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Administrativo - Resumen 2 PDF
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FUNCIÓN LEGISLATIVA:
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA:
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de las formas jurídicas
que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias
públicas, los servicios públicos; el análisis de algunas falsas facultades, ―potestades,‖
o seudo ―poderes‖ que se le atribuyen por parte de la doctrina: ―potestad
jurisdiccional de la administración,‖ ―poder de policía,‖ ―zona de reserva de la
administración,‖ ―actos de gobierno,‖ etc
Sin desconocer la importancia de un análisis integral de las diferentes y variadas
nociones que se han formulado históricamente sobre la Administración Pública o sobre
la función administrativa, examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente
tratan de alcanzar el predominio en la materia y que giran alrededor del criterio de
"actividad" a que antes hiciéramos referencia.
C) Otras teorías
Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la
definición de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de
hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana,
vinculadas casi todas al positivismo jurídico.
Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que
restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.
FUNCION EJECUTIVA:
FUNCION DE GOBIERNO:
Esta función no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia
originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta
función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros,
Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del Poder Legislativo.
Principios de la organización.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios
bienes enbeneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización
administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una
estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en
forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos
determina una accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por
la ley.
El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una
norma que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano
tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser
transferida, y es irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que
ocupa el cargo.La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón
de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra
autorizado a realizar el órgano; b) en razón del territorio, que es el ámbito geográfico
dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos
dicho que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en
consecuencia la jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la
estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no
superiores salvo delegación y d) por último la competencia se clasifica en razón del
tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en
cuenta plazo de su designación.
El agente o empleado público es toda persona que con su tarea contribuye o permite que
se lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la
función pública deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr.
Nacionalidad, edad, etc.). Debemos aclarar que en el concepto del término agentes
públicos, no realizamos la distinción entre empleados en general y funcionarios de la
Administración pública, por cuanto el de agentes públicos es un concepto más amplio
que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el marco del presente trabajo.
Por que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben
entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al
derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.En
materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución,
ley, doctrina científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por
principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho
administrativo. Pero éste, aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas
fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia
cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de
donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, según quedó expresado, pueden ser generales o específicas.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.
Por otra parte la actividad de la administración puede exteriorizarse por medio de actos
o de hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, una
situación. Cuando al hecho se atribuye una consecuencia jurídica se constituyen en
hechos jurídicos. Así el Código Civil define en el Art. 896 al hecho jurídico como todos
los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación,
transferencia o extinción de derechos u obligaciones.
Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una
consecuencia jurídica.Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre
hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento,
el segundo consiste en una declaración de voluntad. El hecho administrativo es un
comportamiento mientras que el acto implica una declaración de voluntad que va a
producir efectos jurídicos directos.
Son hechos jurídicos cuando se les atribuye una consecuencia jurídica, cuando
produciéndose traen aparejado el nacimiento de efectos jurídicos. Un hecho no
contemplado por el derecho no es un hecho jurídico.
Los hechos jurídicos pueden clasificarse en naturales y humanos, según el
acontecimiento se produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en la
conducta de cierta persona. Resaltando que para el derecho administrativo tienen
importancia tanto los hechos naturales como los humanos con relevancia jurídica.
Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vías de
Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurídico en tanto son esencialmente
ilícitas, se oponen a las vías de derecho y requieren la intervención de un funcionario o
agente público cuyo comportamiento se opone al orden jurídico vigente.
Centraremos el análisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las
que la administración exterioriza su voluntad teniendo como característica principal el
hecho de que tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurídicos respecto de los
terceros particulares o administrados. Tal exteriorización o manifestación de voluntad y
los efectos jurídicos hacia el exterior de la administración es lo que caracteriza al acto
administrativo como acto jurídico diferenciándolo del acto de administración cuya
eficacia se agota en lo interno. Existen numerosas definiciones de acto administrativo
pudiendo señalarse entre otras la definición desarrollada por Marienhoff, quien señala
que por acto administrativo ha de entenderse a la declaración, disposición o decisión de
la autoridad estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de
un efecto jurídico.
Por otra parte señala Manuel María Diez: Es una declaración unilateral y concreta del
órgano ejecutivo que produce efectos jurídicos directos e inmediatos.
Nociones generales
Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus
diferentes puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimiento
administrativo.
A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan más que conocidas
pero siempre es conveniente darles un breve repaso.
Legalidad objetiva:
Este principio establece que el actuar de la administración deber ser siempre conforme a
la ley, pero no solo respetándola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino
obrando conforme a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administración
es la búsqueda del bien común y en el ejercicio de la función administrativa solo podrá
actuar como la ley prescribe que lo haga, de esta forma se protegen los intereses de lo
particulares, pero también y principalmente el de todos los ciudadanos que integran la
comunidad. En este sentido señala Hutchinson: “…se ha abandonado también el
concepto de que la ley era un límite del obrar administrativo, para concluir que
constituye el presupuesto mismo de esa actividad”.
Este principio de legalidad en los últimos años se ha ampliado no solo a lo que la ley
específica prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la
administración en el desempeño de sus funciones respetar todo el orden jurídico.
Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la
petición ante la administración, así se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en
el procedimiento.
De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer
valladares innecesarios para los administrados. Así por ejemplo no es necesaria la
caratulación de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede
administrativa.
Impulsión de oficio
Verdad real
Derecho de defensa
Definición
Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio público se funda en la
persona pública que lo presta: es el criterio subjetivo orgánico.
Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad –colectiva, general, imperiosa- que se
pretende satisfacer: es el criterio objetivo. Sólo a nivel nacional existen grandes
divergencias entre los autores acerca de su concepto. Así, el eminente jurista Marienhoff
define al servicio público como “toda actividad de la Administración Pública, o de los
particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los particulares o
administrados, requiera el control de la autoridad estatal”. Una concepción objetiva del
servicio público que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan
Carlos Cassagne, para quien el instituto en cuestión se trata de una parte de la actividad
administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el
ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a través de la
concesión u otros medios jurídicos, como la gestión concertada, el permiso, etc., en
cuyo caso se le transfieren determinados poderes públicos que pertenecen iure propio a
la Administración. La actividad consiste en una prestación obligatoria y concreta de
naturaleza económico social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante.
Desde otra perspectiva, para Mairal, el modelo del servicio público concebido como de
titularidad estatal sufrió un quiebre total en nuestro país a partir de la reforma del Estado
operada desde finales de la década del ’80 y en virtud de las leyes que la pusieron en
vigencia. Dicha transformación la resume así: a) los servicios públicos han dejado de
constituir “actividad administrativa”; b) no es posible mantener hoy como nota
definitoria del servicio público la “titularidad” estatal de la actividad; c) en el ámbito
nacional, se tiende a reemplazar el modelo francés por uno basado en gran medida en el
derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del régimen tradicional europeo
del servicio público a uno de regulación. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065
que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio
y en el otorgamiento de licencias telefónicas sin plazo. Para Gordillo , sólo cuando la
realidad económica nos indica que determinados servicios están en manos de
particulares en condiciones monopólicas, sea de hecho o por concesión o licencia
otorgada por la administración, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cómo se
presta ese poder, y allí aparece un corpus normativo y una realidad económica que
puede ser calificada útilmente como servicio público.
Caracteres
-Continuidad: el servicio público debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez
que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carácter restringe el ejercicio
del derecho de huelga y lock out. torio del servicio público.
-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan
utilizarlo y aprovecharlo.
-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio público el
mismo tratamiento económico y jurídico que las demás personas que se encuentren en
iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual
servicio, igual prestación e igual precio.
-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco
Esta propiedad estatal puede ser pública o privada. El Código Civil distingue entre
dominio público y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisión en
los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.
El criterio para distinguir las categorías de dominio público y dominio privado del
estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio público son un conjunto
de bienes consagrados al uso público, al goce y disfrute común de todos los habitantes.
Los privados, no.La principal diferencia entre unos y otros está en el régimen jurídico
que los regula: mientras que los bienes privados del Estado están sometidos, en general,
a las reglas del derecho privado, el dominio público tiene un régimen público particular
con características propias.
a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen básicamente dos posturas: para
algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los
Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale, el titular es el Estado u órgano público que
tiene el poder de jurisdicción, regulación y tutela sobre dichos bienes.
b) objetivo: está referido a los bienes que integran el dominio público. Dejando aclarado
que por analogía de derecho rige en el derecho público la clasificación de bienes y cosas
del derecho civil, decimos que el dominio público se ejerce sobre idénticos bienes a
aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo
en que la enunciación del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo
inc. 7mo. de dicho artículo, que se refiere a “cualquier otra obra pública construida para
utilidad o comodidad común”.
La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. Así lo disponen los
Art.936, 2336 y 2604 del Código Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurídicos
deben ser cosas que estén en el comercio; por el segundo, están en el comercio las cosas
cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización
estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta
cuando la cosa es puesta fuera de comercio.
Estrictamente, los bienes de dominio público están fuera del comercio de derecho
privado, no así del derecho público, pues pueden ser objeto de los llamados derechos
reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados,
embargados, ni ejecutados.
Es una limitación de la propiedad en aras del interés público que afecta el carácter
exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurídica del titular del bien.
Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definición:-es un
derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien
-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso público: el bien gravado no sirve a otra
heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pública. Ergo, las servidumbres
administrativas no son reales sino personales por esencia.
-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho
administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado,
mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho público. La finalidad
también es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el sólo interés particular,
mientras que las administrativas con una finalidad pública. En cuanto al objeto, las
servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio público, que
están fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a
favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre
personales, a favor de una entidad pública o una entidad privada en ejercicio de
facultades delegadas por aquella.
Son varias las formas jurídicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.
d) por accesión: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a
propiedad de una entidad pública;
e) por usucapión o prescripción adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil,
aplicables por analogía ante la ausencia de normas de derecho público. Por lo tanto, para
que opere la usucapión, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y
aparente, y tener una duración de veinte años (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio
de la servidumbre durante veinte años, manifestada por el uso continuado y pacífico
que de manera visible y efectiva importe la ejecución de actos posesorios por parte de
una entidad pública respecto al contenido de la servidumbre pública de que se trata.
c) por confusión, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad
beneficiaria;
- Indemnización
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres públicas es el que son
indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre
administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su
patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carácter de
exclusivo. La procedencia de dicha indemnización tiene su fundamento en el art. 17 de
la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y ésta excluye la indemnización, puede ser
tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.
“Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de
la explicación de la responsabilidad en una etapa en que el derecho público no había
desarrollado todavía sus potencias autonómicas” (Bianchi Alberto. B, Panorama actual
de la responsabilidad del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).
Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente
reconozca el deber de reparar el daño causado. Es la posición adoptada en nuestro país
por Bielsa.
a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la
C.N., determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas
y proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto – legítimo o no- de
cualquier órgano, deben restablecerse la “igualdad de todos los habitantes” mediante
una indemnización a cargo del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha
exigido al damnificado.
b) Garantía del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser
privado de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado
afecte un derecho debe indemnizar.
Evolución. Remisión.
A continuación analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedente
la responsabilidad extracontractual del estado por su obrar ilegítimo.
Presupuestos
Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegítimos, se
han señalado los siguientes presupuestos:
a) Que el acto o hecho dañoso sea imputable materialmente a un órgano del Estado
Mertehikian, señala que “en tanto los perjuicios sean provocados por la actuación de un
órgano del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el
ordenamiento jurídico, el Estado deberá responder por las consecuencias patrimoniales
de tal actuación. (Mertehikian Eduardo, op. cti., p. 89).
En otras palabras, el daño es necesario que sea provocado por la persona del agente o
funcionario, actuando en el ámbito del vínculo que se establece con la función asignada.
En todo lo que exceda ese ámbito, la responsabilidad recaerá en cabeza del agente (falta
personal) y no en la organización (falta de servicio).
b) Daño resarcible en los derechos del administrado.
Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un daño cierto, real y
efectivo en el afectado, que puede comprender el daño patrimonial como el daño moral
actual o futuro. Lo que como es lógico, excluye los daños puramente eventuales o
hipotéticos.
c) Falta de servicio.
La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de
sus agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, ¿en qué caso nos
encontramos frente a la falta de servicio estatal?
servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
irregular ejecución.
En este sentido, López Mesa, considera que los daños de dicha prestación defectuosa
del servicio puede provenir de:
La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condición indispensable para que
pueda atribuirse al Estado el deber de resarcir el daño “la existencia de una relación de
causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido”
(CSJN, 30/6/99, “C., J.A. y otros”, L.L.2000-B-498).
La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lícito tuvo mayores reparos
y un reconocimiento tardío en la jurisprudencia, transitado un período en que ella no era
reconocida a su aceptación en el estado actual.
La evolución en la jurisprudencia
Desde esas época, la Corte rechazó la responsabilidad del Estado por su obrar lícito, con
fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de
Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnización tenía por objeto tutelar la
incolumidad del patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorización anterior.
Señalando que el sacrificio impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficio
de toda la comunidad, no era propio que fuese soportado únicamente por aquélla, puesto
que de ese modo lo sería en desmedro del principio de igualdad ante las cargas públicas,
consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-
300).
Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuado la actividad lícita estatal,
aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de
un perjuicio para los particulares – cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-
los daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lícito
(Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p.107).
d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la
medida en que existen ciertos perjuicios o daños universales que deben
obligatoriamente, ser soportados por todo los ciudadanos.
e) El sacrificio especial. El daño para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido
por una persona en particular o un número determinado de ellas y además constituir una
afectación irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga
desproporcionada al exigible igualitariamente a raíz de la vida en comunidad.
A título de ejemplo, y sin pretender agotar la casuística, podemos señalar los siguientes:
A modo de síntesis
Los entes reguladores son entidades autárquicas –por tanto, personas públicas y
estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestación
del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los
usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestación del
servicio.
Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en
administrativas (funciones de dirección, control, fiscalización y en general las que
resultan del ejercicio de la policía), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que
puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y
reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestación,
conexión, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitación
y regulación de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada
marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos.
Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en
primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa,
debe recurrir al ente regulador. En Córdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la vía
administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser
decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que
esta jurisdicción administrativa previa y obligatoria solo estápuede estar referida a
cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazón y régimen propio del sistema
de prestación.-