a través
de sus propias operaciones y estructuras. Ellos procesan la información. Cuando tienen que operar se
cierran, porque es la única diferencia de no confundirse con el exterior los sistemas sociales.
Solamente el derecho se produce y reproduce en sí mismo. y el hecho del que el derecho haga esto en la
realización de su función (autoaplicativa) en el hecho de esta función se conoce como autopoiesis
(concepto de la biología en que el derecho se puede producir y reproducir).
Página 36 de 47

¿En dónde proviene este proceso? Para producir derecho necesitamos utilizar derecho: normas sobre la
producción normativas (NSP) o normas de proceso legislativo. Para crear derecho el juez puede acudir a
mecanismos procedimentales (teoría de argumentación jurídica) y éstos expresan la racionalidad jurídica,
construida de forma procedimentalista. El derecho de crear derecho justo: consenso o procedimiento.
Clase 31
Jueves 03 de mayo de 2018
Para crear derecho hay que crear con derecho. El derecho se produce y reproduce en sí mismo. Así los
sistemas sociales producen una función recursiva: el derecho solo le dice al derecho, la política a la
política, la moral a la moral, etc.
La sociedad moderna no busca fines, sino funciones. En la especificación de su función es lo que permite
que el sistema se configure como sistema. Si otro sistema social impone su racionalidad en otros sistemas,
el otro sistema desaparecerá. No había ciencia porque sería lo bueno o lo malo, no habría derecho
tampoco. Cuando otro sistema social impone su racionalidad produce violencia frente a cada sistema, y
pierde su diferenciación funcional, perdiendo ésta pierde su grado de autonomía.
Perderá su autonomía y sus estructuras y será sustituido por otro sistema. Si en la modernidad el sistema
de la política intenta imponer su racionalidad sobre el derecho, entonces ya no hay derecho. Hay que
entender esto para entender cuándo opera y cuándo no opera el sistema.
Codificación binaria
Interesa saber que cada uno de los sistemas sociales opera de forma binaria: opera a través de un código
que es binario. Se trata una operación a dos valores. El operar de este código se construye
paradójicamente y negando la otra parte. Siempre lo hace en función autológica o autoimplicativa. La
codificación binaria con el que opera el sistema del derecho es: legal e ilegal, permisible y no permisible,
derecho y no derecho; el código de la política es gobierno y oposición, o consenso y disenso (que se
manifiesta en los partidos políticos), se trata de una forma institucionalizada.
El caso de los países latinoamericanos es particular porque todavía hay casos en que no hay temas que no
generan la función de dos valencias. Se verá más adelante.
Las estructuras de comunicación tienen que determinarse cuando eligen uno de los valores o una de sus
valencias.
Sistemas y ambiente
El sistema es sistema frente a sí mismo, y los demás sistemas son su ambiente. Un sistema particular
respecto de otros sistemas se llama ambiente. Cada uno de los sistemas sociales puede imitar a otros.
Cognitivamente están abiertos a la recepción. Solo que la información que les viene del exterior viene
procesada por sus propios recursos, y esto es su codificación. Terminan así codificando lo que quieren que
sea de ellos. La imposición de elementos es violencia y llegan a desaparecer.
Es estúpido decir derecho arbitrario, porque la racionalidad del derecho no puede ser arbitrario.
Lo que hace a un sistema como sistema es:

 Codificación
 Conceptos
 Semántica
 Estructuras particulares del propio sistema
 Modo o estilo argumentativo. El estilo del derecho no es el estilo de la política.
EXAMEN. Derecho alternativa de Pietro Barcelona: se debe tutelar uno de los valores siendo el juez.
Página 37 de 47

 Primer caso: una familia no tenía hogar porque eran pobres. Encuentran una casa deshabitada. La
CLC dice que todos tienen derecho a la vivienda, pero no dice cómo hacerlo. Por otro lado, a la
persona a la que habían accedido tenía muchas propiedades. Para aplicar el derecho alternativo un
juez liberal burgués: es la propiedad y se respeta la propiedad. Otro juez de carácter socialista
decía que todos tienen derecho a la vivienda. Con esto se producía que con un juez se pasada a un
estado liberal y con otro a un estado socialista.
 Otro caso: no se dijo nada.
Cuando la moral se introduce al derecho ya no es más moral, tiene inspiración moralista pero ya no es más
moral. Incluso puede haber perspectivas religiosas. Claro que hay perspectivas diversas en el derecho,
pero lo que acontece es que los sistemas deben procesar la información, pero en sus operaciones y
determinación de su codificación deben proceder con sus propios recursos. Cuando el derecho procesa la
información del exterior ya no es más moral, porque el derecho no opera con el código de la moral porque
el juez no dice que no permite el uso de la marihuana porque es bueno o malo. Lo que es claro es que
opera un sistema del derecho. Las argumentaciones que están por detrás deben ser plausibles
jurídicamente. Cuando se sustituye la racionalidad de uno sobre otro no opera la racionalidad.
El derecho opera con elementos de carácter científicos de prueba, pero nunca dice que toma una decisión
con base en que es verdadero o falso, sino legal o ilegal. El derecho puede establecer su propia diferencia
frente a otras ciencias a diferencia de otros sistemas jurídicos sociales.
Paolo Grossi: el derecho es el instrumento de la clase política. Así decía este cuate, el derecho es
herramienta, pero ya no es más derecho.
Propiedad es la unidad de la destinación entre economía y derecho. Tiene las dos funciones: vender y
ejercitar actos de dominio a través de acto contractual.
Política y derecho. Se acoplan estructuralmente. Primero en USA y luego en Europa a través de la segunda
mitad del s. XX. Ejemplo: la constitución política.
Esto implica que los sistemas sociales modernos operar de forma lógica mas no ontológicas. Las
operaciones recursivas son lógicas, no ontológicas. Lo que hace los sistemas sociales escoden sus carácter
de lógica recurriendo a temas ontológicos. Ejemplo: el arraigo que sí se opera en México.
EXAMEN. Lectura de Maturana.
Condición para que operen los sistemas de la sociedad moderna es que exista la idea de
sujetos, es decir, la invención de sujetos como libres e iguales. Los sistemas sociales de la modernidad
necesitaban de la invención del hombre libre e igual. Esta es la idea de la inclusión universal: libres e
iguales,
Esto es lo que se necesitaba para que operaran los sistemas sociales modernos. Esto es, que los sujetos
tengan un acceso universal a los sistemas sociales de la modernidad.
Ejemplo:
 derecho a ingresar al sistema de la educación porque eres libre e igual. Antes no todos podían tener
derecho a la educación ni todos lo hombres porque no eran considerados como libres e iguales.
Estaba súper restringido. No todos podían tener acceso a este derecho. Había la jurisdicción para
juzgar a la nobleza y la otra.
 Antes no todos podían acceder a la política: libertad activa y pasiva.
A su vez produce la exclusión. La sociedad moderna nos incluye porque a su vez nos excluye. La exclusión
la produce la selectividad de los particulares sistemas sociales.
Ejemplos:
Página 38 de 47

 Política. En la modernidad la política necesitaba una idea del hombre que se autoposee, que es libre
e igual. Así, todos estamos incluidos y participamos en la elección. Es decir, nosotros no tomamos
las decisiones políticas, sino un grupo selecto lo hace (exclusión).
 Libertad de tránsito. No podemos ir a cualquier país sin documentos.
 Vida y aborto.
 Principio de igualdad. En un amparo los efectos no son erga omnes porque opera la selectividad del
derecho.
 Acceso a la justicia. Causales de improcedencia que no nos permiten el acceso.
Se trata de una selectividad de contingencia.
El éxito en cada uno de los sistemas sociales es un éxito particular. ¿El éxito en la ciencia es un éxito para
el derecho? Quizá no, quizá solo sea para la ciencia. Otro tema es el de medicamentos huérfanos:
medicamentos que podrían salvar vidas pero que no se hacen porque no es un éxito para la economía.
La sociedad moderna es caracterizada como una sociedad compleja. Por complejidad entendemos exceso
de posibilidades de elección. Frente a esta complejidad y estas posibilidades de elección los sistemas
sociales se han adaptados y han adquirido la codificación binaria para elegir entre diversas posibilidades.
Derecho y política son sobre todo y por antonomasia sistemas decisionales. Sistemas que han adquirido
esta estructura, y eligen mediante esta codificación. Los sistemas sociales también producen complejidad,
pero la complejidad del ambiente es mayor a la complejidad del sistema. ¿Qué es lo que hace el derecho
como sistema decisional? Lo que hace es que ante la complejidad que viene del exterior, reduce las
complejidades tomando una decisión, pero a su vez vuelve a producir complejidad porque ésta es
inmanente en la sociedad. El derecho decide, reduce complejidad, y ésta siempre estará porque es
inmanente.
Ejemplo: el derecho y cortes constitucionales se ven sometidas a la toma de decisión: ¿es permisible el
matrimonio homosexual? Así, la corte dice: sí es permisible, y reduce complejidad… pero se abre
complejidad porque se pregunta si los matrimonios homosexuales podrán adoptar.
Frente a esta estructura de complejidad el derecho ha adquirido una característica, el derecho se ha tenido
que adecuar a la sociedad. Esta característica del derecho es la de la positividad. ¿Por qué? Porque el
derecho necesita una estructura decisional. Positividad: no es en el sentido de pensamiento jurídico, sino
en un sentido sociológico como teoría de la sociedad. Es decir, característica del derecho. Es decir,
positividad es un derecho introducido mediante decisiones es decir artificialidad. Las decisiones siempre
pueden ser contingentes porque puede ser A o B, podrá ser C en un futuro.
¿Qué es el Derecho? Es un programa de estructuras que consiste en una estructura de decisiones. Si el

derecho es posibilidad entonces el derecho es continencia normada, o normativización de la contingencia.
Una tecnología de la exclusión. ¿Por qué? Porque si el derecho opera binariamente, elige un valor y excluye
el otro (elige y excluye). Lo que hace es normar la contingencia o las posibilidades.
El otro tema que se excluye de la selectividad queda para el futuro como un tema de validez disponible
para el derecho.
Clase 32
Martes 07 de mayo de 2018
La política puede sustituir al derecho. Cuando no opera la lógica del sistema, hay una sustitución del
sistema. Como ejemplo: totalitarismo. No opera la racionalidad del derecho.
El sistema de la moral: nos diría que no lleves un caso de un delincuente. Pero el derecho te dice que este
cuate tiene el derecho de una defensa. El juez dirá si es legal o ilegal. La diferenciación es que el juez tiene
que fundar y motivar.
Los jueces tienen que decidir; los políticos pueden desplazar los temas.
Página 39 de 47

Periferias de la Modernidad.
¿Qué significa? Hay órdenes sociales que no se han podido diferenciar funcionalmente. Por ejemplo: casos
de los países musulmanes. Son sistemas u órdenes sociales basados o subsumidos en el sistema de la
religión. El Corán se basa en la idea de Dios. El Islam tiene declaraciones de Derecho Humanos, y tienen
éstas como fundamento y justificación el Corán.
América latina.
 La evaluación de los profesores: se ve claramente que no quieren juridificar esto cuando en Europa
ha existido desde hace mucho tiempo.
 Las FARC. Hay consenso y violencia. Quieren perdonar sus crímenes.
EXAMEN. Derecho positivo: en un sentido sociológico. Es todo el dibrague de la lectura de Niklas. Percibe a
la sociedad como una sociedad complejo, y el derecho hace frente a la complejidad.
El derecho es nomativización de la contingencia.
¿Qué significa? El derecho construye sus fundamentos y lo hace mediante observaciones que se producen
a través de distinciones (esto o esto), y lo hace a través de su codificación o binariedad.
Página 40 de 47

Nuevo tema
JUSTICIA Y MORALIDAD
Este tema va de la mano muy estrechamente. La idea de justicia y moralidad corresponden a la filosofía
práctica que tienen que ver con el actuar (ético, político). Eran descritos bajo el sistema de la religión.
De la justicia, verdad y moral solamente pueden ser descritos los órdenes precedentes a la modernidad, es
decir, sociedad antigua y sociedad medieval. La justicia era como verdad. Allí opera la idea de un deber
ser o fundamentos.
En la modernidad esto no puede ser descrito en estos términos porque la sociedad moderna no persigue
fines sino funciones. Así, el derecho no persigue la idea de justicia porque una vez que lo alcanza se
destruiría.
Ya se vio. Autopoiesis: el derecho se construye y se reconstruye. El derecho es él mismo quien se produce

y reproduce. Tiene que ser él mismo sin que intervengan otros sistemas (como la política).
El tema se trata de la siguiente manera:

 Justicia: actuar moral. Establecer el derecho justo o correcto. Es como el derecho absoluto que tiene
que imponerse al sistema de normas del derecho positivo. Éste se lo trata como si fuera el derecho
del derecho; algo que está más allá del sistema de normas. Es decir, la justicia o moralidad tiene
que ser el fundamento del derecho, y el derecho se acopla a él. Autores importantes para EXAMEN:
Rosco Pound en Justicia conforme al Derecho, Rodolph Stander en su libro la génesis del derecho,
Helmun Coing, Heinrich Henkel, Rodolph Laund en Derecho y Moral. El ámbito supra-sistémico tiene
que condicionar el sistema de normas de derecho positivo.
 ¿Cuál es el problema del derecho del derecho? Este tipo de construcciones es lo que ha hecho
como si existieran dos sistemas del derecho. Esto genera una teoría de validez, y así cuál es la
validez del actuar. ¿Cómo actuar? Lo que se produce desde esta perspectiva es que no hay una
concepción de justicia. Esto significa que perspectivas así introducen múltiples consideraciones de
justicia, y lo que se produce es que ese tipo de derecho genera violencia frente al sistema de
derecho positivo porque éste no podría operar. Ejemplo: la corte produce una norma en la que dice
son permisibles los matrimonios homosexuales en relación a la constitución. ¿Viola o no viola el
derecho natural? Ah, qué tal. Jamás podría operar una decisión de la corte porque para unos sería
justo y para otros, injusto. La única forma para introducir la condición de justicia y moralidad es:
o Por principios de mayoría.
o Permitir el voto disidente.
Lo que hay son argumentaciones jurídicas plausibles que desplazan plausiblemente otras argumentaciones
plausibles. Para esconder la contingencia es a través de la fundamentación y motivación, y la racionalidad
del derecho.
Ferrajoli. Dice que no se podía unir ser y deber ser, y que con el sistema de justicia constitucional logra
unir ser con deber ser.
 Ha unido lograr ser y deber ser.
 Esta idea se expresa en un sistema garantista.
 El ser es la legislación secundaria, y se debe acoplar al deber ser de los valores y principios
constitucionales.
 Lo hace con una redimensión de la teoría de la validez del derecho. Validez del derecho tiene que
ver con las formas procedimentales de la producción normativa.
 Isomorfismo: dos cosas opuestas cristalizan algo. Proceso legislativo (político), creaban derecho
vinculante que es la teoría de la validez visto desde ferrajoli. EXAMEN. Esto tiene que ver al quien
toma las decisiones: las mayorías, cómo: con el proceso de producción normativa. Aquí ya se le
llama derecho vigente o existente, y no derecho válido como lo llamada Kelsen. Ahora bien,
también tiene que ser derecho válido es decir el derecho debe estar vinculado con el derecho
constitucional. Así, puede haber derecho vigente pero no válido. El problema: es que los principios y
Página 41 de 47

los valores no tienen una objetividad porque no hay contenidos. El problema: texto y sentido, el
derecho es sentido. Ejemplo: 133 constitucional.
EXAMEN. Constitución según Kelsen: unidad de validez de un sistema de derecho. Para que todo sea válido
tiene que ser reconducido a esta unidad. Grund norm: la gran norma.
Clase 32
Martes 07 de mayo de 2018
EXAMEN. La idea de justicia tiene que ver con un escaso grado de complejidad.
Las descripciones es la forma en que el derecho en la realidad está operando. Entre los propios moralistas
no se ponen de acuerdo sobre el actuar correcto o incorrecto, el bueno y el malo. Pero cómo puede ser
criterio algo que no tiene contenidos objetivos, es decir, no tiene unidad. La moralidad es como el derecho
extra-sistémico.
No hay contenido que limite la validez del sistema del derecho. Esto se verá en el tema de los derechos
humanos.
El derecho cognitivamente está abierto. El derecho opera como lícito e ilícito, y lo que es lícito puede ser
ilícito. Como ejemplo lo podemos ver en la regulación de la marihuana.
La justicia es la justicia que produce en el sistema de la binariedad. Una vez que un contenido moral se
introduce en el sistema jurídico, ya no es más moral, sino derecho.
Si te opones a las decisiones de la corte te conviertes en un héroe trágico, y eres un delincuente para el
sistema.
En teoría de los sistemas justica es la fórmula de la contingencia, es decir, la binariedad del sistema. Si vas
a culpar tú como juez debe estar fundado y motivado.
En el derecho hay argumentaciones plausibles que desplazan plausiblemente otras

argumentaciones plausibles.
Niveles de justicia en los sistemas del derecho
Todo sistema del derecho tiene niveles de justicia. El principio de proporcionalidad, a la debida defensa.
Solamente que en este derecho no tenemos garantías sustanciales, sino de forma. Esto quiere decir que
operan precisamente la idea de ofrecer pruebas, de alegatos, de ser escuchado y vencido, de ser parte y
tener las mismas cargas procesales. Pero esto no te da certeza del que viola deba o no estar en la cárcel.
Principio de justicia
Es la idea de igualdad, y la igualdad es un principio de justicia. Kant: la CLC para ser CLC debía normativar
el principio de justicia.
Este principio no es nuevo. Se trata de una idea aristotélica: trato igual a los iguales, y trato desigual a los
desiguales. Esto viene introducido en el common law como la equity o principio de la equidad. Es decir,
frente a la rigidez de las normas debe de aplicarse una suavización de las normas o una distinción del
caso.
En la equity inglesa se trataba de ir a apelar ante el canciller de justicia pidiendo que, evocando la
conciencia del monarca, revisar decisiones de tribunales del common law. Eran así dos tipos de
jurisdicciones: una ante el canciller de justicia, y otra a través del monarca o tribunales impuestos para
conocer la ley común.
Página 42 de 47

Práctica desde el siglo XIII:
Common lay: demanda, ventilar ante juez, termina con sentencia

Equity: petición, se ventila ante canciller de justicia y eran las consecuencias: decreto.
Judiciary act: se unen las dos.
Aristóteles decía que esto era la epiquia o la justicia del caso concreto. La ley en su generalidad es justa,
pero en casos particulares puede ser injusta. Ejemplo: un médico suspendido de su ejercicio profesional
porque incurrió en negligencia médica, luego ve en la calle a un desvalido pero le ayuda.
En el siglo XIX la idea es que se aplica la igualdad en uno de sus sentidos que es la de simetría (todos
somos iguales ante la ley). Una justicia así podría hacer tábula raza a los indígenas. Igualdad no solo es
una simetría sino que también era desigualdad: era asimetría. Aquí se aplica este principio aristotélico.
Equidad = igualdad.
Debe estar motivada jurídicamente.
Conmutativa: entre particulares.

Distributiva: derechos sociales.
Igualdad es:
 Igualdad en sentido simétrico
 Desigualdad en sentido asimétrico
Hay que atender a quién sea el observador. El problema es que no está determinado quiénes son iguales y
quienes desiguales.
Ejemplo de los indígenas: tienen autonomía. La diversidad cultural no es enriquecimiento moral. Esto para
los indígenas si pueden tener penas y azotes.
EXAMEN. Núcleo indecidible: no penas y azotes, dignidad, no penas desproporcionadas.
Nuevo tema
DERECHO Y NORMATIVIDAD
Puede ser tratado desde dos perspectivas:

1. Juricidad del derecho
2. Porqué se obedece el derecho
Juricidad de lo jurídico
Unos dicen que el derecho está en la prescripción. Comete homicidio quien priva de la vida a otro… allí
está el derecho.
Otros que el derecho está en la coacción, y sobre todo en las consecuencias. Si esto es así, como dice
Kelsen, entonces decimos que el derecho es poder porque es coacción porque es uso de la fuerza. Si
nosotros queremos ver dónde está la juridicidad del derecho, decimos entonces que es poder y no
derecho. Y sería muy débil porque tiene que acudir al uso de la fuerza.
EXAMEN. Porfirio Díaz se insirió en Bentjam para el panopticón. Sin uso de la fuerza, éstos no podían
escaparse.
Página 43 de 47

Lo que podemos decir: el derecho no está en la prescripción ni en la coacción, sino que está entre la
conexión entre prescripción y coacción. Allí está la juricidad de norma jurídica. Lo otro es poder y coacción
solamente.
Si a una persona le están pegando, y no va a denunciar. ¿Tiene relevancia jurídica para el derecho? Si no
hay denuncia no hay relevancia jurídica. Por lo tanto no sería un ilícito. Solo cuando se denuncia, y el juez
dice que se produjo una violación: la textualización adquiere juricidad (la norma se activa), y también hay
una consecuencia. En este ejemplo tenemos prescripción y coacción.
No hay delito sin ley, y Nulla poena sine lege.
El derecho no es posible si no hasta que se aplica pero no hay aplicación si no hay texto. Es decir: la
prescripción es posible cuando hay coacción, y hay coacción cuando hay prescripción. Es una circularidad
y auto implicación.
Kelsen: elaboraba su teoría del derecho subjetivo. Tenemos en la CLC derechos subjetivos. El tema es: al
tener un derecho subjetivo como lo derechos sociales (prescripción), y debe de haber una coacción, pero si
no tengo una sanción y otra consecuencia para que se haga cumplir cuando no quieres cumplir la sanción,
entonces no hay un derecho subjetivo. Son: poesía constitucional, simplemente no son normas, porque
una norma debe tener una correlación. Una norma se obedece porque fue creada por otra norma.
Para elaborar un delito se tiene que hacer a través de normas y procesos legislativos. La coacción se debe
poner a través de un procedimiento legislativo.
Grum norm: la norma presupuesta. Se trata del único límite del derecho.
Clase 33
Lunes 14 de mayo de 2018
¿Por qué se obedece el derecho?

 La obediencia del derecho responde a muchos factores. La idea de la obediencia de Kelsen es
cuando el derecho sea válido. ¿Cuándo es válido? Cuando una norma obedece a criterios de validez
de otra norma (es creada conforme a otra norma).
 Sanción. Se obedece cuando se sanciona la inejecución de la norma.
 Max Weber. Las conductas acontecen. El hecho de decir que matar es malo, no significa que la
gente dejará de matar.
 Luman. En el derecho se norma lo que es altamente vulnerable.
FILOSOFÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS
¿Qué trata una filosofía de los derechos humanos? La fundamentación de los derechos humanos. ¿Dónde
surge su historicidad? ¿Surgen o son dados? ¿Si los derechos humanos corresponden a una realidad
metajurídica y si es así, si tal realidad es vinculante? Y, ¿cuál es la función de los derechos humanos? Se
hará una visión sociológica.
Historicidad de los derechos humanos
¿Por dónde comenzar a narrar el relato de algo que no tiene relato? Si no son invención, siempre han
estado allí perennes a lo largo de todo el devenir histórico.
Carácter universal. Implica tres dimensiones.

 Validez del derecho. Vincula a todo el planeta, tiene una eficacia en todo estado.
 Contenido
 Problema de historicidad. Estos DDHH son por naturaleza intrínsecos al hombre. Esto es que si es
así desde los primeros hombres entonces los hombres eran portadores de derechos humanos.
Página 44 de 47

¿Por qué los relatos comienzan con la carta de Juan sin tierra de 1215? Se dice que allí hay derechos
humanos y derechos naturales. El profesor dice que no los hay. La carta magna es una carta típicamente
medieval porque expresa lo que a partir del siglo XII hasta finales del siglo XVIII, expresa lo que se llama el
pactismo medieval (pactos de convivencia). Estos pactos en la Europa medieval expresaban la idea de que
los pactos fijaban la posición de cada una de las corporaciones en un determinado ámbito territorial que se
llamaba señorío territorial. Eran: consuetudinarios (tradición), o se fijaba por escrito. Es decir, no se trataba
de reconocimiento de derechos sino de tradición. Entonces es un reconocimiento de tradición. Esto es que
la característica del constitucionalismo medieval se basa en el pacto. Las constituciones modernas
romperán la idea del pactismo, y lo que pasa es que cada facción política del poder impone su propia
visión del orden social.
La carta magna era más el segundo estatuto de westminstaer de 1278 era el concilio regnum nostrum. Lo
que hace es impedir la expedición de writs, y la expedición de esto lo detuvo la carta magna. EXAMEN: una
madre de la analogía.
En todo el pensamiento medieval se basa el pacto de convivencia. Los titulares son titulares de derecho
corporativos, no de derechos humanos. Esto es que el sujeto relevante en la edad media no es el sujeto
individual, sino la comunidad. El sujeto relevante es la comunidad; el sujeto será titular siempre y cuando
esté adscrito a una corporación.
Siglo XVI. Hay guerras de religión, y cada una intenta imponer su religión. Post-guerra: el poder papal
queda debilitado de que existe la ausencia de un soberano fuerte. Se elaboración teorías de soberano
fuerte (Hobbes, Rousseau, etc.). Esto es el derecho natural de la razón. Es un derecho que tendrá el efecto
de laicizar el derecho y desvincularno de la religión.
¿Por qué este contractualismo? Concibe en el fondo de su teoría, en la teoría de los derechos naturales del
hombre. El sujeto tiene tales en cuanto su individualidad. Las tesis del derecho racionalista convergen:
sujeto titular de derechos. Las teorías contractualistas se usan para justificar el estado, es decir, lo que se
intenta es producir ante la carencia de un soberano fuerte, un soberano fuerte.
¿En qué consiste esta teoría de los derechos naturales? En el siglo XVII y XVIII surgen las monarquías
absolutas, como anomalías puesto que sí hay pactos de convivencia.
Estado de naturaleza salvaje: es la metodología para el derecho natural racionalista para desenvocar en la
existencia del estado.
Solo en el estado de naturaleza salvaje se es titular de derechos naturales. Luego el que impone límites es
un soberano fuerte (pacto de dominación y sujeción a la autoridad). Ya no serán derechos naturales, sino
derechos que se establecen en el pacto.
Cuando todo esto se institutucionaliza y se vuelve operativo es en la revolución francesa. Esta revolución
se produce a través de diversas causas: crisis financiera, descontento de la burguesía frente a la nobleza
que acaparaba cargos públicos, despilfarros de la nobleza, y la ausencia de legitimitidad carismática del
rey Luis XVI.
Quien gesta la revolución es la burguesía. ¿De qué se sujeta la burguesía para acceder a este tema? En la
bandera de la teoría del derecho natural racional: libertad, fraternidad e igualdad. No teniendo la fuerza,
se materializa por los campesinos, como fuerza que lo hace material. Cuando se llega el momento de
pactar y crear la constitución, no todos participan y la clase campesina se excluye. Quien acapara los
cargos es la burguesía. Es como un matrimonio secreto entre la burguesía y el estado.
En la asamblea nacional francesa, la disyuntiva de los derechos:

 Reivindicar el derecho a la resistencia. Derecho antiguo de los barones a juan sin tierra.
 Nuevo orden de los derechos naturales.
Página 45 de 47

Se impone la idea del nuevo orden: institucionalización. La idea no es clara, y la declaración francesa de
los derechos del hombre y del ciudadano expresa estas confusiones:
1. Los seres humanos nacen libres e iguales en derecho.
2. EXAMEN. Toda asociación política tiene como finalidad la preservación, conservación y garantía de
los derechos naturales e inalienables del hombre. La finalidad de toda asociación política es lo
anterior. Esto es que hay estado, hay autoridad pública porque hay derechos naturales que
garantizar. Esta es la razón de ser o la justificación del estado en la Francia revolucionaria. Pero más
adelante la declaración dice:
3. La soberanía nacional reside en el pueblo, ningún individuo o autoridad puede ejercer más
soberanía que la que detenta a la nación. Es decir, no hay más autoridad (ni corporaciones ni
monarcas). ¿Por qué se desestructura el pensamiento medieval? Se aísla el sujeto para romper las
estructuras corporativas. Así se rompe el principio de que cada corporación se pueda autonormar.
Así se logra materializar el principio de soberanía, y se materializa el Estado.
Los derechos humanos es producto de la razón secularizada.
Dos sujetos relevantes:

 La nación: la comunidad
 El sujeto titular de derechos naturales
La Ley es expresión de la voluntad general. Idea de Rousseau. Esto hace: como la ley expresa la soberanía,
la ley no puede ser sujeta a control jurídico.
Paradoja entre soberanía y derechos naturales: el estado tiene su legitimidad en sus derechos naturales
del hombre (hay estado porque hay fundamento y son los derechos). Por otro lado, dice que no hay más
autoridad que la del pueblo. La paradoja es que los dos son potestades supremas. Se trata de un orden
previo que no es producido por el estado. La solución: los derechos naturales son creación soberana del
estado, así se convierten en derecho subjetivos. Así se establecen técnicas para materializar esto:
1. División de poderes.
2. Codificación de 1804.
¿Qué pasa cuando el artículo 16 de la declaración francesa dice que toda sociedad en la que no esté
reconocida la división de poderes ni la garantía de los derechos carece de CLC? Pone dos principios
modernos del constitucionalismo moderno.
Las ideas son concretas en la Alemania de la mitad del siglo XIX: relación entre soberanía del estado y
derechos (estado de derecho). Los alemanes se oponen a la idea de la razón abstracta, y por eso se tardan
tanto para codificar.
Teorías alemanas:
 Jellinek. Justifica que los derechos son un acto reflejo del estado, siendo producto del estado. Esto
es: derecho subjetivo público.
USA tiene una mezcla: derecho tradición de common law y derecho racionalista. Quien hace esta mezcla
es sir William Blackstone. En usa la tradición de los derechos es diferente: cuando se produce la
separación de las trece coronas frente a la corona porque no tenían representación en la corona.
La idea de que los derechos están allí desde el surgimiento de los seres humanos es una falacia; no hay
dogmática sin historia. Todo concepto tiene su temporalidad.
Autoevidencia de los derechos: fundamentación de los derechos naturales
En la declaración de independencia de USA, Jefferson dijo: los hombres nacen libres e iguales en derechos.
Estos derechos son autoevidentes, y verdades absolutas. Y luego la misma declaración francesa dice: los
hombres nacen con derechos y son incuestionables.
Página 46 de 47

Las auto evidencias dan por presupuestos ciertos contenidos. Los DDHH ahora están las constituciones, y
esto se ve como el fundamento del derecho (del sistema de normas). A esta idea se llega con la llamada
crisis del positivismo jurídico.
Esta crisis: reconoce la instauración de los regímenes totalitarios. Hay estado de derecho porque hay
países de ley. La perversión consiste en que el derecho podía tener cualquier contenido arbitrario. El
profesor dice que eso no es derecho, porque tiene su propia racionalidad y estilos argumentativos.
EXAMEN. Radbruch. Tesis de la filosofía de la negatividad: definir justicia desde lo negativo. Dice lo que no
es la justicia.
Antes era el legislador quien introducía derecho, ahora ya se permite al judicial. Es una auto referencia del
sistema del control del derecho.
Cómo opera
Aumento de la positividad. El legislador crea una norma que permite la eutanasia, una norma que permite
el aborto. Los derechos fundamentales vuelven más inestable al sistema, y esconden mucho más la
contingencia. Ejemplos: aborto, uso de marihuana, matrimonios de mismo sexo, etc. Lo que vemos aquí es
que hay mucha contingencia. Así el contenido se construye el contenido.
Los derechos usan la idea de la universalidad. Así cualquier decisión de la corte es válida, y queda
protegida la decisión. Kafka: escribió delante de la puerta de la ley. Los derechos fundamentales son un
orden que se construyen cuando el juez lo hace.
Corriente de USA: los derechos están fuera del sistema del sistema del derecho.
El derecho a través del juez constitucional controla, y se da la clausura operacional. Diferenciación

funcional: mantener la diferenciación funcional de la sociedad moderna.
El derecho se afana en buscar fundamentos estables respecto de aquello que por naturaleza es inestable.
Página 47 de 47

Filosofía del Derecho: Fundamentos y evaluación

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Filosofía del Derecho: Fundamentos y evaluación

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Alejandro Martín del Campo López

Filosofía del Derecho

Silencio absoluto durante las clases.

Tareas y lecturas de 1 a 5 semana: 10%

Niklas Luhmann, El Derecho de la Sociedad. Ed.

FILOSOFÍA DEL DERECHO

Filosofía del Derecho

El gran problema es:

1. ¿Dónde encuentras el derecho justo?

El pensamiento jurídico se diversifica en virtud de lo anterior, como:

1 Está relacionado con la validez y el ser vinculante del derecho.

Filosofía del Derecho

Así, el derecho no tiene derecho a ser derecho.

Aldo Schiavone, Ius: la invención del derecho en occidente.

Cambio del Derecho

2 Orden cósmico, en Dios, en la religión, etc.

Filosofía del Derecho

Filosofía del Derecho

Estas observaciones esconden el problema de la contingencia en el derecho, y más específicamente

Filosofía del Derecho

Werner Krawietz – artículo

3 Planteamiento jurídico de Kelsen.

Filosofía del Derecho

¿En qué consiste el derecho como una entidad autónoma?

No es posible hablar de “sistema de derecho” en la Edad Media, porque no tiene autonomía.

Filosofía del Derecho

II. FILOSOFÍA DEL DERECHO, CIENCIA JURÍDICA Y TEORÍA GENERAL DERECHO

La filosofía del derecho viene desplazada en la modernidad en su sentido de operatividad y fundamentos

¿Qué conoces cuando se conoce el derecho? Se trata, entonces, de un problema epistemológico.

Se ha dicho en el pensamiento jurídico

Filosofía del Derecho

La ciencia del derecho también es conocida como dogmática jurídica.

Teoría Gral del Derecho

Historia del Derecho

4 Ejemplos: propiedad, persona, obligación, etc.

Filosofía del Derecho

Modalidades (mecanismos) de construcción de historia

Hay varias formas para relatar el pasado. Y son:

6 Que la historia es una narración.

Filosofía del Derecho

Función: mecanismos de legitimación. Utilizar a la historia para lograr la unidad nacional… se

Aquí no existe el relato de la vida cotidiana ni de sus personajes.

¿Qué sentido tendrá esto para el derecho? Se verá más adelante.

EXAMEN: narrar los ejemplos.

No se puede proyectar un concepto sin estar en su contexto.

Filosofía del Derecho

Ejemplo. Democracia: en la antigüedad era negativo, vulgar y degenerado; de masas.

Hasta aquí está impreso

Se retomó el tema de la historia.

¿Qué es historizar? Hacer una representación.

Modelos para la historia:

Filosofía del Derecho

La consecuencia es que la historia se puede reconstruir siempre que esté legitimada.

Hay más derivaciones, pero no se analizarán.

¿Qué posición tiene la historia del derecho respecto al derecho?

Se puede acceder al pasado a través de distintas modalidades de representación. Las modalidades de

Filosofía del Derecho

El deber ser de esta sociedad se fundamenta en dos dimensiones:

En relación al Código Napoleónico: se dice que es un acto de imposición,

Elementos del cuadro:

7 Se verá más adelante cuándo se fractura.

Filosofía del Derecho

La similitud y diferencia entre el Código premoderno y moderno: