Capituto 8 DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL Y LA HONESTIDAD § 1. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Y CLASIFICACION EI 03.08.1993 el Ejecutivo envié a la Camara de Diputados el Mensaje del proyecto de ley que modificé varios cuerpos legales en materias rela- tivas al delito de violacion. Esta iniciativa pretendia adecuar la normativa que trataba los delitos sexuales a la actual realidad. Numerosos estudios habian demostrado que existian graves errores de percepcién y apreciacién publica del fenédmeno de la violencia sexual en Chile, atribuyéndose ésta, de modo determinante, a ofensores extrafios, antisociales y marginales, y suponiéndose circunstancias infrecuentes en la comisién de los delitos, como la extrema y necesaria violencia y su ocurrencia en lugares y horarios de por si peligrosos!. El proyecto de ley principalmente modificaria al CP, al antiguo Codigo de Procedimiento Penal y a otros cuerpos legales como el CC, el COT y la Ley de Matrimonio Civil. Ademas durante la tramitacion parlamentaria se termin6 por modificar la Ley N° 18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas 0 restrictivas de libertad. El proyecto, que en un principio surgié principalmente con la idea de modificar el delito de violacién, fue aprobado en general el 17.08.1994. Sin embargo, el 06.12.1994 el Ejecutivo reinicia la discusién ampliando las modificaciones a otras figuras penales que atentan contra la libertad | Cfr, Direccién de Estudios Sociolégicos de la Universidad Catdlica: La violencia sexual en Chile, dimensiones colectiva, cultural y politica, diciembre de 1992.308 JeaN PreRRE Marus A. - M* Cecitia Rawr g sexual, se incluye en esa oportunidad al estupro, los abusos sexuales y [a corrupcién de menores,? Uno de los ultimos puntos de discusién, que condicionaron la entrada en vigencia de la ley decia relacién con la pretension gubernamental de una supuesta “optimizacion” del llamado “efecto preventivo general” de la sancién penal, especialmente en relacién a los delitos cuyas victimas fuesen menores de 12 afios. Para ello, se endurecieron las condiciones para que el condenado acceda a cualquiera de las medidas alternativas contempladas en la Ley N° 18.216, elevandose el tiempo de cumplimiento de la pena por el condenado —de la mitad a los dos tercios—, para acceder a la libertad condicional, medidas muy bien vistas por la llamada “opinion publica” de estos tiempos. La ley luego de casi seis afios en el Congreso, fue promulgada bajo el numero 19.617, publicandose en el Diario Oficial el 12.07.1999°. La libertad sexual, como se entiende en estas figuras, es la facultad de la persona para autodeterminarse en materia sexual, sin ser compelido ni abusado por otro. Sin embargo, por carecer de un cabal desarrollo de esta facultad, respecto de los menores de edad, y particularmente de los impuberes, lo que se protege no es tanto su libertad como su indemnidad sexual, esto es, el libre desarrollo de su sexualidad. Debe tenerse presente, ademas, que como sefiala con justa razon Guzman Dalbora, respecto de los puberes, salvo las figuras de violacién y abusos sexuales cometidos con violencia o intimidacién, las distintas figuras legales parecen proteger mas bien lo que todavia podriamos denominar honestidad, entendida como la “facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes 2 Cfr. BascuNANn Ropriauez, Antonio, “Problemas basicos de los delitos sexuales”, en Rev de Derecho de la U. Austral de Chile, Ley N° Especial (1997), pp. 73-94, quien realiza una critica al modelo politico criminal subyacente en esta amplia reforma y aboga por la abrogacién de toda la regulacién en materia sexual, dejando tinicamente subsistentes las formas genéricas de ataques a la libertad personal. 3 Ci un interesante y riguroso anilisis de esta ley, en particular respecto a la supervivencia, y derogacién del antiguo texto del CP, en Mona, Mariel, Problemas de aplicacién practi- ca de la Ley 19.617, ley que modificé al Cédigo Penal y otros cuerpos legales en materia relativas al delito de violacién, Memoria de Prueba dirigida por el Prof. Jean Pierre Matus Acutia, Universidad de Talca, 2000.LzccoNes Dé DERECHO PENAL CHILENO 309 de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes”, como para- digmaticamente sucede en los delitos de favorecimiento de la prostitucién del art. 367, sodomia del art. 365, o incluso en la violacién con abuso de la enajenacion mental de la victima, del art. 361 N° 3, etc.*. Una nueva modificacién legislativa, esta vez por iniciativa parlamen- taria, experiment6 el sistema de delitos sexuales mediante el proyecto de ley que modificé el CP y el CPP 2000 en materias sobre delitos de pornografia infantil (Boletin 2906-07) y que dio lugar a la Ley N° 19.927 D.O. 14.01.04. Este cuerpo legal tuvo como objeto castigar de manera mas eficaz los delitos de pornografia infantil, incorporando en el articulado del CP cir- cunstancias cuya punibilidad era dudosa al tenor de la antigua redaccion, o que se regulaban en leyes especiales o simplemente su sancién no se contemplaba por la ley penal. La primera situacion corresponde al art. 366 quater, en cuyo inciso primero se agrega la circunstancia de hacer presenciar material de caracter pornografico; la segunda, al nuevo art. 366 quinquies, que incorpora al texto punitivo la sancién de la produccién de material pornografico infantil donde se hubiesen utilizado a menores de edad; y la ultima, a la criminalizacién de la adquisicién y almacenamiento de esta clase de material. Pero la modificacién no quedé circunscrita unicamente a los delitos que se relacionan con la pornografia infantil, pues la ley introdujo cambios que afectan al régimen general de los delitos sexuales. En efecto, la Ley N° 19.927, sustituy6 la edad en que se estima valido el consentimiento sexual de los 12 a 14 afios, con lo que se modificaron los tipos penales que contenian la edad del sujeto pasivo en su descripcién. Por otra parte, separd del sistema de delitos de abusos sexuales, el que consiste en la introduc- cién de objetos de cualquier indole o en la utilizacién de animales en la accion sexual, creando el tipo agravado del art. 365 bis. Asimismo, dejé de ser relevante para los efectos de establecer diferenciacion en la pena del abuso sexual el que concurran las circunstancias del delito de violacién 0 del delito de estupro.JW Jean Pierre Matus A. - M* Cecitia Raminez G, En cuanto a la promocién y facilitacin de la prostitucién infantil fue propésito de esta modificacién sancionar el ciclo completo de la conducta. Para estos efectos, se sancioné la promocién y facilitacién en su forma simple, quedando las circunstancias de habitualidad, abuso de autoridad, confianza como sus formas agravadas y se incorporé a las anteriores el engafio. También se establecié el castigo del que a cambio de prestaciones de cualquier indole obtuviere servicios sexuales de un menor de edad, pero mayor de 14, En cuanto a las penas de los delitos, se observa una tendencia al alza en las mismas mediante una supresion del limite inferir para los delitos sexuales obedeciendo a la critica de los autores de la mocién que los jueces suelen condenar al minimo de la pena cuando fijan la sancién en el caso concreto. Se creé una nueva pena de inhabilitacién absoluta temporal para cargos, oficios, empleos o profesiones en el ambito educacional que involucren una relacién directa y habitual con personas menores de edad, y el cierre defini- tivo del establecimiento 0 local de comercio. Esta ultima puede decretarse como medida cautelar durante la sustanciacin del proceso. Por otra parte, asociado a la mayor eficacia preventiva que se pretendia obtener con las penas, se permite el acceso al Registro Nacional de Conde- nas para informarse si una determinada persona ha sido condenada a esta nueva inhabilitaci6n resefiada. Ademas, la Ley N° 19.927 opté por introducir una norma de carac- ter eminentemente procesal para la investigacién de estos delitos, en el nuevo art. 369 ter, por cuya virtud se autoriza la interceptacién de telecomunicaciones y otras intromisiones de caracter tecnoldgico, asi como el empleo del agente encubierto y la entrega vigilada tratandose de los supuestos de los art 366 quinquies, 367, 367 bis, 367 ter, 374 bis inciso primero, y 374 ter. Por ultimo, a partir de la publicacién de la Ley N° 19.927 el epigrafe del Titulo VII del libro II pas6 a denominarse “Crimenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad publica y contra la integridad sexual”,Sin embargo, el legislador estim6 insuficientes estas modificaciones para lograr los objetivos propuestos y en el tiltimo decenio se han sucedido diversas leyes con la finalidad de perfeccionar la normativa en la materia. Asi, la Ley N° 20.207, de 31.08.2007, establecié una regla especial de prescripcion para evitar la impunidad de los delitos cometidos contra me- nores de edad, haciendo que ésta se cuente desde que éstos cumplan 18 afios. Después, la Ley N° 20.480, de 18.12.2010, en principio destinada a incorporar el delito de femicidio y aumentar las sanciones para la violencia intrafamiliar, modifico significativamente la regulacién del delito de violacién al reemplazar la expresin “para oponer resistencia” por la mds amplia de “para oponerse”’ en el N° 2 del art. 361, incorporé las agravantes especificas del actual art. 368 bis y modificé de manera bien desafortunada la regulacién del perdon del cényuge o conviviente del inc. 4° del art. 369. Luego, la Ley N° 20.507, de 08.04.2011, traslad6 al Titulo VIII del Codigo el delito de trata de personas con exclusiva finalidad de prostitucion que antes se encontraba en el art. 367 bis y complement6 su regulacién estableciendo los delitos de trafico de migrantes y trata de personas de los arts. 411 bis a 411 quater CP. Al afio siguiente, la Ley N° 20.526, de 13.08.2011, vino a modificar los articulos 366 quater y quinquies, para permitir la sancidn del grooming y de la llamada pornografia infantil virtual. Un afio mas tarde, la Ley N° 20.594, de 19.06.2012, “cred” las actuales penas de inhabilidades del art. 39 bis del Cédigo, establecidas exclusivamente para esta clase de delitos e impuestas para quienes los cometan contra menores de edad en el que pasaria a ser el actual art. 372, incluyendo la novedad de su “registro publico”. Finalmente, la Ley N° 20.685, de 20.08.2013, limité el acceso a la libertad condicional ya la cancelacién de los antecedentes penales a los responsables de delitos sexuales contra menores de edad y agravé las penas para ciertos delitos de esta indole. Todas estas modificaciones han venido a consolidar un especial estatuto para prevenir y sancionar la llamada pedofilia, esto es, los delitos de cardcter sexual cometidos contra menores de edad y, mas precisamente, contra personas imptiberes, que se sistematiza al final de este apartado. Ademas, se ha de tener en cuenta que el legislador, al establecer el nuevo sistema de responsabilidad penal del adolescente, Ley N° 20.084 de 07.12.2005, se vio obligado a reconocer que la regulacién de los delitos de violacién y abusos sexuales impropios, basada en la artificial idea de que las personas menores de 14 afios en todos los casos son incapaces para312 Jean Pierre Matus A. - M* Geeta Ramirez G. comprender el sentido de los actos de caracter sexual, era inaplicable a |g realidad del comportamiento en estas materias de los adolescentes actuales, En consecuencia, para evitar sancionar a los adolescente por actos norma- lizados y comprensibles desde la llegada de la pubertad fisioldgica (que en las mujeres ocurre alrededor de los 12 afios), se establecié en su art. 4° que no podra procederse contra los adolescentes por los delitos de violacién impropia, abusos sexuales, corrupcién de menores y produccién de materia] pornografico infantil cuando la conducta se hubiere realizado con menoreg de 14 afios, no concurra ninguna circunstancia de los delitos de violaciéng estupro y no exista entre el autor del hecho y la persona afectada una dife- rencia de edad superior a dos afios, si se tratase de una eventual violacién impropia, 0 a tres, en los demas casos. La actual regulacién contiene diversas figuras que podemos clasificar de la siguiente forma: 1) Violacién 1.1) Propia (art. 361 CP) 1.2) Impropia (art. 362 CP) 1.3) Agravada (art. 372 bis CP) 2) Estupro 2.1) Por engaiio (art. 363 N° 4 CP) 2.2) Por abuso (art. 363 N° 1 a N°3 CP) 3) Abusos sexuales 3.1) Propios (art. 366 CP) 3.2) Impropios (art. 366 bis CP) 3.3) Agravados (art. 365 bis) 4) Corrupcién de menoresscones bE DERECHO PENAL. CHILENO 33 4.1) Exposicién del menor a actos de significacién sexual (art. 366 quater CP) 4.2) Sodomia (art. 365 CP) 4.3) Favorecimiento de la prostitucién de menores (arts. 367 y 367 ter CP) 4.4) Produccién de pornografia infantil (art. 366 quinquies) 4.5) Comercializacién de pornografia infantil (art. 374 bis) 4.6) Adquisicién de pornografia infantil (art. 374 bis inciso 2°) 4.7) Obtencién de servicios sexuales de menores (art. 367 ter) § 2. VIOLACION. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El delito de violacién esta contemplado en los articulos 361, violacién propia y 362, violacién impropia. La violacién no es punible por la actividad sexual en si, sino porque ésta se lleva a cabo sin la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente dominantes. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimi- dacion o el hecho de prevalerse el agente de una determinada circunstancia €n que se encuentra la victima, reprobable socialmente. Por eso, no siempre puede decirse que lo atacado sea la capacidad de actuacion, lo que ciertamente ocurre en el caso previsto en el art. 361 N° 1 CP. Pero en el caso del numeral 3 del mismo articulo se parte de la base Que el sujeto pasivo no puede ejercer su capacidad de actuacién sexual. Es asi como volvemos a un punto ya tratado: la libertad se asocia con la se- Suridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos en los que se tiene que dar la capacidad de actuacin. Esto se denomina intangibilidad 0 indemnidad sexual, bien juridico preferente en el caso del aprovechamiento de la enajenacién mental o de la violacién impropia del art. 362. Ademas, &1 tales casos, la honestidad aparece como uno de los bienes juridicos a ue la ley quiere brindar protecci6n.314 Jean Penne Marus A. - M* CECILIA Rasntz G, § 3. VIOLACION PROPIA A. TipicipaD, a) Sujetos EI sujeto activo sélo puede ser, al igual que en la antigua disposicién, un hombre, ya que es necesario el “acceso carnal”. Los atentados sexuales perpetrados por mujeres s6lo pueden calificarse como abusos sexuales de los arts. 365 bis y 366 ss., en su caso*. La interpretacién propuesta por Carnevali, segiin la cual esta limitacién del sujeto activo adoleceria de un excesivo “formalismo”, pues lo que aqui se castigaria, “teniendo en cuenta el bien juridico protegido”, seria “todo aquel comportamiento dirigido a la realizacion de la cépula, siendo irrelevante, por tanto, si el sujeto activo es quien accede o si es carnalmente accedido”®, debe rechazarse, pues si bien es cierto es el bien juridico protegido lo que debe guiar toda labor interpretativa, y como sefiala Politoff “de las distintas posibilidades de interpretacién de un elemento del tipo legal solo pueden tomarse en cuenta aquellas de las que resulta la proteccién del bien juridico especifico que la ley quiere amparar””; no es menos cierto que una interpretacion extensiva del tipo penal, como la propuesta por Carnevali, donde se amplia el significado natural y obvio de los términos legales (que definen al autor de violacién como el que ac- cede carnalmente, esto es, quien ejecuta la accién de acceder, no quien es accedido), atin realizada “para mejor proteger el bien juridico, significaria un quebrantamiento de las reglas legales de interpretacién y una violacién de la prohibicién de la analogia”®’. 5 Asi también, Ropricuez Couto, Delitos sexuales, 143; y KUNSEMOLLER, Carlos, Nuevas tendencias en el tipo penal de violacién, en La Semana Juridica N° 58 (2001), p. $ ys. Revisat nueva edicién de Rodriguez Collao. © Carnevats, Rail, La mujer como sujeto activo en el delito de violacién, un problema de interpretacién teleolégica, en GJ 250, 13 y ss. En el mismo sentido se pronuncia también Gankivo Mort IIL, 340, argumentando en base a la historia de la ley, pero con nota en contra de Francisco Maldonado (N° 688), encargado de la redaccién de la actualizacién donde esta discusién se reproduce, quien se pronuncia en el mismo sentido que nosotros. 7 Pouirorr DP, 102. ® Potrorr DP, 103.scioes DF DERECHO PENAL CHILENO ra En cambio, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona —hombre o mujer- mayor de catorce aftos, extendiéndose la figura actual a casos an- teriormente sancionados como violacién sodomitica del art. 365, a los que todavia otras disposiciones del Codigo penal hacen referencia (art. 10 N°6 inc. final, art. 141, etc.) b) Conducta Segin el art. 361 CP, “comete violacién el que accede carnalmente, por via vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce afios, en alguno de los casos siguientes: 1° Cuando se usa fuerza 0 intimidacién; 2° Cuando la victima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse; y 3° Cuando se abusa de la enajenacién o trastorno mental de la victima”. La nueva tipificacion del delito de violacién contempla como conductas que lo configuran ademas del acceso carnal por via vaginal- el acceso carnal por via anal o bucal. Con lo expresado en la disposicin se zanja el conflicto de interpretacién que algunos autores hacian del antiguo término “yacer”. Ahora queda claro qué tipo de penetracién es constitutiva de violacin: la vaginal, la anal y la bucal. Las contradicciones valoricas y penoldgicas que conlleva la equiparacin de estas “vias” de penetracién han sido justamente denunciadas por Guzman Dalbora?. Acceso carnal es solamente acceso del pene, excluyéndose la posibilidad de introduccién de otro tipo de objetos, casos en los cuales de lo que cabe hablar es de abusos sexuales.'? En la conducta se excluye la omisién y la autoria mediata. c) Circunstancias Lanueva figura hace innovacién también respecto a las circunstancias del acceso carnal, aunque mantiene el requisito tipico subyacente a todas ellas, ° Guzman DAtBora, Apreciacidn, p. 145. ' Esto lo aclara, respecto a los objetos materiales, el actual art. 365 bis, que considera su introduccién una especie de abusos sexuales agravados. En cuanto a los miembros y partes cor- porales, siguen las reglas de los abusos sexuales propios o impropios, segiin la edad de la victima.316 Jean Pierre Matus A. - M* Cecitia Rantinez G, cual es que la penetracién sea hecha sin /a voluntad del otro, por lo que si se cuenta con la anuencia de éste la conducta deviene en atipica, aunque concurran las circunstancias que sefiala la ley explicitamente. (1) Fuerza o intimidacion (a) La fuerza El tipo de fuerza que conlleva la doblegacién de la voluntad del otro es sdlo la de cardcter fisico que se ejerce sobre la persona violada. Si la fuerza se ejerce sobre otra persona podria haber intimidacidn. Igualmente cabe apreciar intimidacion si la fuerza se ejerce sobre las cosas que afecten directamente a la victima o sobre sus resguardos, como derribar la puerta de la habitacién donde ésta se encuentra. La fuerza puede ser ejercida por quien accede carnalmente a la persona ofendida o por otro, caso en el cual este otro podria ser cualquiera, tanto un hombre como una mujer. El que sdlo aplica la fuerza responde como autor bajo la figura del autor cooperador del articulo 15 N° 3 CP."! No es necesario que la fuerza se mantenga durante toda la actividad violatoria, ni tampoco que la resistencia sea continuada. Basta que queden de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria. Pero la simple via de hecho, propia de la relacion sexual, no es fuerza en el sentido de este tipo, aunque exista voluntad contraria de la victima: si ésta no resiste producto de una intimidacion, debe apreciarse dicha circunstancia; y si no lo hace porque no puede oponerse por cualquier causa como la invalidez, el agotamiento, etc., cabe apreciar la figura del art. 361 N° 2. Lo basico en la fuerza es la falta de voluntad de la victima y que el agresor actie por vias de hecho. La mayor o menor resistencia de la victima no es elemento del tipo, porque éste no esta construido sobre la base de la fuerza fisica de la victima, sino del ejercicio de violencia por parte del agresor. La mayor o menor resistencia fisica es sdlo un elemento de prueba. ‘| En contra, una antigua SCA Talca 09.07.1901 (G. 1901, t. II, N° 1.764, p. 51), estimd que sdlo es “cémplice” el que aprieta la garganta, sujeta los brazos o la mujer que otro trata de violar.Leccionés DE DERECHO PENAL CHILENO 317 (b) La intimidacién La intimidacion (“accion y efecto de intimidar”, segiin el Diccionario) es la violencia moral o amenaza de un mal grave con que se logra el acceso carnal contra la voluntad del sujeto pasivo. Labatut sostiene que la violencia moral consiste en la amenaza de causar a la violada un mal mayor que el resultante de la violacién misma!?. Sin embargo, mas acertado es el crite- tio de Etcheberry, quien pone énfasis en el aspecto lesivo a la seguridad e integridad personal de la amenaza, sefialando que el mal en que consiste la intimidacion debe significar causar un inminente daiio fisico en el cuerpo, en la vida o en la salud de la propia persona afectada, o de otra persona con lacual se encuentre ligada por vinculos afectivos, que sean de tal naturaleza que hacen posible su intimidacién'>. Por otra parte, la amenaza constitutiva de intimidacion en esta clase de delitos debe ser algo mds que la del simple delito de amenazas de los arts. 296 y 297. Asi, no slo se requerira su seriedad y verosimilitud, sino tam- bién, gravedad e inmediatez. Que la amenaza sea seria, significa que exista y no sea dicha en broma, chanza o de cualquier otra forma que indica en quien la emite falta de vo- luntad real para ejecutarla. El solo temor reverencial 0 el que experimente la victima sin que el autor haya expresado de cualquier manera el mal que la victima imagina, no constituye la intimidacién en este delito. Asi, la sola solicitacién verbal de una prestacién sexual no constituye intimidacion, por fuerte que se exprese, si no va acompafiada de la manifestacién expresa o tacita del mal a que se expone la persona solicitada de no acceder a lo pedido. Tampoco hay intimidacion en la amenaza de un mal irrealizable, como el de quien sin tener facultades legales exige un favor sexual sefialando que “Ilevard detenida” a la victima si no accede (siempre que la victima sepa que el autor no posee dichas facultades y no se trate, por tanto, de un engafto intimidatorio, como veremos en seguida). Que sea verosimil, importa que, en el caso concreto, cualquier tercero Situado en la posicién de la victima, pueda dar por cierta la realizacion — ee ” Lanatur/Zenreno II, 138. ” Ercuenerry IV, 59 y's.318 Juan Purana; Marus A. = M* C1014 Rana del mal amenazado, de no acceder al acceso carnal, Aqui cobran especial importancia las condiciones personales de la agraviada y las circunstancias, objetivas en que se encuentra, pues de ellas depende el juicio acerca de sila amenaza era capaz de vencer 0 no la resistencia de la voluntad de la vietis pas. Aqui, al igual que la ley expresamente acepta el engaito intimidatorio como una forma de “violencia ficta” en el art. 439 CP, habria que aceptar que un’ engajio intimidatorio serio y verosimil, también constituye intimidacién, a menos que se quiera llegar a la absurda conclusién de que una persona que desconoce las armas de fuego no puede ser victima de este delito si es amenazada con un arma de foguco imitacién de otra verdadera, 0 que en tales situaciones, la victima debiera “asegurarse” de la capacidad de fuego del arma que se le exhibe. Pero si la amenaza es inverosimil, no habra de- lito, como serian el de quien amenaza a alguien con detonar (en Chile) un aparato nuclear para hacer estallar la luna. La gravedad de la amenaza se refiere, como bien sefiala Bustos, a la clase de mal con que se amenaza, en la medida que “s6lo una intimidacién grave puede ser considerada en la violacién’'4, Este mal debe ser un delito que afecte la seguridad o integridad fisica de la persona ofendida o de un tercero presente con quien ésta tenga lazos de parentesco o afectividad. También puede considerarse en este grupo de casos la fuerza que se ejerce sobre las cosas que sirven de proteccién a la mujer (con lo que se afecta su seguridad personal), como es el caso de romper a golpes la puerta de la habitacién donde se encuentra la victima'>. Por Ultimo, la inmediatez de la amenaza se refiere al caracter actual 0 inminente del mal con que se amenaza, el que debe ser dirigido a personas presentes (la victima o terceros relacionados con ella) y de la exigencia sexual de que se trata. 1 Bustos PE, 1l6ys. '5 Sin embargo, Bustos PE, 117, al ejemplificar con el caso de la mujer campesina que ¢s amenazada con la destrucein de toda su cosecha, la que constituye su tinico sustento -donde segiin entiende también se pondria de manifiesto el peligro para la seguridad personal de la ofendida-, parece ir algo mis alld de lo abarcable en la idea de intimidacidn, al ser discutible no sélo la gravedad de la amenaza, sino también su inmediatez.Lecciones DE DERECHO PENAL CHILENO 319 Si falta la gravedad o la inmediatez, el delito podria reconducirse a los casos de amenazas de los arts. 296 y 297. Asi, la amenaza de causar sélo dafios en la propiedad sera una amenaza condicional del art. 296 N° 1; lo mismo que la de producir al ofendido lesiones en un momento diferente. Pero si la amenaza es de un mal que no constituye delito, podria configu- rarse el delito del art. 297, como si se trata de amenazar con “despedir” a la empleada exigiéndole una prestacién sexual, con independencia de si la amenaza tiene o no el cardcter de “inmediata”. (c) ¢lntimidacion sin amenaza? Rodriguez Collao rechaza la doctrina dominante entre nosotros, expuesta en el apartado anterior, pues afirma que la intimidacién “es un concepto estrictamente subjetivo, que alude a un estado de conmocién psicolégica que se da en el sujeto pasivo”, y que, por tanto —agrega-, “si bien es cierto que en la mayor parte de los casos la intimidacin sera la consecuencia de haberse ejercido una amenaza en contra de la victima, es perfectamente concebible que el estado de conmocién psicolégica provenga de un hecho anterior (que el delincuente simplemente aprovecha); de la sola presencia del agresor (y con mayor raz6n si son varios); de su apariencia fisica 0 de los antecedentes suyos que fueren conocidos por la victima; de comporta- mientos vejatorios de que ésta fue objeto anteriormente de parte del mismo agresor y hasta de las propias circunstancias de tiempo y lugar”'®, trayendo en apoyo de su tesis cierta doctrina espafiola, que no parece ser mayoritaria ni corresponder al sentido de la jurisprudencia dominante de ese pais!’. Anuestro juicio, la tesis de Rodriguez Collao, debe rechazarse por varios motivos. En primer lugar, porque olvida que al definirse en el Diccionario la intimidacién como “accion y efecto de intimidar”, e “intimidar” como “causar o infundir miedo”, se hace referencia tanto a una relacién entre el "* Rooricuez CotLAo, p. 151. Revisar con la edicién 2008. " Enefecto, antes del nuevo Cédigo de 1995, se insistia por Mu8oz Conpe, pp. 422 y s. y Bustos PE, pp. 116 y s. en la necesidad de que existiera una amenaza como elemento objetivo 4c laintimidacién; requisito que, apoyado en la jurisprudencia, también afirman con relaci6n al ‘tiga de 1995 Moraes Prats, Fermir/Garcia ALBERO, Ramén, en sus Comentarios a los arts. 178y 179en Quintero / Moraes, Comentarios, p. 243; en el mismo sentido que, con posterio- ‘idad a la reforma de 1999, le restituyé el nomen wiris a la violacién, sostiene SERRANO, p. 189.320 Jean Pierre Matus A. - M* Cecitia, presupuesto objetivo de la intimidacién (lo que la causa) y el efecto misma (el miedo 0 “conmocién psicolégica” causado). Por lo tanto, trata de un concepto “puramente subjetivo” ni tampoco de uno “pura objetivo”, a donde se llegaria -en el otro extremo de la discusién— si se atendiese a la gravedad de la amenaza para determinar la existencia la intimidacién, lo que algunos han visto en la posicién de Gimbernat, entendia como intimidacion unicamente la amenaza inmediata de “malos tratos” constitutivos de delito (i.¢., matar, violar o lesionar gravemente a la victima o a un tercero).!8 Naturalmente, el impacto de la amenaza en la victima no puede medirse sin contar con ella, pero ello no significa que el establecimiento de este elemento del delito pueda quedar entregado tinicamente a sus sentimientos valorativos. Lo que nosotros sostenemos es que para determinar el efecto intimidatorio de la amenaza (su gravedad y verosimilitud) hay que tener en especial cuenta las condiciones personales de la victima y las circunstancias objetivas en que se encuentra. Luego, la amenaza grave cuya verosimil ejecucién produce miedo o conmocién psicolégica debe existir objetivamente para que haya una intimi- dacion, una acci6n y un efecto. Y asi lo ha declarado también recientemente nuestra Corte Suprema al sefialar que “el temor de sufrir el mal debe ser serio, grave y efectivo, y basado en actos concretos de amenaza hacia la integridad fisica de la victima” (e| destacado es nuestro).'? Por otra parte, aunque se exige objetivamente la existencia de una amena- za para dar origen a una intimidacion, no existe en nuestra ley la exigencia de que tal amenaza se realice expresis verbis, pudiendo derivarse de hechos concluyentes que hagan verosimil un ataque grave e inminente a la vidao seguridad personal, atendidas las caracteristicas personales de la victima y demas circunstancias de la situacion. A esta situacién de amenaza por he- chos concluyentes se pueden reconducir los casos del que se aprovecha de "8 Cfi. Gimpernar O., Enrique: Sobre algunos aspectos del delito de violacién en el Cédige penal espaol; con especial referencia a la violacién intimidatoria, en ADPCP 1969, fas 3, pp. 489-509, reproducido en del mismo: Estudios de Derecho Penal, 3* ed., Madrid 19%. pp. 227-248. ' SCS 10.03.2003, Rol N° 4115-2002,LLecctONes DE DERECHO PENAL CHILENO 321 esos hechos (siempre que estén bajo su control), y el de la multiplicidad de agresores que, sencillamente, solicitan a la victima o comienzan un ataque sexual sin aviso alguno. Sin embargo, si bien los “antecedentes” del agresor o sus “comportamien- tos vejatorios anteriores”, pueden en algunos casos constituir una especie de “fuerza moral”, especialmente en casos de violencia intrafamiliar, nos parece que son insuficientes para configurar una intimidacion sin tal situacion de violencia previa, particularmente cuando este concepto “puramente subje- tivo” podria dar cabida a considerar como tal situaciones que constituyen simplemente “temor reverencial”, las que, segin nuestra Corte Suprema, s6lo permitian configurar un estupro por prevalimiento, de ser la victima menor de edad, pero no intimidacién.”° (2) Privacién de sentido 0 aprovechamiento de la incapacidad para oponerse (d) Privacién de sentido En esta hipotesis no ha intervenido la fuerza ni la intimidacién, pero la victima no ha consentido en el acto sexual. El bien juridico protegido aqui es la indemnidad sexual (seguridad como presupuesto), que se concreta debido al especial estado en que se encuentra la victima, que presupone la falta de consentimiento en el acceso carnal. Lo que importa es que el sujeto activo conozca el especial estado de la vic- tima y se aproveche de él para obtener dicho acceso. El aprovechamiento del estado de la victima siempre sera necesario, si se toma en cuenta la posibilidad de un juego sexual donde el consentimiento en el acceso carnal esté preestablecido, siendo la inconsciencia, al menos inicial, de uno de los intervinientes un elemento del acto en que interviene. ® Segiin la SCS 13.06.2001, Rol N° 1721-01, “el hecho de estar al cuidado o crianza de 'a [victima] no implica necesariamente que por esa sola circunstancia anule la capacidad de Fesistir [de] la victima el actuar de su padre agresor, al infundirle miedo”. Mas categorica, la sitada SCS 10.03.2003, Rol N° 4115-2002, sefiala que no constituye intimidacién el “temor {ue pueda tener [Ia victima] de quebrantar un respeto reverencial que se supone debe guardar on su padre aun en circunstancias de falta de educacién, pobreza o promiscuidad”.322 Jean Pierre Matus A. - Mt CECILIA Raines G La privacion de sentido consiste en un estado transitorio de pérdida de conciencia en que la victima se encuentra imposibilitada para recibir las impresiones provenientes del mundo externo. Son ejemplos el estar dormi- do, somnoliento, ebrio, intoxicado, etc. El origen de la privacién de sentido puede corresponder a causas dependientes o independientes de la voluntad de la victima. Esta wltima puede haber sido provocada por el propio violador como cuando éste es quien narcotiza o emborracha. Pero si es la victima la que se emborracha voluntariamente para tener relaciones sexuales a las que no accederia de otra manera, el hecho no es punible, ya que en este caso estariamos en presencia de una actio liberae in causa. En relacién con esta circunstancia, en la discusién parlamentaria se sefialé que el hecho de que la victima se halle privada de razén o sentido, configura una incapacidad absoluta de resistencia, no exigiéndose, por tanto, la presencia del abuso. En todo caso, cabe destacar que esta opinién no excluye la necesaria falta de consentimiento. Sdlo se refiere a que no es requisito el abuso adicional de alguna circunstancia factica para obtener el acceso carnal de la persona afectada en el acto sexual, si ésta ya se encuentra privada de sentido y, por tanto, es incapaz de consentir. El principal problema de esta circunstancia es determinar la intensidad que debe revestir la privacién de sentido para que permita efectivamente comprobar la existencia de un aprovechamiento por parte del otro. Desde luego, esta es la situacion del que atenta contra una victima dormida.” La jurisprudencia espafiola ha empleado un criterio amplio, segun el cual no se trata de aprovecharse de la falta total de conciencia, sino slo de la pérdida o inhibicién de las facultades cognoscitivas y volitivas en relacion a la significacién del acto.?? (e) Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse La Ley N° 20.480, de 18 de diciembre de 2010, modificé la anterior redacci6n de este numeral, reemplazando la expresién “incapacidad de re- sistir” por la que ahora analizamos. El propdsito de este cambio fue eliminar 2! SCA Concepcién 30.05.1911 (G. 1911, t. I, p. 64). 22 Bustos PE, p.117.Leccrones De DerECHO Prenat. cHILENO 33 lareferencia que la antigua redaccién hacia a la incapacidad de resistencia fisica, segin la doctrina y jurisprudencia entonces dominantes. De este modo, se da cabida a situaciones que antes no era posible re- conducir de manera clara a este delito. Estos serian los casos de la mujer que recibiendo una atencién ginecoldgica sorpresivamente es violentada por el doctor que la atiende; la joven que sin haber perdido completamente el sentido es drogada (sin que ella lo sepa) para estimular artificialmente su apetito sexual sin consideracion a la persona con quien se encuentra 0 simplemente para hacerle perder la capacidad de oponerse a la voluntad ajena, etc. También podria reconducirse a esta circunstancia el caso de la mujer francesa que tras una fiesta en su casa y sin estar completamente ebria recibe en su lecho a quien cree es su marido, en circunstancias que se trata de un tercero que se aprovecha de dicho error.2> También ahora, sin necesidad de forzar el texto legal, puede darse lugar a la doctrina de un muy discutible fallo que habia estimado antes de esta reforma como “incapacidad de resistir”, lo que era un aprovechamiento de la incapacidad para oponerse de la victima por su “situacién de vulnerabilidad preexistente”.* La ley no establece directamente los limites objetivos de lo que ha de entenderse por “incapacidad para oponerse”, pero podemos decir que su limite superior se puede establecer en la incapacidad para oponer resisten- cia fisica, como se encontraban las Infantas del Cid tras la afrenta de los hermanos Carrién o se encontraria hoy una persona con movilidad reducida sin algin dispositivo que le permita suplir la discapacidad subyacente o sin su control; en su base todos los casos en que se ha expresado la voluntad contraria al acto sexual, pero por alguna razén factica la victima no puede asentir 0 negar ni tampoco oponerse. En los aspectos subjetivos lo que se exige, es el conocimiento de la situacion en que se encuentra la victima, pero no la participacién en su ge- neracién o mantenimiento. En uno de los ejemplos antes sefialados, comete el delito tanto quien se aprovecha de haber drogado a la victima para liberar sin control sus apetitos sexuales o someterla a su voluntad como quien, Conociendo que un tercero la ha drogado, aprovecha su incapacidad para > Mavaup, 271. * TOP Ovalle 15.07.2002.304 Jeaw Pierre Matus A.-M? Cecitia Raminez g, oponerse para satisfacer sus propios deseos. Lo mismo sucede con el caso de la persona que notando la confusién de la mujer producto de la ingest, alcohdlica, no la despeja de su error y accede a ella haciéndose pasar por sy marido. En todos estos casos lo decisivo es la inexistencia de una voluntad libre de la persona a que se accede carnalmente, aunque no se despliegue mis fuerza que la necesaria para la realizacién del acto sexual. Quedan por discutir los casos en que el consentimiento se obtiene con un vicio tal que lo haga invalido para el Derecho en estas materias, pues una vez asi obtenido el asentimiento de la victima, ésta facticamente no puede oponerse al acto hasta la desaparicién de las circunstancias que la determi- naron acceder al mismo. Esta situacién es similar a la que se encuentra la victima que es accedida concurriendo la intimidacién: la amenaza del mal grave e inmediato fuerza su voluntad y le impide oponerse al acto. El problema radica en que mientras la Ley N° 20.507, de 08.04.2011, que incorporé a nuestra legislacién el delito de trata de personas, establece un amplio catdlogo de circunstancias en que el consentimiento se estima como invalido, la modificacién del art. 361 N° 2 no las incorpord expresamente ni tampoco se reformé el delito de estupro del art. 363, que limita los casos en que se puede considerar invalido el consentimiento en estas materias. En efecto, el art. 411 ter establece como una de sus modalidades la trata de personas con fines de explotacién sexual, calificando como invdlido el consentimiento que los mayores de edad den para su captura o traslado si el autor del delito lo obtiene “mediante violencia, intimidacién, coaccién, engaiio, abuso de poder, aprovechamiento de una situacién de vulnerabi- lidad 0 de dependencia de la victima, o la concesién o recepcidn de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad” sobre la victima, situaciones todas que pueden también describirse como casos en que ésta no tiene la capacidad factica para oponerse a la voluntad del tercero que la violenta o se aprovecha de ella. Sin embargo, el art. 363 estima que se comete el delito de estupro solo sila obtencién del consentimiento para la realizacién del acto sexual se realiza en las precisas circunstancias que enumera y la victima es menor de 18 y mayor de 14 afios de edad. Estas limitaciones resultan incomprensibles pues la mayor edad de la victima, si bien puede influir en su experiencia y conocimientostccnes 68 DeRECHO PENAL CHILENO 325 dela sexualidad (lo cual es, con todo, una circunstancia factica eventual), no transforma en libre y voluntario un consentimiento obtenido abusando de una anomalia o perturbacién mental, una relacién de dependencia o su grave desamparo, como expresamente reconoce ahora el citado art. 411 quiter CP. Es también incompresible que se castigue todavia mas severamente que la violacién el obtener el consentimiento en las circunstancias que seftala dicho articulo para que la victima sea trasladada para ser objeto de explotacién se- xual sin que sea necesario que se realicen actos de cardcter sexual sobre ella, pero que en algunas de esas circunstancias se estime valido el consentimiento ura realizar el acto sexual, como en los casos que el que lo obtiene lo hace mediante simple coaccién, abuso de poder, engafio de cualquier naturaleza, aprovechamiento de una situacién de vulnerabilidad que no llegue a constituir “grave desamparo” 0 pagos realizados a una persona con autoridad sobre la victima para obligarla a consentir. Una forma de superar estas inconsistencias seria considerar que en todos los casos de falta de consentimiento y obtencién viciada de éste estariamos ante supuestos en que el autor se aprovecha de la incapacidad de la victima para oponerse al acto, lo que podria conducir a considerar todos los supuestos de estupro como casos de violacién del art. 361 N° 2, y todos los otros casos de los N°s.1, 2 y 3, formas ejemplares de su comisién. Sin embargo, no parece que ellegislador haya querido dar este paso decisivo al modificar el N° 2 del art. 361 CP, pues no alteré el resto del articulado ni reform6 o derogo el art. 363, ytampoco lo ha hecho en otras reformas posteriores a los delitos de caracter sexual ni cuando se incorporé a la legislacién el delito de trata de personas. Es por ello que los alcances de esta modificacién no pueden determi- harse categdricamente en este lugar y habra que esperar al desarrollo de la {egislacion siempre cambiante en esta materia, asi como de la doctrina y jurisprudencia, para ofrecer alguna respuesta mas o menos definitiva a la contradiccién enunciada. (3) El abuso de la enajenacién o trastorno mental de la victima Encuanto a la circunstancia del numeral tercero, se exige que medie abuso dela enajenacién 0 trastorno mental de la victima para obtener su consenti- ‘niento. Lo contrario, significaria que las personas con discapacidad mental No podrian tener nunca relaciones sexuales, ni siquiera consentidas. La regu-326 JeaN Pierre Matus A. - M* Cecutia Rawinez G, lacién en un numeral separado de la enajenacién o trastorno mental recalea el abuso en /a obtencién del consentimiento, a diferencia del simple hecho de encontrarse la victima privada de sentido, que se trata en el numeral 2°, Si el ofendido sufre una enfermedad mental, habra violacién solo si el sujeto activo actia sobre la base de esta circunstancia, aprovechandose de ella. Luego, el estado mental de la victima debe ser conocido por el autor y aprovechado para obtener su consentimiento en el acceso carnal. La enajenacién o trastorno mental ha de consistir en un estado mas 0 menos sensible y permanente o transitorio, que vaya ms alla de la simple anomalia o perturbacién mental de que habla el articulo 363 N° 1 CP, y que sea de tal importancia que impida a la victima entender el significado del acto sexual como actividad corporal y reproductiva a la vez.?> Luego, no toda enajenacin mental servira para sustentar la existencia de un delito de violacién en la medida que la persona enajenada tenga capacidad de consentir con sentido en el acto sexual, 0 si no ha existido abuso en la incapacidad respectiva por parte del agente. Ademas, el prevalimiento no puede darse por parte de un sujeto que se encuentra en las mismas condi- ciones que la victima. B. CULPABILIDAD La violacion propia requiere por lo general dolo directo, en cuanto al acto sexual o al prevalimiento de las circunstancias involucradas, aunque sobre el conocimiento de las circunstancias facticas del articulo 361, se puede admitir dolo eventual. C. Irer Criminis El problema del anteriormente vigente articulo 362 CP (que prescribia: “los delitos de que se trata este parrafo se consideraran consumados desde 25 Oo, Ronricuez CoLLAo, p. 156, quien exige que la victima esté enajenada al punto de “no darse cuenta si fuera de que alguien la hace victima del ataque sexual”. Revisar nueva edicién de 2008que hay un principio de ejecucién”) no se ha resuelto del todo con su eli- minacién, pues al quedar entregado a las reglas generales depende de qué se entiende por principio de ejecucién de la violacién para configurar su tentativa y excluir los abusos sexuales. Lo primero que debemos sefialar es que por su propia naturaleza (delito demera actividad) se excluye la frustracién,”° quedando s6lo como situacion posible la tentativa, siempre que en los hechos directos, esto es, aquellos vinculados natural y necesariamente con el forzamiento, intimidacién o el acceso carnal, exista una univocidad objetiva y peligro inminente de penetracion sexual, seguin la apreciaci6n de un tercero imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia comin. El problema que surge no es tanto la existencia conceptual de la tenta- tiva de violacién, sino los efectos penoldgicos de su admisién. En efecto, puesto que Ja tentativa supone una rebaja penoldgica en dos grados, ésta quedaré siempre en presidio menor en su grado medio, lo que constituye una penalidad inferior a la de los abusos sexuales de los arts. 365 bis a 366 bis, respectivamente. Aqui cabe admitir un concurso aparente de leyes penales entre tales hechos y la tentativa de violacién, situaci6n en la que es preferente la penalidad de los abusos sexuales, como veremos en seguida. En cuanto a la consumacién, nada dice la nueva ley y quizds se echa en falta el antiguo art. 362 CP que aclaraba el viejo problema del quantum del acceso carnal para entender consumada la violacién?’. De todas maneras, la solucién no puede ser otra que la misma antes establecida legalmente, en la interpretacién que Labatut y nuestra jurisprudencia mayoritaria proponian: —_ ® Con todo, existen fallos de la CS admitiendo la frustracién, como en los casos en que !’amujer no puede ser violada por sus agresores debido a su tenaz resistencia, CS 12.09.1995, XDI, XCII (1995) N° 3; 0 en que el victimario se detiene ante la Hegada de un automévil, CS $09.1980, RDJ, XXVII (1980) N° 3 sep.-dic., seccidn 4. Véase el comentario a esta “Teoria 4 timo acto” en Ramirez G., M* Cecilia, “La frustracién en los delitos de nueva actividad ‘ttl de deterninadas sentencias”, en Revista de Derecho (Valparaiso), Vol. XXV1, Sem. 1 *005), pp. 133-141, ie Eniste Posicidn sostenida por algunos autores que sostienen que en el delito de violacién «ntcipio de ejecucién se confunde con la consumacién de tal manera que en cuanto el delito “tre ¢n grado de tentativa debe ser sancionado como consumado. KONsemO..er, Carlos, Coin, Miliss de algunas cuestiones probleméticas que plantea el delito de violacién en el '9 Penal” en Revista de Derecho y Jurisprudencia, LXXXIX-N® 2, 1992.328 Jean Pierre Matus A. - M* Cecitia Ramirez G, el delito se entender consumado desde que hay principio de ejecucién dela penetraciér’, siendo indiferente al efecto que el acto sexual concluya ono segin la intencién del autor o las veces en que la penetracion se produzca, dentro de un mismo contexto de violencia o intimidacién o en un mismo periodo temporal, tratandose de menores”’, Claro esta que 1a naturaleza y prolongacién de la agresion sexual ha de tomarse en cuenta a la hora de la concreta individualizacién de la pena, segiin dispone el articulo 69 CP. D. AuToriA Y PARTICIPACION En la violaci6n, por su propia naturaleza se excluye la autoria mediata: en el caso de quien contrata a otro para que viole a una mujer, slo puede ser castigado como inductor. No existe autoria mediata, ya que el inductor no tiene el dominio del hecho. Sin embargo, el tipo se extiende con la com- plicidad y, sobre todo, con la participacion por la via del autor-cooperador del art. 15 N° 3, donde puede castigarse como autores a personas que por si mismas no pueden realizar la penetracién, como el caso de la mujer que aplica la fuerza para que otro acceda carnalmente a la victima. E. Concursos Los principales problemas son los siguientes:*° i) Otras agresiones sexuales, en relacion a la violacion; ii) Otros delitos en relacién con la violacion, como las coacciones, ame- nazas, lesiones, secuestro, privacién de libertad ambulatoria, etc., y 28 Constituyen hechos directos para consumar el coito forzado, pero no importa principio de ejecucién del delito si no se comprueba que hubo introduccién del pene en la vagina, el hecho que una mujer sea arrojada al suelo, se le levante el vestido y se le quiten los calzones y se le cubre mientras ella forcejea para zafarse del agresor. Corresponde castigar al victimario como autor de tentativa de violacién SCS 10.09.1990; Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXV II (1990) N° 3, seccién 4. 29 Lasatur/ZenTENo IT, 140, con referencias jurisprudenciales. 4° Otros aspectos no tratados aqui pueden verse en Mercapo G., Marco Antonio, Problemas concursales, delito continuado en los delitos que protegen la libertad sexual, Santiago, 2003.Lecciones DE DERECHO PENAL CHILENO 329 iii) Convergencia de las circunstancias del art. 361 CP entre si y entre éstas y las del articulo 362 CP. Respecto de i) esta el caso de una mujer que consiente en el estupro por engafio y luego se arrepiente, pero es violada. La violacién absorberia al es- tupro, sea éste anterior, simultaneo o posterior inmediato a la realizacion de laviolacion. Lo mismo ocurre con otros delitos sexuales relacionados con la violacion consumada, que absorbe a los otros tipos penales en atencién a su mayor penalidad. Pero si la violacién esta en grado de tentativa la solucién noes la misma. Por ejemplo, si los abusos sexuales tienen mayor penalidad que la violacién tentada y los primeros preceden a la segunda: los abusos sexuales ya no se encuentran copenados en la sancién de la violacién tentada, sino al revés: concurso aparente por alternatividad, donde prima la pena mas grave en concreto, para no castigar dos veces el mismo hecho ni conceder un absurdo privilegio. En la situaci6n ii), de la violacion relacionada con otros delitos, también se sigue el principio anterior, en relacion a la penalidad. Asi, la elevada penalidad del delito, idéntico a la del homicidio simple, permite absorber, sin dificultad, todas las coacciones, amenazas, privaciones de libertad (necesarios para con- sumarla) y lesiones clinicamente leves o menos graves (hasta mas 0 menos 7 a 15 dias de incapacidad) cometidas como medio para obtener el acceso carnal o durante la comisién del delito*!. Pero si las violencias empleadas para obtener el acceso carnal conducen a la muerte, corresponde aplicar la figura agravada del art. 372 bis; y si se producen lesiones graves o menos graves que importen incapacidad por mas de 15 - 20 dias, la regla del art. 75 (concurso ideal). En el caso iii), hay que decir que se trata de un tipo mixto alternativo: se aprecia siempre un unico delito, con independencia del numero de cir- Cunstancias que concurran. Finalmente, de reiterarse los actos de acceso carnal en una misma situacién de fuerza, violencia, incapacidad para resistir, etc., estariamos ante un Unico delito de violacién, cuya gravedad se apreciara conforme dispone el art. 69 CP. —___ * Por excepcién, si el hecho ha comenzado como secuestro o sustraccién de menores, no ‘caplica lo dicho en el texto, sino las hiperagravantes de los incisos finales de los arts. 141 y 142, respectivamente,330 Jean Pierre Matus A. - M* Cecitis Lo mismo ocurre si intervienen varios sujetos en la comision del delito: todog responden como coautores del delito de violacién y su numero y circunstanciag de comisién se tendran en cuenta a la hora de fijar la pena a aplicar*”. Para esiog efectos se estableci6 la nueva agravante especifica del articulo 368 bis 2. esto es, de dos o mas autores del delito. § 4. VIOLACION IMPROPIA. EI nuevo articulo 362 del CP castiga con una pena agravada el acceso carnal a una persona “menor de catorce afios”. El primer problema que plantea la redaccién de este tipo penal, consiste en el aparente olvido del legislador de las formulas utilizadas por la Comision Redactora del Codigo original, pues no se agrega, a continuacién de la indicacion de la edad, si estos catorce afios han de ser o no “cumplidos”, dejando una aparente laguna de 365 dias, lapso que media entre ser mayor de catorce afios (esto es, a partir de los quince afios) y ser menor de catorce (esto es, hasta los trece afios y 364 dias), como certeramente ha denunciado Guzman Dalbora®. En esta hipétesis no se considera ni la falta de voluntad ni el prevalimiento de la edad de la persona ofendida. Para que se configure la violacién basta que se dé objetivamente la circunstancia de la edad de la victima, y que esta’ circunstancia sea conocida del autor, a nivel de culpabilidad. El bien juridico protegido es la indemnidad sexual del menor, estiman- dose que, tratandose de impuberes, se debe tutelar su libre desarrollo sexual en relacién a los mayores, dadas las injerencias que pueden sufrir por parte de éstos, en cuanto a la valoracion de la significacién de sus actos, Una” persona menor de catorce afios se cree que no es capaz de tener actividad sexual, no teniendo ni la capacidad fisica para consentir y procrear, ni la mental para comprender la significacion corporal y reproductiva del acto. Pero cuando el menor de catorce afios es ptiber biolégicamente y conoce el sentido de sus actos en relaci6n a la actividad sexual, lo que la ley protege 32 Asi, también, Rovricuez Cotao, Delitos sexuales, 265, para el caso de reiteracién de | accesos carnales en “un mismo contexto situacional”. Oo. Topar Sata, Juan Carlos, Violencia sexual, anélisis de la nueva ley, Temuco 1999, quien entiende en estos casos se produciria teiteracion y concurso real de delitos, respectivamente. 3 Guzman DALBora, Apreciacion, 149.Leccioes De DERECHO PENAL CHILENO 31 con una categorica separacion de edades es mas bien la honestidad, pues resulta (altamente) reprochable, desde el punto de vista social, mantener relaciones sexuales con personas de tan corta edad. Lacuestidn de la edad es muy importante para el andlisis de la culpabilidad enestos delitos. Asi, si el sujeto activo no sabe que la persona a la que accede carnalmente tiene menos de catorce aifos y parece de mas edad, se excluye el dolo para este delito*’, aunque pudiera darse eventualmente alguna de las otras circunstancias del articulo 361, caso en el cual se responde de todas maneras por el delito de violacion propia. Pero si el agente cree acceder a un menor que en verdad es mayor de catorce afios y no concurre ninguna circunstancia de los arts. 361 0 363, entonces no se comete delito alguno. § 5. VIOLACION AGRAVADA DEL ART. 372 Bis CP La redaccin del art. 372 bis tal como se concibié a partir de la reforma introducida por la Ley N° 19.617 fue recientemente modificada por la Ley N° 19.927 de 14.01.04. En efecto, el tipo penal del art. 372 bis establece la pena de presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado para el que, con ocasién de la violacién, cometiere ademas el homicidio de la victima. De esta manera, se supera la abigarrada construccién anterior del tipo de violacién con homicidio, que para los efectos de la pena, distinguia si se trataba de una violacién por via anal para el caso de un hombre y por via vaginal para el de una mujer. Esta forma agravada de violacién fue incorporada en el afio 1979 como res- puesta a un caso bullado de la época, estableciendo no sdlo la pena mas grave de todo el Cédigo, sino también pretendiendo incorporar la responsabilidad Penal objetiva por la mera causacién de la muerte del ofendido®’. Sin embar- £0, la redacci6n dada al precepto por la Ley N° 19.617 vuelve a los origenes liberates de nuestra legislacién penal, espiritu que mantiene para este delito la Ley N° 19.927, exigiendo la comisién del delito de homicidio correspondiente 34 La posilidad de exeluir la sancién por esta clase de error de tipo acerca de la edad de la ictima, es reconocida ahora también por la jurisprudencia, como puede verse en la reciente SCA PAC, 26.08.1992, RDJ LXXXIX (1992), Ley N° 2. 35 E] texto original de 1979 prescribia: “el que con motivo u ocasién de violacién 0 de sodomia causare, ademds, la muerte del ofendido sera castigado con la pena de presidio per- etuo a muerte”332 JeAN Pierke Marus A. - M* Cecitia RaMinez G. para aplicar la agravacién que establece. Esto excluye, desde luego, todo re- sultado culposo y, con mayor raz6n, el imprevisto 0 fortuito, subsistiendo sélo las formas dolosas tradicionales de comisién del delito de homicidio. En caso de muerte culposa, debe apreciarse un concurso ideal entre ésta y la violacién. § 6. Estupro A) BIEN suRiDIco El estupro implica un atentado tanto contra la libertad sexual como con- tra la indemnidad de los menores y la honestidad, pues aunque se elimind la referencia a las “doncellas”, se mantiene la minoridad de edad como requisito tipico, a la que se agregan el engafio o el abuso en la obtencién del consentimiento, que por lo mismo se considera viciado -no aceptable socialmente-, pero no al punto suficiente para constituir una violacion. De este modo, con su actual configuracién, el estupro puede verse como una figura residual frente al delito de violacién del art. 361 CP, sobre todo en relacion a la intimidaci6n, el abuso en la capacidad de resistir de la victima y el abuso en la debilidad mental de la misma. Lamentablemente, el legislador ha limitado las situaciones de prevalencia donde el consentimiento no es plenamente valido, a los menores de 18 afios, confundiendo el estupro por engafio —propio del abuso de la inexperiencia sexual de un menor de edad~ con el abuso de situaciones facticas de poder, que llevan a prestar un consentimiento viciado por temor a un mal mas 0 menos grave e inminente. Estas situaciones que en la ley se incorporan como nimeros 1° a 3° del articulo 363 CP se consideran en Espaifia, Francia y Alemania, por ejemplo, como casos de abusos sexuales, donde es evidente que la edad de la victima no juega un rol preponderante, pues aunque no se configura una violacién propiamente tal, si hay un abuso en la obtencién de un consenti- miento no totalmente libre y, por tanto, un dajio al bien juridico protegido que —tratandose de personas piiberes— es predominantemente su libertad sexual. ad También, como hemos dicho, esta configuracion tipica queda atras respecto 36 Cfr. Garrino Monrr III, p. 373, donde se sefiala que, en general, la “dependencia” supone una “base ftctica diversa” a la diferencia de edades. En el derecho espaol, son 0S hechos punibles por lo dispuesto en el articulo 182 de su CP de 1995, sin atender a la eda Se la victima; lo mismo que en Francia, donde asi lo dispone el amplio texto de su art. 222-27(PLrcooses pe DERECHO PENAL CHILENO 33 de las condiciones que Ia ley exige para dar validez al consentimiento, cada vez mas estrictas, como puede verse en el recientemente incorporado delito de trata de personas del art. 411 quater, siendo ademés discutible que pueda afirmarse su autonomia frente al nuevo texto del art. 361 N° 2. B) Tipiciap (1) Sujetos y conducta Laconducta es idéntica a la de la violacién del art. 361 CP, porlo que a su descripcién nos remitimos. En lo que toca a los sujetos, la tinica diferencia conel articulo 361 CP es que el sujeto pasivo ha de ser menor de 18 afios, pero mayor de catorce afios, cumplidos. (2) Circunstancias La Ley N° 19.617 innové respecto a esta figura, extendiendo su alcance ms alla del simple engaiio a que se referia la legislacién anterior. Suponien- do que una persona mayor de catorce afios puede consentir libremente en actos sexuales, la ley describe circunstancias en que dicho consentimiento no se considera del todo valido si se obtiene de menores de edad, lo que, como ya expusimos, s6lo tiene sentido respecto del estupro por engafio, pero no en las otras situaciones. (a) Abuso de anomalia o perturbacién mental, que no constituye enajenacién (art, 363 N° I CP) Se trata de casos en que la enajenacién mental no llega a ser total (si- milar a la del inimputable), pero si afecta la capacidad para comprender la significacion del acto sexual, tanto a nivel corporal como reproductivo. Al igual que en el caso de la enajenacién mental del art. 361 N° 3, en esta forma de estupro no basta el mero trastorno o anomalia para configurarlo, si éste no va acompafiado de un abuso sobre el mismo, es decir, sdlo se castiga a quien accede carnalmente a otro, aprovechdndose para ello de su de 1992; y en Alemania, se castigan hechos similares de abuso sobre personas en situacién de inferioridad, enfermedad o desvalimiento, en los §§ 174 a y 174c,334 Jean Prenne Marus A. ~ MP Ceca Rasa g discapacidad mental. Aqui se aprecia claramente que la edad de la victimg no debiera jugar rol alguno, salvo por la disposicién legal. (b) Abuso de relacién de dependencia y “desamparo” (arts. 363 N° 2 y 363 N°3 CP) En la Comisién Mixta del Congreso, se sostuvo que la numeracién con- tenida en el art. 363 N° 2 CP es simplemente ejemplar y no taxativa, con el propésito de comprender dentro de ella cualquier vinculo relevante de dependencia, sea formal o informal, de relacién de familia o no. Lo que constituye el abuso es el aprovechamiento de una situacidn de dependencia que supone una amenaza latente para la victima sobre su seguridad personal 0 econdémica, que no es la amenaza grave propia de la intimidacién del articulo 361 CP. Este es el tipico caso de abuso de una relacién de dependencia laboral 0 “acoso sexual”. Lamentablemente, al limitarse esta clase de estupro a los menores de edad, se produce un efecto imprevisto respecto de las formas graves de acoso sexual sobre mayores de edad, que en caso alguno podran considerarse como “violaci6n por intimi- dacién” del art. 361 N° 1, restando para ellas slo las figuras de amenazas ya vistas, aunque no se comprende por qué no podrian constituir figuras de agresiones sexuales respecto de mayores de edad. Por otra parte, en la figura del estupro del N° 3 del art. 363, se incorpora la circunstancia de abuso de “desamparo”, cuya wnica diferencia con la del N° 2, seria la de recoger la idea de la transitoriedad de la dependencia, que origina el desamparo de la victima frente a quien puede amparatla, caso en el cual es evidente que alguna relacién debe existir entre quien accede carnalmente y su victima, que explique la posibilidad del autor de “abusar” de ella, con la amenaza latente de mantenerla en el “desamparo” 0 de no prestarle la ayuda requerida. Nuevamente se hacen presentes las observaciones respecto de la edad. (c) Engaito (art. 363 N° 4 CP) Esta circunstancia rescata la esencia de la antigua figura de estupro, Y por ello es la tinica en que se justifica la limitacin de acuerdo a la edad &¢| | | Lecciones Dé DERECHO PENAL CHILENO us la victima. En la Comision Mixta se sostuvo que la figura gira alrededor del concepto de autodeterminacién sexual, sancionando el engaiio acerca de la significacion sexual de la conducta, cuando la victima no tiene ma- durez suficiente para apreciarla, siendo susceptible de ser engafiada sobre ese punto, sea por su ignorancia o inexperiencia. La circunstancia que se habria querido describir es la de una persona menor sexualmente ignorante o inexperta que se enfrenta a un individuo sexualmente experto, que por lo mismo tiene una capacidad de manipulacién de Ja voluntad del menor para Ilevarlo a una interaccién sexual. Tal conducta obedece para el sujeto activo a la satisfaccién de sus impulsos sexuales, pero para el menor no tiene ese mismo sentido, porque se ha manipulado su voluntad, y ahi radica el abuso. El engafio, por tanto, consiste en una modalidad precisa de abuso de la inexperiencia 0 ignorancia sexual. Aunque en el Informe de la Comision Mixta se sefialé que esta clase de engafio, atendida la evolucién actual de la sociedad, no podia resolverse en la simple promesa falsa de matrimonio, esto se contradice con la manten- cién de la figura del estupro por engafio, cuyo tratamiento jurisprudencial y doctrinal se ha referido invariablemente a esta modalidad.” § 7. ABUSOS SEXUALES La “forma particularmente tortuosa”*® en que nuestro anterior art. 366 regulaba los antes Ilamados “abusos deshonestos” producia perplejidades en el intérprete sobre todo en materia del sujeto pasivo del delito-, las que se soslayaban merced a una suerte de acuerdo sobre el contenido de dicha disposicién, que castigaba al que “abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce afios y menor de dieciocho”, agregando que “si concurriere alguna de las circunstancias” del delito de violacién (violencia, demencia de la victima 0 el hecho que ésta fuese menor de doce aiios), “se estimard como agravante del delito, aun cuando sea mayor de veinte afios la persona de que se abusa”. 7 Laparur/Zenteno Il, 141; Ercueserry DPJ Ill, 193,210. Wh Deon Wem336 Jean Pree Marus A. - M* Crciia Raminez G, El acuerdo, resumiendo lo expuesto por Bascuitan V., era el siguiente i) Siel sujeto pasivo era mayor de dieciocho aftos, sélo se castigaban los abusos deshonestos si concurrian en ellos la violencia o la victima estaba privada de razén. Este seria el llamado abuso violento, caso en el cual se entendia concurrir una agravante genérica; ii) Sil sujeto pasivo era menor de doce aftos, los abusos deshonestos se castigaban en todo caso, aun concurriendo el consentimiento del ofendido, que se estimaba irrelevante, por lo que podria considerarse una forma ficta de abuso violento. Aqui también se entendia concurrir una agravante genérica; iii) Si el sujeto pasivo era mayor de doce, pero menor de dieciocho aitos, se entendia existir abusos deshonestos aunque no coneurrieran las circuns- tancias de la violacién, esto es, si el agente, para abusar de la victima, “em- plea engaito o sorpresa™”. Este era el caso del denominado “simple abuso". Pero si el agente actuaba con violencia o se aprovechaba de la privacién de raz6n, se consideraba, ademas, concurrente una circunstancia agravante. La nueva redaccién de los arts. 366 y siguientes mantiene el estilo tradicional de nuestro Cédigo, de precisar en las descripciones tipicas las limitaciones de edad de los sujetos pasivos de esta clase de delito, agregando ahora una subclasificacién segiin las circunstancias de comisién del delito, pero todavia, al igual que en los delitos de violacién y estupro, sin explicitar el cardcter de atentado contra la libertad sexual de dichas conductas, tratén- dose las victimas de personas con capacidad de autodeterminacién sexual.!! Asi, la definicién de “accién sexual” del art. 366 fer se ha concebido del mismo modo que la definicién del empleado pablico del art. 260, estos, sin caracter de norma penal directamente aplicable y, ademis, sin la mencién acerca de que, para ser punibles, deben realizarse sin el consentimiento de a persona afectada, cuando ésta es capaz de autodeterminarse sexualmente, 39 Bascunan V., Abusos deshonestos, 72 y ss. 4 Gannivo Monrr Ill, 1 ed., 319. 4 No entra aqui en consideracién el actual ar. 365 bis, que no se refiere ala introduccion de partes o miembros corporales distintos al pene, aunque por sus limitaciones tipicas a las cir cunstancias de los arts. 361, 362 y 363, le son aplicables las conclusiones que se presentan. aLeccioNes DE DERECHO PENAL CHILENO 337 De este modo, el delito de abuso sexual propio del art. 366 quedaria configurado como el que comete quien abusivamente realizare un acto de significacion sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la victima, 0 que haya afectado los genitales, el ano 0 la boca de la victima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella, distinto del acceso carnal con una persona mayor de catorce aitos, entendiéndose que el acto es abusivo cuando concurre alguna de las circunstancias de las circunstancias enumeradas en el articulo 361 0 363. En este delito el elemento “falta de consentimiento de la victima”, que no aparece explicito en el texto legal, se deberia desprender del caracter abusivo de la conducta, caracter que se encuentra limitado, segiin la edad de la victima, en su inciso segundo a las circunstancias propias de la vio- lacién (cualquier victima mayor de 14 afios), y en el tercero, a las propias del estupro, y en este caso, siempre que la victima sea mayor de catorce y menor de dieciocho. En cambio, en el abuso sexual impropio del art. 366 bis, el ser la victima menor de catorce afios hace aparecer irrelevante para la ley el si ella con- siente 0 no, considerandose el solo hecho de “realizar una accion sexual” sobre ella como delictivo. En otras legislaciones, como la francesa, por ejemplo, los abusos sexuales se definen genéricamente como “las agresiones sexuales distintas de la violaci6n” (art. 222-27 CP 1992); y asi, genéricamente, también se definen las agresiones sexuales en el nuevo Codigo penal espaiiol de 1995, que en suart. 181.1. castiga al que “sin violencia o intimidacién y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona”. En ambas legisla- ciones, los medios empleados para cometer la agresi6n, asi como la edad de la victima, operan como agravaciones especificas del delito cometido, actuando las citadas disposiciones penales como figuras residuales, que comprenden la multiplicidad de situaciones no reguladas especificamente que en el ambito de los abusos de caracter sexual puedan presentarse. En ambas también, la falta de consentimiento de la victima mayor de edad (sexual) es un elemento fundante del injusto (aunque el CP francés no lo exige asi literalmente, la jurisprudencia es uniforme en exigir este ineludible requisito). © Cfr. Mavaun, 271.338 Jeaw Purr Matus A. - M* Crcauia Rasinez G. Los comentarios que se ofrecen sobre el nuevo art. 181 del CP espafiol de 1995, sin precedentes en el CP 1944, ahorran explicaciones acerca de] alcance de esta disposicién en el caso analizado: seguin Cancio, este nuevo tipo legal “puede llegar a recoger algunos casos que tenian dificil encaje en Ja anterior regulacién”, entre los cuales se encontrarian, “especialmente”, “los casos en los que el contacto sexual se produce por sorpresa o mediante un ardid (por ejemplo, un tocamiento fugaz, bien sorprendiendo a la victima 0 acercandose a ella con un pretext). En lo que respecta al derecho francés, Mayaud cita los siguientes casos que las cortes parisinas califican de agresiones sexuales: Hacerse pasar por el marido y efectuar tocamientos a una mujer casada, y prac- ticar un dentista tocamientos libidinosos sobre las mujeres que asisten a su consulta“, Por su parte, aunque la legislacién alemana utiliza una técnica similar a la actual redaccién del CP chileno, no olvida enumerar entre las miltiples situaciones de abusos sexuales que se regulan en los §§ 174 a 176b StGB, el abuso mediante la utilizacion de una relacién de confianza, como la que sucede caracteristicamente entre un paciente y quien lo atiende clinicamente, con independencia de la edad del paciente (§ 174c), pues en tales casos “la capacidad de la victima para impedir o rechazar la agresion, se encuentra regularmente disminuida’™™. TiPICIDAD: CONDUCTA Y ANIMO LIBINIDOSO La conducta punible, comin a las distintas formas de abusos sexuales, se encuentra definida en el articulo 366 ter CP como “cualquier acto de significacion sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la victima, o que haya afectado los genitales, el ano 0 la boca de la vic- tima, aunque no haya contacto corporal con ella”, que no sea constitutivo de violacién o estupro. Y, al igual que el delito de violacién, se distinguen Cancio MettA, Manuel: Comentario al art. 181 CP 1995, en Gonzalo Rodriguez Mourllo (dir.): Comentarios al Cédigo penal, Madrid, 1997, 530. Mayaup, 271. 45 ‘TRONDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 49. Auf, Miinchen, 1999, 964.goves be DERECHO PENAL CHILENO 339 or el sujeto pasivo (y a la vez por el bien juridico protegido), en abusos pxuales propios e impropios, segin recaigan en mayores de catorce afios en menores de esa edad, respectivamente. La significacion sexual esta dada por el dnimo libidinoso, al igual queenel antiguo delito de abusos sexuales, aunque como en la anterior redaccién, el elemento tendencial no se nombre.*° De otro modo, los tocamientos propios de los juegos deportivos, los examenes médicos y las caricias y correcciones de los padres respecto de sus hijos, y aun de las aglomeraciones de la vida moderna, deberian considerarse como conductas tipicas sujetas a indagacién sobre su antijuridicidad, lo que resulta del todo excesivo*”. % Sin embargo, la opinién mayoritaria parecia inclinarse, a este respecto por la no exigencia de este requisito, cf, por todos, BascuNAn V., Abusos Deshonestos, p. 35. *” Cf, en el mismo sentido, Guzman DALBora, Apreciacién, 161; Oo., en contra de la presencia de un elemento subjetivo en el tipo del delito de abusos sexuales, Ropricvez CoLLAo, Delitos sexuales, 212; y Cox, Juan Pablo, Los abusos sexuales, Santiago 2003, p. 124. Anuestro juicio, el delito de abuso sexual presenta problemas justamente en la medida que existen actos en que claramente se evidencia la connotacién sexual del mismo, pero hay otros en que no ¢s posible aprehender de su mera objetividad si tiene tales caracteristicas. Tales son los actos ambivalentes, ambiguos 0 equivocos, como se les prefiera denominar. Aquellas posiciones, que secentranen el elemento normativo del tipo, lo hacen asimilandolo a aquellos que se relacionan con valoraciones socio-culturales. Sin embargo, partiendo de la premisa que la mera objetividad es insuficiente para determinar la significacién sexual del acto, lo que queda de manifiesto aquellos supuestos de equivocidad es que sigue siendo relevante el aspecto subjetivo que fnosotos identificamos con el énimo libidinoso. A\ referirse el articulo 366 tera “actos de sig nficacion sexual y relevancia”, estimamos que esté haciendo un llamado de atencién al juez bre las caracteristicas de esta clase de actos, su ambigiledad, Ante éstos va a ser necesario agar sobre la existencia de un elemento subjetivo para definir su antijuridicidad. Porlo tanto, est expresion “actos de significacién sexual” corresponderia a un elemento normativo que se laciona con el juicio de ilicitud de la conducta, ilicitud que esta determinada, a la postre, por presencia o no de un elemento subjetivo. La relevancia del acto estara determinada por su ignificacion, determinada de la manera entredicha y el compromiso del bien juridico protegido, Sinembargo, la idea del dnimo libidinoso no debe entenderse en un sentido estricto e incom- tible con la presencia de otros énimos, que bien lo pueden comprender, como por ejemplo, finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual En todo caso, nos parece que de alguna manera la discusién sobre si se requiere o no de in clemento subjetivo esta condicionada en parte por los problemas probatorios que de ello se ivan, y de alli que la tendencia a su abandono pueda significar dejar entregada la condena 0 bsolucién a una simple apreciacién del juez sin sustento probatorio y, por tanto, sin posibilidad control (RaMine2, Maria Cecilia. “Delitos de abuso sexual: actos de significacién sexual de relevancia”, Politica Criminal, N° 3 (2007), Ad. P. 13.340 JEAN Pioree Matus A. - Mt Cecitia RaMinez G. Segiin la Comisién Mixta la inclusion de la expresi6n “cualquier acto de significaci6n sexual... etc.” tuvo el propésito de dejar entregado al desarrollo jurisprudencial lo que se ha de entender por acto de significacion sexual, aunque es claro que no podran considerarse como tales los accesos carnales constitutivos de violacién, reduciéndose el alcance del tipo a los tocamientos © palpaciones del cuerpo de la victima hechos con 4nimo libidinoso. a) Abusos sexuales propios (art. 366 CP) Al configurarse las conductas de los arts. 366 y 365 bis N°s.1 y 3 en atencién a los “medios comisivos empleados”,** remitiéndose especifica- mente a las circunstancias y edades previstas en los delitos de violacién y estupro de los arts. 361 y 363, se ha limitado el alcance de los delitos de abusos sexuales, pero la mayor parte de las dificultades que antes existian para subsumir en esta figura la extensa casuistica de los abusos sexuales en la nueva configuracién tipica se han disipado con la reforma del N° 2 del art. 361. Asi, respecto del por nosotros llamado abuso sexual “por sorpresa”, el actuar siibito del hechor, cuya rapidez si no suspende el actuar de la victima, al menos le impide oponer resistencia al mismo en el acto de cometerse, como sucede en los lances rapidos y furtivos en la via y transporte publi- cos, bien puede reconducirse a la situacion que la ley ha mencionado como “aprovechamiento de la incapacidad de oponerse”. También la nueva redaccién del art. 361 N° 2 permite la punibilidad de quien se aprovecha de un relacién de confianza, como la existente entre el paciente o cliente y quien ofrece un tratamiento o procedimiento de caracter médico, curativo o de simple relajacién que supone un cierto nivel de con- tacto corporal, respecto del cual el paciente o cliente, en el momento de su realizacin, accede y al asi hacerlo se pone en una situacion factica que lo incapacita para oponerse a desvios subitos del fin exploratorio, terapéutico, de relajacién, etc., del contacto que si consintio. #8 Boletin Ley N° 1.048-07, Informe de la Comisin Mixta sobre el proyecto de ley que modifica el Cédigo Penal, el Cédigo de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violacién, pp. 23 y s.snts oe DIRECHO PENAL CHLEND goons y como antes, los actuales N°s, 1, 2 y3 del “ 366 permiten recoger los casos de abusos nae 363 en relacion alan mayores de catorce afios que Bascufian V, describie, Menotes deedad nn que Ia vietima adolece de una relativa debilidad Como aquellos “casos yedar comprendida enel término ‘privada de na a rental, que no logra resque Fealizan actos deshonestos con sus hijos enon ue “ascenien- respetoy temor que inspiran”; y finalmente, “los ase amparados en el se aprovecha del estado de necesidad en que se encuent oe e culpable Victima, o del estado de dependencia [en] que ésta se encuentra frente a aquél™?. uel, b) Abusos sexuales impropios (366 bis CP) La conducta tipica es la misma, pero con la diferencia que aqui la yaestd agravada por tratarse el sujeto pasivo de menores de catorce ae Se debe tener presente que a partir de la publicacién de Ley N° 19.927 a no s¢ agrava atin mas la pena si concurre alguna de las circunstancias de Jos arts. 361 0 363 CP. c) Abusos sexuales agravados (art. 365 bis) Elnuevo articulo 365 bis establece una agravacion comin de efecto es~ pecial para todos los casos de abusos sexuales, distinguiendo tinicamente en cuanto a la penalidad aplicable en cada caso (similares a las de la violacin), segtin si se trate de abusos sexuales impropios 0 propios, y entre éstos, segun si concurren las circunstancias del art. 361 0 Jas del 363, manteniendo asi una diferencia penolégica que s¢ elimind en el articulo 366. exuales consisten €n “la La agravacién di do los abusos s se produce cuando los at at = ‘a anal, bucal 0 vaginal 0 ién de objetos de cualquier indole por vi ¢n la utilizacién de animales en ello”. > ° «, Bascusas V, Abusos deshonestos 118. cunts exes so sexual i, 00-Rooriaurz Couto, Delitos sexualess DIT ys ae en menor 2 008 le inopio para referirse a lo que nosotros denominames expos ‘i 'Brificacién sexual,342 JEAN PigrRE Matus A. - M* Cecitia RaMinez G. Aunque al discutirse el texto en la Comision de Constitucion, Legislacién, Justicia y Reglamento del Senado se sefialé que los objetos a que se hace referencia pueden ser miembros corporales diferentes al pene,°! nos parece que se trata de una interpretacién extensiva que, por una parte, degrada la esencia del ser humano como sujeto, distinguible a todo nivel de las cosas del mundo; y por otra, al incorporarse la introduccién de objetos por la via bucal, podria extender la incriminacién con las graves penas que se propo- nen de hecho tan comunes en la vida diaria como la obtencién de un beso forzado,>? por poner un ejemplo vinculado a la sexualidad.53 Por lo tanto, para evitar absurdos procesos y condenas, debe entenderse que los objetos a que hace referencia la ley no comprenden las partes 0 miembros del cuerpo, y deben introducirse efectivamente por las vias que la ley sefiala en un claro contexto de abuso sexual (excluyendo del mismo, obviamente, la alimentacion o la toma de temperatura), que dé cuenta pa- tentemente del animo libidinoso del autor y de la relevancia sexual del acto. En cuanto a la utilizacién de animales, sdlo es comprensible la grave penalidad prevista en la ley, cuando se trata de introducir su pene en las victimas, quedando subsumidos en las figuras genéricas de abusos sexua- les propios o impropios, los restantes usos que con animo libidinoso se les dé a los animales o sus partes corporales sobre el cuerpo de la persona ofendida. 5! En el Primer Informe de esta Comisién (Boletin Ley N° 2906-07, 1* Sesién de la 350 Legislatura Extraordinaria, p. 39), se lee que se “dejé constancia de que el concepto de ‘intro- duceién de objetos de cualquier indole’ en los conductos vaginales o anales es comprensivo de la utilizaci6n de animales para ese efecto, asi como cualquier parte del cuerpo humano distinta del érgano sexual masculino, por ejemplo, una mano”. 52 Cuya consideracién siquiera como abuso sexual simple era ya discutida por los pricticos italianos, en tiempos de una muy distinta valoracién de la sexualidad, a la hoy vigente en la comunidad (cfr. BascuNan V., Abusos sexuales, pp. 69 y s.). 53 Por lo mismo, la limitaci6n interpretativa que hacemos nosotros se practica expresa- mente en la legislacién extranjera donde se encuentran figuras similares de abusos sexuales agravados por introduccién de objetos, como en el actual Cédigo Penal de Espafia, cuyo art. 182.1 establece: “En todos los casos del articulo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por via vaginal, anal o bucal, o introduccién de miembros corporales u objetos de alguna de las dos primeras vias, el responsable sera castigado con la pena de prisién de cuatro a diez afios”.Lecciowes bE DERECHO PENAL CHILENO aa § 8. CorRUPCION DE MENORES En los delitos de corrupcidn de menores*, el objeto de proteccidn prin- cipal es la indemnidad sexual, y también la honestidad, pero no la libertad sexual, lo que se refleja en el castigo, sin consideracién a la voluntad del menor, de hechos donde intervienen menores de dieciocho afios, pero ma- yores de catorce en principio facultados para disponer de su sexualidad-, como en los delitos de sodomia consentida (art. 365 CP), favorecimiento de la prostitucion (art. 367 CP) y produccién y comercializacion de mate- rial pomografico (art. 366 quinquies). Por lo que respecta al nuevo delito de exposicién del menor a actos de significacién sexual (art. 366 quater), también refleja la voluntad del legislador de proteger la indemnidad sexual del menor de catorce afios, y combinada con Ia libertad del menor si se trata de uno mayor de catorce afios, pero menor de edad. Lo mismo puede decirse del delito de produccién y comercializacién de material pornografico del art. 366 quinquies, en cuanto se trate de menores de catorce afios los que se utilicen para ello. § 9. EXPOSICION DEL MENOR A ACTOS DE SIGNIFICACION SEXUAL (ART. 366 QUATER CP) A. TIPICIDAD a) Sujetos El sujeto pasivo en este delito es un menor de edad, distinguiendo la ley entre menores de 14 afios y menores mayores de esa edad. Para que se configure este delito en este ultimo caso la ley exige, ademas de la concurrencia de las conductas que describe, la de las circunstancias del art. 361 N° 1, del 363 CP 0 de alguna amenaza de los arts. 296 y 297, circunstancia agregada por la reciente Ley N° 20.526, de 13.08.2011. La inclusion de las amenazas como circunstancias que vician el consentimiento del menor mayor de catorce afios sigue la linea claramente manifestada en we * Para un estudio comparativo con la legislacion anterior, v. GoxzAvez Jana, Manuel A.: El ‘lito de promocién o facilitacién de corrupcién o prostitucién de menores, Santiago 1986.344 Jean Pierre Marus A. - Mt Ceciuia Ramirez G. el art. 411 quater de entender que el consentimiento en materia penal se encuentra viciado también cuando concurren otras circunstancias que limitan la libertad de autodeterminacién mas all de la fuerza, la intimidacién y las que numera el art. 363. Sin embargo, el legislador persiste en dejar fuera de la proteccién penal a los menores que no tienen capacidad para oponerse a los actos de corrupcién que aqui se castigan ni a los que padecen enajenacién mental. Es cierto que una persona privada de sentido dificilmente se corrompera si frente suyo se realiza un acto de significacion sexual. Pero si se le expone a oir graba- ciones de esa naturaleza cuando esta dormido, como en los tratamientos de programaci6n neurolingitistica, dificilmente podra evitarse que ellas influyan en su subconsciente. Tampoco parece razonable dejar sin proteccién penal a la nifia puber que por una enfermedad discapacitante no puede oponerse a ser expuesta a actos de significacién sexual ni al joven enfermo o enajenado mental que no por ello puede impunemente ser corrompido sexualmente, ya que no toda enfermedad mental supone una liberacién absoluta y sin control de tales apetitos.5§ La mencionada Ley N° 20.526 también agrego dos incisos finales a este articulo, que en principio aumentan su ambito de aplicacién y agravan su penalidad, respectivamente. En el primero de ellos se establece que “las penas sefialadas” en este ar- ticulo “se aplicaran también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electronico”, en abierta referencia a las posibilidades que ofrece Internet de mantener comunicaciones instantaneas © no entre personas que no se encuentran presentes en el mismo lugar y aun se encuentren en diferentes ciudades y paises. Aunque el articulo aclara que no se necesita estar en frente del menor para cometer el delito, su pretension de especificidad al mencionar “cualquier medio electrénico” parece dejar fuera la posibilidad de castigar estos delitos cuando se cometen mediante via postal o telefénica, como bien podria hacerse respecto de quien obliga bajo amenazas a un menor a tomarse y enviar por via postal imagenes de cardcter sexual 0 a oir material pornografico por teléfono. 58 Cfr., en el mismo sentido, COX, op. cit., p. 200.= Pe ee Licciosts DE DERECHO PENAL CHILENO +8 Elsegundo de los nuevos incisos, tiltimo del articulo 366 quater, establece como agravante especial en este delito, con la consecuencia de aumentar la pena aplicable en un grado, la de que “el autor falseare su identidad 0 edad”. De este modo se pretende salvar las dificultades no s6lo del anonimato en que se desarrollan las comunicaciones en Internet, sino también las resistencias que en Tribunales ha encontrado la aplicacién del delito de usurpacién de identidad del art. 214 y de la correlativa falta del art. 496 N° 5 CP. b) Conducta El delito consiste en no realizar una accién sexual en el cuerpo de un menor, pero exponiéndolo a conductas de significacién sexual en las si- guientes hipétesis: (1) Realizando acciones de significacién sexual ante el menor Esto es, realizar actos sexuales, o tocamientos imptidicos (boca, genitales yano), s6lo 0 con otros participes. Se trata de una forma grave del antiguo delito de exhibicionismo, que cuando supone la simple exhibicién de las partes pudendas del cuerpo sin que el autor realice accién alguna sobre su cuerpo se castiga a titulo de ultraje publico a las buenas costumbres, del art. 373 CP, si es realizado con grave escandalo, esto es, en piiblico, 0 trasciende el ambito de lo meramente privado. (2) Exponiéndolo a ver u oir material o espectaculos pornogrdficos Laley no define para este articulo lo que ha de entenderse por “material o especticulos pomograficos” (como si se hace en el articulo 366 quinquies), pero diremos que se trata, en palabras de Garrido Montt de algo “impidi- Co, ofensivo al pudor, pero no meramente ofensivo, sino groseramente y, €n especial, torpe o repugnantemente”®, lo que se conoce habitualmente como “sexo explicito”, esto es, la exposicién de los genitales masculinos 0 femeninos durante la actividad sexual.57 a ans * Gaenivo Morr Ill, 1* ed., 336. Revisar desde pagina 319 a la 324. © El concepto de “material pomogréfico” (infantil) del articulo 366 quinguies, aunque ‘tpresamente reducido en su alcance por la ley, puede, también, servir de guia en la interpreta-346 JEAN PieRRE Matus A. - M" Cecitta RaMinez G. (3) Determindndolo a realizar acciones de significacion sexual ante otros Aqui sdlo puede estar refiriéndose la ley a la realizaci6n en solitario por parte del menor de tocamientos impudicos 0 de introduccién de objetos (con significacion sexual en la boca, genitales 0 ano). La realizacién de cualquier acto de significacién sexual (acceso carnal o tocamientos libidinosos) con otros por parte del menor pone a quien lo determina como inductor de dicho acto sexual, y la pena ha de corresponder a la del acto sexual inducido. Asi, si el acto consiste en el acceso carnal, habra violaci6n o estupro del menor y de ella responde el inductor, Si se utilizan menores para realizar el acto, entonces opera respecto del inductor la agravante del articulo 72 CP. (4) Determindandolo a enviar, entregar o exhibir imagenes 0 grabaciones de su persona o de otro menor con significacién sexual Esta modalidad de la conducta fue incorporada al texto legal por la Ley N° 20.526, de 13.08.2011, y pretende castigar el denominado grooming, expresién derivada de las conductas de los primates que preparan a sus compafieros durante el proceso de seduccién, limpiandolos y quitandoles los parsitos, y que, segiin el Diccionario de Oxford, se emplea en el idioma inglés, como grooming of paedophile para identificar la conducta de quienes preparan a los nifios para un encuentro, especialmente a través de salas de chat de Internet, con la intencidn de cometer un delito de caracter sexual.® Esta preparacién del encuentro con un nifio a través de Internet con el propdsito de violar o abusar sexualmente del menor, que puede considerarse ya en si misma un importante adelantamiento del ambito de lo punible con respecto a la violacién 0 abuso sexual mismos, ha sido objetivizada por la ley mediante la descripcién de ciertas conductas que podrian ser indiciarias de la preparacién de ese encuentro pero que parecen poner el acento mas bien en la identificacién del caracter perverso de su autor antes que en la cidn de este 366 quater, aunque con cierta mesura, debido a su amplitud, que incluye la simple representaciGn de imagenes y actividades simuladas, que no corresponden a la idea de “sexo explicito”, propio de la pornografia $8 Groomxc: “of a paedophile) prepare (a child) for a meeting, especially via an Internet with the intention of committing a sexual offence”.-cHo PENAL. CHILENO scCIONES DE Derr " 347 revencion de tales encuentros. De hecho, la ley no exige para el casti de este delito que se haya preparado efectivamente un encuentro eel menor 0 al menos que se le haya propuesto al menor un encuentro con el responsable, o que éste pueda inferirse del intercambio de comunicaciones entre ambos, sino Gnicamente que producto de ese intercambio el menor haya sido determinado a enviar, entregar o exhibir imagenes o grabaciones con significado sexual de su persona u otro menor de 14 afios. De este modo, el delito como esta descrito parece mas bien el castigo de larealizaciOn a distancia de las conductas que la primera frase del inciso se- gundo del art. 366 quater castiga antes que el del grooming propiamente tal. c) Elemento subjetivo Al igual que la antigua figura de corrupcién de menores, este art. 366 quater CP contempla un elemento subjetivo del tipo, sin el cual no se con- suma la figura. Este elemento consiste en procurar Ta excitacin sexual propia o de otro. La novedad respecto de la anterior situaci6n legal es que la actual comprende la satisfaccién del apetito sexual propio, lo que no estaba contemplado en el antiguo art. 367 CP. Este elemento elimina el dolo eventual respecto a la conducta punible, pero éste subsiste respecto a laedad del menor, Ademas, respecto de la figura anteriormente vigente, ya no se exige habitualidad ni abuso de confianza, con Io que se aumenta con- siderablemente el Ambito de aplicacién de esta nueva figura de corrupcion. § 10, Sopomia (arr. 365 CP) LaLey N° 19,617 modificé el antiguo ar. 365 CP, restringiendo el delito de Sodomia al acceso carnal a un varén menor de: dieciocho afios, sin que a circunstancias constitutivas de violacién © estupro.*” Ladisposicion legal is - ‘ualmente dispone: “El que accediere camalmente aur menor de aes © sumixmo sexo, sin que medien ls ircunstacias de [oS dali vil ©esupro, ser penado eon reclusion menor en sus grades MINTS amedio”. Ra igaba simplemente al que se hiciere reo del 4 to de sodomia’ 0 del a i348 JeaN Pierre Matus A. ~ M* Ceciia Raminez G, Lo que se castiga entonces es la relaci6n homosexual entre varones, uno de los cuales es menor de 18 afios, no concurriendo las circunstancias de la vio- lacién o del estupro (se trata, por tanto, de jovenes mayores de catorce aiios). El sujeto activo del acceso carnal sélo puede serlo un varén, lo que se hace cargo del hecho que el lesbianismo historicamente no ha estado sancionado. De todas maneras, no deja de ser curioso que si el objetivo era impedir la corrupcién de menores, aparezca que las relaciones homosexuales per- turben el normal desarrollo de la sexualidad sdlo de los hombres y no de la sexualidad de las mujeres. El argumento histérico aqui parece sdlo una pobre justificacién para mantener un atavismo cultural que, si ha de estimarse valido como proteccién del menor, no se comprende por qué sdlo protege a los menores varones y no a las menores mujeres. § 11. FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION DE MENORES (ART. 367 CP) Esta figura esta contemplada en el articulo 367 CP, que castiga al que “pro- moviere o facilitare la prostituci6n de menores de edad para satisfacer los deseos de otro”, con las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa. A. BIEN JURIDICO PROTEGIDO En este delito lo que se protege es la indemnidad sexual del menor, tanto desde la perspectiva del desarrollo y formacién sexual de éste (seguridad de la libertad) como del abuso ajeno y, naturalmente, la honestidad en materias sexuales, respecto de quienes ya se han desarrollado y formado plenamente en este ambito, cuya prostitucién —mientras sean menores de edad- parece incompatible con las valoraciones sociales dominantes. B. TipicipaD. a) Sujetos El sujeto activo del delito de favorecimiento de la prostitucién de menores puede ser cualquiera persona. Ellos son los vulgarmente conocidos como intermediarios, rufianes 0 proxenetas.nese DERECHO PENAL CHILENO 49 El sujeto pasivo ha de ser un menor de edad, esto es una de 18 aflos pero mayor de 14, siendo indiferente su Sexo, Respecrs m4 ‘oa circunstancia hay que tener presente que existe delito, aun cuando la a tucion ola corrupcién se verifique con el Consentimiento de la victims ra quando se trate de menores ya pervertidos, lo que destaca en el delito el re gla honestidad como bien juridico protegido. ) Conducta La conducta esta descrita en el tipo como promocién o facilitacién de la prostitucién de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sin necesidad de concurrir, como antes se exigia, la habitualidad 0 el abuso de autoridad 0 confianza. Promover o facilitar significa incitar a un menor a prostituirse 0 man- tener por cualquier medio el ejercicio de la prostitucién ya iniciado por el menor, La realidad criminoldgica indica que estas conductas se realizan tipicamente mediante la internacién de un menor en un lenocinio o pros- tibulo, o mediante su “proteccién”, cuando el menor ejerce la prostitucion ena via publica (proxenetismo). La prostitucién es el comercio sexual ejercido piblicamente, con el Mopdsito de lucrarse. La prostitucién en si misma no es constitutiva de ‘ito; segin dispone el art. 41 del Cédigo Sanitario, que s6lo prohibe le ‘rpacién en prostibulos cerrados o casas de tolerancia. c) Elemento subjetivo i ra satisfacer byt Sondueta descrita anteriormente debe set rer es promover 0 fe eos de otro. Lo que este delito castiga ¢s !8 ee Oconee iit oe atisfacer 10S . exe) Prostitucién de menores, para satis En consecuencia, ae 0. Sb Supuesto de que no se proceda con anime de i sri el ism? Sigg td tiene ta finalidad de satifacer 1 pees vos cervicioS ‘0 A " ” habi 1 que ta “contrata’ ‘to, sino el del &) tealiza (como quien “Co! Lito, si mes de un Gs de mmenores) no se © ° 8.367 ter, ee350 JeAN PreRRE Mavus A. - M* Cecitia RaMinez G, d) Circunstancia agravante: habitualidad o abuso de confianza o abuso de autoridad o enganio La habitualidad consiste para estos efectos, en la costumbre adquirida por el agente del delito, mediante la repeticién de hechos analogos, como es el de promover 0 facilitar la prostitucién o la corrupcién de menores con- tinuamente, habitualidad que se entiende concurrir con dos 0 mas actos de prostitucién de un mismo o varios menores. Puede haber, por tanto, unidad o pluralidad de victimas. Conforme a la experiencia comin, se puede concluir (presumir judi- cialmente) que hay habitualidad cuando el sujeto activo es regente de un prostibulo y acepta en él durante algtin tiempo a menores de edad para el ejercicio de la prostitucién.° Si no hay habitualidad, el hecho se agrava también si hay abuso de con- fianza 0 abuso de autoridad o engafio. § 12. FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCION IMPROPIO (ART. 367 TER) EI nuevo art. 367 ter castiga con el grado minimo de la pena prevista para el estupro (presidio menor en su grado maximo), al que “a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de die- ciocho afios de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacién 0 estupro”. La nueva disposicién viene a confirmar la idea de que esta clase de con- ductas, por reprobables que sean, no podian estimarse por si solas consti- tutivas de delito, pues afectan principalmente la idea de la honestidad en la relacién sexual, y muy indirectamente permite considerarse una forma de corrupcién de menores, que libremente ofrecen sus servicios de esta clase. Otra cosa es el abuso de una relacién de dependencia para obtener estos ser- vicios, que constituye el delito de estupro del art. 363 N° 2, 0 sencillamente su obtencién por medio de violencia o intimidacién, violacién del art. 361 © SCS 10.05.1989, Rol N°9319.Lrcciones DE DERECHO PENAL CHILENO 351 N° I,aunque con posterioridad al hecho se entregue al menor una cantidad yotro objeto apreciable en dinero. Por lo mismo, resulta inutil y perturba- dora la frase final del tipo legal, salvo que se entienda tnicamente como un llamado de atenci6n para investigar si realmente atendida la menor edad de lavictima, se trata de un acto de prostituci6n ejercido voluntariamente o no. Por otra parte, aunque el texto legal utiliza la amplia expresién “pres- taciones de cualquier naturaleza”, es relativamente obvio que ellas han de serapreciables en dinero, a menos que se Ilegue al paroxismo de considerar punible el amor, la amistad, o el simple disfrute mutuo de la sexualidad con personas mayores de catorce afios, sentimientos y actividades que eviden- temente suponen las prestaciones de tiempo, compaiiia, afecto y cuidados propios del darse a si mismo reciprocamente. § 13, PRODUCCION DE MATERIAL PORNOGRAFICO CON PARTICIPACION DE MENORES (ART. 366 QUINQUIES) La Ley N° 19.927, de 14.01.2004, reincorporé al CP el delito de partici- pacion en la produccién de material pornografico en que se haya utilizado amenores de edad, primitivamente contemplado en el inc. segundo del art. 366 quater, donde se entendia como una modalidad del delito de exposici6n cel menor a actos de significacién sexual. Sin embargo, la Ley N° 20.526, de 13.08.2011, amplid este concepto al incorporar a la definieién legal una frase final que apunta a sancionar la mera representacién de menores en actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o de sus partes genitales, utilizando sus imagenes o voces, aunque un menor no sea efectivamente wilizado para ello ni tenga siquiera nocién del empleo de sus imagenes y voz captadas en actividades sin contenido sexual. Asi lo expresé el diputado Walker en el seno de la Comisién de Consti- ‘ucidn, Legislacion y Justicia de la Camara de Diputados, donde se discutié Yacordé el texto que en definitiva seria promulgado como ley, y en cuyo ‘hforme de 02.07.2008 se lee que dicho diputado sostuvo “que en la pro- duccién de material pornografico infantil que se efectiia mediante medios Vinuales, suelen utilizarse los cuerpos o determinados miembros de una Persona con la cara de un menor, de tal manera que este ultimo debe resig- arse a que se realice la comercializacién de su rostro en tales condiciones. 8796 que esto comprendia también la produccién de este material por352 JEAN Pier Marus A. - M* Cecitia Rawinez G. medio de monos animados que, conocidos con el nombre de ‘hentai’, se exporta del Japén, donde esta prohibido, a Chile, donde no lo esta. De ahi, entonces, que se quiera sancionar esta forma que emplea la voz o la imagen del menor, alterada o modificada”. Sin embargo, no parece del todo claro que la nueva regulacién haya incorporado la sancién de la produccién de dibujos animados o imagenes digitales pornograficas sin que en ello se haya utilizado la voz o una imagen siquiera parcial de un menor de edad. El sujeto pasivo del delito ha de ser un menor de edad. Como dijimos, la ley exige como requisito objetivo para el castigo de estos hechos que exista una produccién pornogrdfica en que se hayan utilizado menores de 18 afios. Un menor puede wtilizarse, cuando se emplea su voz o imagenes, desnudo 0 en posiciones groseras propias de la pornografia, o realizando actos de significacién sexual consigo mismo o con terceros. La comentada ultima modificacién legal permite ahora de nuevo comprender la llamada pornografia virtual, siempre que en el procesamiento digital de las imagenes y filmaciones que se trate se emplee la voz o imagenes parciales 0 totales de menores de edad, aun obtenidas en actividades inocentes (paseos a la playa, por ejemplo)®!. En orden a la culpabilidad, el actuar doloso debe dirigirse a la participa- cidn en la produccién. En cuanto al hecho de ser la produccién propiamente pomogréfica como a la edad de los menores que en ella participan, basta el dolo eventual. Enel caso del que participa en la produccién pornografica de que se trate, concurriendo los requisitos objetivos y subjetivos sefialados, se castiga por igual al autor y al complice, no exigiéndose que lo haga para satisfacer de- seos propios 0 ajenos, como ocurria cuando se regulaba en el art. 366 qudter: Si en la produccién del material pornografico se emplean menores de catorce afios, habra que atender a si en ella se configuran o no alguno de los delitos mencionados en los apartados anteriores, y en ese caso, estarse 1 Tal como se sostenia antes en Marus/Rawirez, 91, respecto de la figura del ahora inexis- tente primitivo inc. segundo del art. 366 quaterw..eSelerellcerel lh cranes De DERECHO PENAL CHILENO 353 gle pena mas grave aplicable en el caso concreto (principio de alternativi- dal), COMO cuando su participacién en la produccién consiste en realizar getos de significacion sexual con otras personas (punibles si se trata de un menor de catorce afios; y en las circunstancias de los arts. 363 0 361, en Jos demas casos). § 14. TRAFICO Y POSESION DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ART. 374) La Ley N° 19.927, junto con reintroducir en el Cédigo la figura de la produccion de material pornografico infantil (art. 366 quinquies), incorpo- 1un nuevo art. 374 bis donde se castiga la posesion y comercializacién de dicho material, dejando completamente sin contenido el anteriormente vigente art. 30 de la Ley de Calificacién Cinematografica, que regulé en forma fugaz estos delitos. La Ley N° 20.685, de 20.08.2013, aumenté la penaprevista primitivamente, dejéndola en el grado tinico de presidio menor ensu grado maximo. Aunque durante la tramitacién del texto legal se propuso limitar el castigo de la posesion a la destinada unicamente a la comercializacién (y por eso qued6 en el texto la voz almacenamiento),® lo cierto es que estamos ante undelito de posesién de objetos declarados ilicitos, que se agrava (como puede apreciarse claramente por las penalidades dispuestas) por su puesta encirculacién ilicita. Asi visto, este delito afecta Gnicamente la moralidad piblica, tal como raael epigrafe del parrafo en que se incorporé al Cédigo, y muy indirecta- mente la indemnidad sexual de los menores utilizados, directamente afectada sélo por quienes producen dicho material (hecho también delictivo entre Nosotros, art. 366 quinquies). ee “ Asi,mientras en el Primer Informe de la Comision de Constitucién, Legislacién, Justicia J Reglamento del Senado (Boletin N° 2906-07, 1" Sesién de la 350 Legislatura Extraordinaria, SI) se entendié aceptable castigar la posesién “en la medida en que el almacenamiento de "atrial pomogrifico infantil se haga para los fines de comercializarlo”, ya en el Informe onplemenario de la misma Comisién (Boletin N° 2906-07, 2* Sesion de la 350 Legistatura "axnrdnara,p. 14) se decidi la redaccidn que termind siendo la definitiva, sin otra justifi- ‘cién que hacer caso de una indicacién general recibida).354 Jean Pierre Matus A. - Mt Cecitia Raminez G, En cuantoa la técnica legal empleada, la ley ha configurado aqui un delito de emprendimiento, con una estructura tipica similar a la del trafico ilicito de estupefacientes, donde lo que se castiga es la participacién indeterminada en una actividad iniciada 0 no por el autor, que puede desarrollarse en distintos lugares y momentos, involucrando diferentes cantidades de productos, sin alterarse por ello la calificacién de estarse cometiendo un unico delito.® Los sujetos del delito son indeterminados, con la sola salvedad de que no pueden serlo, como sujetos activos, quienes participan en la produccién del material pornografico respecto de los cuales su adquisicion, almacenamiento y comercializacién no son mas que normas de agotamiento del delito que cometen. El objeto material es el material pornografico infantil, esto es, aquél en cuya elaboracion se han utilizado menores de 18 aiios, representandolos dedicados a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, 0 toda re- presentacién de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales, 0 toda representacién de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, incluyendo los supuestos conocidos como de pornografia virtual, en que la actividad sexual es realizada por adultos representando a menores y luego las imagenes 0 filmaciones son modificadas digitalmente para afiadir ima- genes totales o parciales de menores (como su cara, por ejemplo) 0 su voz. La conducta basica es la adquisicién 0 almacenamiento, esto es, la pose- sién de dicho material, con independencia de si se destinaré o no al trafico comercial, lo cual parece a todas luces un exceso, que ha llevado a convertir la miseria humana en delito. Las penas se agravan —pasando de presidio menor en su grado medio al presidio menor en sus grados medio a maximo-, sia esa posesién le sigue 0 antecede a comercializacién, importacién, exportacién, distribucién, difusién 0 exhibicién del material pomografico infantil. En todo caso, las conductas descritas son todas activas y no puede sancionarse como delito omisivo la recepcién no deseada de dicho material (por ejemplo, via © Chr. Cap. 22, §§ 2y ss. La idea de incorporar tantos verbos rectores y, sobre todo, la expresién “cualquiera sea su soporte”, proviene de la mocién original de los diputados Guzman y Walker y tiene el pro- pésito de abarcar toda clase de medios, incluyendo especialmente los electrénicos e Intemet (ft. Informe de la Comisién de Constitucién Legislacién y Justicia, Boletin 2906-07, Diario de Sesiones de la Camara de Diputados, Ses. 39*, 347 Legislatura Ordinaria, 10,09.2002).Leocionts Dé DERECHO PENAL CHILENO 355 correo electronico basura 0 spam, o por medio de “pop-ups” durante la nave- gacion en Internet), en tanto no se dé inicio a su voluntario almacenamiento. En cuanto a la culpabilidad del delito, el inciso segundo del art. 374 bis seiala que éste ha de cometerse “maliciosamente”, esto es, con dolo directo, excluyéndose el eventual (lo que reafirma, ademés, lo dicho sobre la impo- sibilidad de su castigo a titulo omisivo). Esto quiere decir que se debe tanto realizar la conducta descrita con dolo directo, como conocer precisamente que sehan utilizado menores en la produccién del material que se trata. El error acerca de este Uiltimo requisito (sin duda muy posible, tratandose de menores piberes a quienes se hace intervenir en la produccién del material prohibido), yaun la mera duda acerca de la edad de quienes aparecen en dicho material excluyen el dolo y, por tanto, la culpabilidad de delito, que no considera for- mas culposas. Aunque en la agravacién del inciso primero no se contemple la voz“maliciosamente”, para ella también se requiere dolo directo, no s6lo por tratarse de una agravacion de la figura basica que asi lo requiere, sino porque la ley castiga precisamente la comercializacién de material pomogréfico infantil, hecho que supone un dnimo de lucro que excluye el dolo eventual. § 15. Disposiciones COMUNES A LOS DELITOS DE LOS ARTS. 361 A 367 BIS Y AL DELITO DEL ART. 374 CP A. AGRAVANTES ESPECIFICAS La Ley N° 20.480 de 18.12.2010 sustituyé el anterior art. 368 bis por uno donde se establecen como circunstancias agravantes especificas de los delitos de caracter sexual el actuar con alevosia y el hecho de ser dos 0 mds ‘os autores del delito. Respecto de la alevosia, la modificacién legal permite superar la limi- tacién del texto del art. 12 N° 1 que restringe esta agravante de actuar a ttaicién 0 sobreseguro a los delitos contra las personas, esto es, los del Titulo VIII del Cédigo. Por otra parte, la agravante de ser dos o mas los autores, al no emplear el ‘émino malhechores del art. 456 bis N° 3°, permite su aplicacion sin entrar 'discutir sobre si deben ser los responsables reos contumaces o basta con ¢lpeligro de su participacion conjunta para imponerla. Sin embargo, la ex-356 Jean Pierre Marus A. - M* Ceciia RaMtinez G, presién autores no esta exenta de problemas de interpretacion, sobre todo si se reconduce a una discusién doctrinal sobre el concepto, por lo que lo més seguro es recurrir al concepto que de los mismos oftece el propio Cédigo en suart. 15, lo suficientemente amplio como para no producir el despropésito de considerar que un ataque sexual conjunto no esta revestido de esta agravante si dos o mas de los agresores no acceden carnalmente a la victima, aunque hayan contribuido tomando parte en ello (por ejemplo, empleando la fuerza 0 intimidacién para reducir a la victima), impedido o procurado impedir que se evite, o presenciado estando previamente concertado al efecto. B. REGLAS QUE ESTABLECEN AGRAVANTES Y PENAS ESPECIALES PARA QUIEN SE PREVALE DE AUTORIDAD 0 PODER a) Agravante especial de prevalimiento de autoridad o poder Cuando el delito ha sido cometido por autoridad publica, ministro de culto religioso, guardador, maestro, empleado 0 encargado a cualquier titulo o causa de la educacién, guarda, curacién o cuidado del ofendido, ‘no se tomar en cuenta para calcular la pena el grado inferior o la mitad inferior de la pena asignada al delito de que se trate, segtin si esté com- puesta de dos o mas grados 0 no. La Ley N° 20.685, de 20.08.2013, agregd a esta numeracién el caso de “quien hubiere cometido los mencionados delitos en contra de un menor de edad con ocasién de las funciones que desarrolle, aun en forma espordadica, en recintos educacionales, y al que los cometa con ocasién del servicio de transporte escolar que preste a cualquier titulo”. Esta agravante no se aplicaré cuando el prevalimiento de la relacién de autoridad esté insito en la figura punible, por cometerse el delito mediante fuerza o intimidacién 0 con abuso de autoridad o relacién de dependen- cia. Estos casos son los siguientes: arts. 361 N° 1, 363 N° 2 y N° 3, 365 bis N° 1 y N° 3, 366 y 366 bis en la medida que se remiten a las figuras antes sefialadas, y 367 (en la parte que se refiere al abuso de confianza 0 autoridad)®, *S En cambio, correctamente, la SCS 30.04.2002 (GJ 262, 146) estimé aplicable esta agravante al delito del art. 362.Lacciones DE DERECHO PENAL CHILENO 357 b) Penas especiales para el que se prevale de autoridad o poder Alos ascendientes, guardadores, maestros, y cualesquiera personas que con abuso de autoridad 0 encargo cooperen como cémplices en cualquiera de los delitos de caracter sexual estudiados, el inc.1° del art. 371 dispone que se les apliquen las penas correspondientes a los autores. Adicionalmente, el inc. 2° de dicha disposicién dispone que los maes- tros o encargados de cualquier manera de la educacién 0 direccién de la juventud (no necesariamente menores de edad), seran ademas condenados ainhabilitacion especial perpetua para el cargo u oficio. C. REGLAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA ACCION PENAL, En cuanto a la naturaleza de la acci6n penal, el art. 369 CP, modificado por la Ley N° 19.874 de 13.05.2003, establecié como regla general el caracter de ser ptiblica previa instancia particular para los delitos de los arts. 361 a 366 quater CP, excepto que se trate de delitos cometidos contra menores de edad, para las que se concede siempre accion publica (arts. 11 y 53 CPP 2000). Con todo, segun el inc. 2° de dicha disposicién, si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por si misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuviere imposibilitado 0 implicado en el delito, po- dra procederse de oficio por el Ministerio Publico, facultandose a cualquier persona que tome conocimiento del hecho para denunciarlo. a) Regla especial relativa al ejercicio de la acci6n penal entre conyuges Contrariando los conocimientos cientificos acerca del fendmeno de la retractacién en situaciones de violencia intrafamiliar, que generalmente no es mas que una fase dentro del ciclo de la violencia ~segiin ya se expli- C6 al tratar el delito de amenazas en ese contexto-, la Ley N° 20.480, de 18.12.2010, modificé las reglas antes existentes en esta materia y dispuso, sin mds, que “en caso de que un conyuge 0 conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los parrafos 5 y 6 de este Titulo en contra de aquél con quien hace vida en comun, se pondra término al proceso a requerimiento del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte”.358 Jean Pierre Matus A. §M* Cectuia Ramirez 6, Sin embargo, nada en el texto legal impide seguir afirmando lo que antes seiialésemos, en el sentido de apreciar el requerimiento de término del proceso bajo el criterio predominante de si se mantiene o no subyacente una situacién de violencia intrafamiliar que lleve a solicitar el perdén (donde dicho “perdén” apareceria viciado en su otorgamiento, producto del aparente arrepentimiento y ruegos del maltratador tipicos de la ultima fase del ciclo de violencia quea continuacién resurgira), 0 que haga especialmente grave la ofensa, atendida la humillacién que ella importa (como seria el caso del marido borracho que aprovecha un estado de incapacidad para resistir de su mujer para tener rela- ciones sexuales con ella delante de unos “amigos de juerga”). D. ALTERACION DE LAS REGLAS GENERALES DE PRESCRIPCION, EJERCICIO DE LA ACCION PENAL, PENAS ACCESORIAS, PROCEDIMIENTOS Y OTRAS CONSECUENCIAS PENALES ESPECIALES CONTRA LA PEDOFILIA a) Reglas de prescripcion y ejercicio de la accién penal especiales para delitos sexuales cometidos contra menores de edad La Ley N° 20.207, de 31.08.2007, incorporé al Cédigo penal un nuevo art. 367 quater destinado a evitar la impunidad de los delitos de caracter sexual cometidos contra menores, especialmente en el seno de las relaciones familiares y de poder, estableciendo que para ellos la prescripcién de los delitos sdlo correra desde el momento que cumplan 18 afios. De este modo, se espera que los menores victimas de estos delitos tengan la oportunidad de denunciar a los autores cuando sean adultos y no estén necesariamente sujetos a su poder. Una funci6n similar, que no afecta la regla de prescripcién personali- sima antes enunciada, es la del inc. 3° del art. 369, segun la cual siempre que las victimas sean menores de edad el delito sera de accién piiblica, y no de accién privada previa instancia particular, como se dispone para la generalidad de estos delitos en el inc. 1° de dicha norma. 6) Interdicciones y sujecion a la vigilancia de la autoridad para condenados por delitos cometidos en contra de menores de 18 afios El inc. 1° del art. 372 CP reserva para los condenados a cualquier titulo por algun delito de caracter sexual cometido contra menores de edad, ademas de las penas correspondientes al delito cometido, las accesorias interdicciénLecctonts bE DERECHO PENAL CHILENO, rs del derecho a ejercer la guarda y ser oidos como parientes y sujecién a la vigilancia de la autoridad por diez aitos. c) Pérdida de derechos y obligaciones especiales de los parientes condenados por delitos sexuales cometidos contra menores de edad Segin el art. 370 bis, incorporado por la Ley N° 19.617 y modificado por la N° 20.480, los condenados por alguno de estos delitos que sean pa- rientes del menor victima de los mismos perdera los derechos personales y patrimoniales sobre el menor que estuviera bajo patria potestad, de la cual se le privard, y de todos los derechos inherentes a la situacién de parentesco que tuviese con el menor victima del delito, incluso el otorgamiento de la autorizacién para salir del pais, restando s6lo las obligaciones que de dicha relacién se siguen seguin el CC y vayan en beneficio de la victima. Ademis, el art. 370 CP dispone que todo condenado por los delitos de os arts. 361 a 366 bis, amén del pago de la indemnizacién civil que corres- ponda, sera obligado a dar alimentos a su victima cuando corresponda segtin las normas del Cédigo Civil, esto es, en caso de que exista una relacién de parentesco que asi lo establezca, aunque también la regla es aplicable a las relaciones entre cényuges y no es exigible que la victima sea menor de edad. Inhabilitaciones para condenados por delitos cometidos en contra de menores de 14 afios y menores de 18 y mayores de 14 aitos El inciso segundo del art. 372, cuya actual redaccién fue establecida por la Ley N° 20.594, de 19.06.2012, establece para los condenados por estos deli- os cometidos contra menores de 14 aiios la pena de inhabilitacién absoluta Perpetua para cargos, empleos, oficios 0 profesiones ejercidos en ambitos educacionales o que involucren una relaci6n directa y habitual con menores de edad. Se agrega que tal pena se impondra también en los casos de sustraccién de menores y robo en que se hubiese cometido violacién de un menor de edad. Para el caso de que alguno de esos delitos se cometa contra un menor de edad mayor de 14 aftos, se agregé un nuevo inciso al art. 372 que es- 'ablece la obligacién de imponer la misma pena anterior, pero en caricter de temporal, sin especificarse el grado, por lo que ha de entenderse que el360 JeAN Pierre Matus A. - M* Cecttta Rasinez G, tribunal la puede recorrer en toda su extensi6n, esto es, de 3 afios y un dia a diez, segiin el nuevo art. 39 bis incorporado al Codigo por la misma Ley N° 20.594. Esta misma ley establecid la posibilidad del acceso piblico al registro de estas inhabilidades, modificando para ello el D.L. N° 645, de 1925, sobre Registro General de Condenas. e) Limitacién de la aplicacién de las penas sustitutivas de la Ley N° 18.216 La Ley N° 20.603, de 27.06.2012, que modificd completamente el ré- gimen de beneficios de la antigua Ley N° 18.216 de 1983 por uno de sus- titucion de penas, establecid ciertas limitaciones generales que, aunque no dirigidas especificamente contra los actos que se consideran de pedofilia, incluyen casos de delitos sexuales cometidos contra menores de edad. Asi, el inc. 2° del art. 1° de dicha ley dispone que no se sustituiran las penas de los condenados por los delitos de violacidn impropia del art. 362, violacién con homicidio del art. 372 y sustraccion de menores del art. 142, asi como tampoco a los condenados por otros delitos graves que alli se mencionan (secuestros agravados, parricidio y homicidio calificado). Por otra parte, el inc. 2° del art. 4° de la Ley N° 18.216 dispone que sila condena se impusiere por alguno de los delitos contemplados en los articulos 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quater, 366 quinquies, 367 y 367 ter CP, no procedera la remisin condicional como pena sustitutiva, debiendo el tribu- nal, en estos casos, imponer la pena de reclusion parcial, libertad vigilada © libertad vigilada intensiva, si procediere. Pp Restriccion del derecho a solicitar la libertad condicional del D.L. N° 321, de 1925 y del beneficio de cancelacién de los antecedentes penales del D.L. N° 409 de 1932 Elart. 1° de la Ley N° 20.685, de 20.08.2013, limité el acceso al derecho: a solicitar la libertad condicional de quienes cumplan penas por delitos de caracter sexual cometidos contra menores de edad, al incorporarlos al gruy de delitos que exigen que para ello se haya cumplido los dos tercios de condena y no la mitad, como es la regla general.Lecciosts bt DERECHO PENAL CHILENO 361 La misma ley extiende por un plazo de diez afios desde el cumplimiento de la condena el plazo para que el penado pueda solicitar la cancelacién de sus antecedentes, segtin lo dispuesto en el D.L. N° 409 de regeneracién y reintegracion del penado a la sociedad. g) Reglas especiales relativas a la imposicién de medidas cautelares y otras relativas a la investigacion de estos delitos Para hacer mas eficaz la persecucién de los delitos de cardcter sexual que recaen sobre menores de edad, las sucesivas reformas al Codigo no sélo han incorporado nuevas penas y agravaciones, sino ademas variadas disposiciones de caricter puramente procesal, a saber: ii) la que permite la clausura de los lugares donde se corrompe a menores, favorece su prostitucién 0 se produce material pornografico infantil, la que puede imponerse como sancién y como medida provisional durante el proceso (art. 368 ter); ii) la que autoriza expresa- mente a imposicién de medidas cautelares personales durante el procedimiento, tales como sujetar al imputado a la vigilancia de la autoridad, prohibirle visitar el domicilio del ofendido, su lugar de trabajo o estudio, acercarse a él 0 a su familia, e inclusive, obligarlo a abandonar el hogar comin (art. 372 ter); y iti) la que autoriza en la investigacién de los delitos de corrupcién de menores, promocién y facilitacién de su prostitucién, y produccién, trafico y posesion de pomografia infantil interceptar comunicaciones, realizar vigilancias electronicas, entregas vigiladas y disponer de agentes encubiertos (art. 369 ter).