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CONSEJO EDITORIAL (3 J2fo ce/
ENRIQUE BACIGALUPO
RICARDO ALONSO GARCÍA
LUIS OÍEZ-PICAZO Catedrático de Derecho Penal 2-0,1 .,I
c ,Z
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA
JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ CARMEN HERMIDA
AURELIO MENÉNDEZ Coordinadora
ALFREDO MONTOYA MELGAR
GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

COMPLIANCE Y DERECHO
PENAL

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Primera edición, mayo 2011

Sumario
Compra: Distribuidora Hispania Página
13/12/2017
4 (8. ,s I PRÓLOGO......................................................................................................... 11

1
CRISIS FINANCIERA Y DERECHO PENAL................................................. 13

2
EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMO VALOR DE lA ÉTICA Y
lA CULTlJRA EMPRESARIAL ............................................. :.......................... 17

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones

vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como
3
manifestación de su derecho de libertad de expresión. EL DERECHO PENAL EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DE RIESGOS
Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta DE RESPONSABILIDAD DE lA EMPRF.SA Y DE SUS DIRECTIVOS....... 21
obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por
la ley. DinJase a CEDRO (Centro Español de Dereclios Reprográficos) si necesita fotocopiar o l. Tendencia a responsabilizar a los directivos por no haber evitado
escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).
hechos punibles de sus subordinados .................................................... 21
Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters
II. ¿Pueden los directivos ser considerados autores mediatos del delito
Anm.zadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Llmited
cometido por sus subordinados? ............................................................ 24
m. ¿La empresa como aparato organizado de poder?................................ 32

IV. Crítica de la tesis de la extensión a las empresas de la teoría del

© 2011 [Thonsom Reuteurs (Legal) Limited / Enrique Bacigalupo] dominio del hecho mediante un aparato organizado de poder .......... 33
Editorial Aran.zadi, SA
Camino de Galar, 15
31190 Cizúr Menor (Navarra)
V. ¿Concepto de ·«acción colectiva» y concepto «funcional» de autor? ... 36
ISBN: 97S-84-9903-829-2
Depósito Legal: NA 1692/2011 VI. · Problemas especiales de las decisiones colegiadas ............................... 42
Printed in spain. Impreso en &paña
Fotocomposición: Editorial Aran.zadi, SA 4
Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL
Pofígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE
31013 - Pamplona
LOS ADMINIS'TRADORES SOCIAI..ES .......................................................... 45
5
lA RF.SPONSABILIDAD PENAL DE lAS PERSONAS JURÍDICAS, lAS
TEORÍAS DE lA PENA Y EL SUJETO DEL DERECHO PENAL............... 61

7
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ______________ _ ___ _ _ _ _
___ __________________ Sumario
_

Página Página
IV. El tipo subjetivo del delito ...................................................................... 149
6
V. Concursos ................................................................................................. 150
lA PREVENCIÓN DE lA RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRA­
TIVA DE lAS PERSONAS JURÍDICAS Y LOS PROGRAMAS DE COM-
PLIANCE ............................................................................................................ 79 10
EL FALSEAMIENTO DE lAS CUENTAS ANUALES Y EL NUEVO DERE-
l. Más allá de la discusión teórica .............................................................. 79 CHO MERCANTIL CONTABLE ..................................................................... 151
11. La LO 5/2010........................................................................................... 80 l. El problema: crisis de confianza y seguridad jurídica .......................... 151
m. Culpabilidad de organización como presupuesto legitimante de la 11. Modelos penales europeos ...................................................................... 155
pena ........................................................................................................... 84
m. El deber de lealtad como elemento típico de los delitos societarios.. 157
IV. Los modelos suizo e italiano ................................................................... 85
IV. La estructura del tipo penal del art. 290 CP ......................................... 159
V. Consecuencias dogmáticas en el derecho español................................ 87
V. Falsedad de cuentas anuales y falsedad documental ............................ 160
VI. Rasgos básicos del sistema de compliance ............................................ 89
VI. El delito del art. 290 CP como «delito de información». El tipo obje-
VII. Especial consideración de la atenuante del art. 31.bis.4.b) CP ........... 94 tivo ( 1): Deber y posición de garante del autor .................................... 165
vm. Condiciones para la aplicación de la atenuante del art. 31.bis.4.d) VII. El tipo objetivo (2): La infracción del deber de garante y la «idonei-
CP ............................................................................................................. . 95 dad para causar perjuicio» ................................................ ��................... 168
IX. Sobre los códigos de conducta ............................................................... 98 vm. El tipo objetivo (3): La noción de «imagen infiel» del patrimonio
X. ¿Responsabilidad penal de los administradores por el incumpli- social y su significación típica ................................................................. 170
miento de los deberes de vigilancia y supervisión? .............................. 99 IX. El tipo subjetivo........................................................................................ 176
XI. Breve consideración sobre los códigos de conducta ............................ 105 X. Problemas de participación de administradores y auditores ............... 183

7 XI. Breves consideraciones sobre lá necesidad de reforma....................... 187

EL PERJUICIO PATRIMONIAL EN EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN
_
DESLEAL............................................................................................................ · 107·
11
RESPONSABILIDAD DE LOS AUDITORES Y lA TEORÍA DE IMPU­
8 TACIÓN OBJETIVA EN lA JURISPRUDENCIA CIVIL DEL TRIBUNAL
SUPREMO.......................................................................................................... 189
EL DELITO DE IMPOSICIÓN DE ACUERDOS SOCIALES ABUSIVOS .. 121
l. Introducción ............................................................................................. 189
9 11. Estructuras comunes de imputación ...................................................... 190
CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES .................................................... . 137
m. La causalidad y la imputación objetiva en la STS (Civil) 869/2008.... 191
l. Objeto de protección: libre competencia y derecho penal .................. 137
IV. La exclusión de la imputación objetiva en la STS (Civil) 798/2008 ... 193
11. Elementos del tipo objetivo del delito del art. 286 bis CP................... 141
v. La exclusión de la imputación objetiva en la STS (Sala de lo Conten­
m. Las modalidades de la acción ................................................................. 146 cioso-Administrativo) de 16 de mayo de 2008....................................... 197

8 9
E. BACJGALUPO: Compliance y Derecho Pen al ________________

Página
VI. Consideraciones finales ...............................-............................................ 200

12
NUEVAS CUESTIONES DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AUDITO-
Prólogo
RES...................................................................................................................... 203
l. Responsabilidad contractual de los auditores y su extensión a los
daños ocasionados a terceros (STS 1 ª 115/2009) ................................. 203
II. La acción de los socios para exigir responsabilidad a los auditores En este volumen se reúnen los trabajos de los. tres últimos años dedica­
(STS 1 ª 355/2009).................................................................................... 209 dos a los temas fundamentales de los programas de compliance, es decir a los
programas para la prevención de la responsabilidad penal de las empresas y
m. Cuestiones abiertas.................................................................................. 211 sus directivos, empleados y colaboradores. Se trata de escritos que han sido
IV. La base legal de la posición de garante de los auditores ..................... 212 objeto de discusión en el Foro de Derecho Penal de los negocios y de la
empresa, que se desarrolla en FIDE (Fundación para la Investigación en De­
V. Los llinites de la posición de garante de los auditores......................... 214 recho y Economía) y en mi seminario de investigación en el Instituto Univer­
sitario de Investigación Ortega y Gasset.
13
RES PONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES CONCUR- El tema ha adquirido una enorme actualidad con la incorporación de
SALES ................................................................................................................. 219 la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la repercusión que los
programas de compliance deberian tener con relación a la llamada «culpabili­
14 dad de organización» y a la posibilidad de atenuación de la pena mediante
EL DELITO DE CORRUPCIÓN EN RELACIONES MERCANTILES PRI- la instalación de tales programas, cuando no hayan existido antes de la comi­
VADAS (ART. 286.BIS CP) ............................................................................... 227 sión del hecho generador de la responsabilidad.

l. Objeto de protección: libre competencia y derecho penal.................. 227 Sin embargo, es erróneo suponer que se trata de una cuestión sólo rele­
vante por la responsabilidad penal de las personas juridicas. Lo demuestra,
II. Elementos del tipo objetivo del delito del art. 286.bis CP .................. 231 sin ir más lejos, la situación alemana e italiana, donde las personas juridicas
ID. Las modalidades de la acción ................................................................. 235 sólo responden administrativamente. La ley italiana (que en Latinoamérica
ha servido de modelo a ley chilena de responsabilidad penal de las personas
IV. El tipo subjetivo del delito..................................................................... :· 239 jurídicas) desarrolla las líneas fundamentales de un programa de compliance
V. Concursos ........................................... ...................................................... 239 y limita expresamente la responsabilidad (administrativa) de las personas ju­
ridicas en un sentido semejante al que surge de la idea de la culpabilidad
15 de organización.
RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIOS DE URBANISMO.................... 241 Esta problemática, de todos modos, sólo puede ser esclarecida mediante
la aplicación de conocimientos dogmáticos del derecho penal, que es lo que
16 aquí se intenta como una primera'aproximación al tema. En diversos trabajos
LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.... 249 es sostenida la tesis de la identidad de las categoñas dogmáticas para la apli­
cación del derecho penal y del derecho sancionador administrativo incluso
en la individualización de las consecuencias juridicas.
Agradezco especialmente a CRISTINA jIMÉNEZ SAVURIDO por el impulso

10 11
 3

El derecho penal en el ámbito de protección de

riesgos de responsabilidad de la empresa y de sus
directivos

l. TENDENCIA A RESPONSABILIZAR A LOS DIRECTIVOS POR NO HA­

BE¡R EVITADO HECHOS PUNIBLES DE SUS SUBORDINADOS
La prensa ha informado recientemente que «en las prospecciones reali­
zadas el año pasado frente al delta del Ebro (Tarragona)» los fallos de seguri­
dad de R [empresa responsable] provocaron al menos uno de los episodios
de «fugas de crudo en la zona» y que, por este hecho, «la fiscalía acusa de
un posible delito contra el medio ambiente a dos directivos de la división
seguridad ambiental» de la sociedad anónima filial de la anterior «encargada
de dirigir los trabajos de perforación de dos pozos petroleros ubicados a 40
kilómetros de la costa catalana. El fiscal responsabiliza a ambos ejecutivos de
las fugas detectadas en mayo de 2009 por su grave negligencia en el diseño
de la instalación y en la previsión de riesgos. El fiscal, por ahora, sólo acusa
del primer episodio de fugas de crudo atribuidas a los directivos XX y ZZ,
máximos responsables en materia de seguridad de la empresa» 1 .
Él caso justifica una reflexión sobre el fundamento de la responsabilidad
penaJ- y administrativa de los directivos de las empresas en los casos en los
que los mismos son quienes tenían a su cargo la vigilancia y el cuidado de
riesgos generados por la organización empresarial. Asimismo en las socieda­
des anónimas europeas organizadas según el sistema dual (Ley de Sociedades
de Capital, RDley 1/2010, arts. 478 y ss.) es preciso establecer la responsabili­
dad penal en la que puedan incunir los miembros del Consejo de Control2 •

l. El Pais, de 4julio 2010.

2. La cuestión es particularmente importante, porque la nueva Ley de Sociedades de
Capital no contiene una enumeración detallada y sistemática de los deberes de los
administradores y en relación a los miembros del consejo de control sólo establece

21
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
El tema no es precisamente reciente. Hace ya más de tres lustros que es
objeto de discusión y de trabajos monográficos3 .
Es necesario aclarar ya inicialmente que los problemas de la autoría y la
participación del derecho penal de la empresa y del derecho sancionador
administrativo son estructuralmente similares y que las categorías jurídicas
que sirven para la resolución de los casos presentados en la práctica no difie­
ren4 o no deberían diferir. Por tal razón un estudio sobre la responsabilidad
penal de los directivos de empresas es directamente aplicable también en el
derecho sancionador administrativo.
Como ocurre también en otras organizaciones jerárquicas, las caracterís­
ticas organizativas de las empresas, basadas en la división del trabajo, la dele­
gació_n y Ía segmentación de funciones deternúnan que los centros de deci­
sión y los de ejecución, por regla, ocupen diversos niveles. Ello obliga a
aclarar bajo qué condiciones la responsabilidad por las acciones responsables
de los que ocupan los niveles subordinados pueden generar la responsabili­
dad penal o administrativa de los que ocupan los niveles superiores5 •
Esta problemática es especialmente actual, dada la tendencia de la prác­
tica, señalada últimamente en la teoría, a desplazar «hacia arriba» la responsa­
bilidad penal en el ámbito de la empresa6•
Tal tendencia se ha manifestado también en los proyectos legislativos de
la UE. En sus versiones de 1997 y 2000 el Carpus Iuris para la protección de les
intereses financieros de la VE (Florencia 2000) introdujo en su art. 13 la «respons­
bilité pénal du chef d'entreprise ou de tout personne exen;ant des pouvoi:rs de decisión
que se les aplicarán las normas previstas para los administradores de las sociedades de·
capital (art. 490).
3. C�nfr. en general: W. BolTK.E, Ha.ftung aus Nichtverhütung von Stra.ftaten Untergebener in
Wmschaftsuntenehmen de lege lata, 1993; To. RoTSCH, Individue/le Ha.ftung in Gra�nteneh­
men, 1998; B. ScHúm:MANN, en BT-DR 14/2862, pgs. 9 y ss.; del mismo: «La responsabili­
dad penal de las empresas y de sus órganos» (conferencia dictada en la Universidad
de Chile, 2008, manuscrito gentilmente cedido por el autor) y Temas actuales y perma­
nentes del derecho penal después del milenio, 2002, pgs. 129 y ss.
4. Ello no significa desconocer que en el derecho sancionador administrativq esta proble­
mática no ha sido aún aclárada definitivamente ni que en la práctica del -derecho·.
sancionador administrativo es sólo que las cuestiones sean solucionadas mediante un
implícito concepto unitario de autor. Sin embargo, es dificil de explicar que en la
individualización de sanciones el Tribunal Supremo aplique, en principio, los criterios
del Código Penal, pero no haga lo mismo con las reglas de autoría y participación,
que también tiene consecuencias en la determinación de la sanción aplicables.
5. La cuestión se presentará incluso si existe, como ocurre en el derecho alemán, una
contravención de orden en la que se incrimine autónomamente la lesión del deber
de vigilancia que incumbe al titular de la empresa (§ 130 OWiG).
6. Confr. B. ScHúm.MANN, loe. cit.
22
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
O'U de contole au sein d'une entreprise: déciders et officieres publics» (Responsabilidad
penal del jefe de empresa o de toda persona que ejerza poderes de decisión
o de control en el seno de una empresa: órganos de decisión y funciona­
rios públicos) 7.
La citada disposición establece que cuando «la infracción ha sido come­
tida por cuenta de la empresa por una persona sometida a su autoridad,
serán igualmente responsa"bles los jefes de empresa y toda otra persona que
haya tenido poder de decisión o de control en el seno de la empresa que,
con conocimiento de causa, haya dado las órdenes, haya dejado cometer la
infracción u omitido ejercer los controles necesarios» 8 •
Los antecedentes de este artículo del Ccnpus Iuris se encuentran en el
derecho y en-la teoría franceses9, donde «los tribunales suelen decidir, desde
la mitad el siglo XIX que la obligación de respetar la ley pesa
"esencialmente"1º o "por necesidad"11 sobre el jefe de empresa o inclusive
que él tiene la obligación de "velar personalmente" por la aplicación de la
ley»12 . En la doctrina francesa, por otra parte, se entiende que en las condi­
ciones propias de la econonúa moderna «el principio de la personalidad de
las penas, aplicable toq.avía cuando la infracción, aunque cometida en el
marco de la empresa, tiende a satisfacer el interés personal del individuo, no
resulta adecuado cuando la infracción se sitúa en la esfera más difusa de las
actividades realizadas por cuenta de la empresa»13 .
7. Similar al art. 12 de la versión del Corpus luris 1997. Confr. M. DE.I...MAS-�/J. A. E.
V ERVAllE (editores), Mise en oeu:vre du Corpus iuru dans les États Membres, 2000, pgs. 189
y ss. Versión castellana: Un Derecho Penal para Europa: Corpus Iuris 2000, edición de E.
BACIGALUPO y de M. L. SILVA CAsrAÑO, 2004.
8. Versión de 1997. En la versión del 2000 fueron suprimidas las expresiones «haya dado
las órdenes». Ello no reduce, sin embargo el alcance de la disposición. Sobre ella ver.
E. BACJGALUPO, «Der Besondere Teil des Corpus Iuris», en B. HUBER (editora), Das
Corpus Iuris als Gru.ndlage eines europaischen Strajrechts, 2000, pgs. 129 y ss. (139 y ss.). La
fórmula del Corpus Iuris sobre la responsabilidad penal del jefe de empresa ha sido
incorporada al a.rt 6 del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción
en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los EE
MM de la UE, 26 mayo 1997 (BOE núm. 74 de 28 marzo 2006).
9. J.-H. RoBERT, Droü Pénal General, 5ª edición, 2001, pg. 361.
10. Crim. 26 agosto 1859.
11. Crim. 7 mayo 1870.
12. Crim. 23 enero 1975, D. 1976.375 con nota de J. SAVATIER, JCP 1976. 11. 1833, con
nota de ].-H. RoBERT.
13. M. DEI.MAS-�, Droit pénai des afjaires, l, pgs. 78 y ss. Es completamente erróneo,
sin embargo, suponer que en estos casos se afecta el principio de personalidad de las
penas, dado que el fundamento de la responsabilidad es su conducta omisiva del
ejercicio de los deberes de vigilancia. Conf. E. BACIGALUPO, en B. HUBER (editora), Das
corpus Iuris als Gru.ndlage eines europi:iisches Strafrechts, 2000, pgs. 129 y ss.; en el mismo
sentido: P. CRAMER, en KK OWi, § 130, núm. 5.
23
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ___ ___________
En esta misma dirección se ha sostenido recientemente que la «responsar
bilidad de los superiares» (militares o no) prevista en el art. 28 del Estatuto del
Tribunal penal internacional y en los §§4, 13 y 14 del Código del Derecho
Penal Internacional (VStGB) alemán «se basan en una lesión de deberes de
organización y de vigilancia, que en su estructura son comparables a los de
compliance del derecho penal económico» 14 .
También se ha puesto de manifiesto que el «moderno derecho penal se
enfrenta de manera creciente con hechos cometidos colectivamente, espe­
cialmente en el campo de la empresa y del medio ambiente» 15 , razón por la
que es posible-sostener que la «fundamentación de la autoría del superior
en l as empresas económicas es problemática» 16 • Se trata de hechos «cuya
complejidad aumentará por el progreso técnico y los cambios sociales, que
someten 'a los tradicionales principios de la responsabilidad penal a pruebas,
que éstos no siempre superan» 17 .
Pero, entre el punto de vista de una imputación cas i ilimitada de todas
las acciones de los dependientes de una empresa a sus directivos y la nega­
ción de toda posible imputación se postula también una «solución interme­
dia» consistente en aplicar los «principios de imputación que gozan de cré­
dito desde hace más de cien años y continuar desarrollándolos de tal fo rma
que se respeten los dos principios inalterables del derecho penal del hecho
y del derecho penal de culpabilidad: debe haber una acción u omisión que
infrinja una norma y que [ésta] se haya cometido culpablemente (es decir
de un modo individualmente evitable)» 18. SCHÜNEMANN reconoce, sin em­
bargo, que «los órganos de dirección de una organización en numerosos
casos carecen de la posibilidad de adoptar una decisión realmente puesta a
prueba y meditada, pues sólo reciben una pequeña fracción de las informa­
ciones en sí necesarias y, por ello, frecuentemente actúan como instrumentos
del management intermedio, del que reciben sólo una información previa­
mente seleccionada y de ese modo son manipulados sin notarlo» 19 •
11. ¿PUEDEN LOS DIRECrIVOS SER CONSIDERADOS AUTORES,,. MEDÍA­
TOS DEL DELITO COMETIDO POR SUS SUBORDINADOS?
La organización empresarial constituye una estructura jerarquizada en
----
14. D. Bocx, en CCZ 5/2010, pgs. 161 y ss. Por el contrario B. SCHÜNEMANN, «La responsa­
bilidad de las empresas y sus órganos directivos» (manuscrito de la conferencia pro­
nunciada en la Universidad de Chile, en 2008) considera «una contradicción valorati­
vamente inaceptable» responsabilizar a los directivos de una empresa meras
infracciones imprudentes de sus subordinados.
15. T. ROTSCH, en NZSt 1998, pgs. 491 y ss.
16. Ibidem.
17. Ibidem.
18. B. ScttúNEMANN, loe. cit., nota 13.
19. Ibidem.
24
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
la que la división del trabajo, como se dijo, requiere roles de dirección y
roles de ejecución. A partir de esta comprobación puede ser planteada la
cuestión de la autaria mediata del directivo, dado que en esa estructura jerarqui­
zada los que tienen capacidad de decisión y de impartir órdenes e instruccio­
nes son quienes ponen en marcha el proceso de la actuación de la organiza­
ción. Se trata, en primer lugar, de una eventual responsabilidad basada en un
comportamiento activo: impartir órdenes o instrucciones que generan la comi­
sión por el subordinado de un delito o de una infracción administrativa.
Diversa es la cuestión si se trata de un comportamiento omisivo del directivo
infringiendo sus 'deberes de garante que, de alguna manera, contribuye a la reali­
zación de un delito por el subordinado. En el derecho español no está pre­
vista legalmente en forma autónoma la infracción de deberes de control y
vigilancia del superior, ni siquiera en la forma de una contravención, como
en el derecho alemán (§ 130 OWiG = Ley de contravenciones de orden).
Tampoco existe un tipo especial que establezca la responsabilidad del supe­
rior (no militar) por no haber prevenido adecuadamente la comisión de
delitos de sus subordinados, como el que existe en el derecho penal interna­
cional. Consecuentemente la omisión de medidas de control y de vigilancia
no podrá ser considerada autoría mediata del delito del subordinado come­
tido aprovechando ese descontrol, si se admite, como la doctrina mayoritaria,
que no cabe una autoría mediata por omisión en los delitos activos20. Ello
no excluye, sin embargo, la posibilidad de una cooperación omisiva , sea en
los términos del art. 28.a) o 29 CP, en el delito activo del subordinado21•
El primer grupo de casos en los que cabe pensar en la responsabilidad
activa del directivo como autor mediato se presenta, como se dijo, cuando el
mismo, con poder para ello, imparte órdenes o toma decisiones, cuya ejecu­
ción conduce al subordinado a la comisión en forma inmediata de un delito
o, en su caso, de una infracción administrativa. En estos supuestos cabe pen-
. sar en la imputación al directivo de una intervención en el hecho punible
del subordinado, que actúa de forma plenamente responsable, basada en el
art. 28 CP, es decir: como coautor, autar mediato o inductor.
La figura más cercana a los c asos aquí interesantes es la de la autaria
mediata, dado que entre los supuestos que esta figura incluye se encuentra el
del que tiene autoridad para impartir órdenes o instrucciones sobre quienes
actúan en una posición jerárquicamente inferior.
20. Confr., por todos, STRATENWEJITH/KUHLF.N, Strafrecht, AT, 5ª edición, 2004, pgs. 362 y ss.
con mayores indicaciones bibliográficas.
21. Confr. E. BACIGALUPO, Responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y
programas de compliance (2 ª Parte).
25
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Penal _______ ________
_
La autoría mediata clásica requiere un déficit de responsabilidad del
autor inmediato que permita afirmar que éste actuó en manos o como
instrumento del autor mediato. En los ordenamientos jurídicos que no
prevén la autoría mediata ésta fue fundamentada en la comprobación de
que, al menos en los delitos de resultado de lesión, tanto el autor inme­
diato como el autor mediato lesionaban causalmente con su acción el
bien jurídico protegido, por lo que ambos debían responder como autores,
sin perjuicio de la exclusión de la responsabilidad que pudiera correspon­
derle al autor inmediato, utilizado como instrumento por el autor mediato
para producir la lesión22 .
En este sentido se estima que configuran los supuestos clásicos de la
autoría mediata aquellos en los que el autor inmediato ha obrado (a) sin
capacidad de culpabilidad (inimputables), (b) con error de prohibición
invencible o (c) ha sido coaccionado para ejecutar el delito23 . En tales
22. Confr. Eb. ScHMIDT, en Festgahef R Frank, t. II, 1930, pgs. 106 y ss. (111 y ss., 116 y
ss.). La aceptación de la autoría mediata quitó toda base a la teoría formal objetiva,
pues el autor mediato no realiza formalmente la conducta descrita en el tipo penal.
La autoría mediata sólo es posible con un concepto material (objetivo) de autoría o
con la teoría subjetiva de la autoría. Por esta razón la aceptación de la autoría mediata
dio lugar al llamado concepta extensivo de autor, en el que la extensión del concepto
era consecuencia del punto de partida constituido por la teoría formal objetiva de la
autoría, que reducía la autoría al que formalmente realizaba la acción típica. Era
necesario, por lo tanto, extender la noción de autoría a casos en los que el agente
no realizaba formalmente la acción descrita en el tipo. Es en este contexto en el que
adquiere trascendencia la teoría del dominio del hecho, como teoría material obje­
tiva. Parece claro que la teoría del dominio del hecho está inspirada en la autoría
mediata y que generaliza la solución dada a la autoría mediata para la distinción de
los autores respecto de los partícipes en cualquier otro supuesto. Superada la teoría
formal objetiva en la década de los años 30 en la dogmática alemana el concepto
extensivo de autor dejó de tener toda operatividad y la perdió definitivamente con
la sanción del vigente código penal alemán entrado en vigor en 1975, �ue prevé
expresamente la autoría mediata. Lo mismo debería ocurrir en España después de
1995, pues, admitida en la ley la autoría mediata, la teoría formal objetiva carece de
toda justificación dogmática, dado que es evidente que no sólo quien realiza formal­
mente la conducta descrita en el tipo es autor. Parece claro, en este sentido, que, una
vez introducida la autoría mediata en el an. 28 CP, las difundidas definiciones del
autor como «el que realiza personalmente la figura delictiva» (G. RODRÍGUEZ MoURu-_
u.o) o como «aquel cuya actividad es subsumible sin más en el tipo de la parte
especial» (E. GJMBERNAT ÜRDEIG), carecen actualmente, sin perjuicio de las justificadas
críticas dogmáticas que puedan afectar a tales puntos de vista, de todo apoyo en la
ley, pues el comportamiento del autor mediato no es subsumible «sin más,. en la
descripción de la acción del tipo de la parte especial. Las mismas razones pueden ser
predicadas de la definición de CoBO Dl'.L ROSAL/VIVF.S ANróN, Derecho Penal, PG, 1999,
pg. 747, coincidente en lo sustancial con las anteriormente citadas.
23. Confr. E. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, 4ª edición, 1997, pgs. 368 y ss.; M.
Coeo DEL ROSAL/T. VIVES ANróN, lec. cü., nota anterior, pgs. 748 y ss.; S. MIR Pule,
26
__________ 3. El derecho pen al en el ámbito de protección de riesgos.••
hipótesis el autor inmediato puede ser considerado un instrumento por�ue
su déficit de capacidad traslada el dominio del hecho al autor mediato
que domina su voluntad.
En el ámbito de la empresa, los subordinados que cometen un delito en
la ejecución de órdenes de los directivos actúan, por regla general, con plena
responsabilidad. Consecuentemente no se darían los presupuestos de la auto­
ría mediata clásica. Sin embargo, hace casi cincuenta años y, en cierto sen­
tido24, a partir de la teoría del dominio del hecho se ha difundido el punto
de vista que admite la autoría mediata incluso en los casos en los que el
«instrumento» actúa de forma plenamente responsable, es decir: sin el déficit
que excluye su responsabilidad y que en la noción clásica de la autoría me­
diata permitía fundamentar la transferencia del dominio del hecho al autor
mediato. La posibilidad conceptual de esta tesis requiere fundamentar el
dominio del hecho en circunstancias diversas del déficit de la responsabili­
dad del autor inmediato. Desde esta perspectiva fueron introducidos nuevos
supuestos de autoría mediata mediante las teorías del «dominio de la voluntad
[de otro] a través de un aparato de poder» (C. RoXIN25) y del «autor detrás del
autor» (Fr. Chr. SCHROED�R26). En estos casos se atribuye el dominio del hecho
al que, actuando por detrás, domina la voluntad del autor inmediato (total­
mente responsable) a través de su dominio del aparato de poder, es decir:
mediante su autoridad y su posibilidad de reemplazarlo por otro, si el pri­
mero no quisiera cumplir sus órdenes (fungi.bilidad del autor inmediato) (C.
RoXIN), o, desde otra perspectiva, por «utilizar a otro ya decidido a cometer
el delito» o por «abusar de su posición jerárquica superior mediante órdenes
antijurídicas» (ScHROEDER)27. Si se admite la posibilidad de autoría mediata
en los casos en los que el autor ipmediato es plenamente responsable, la
posible aplicación de esta figura en el ámbito de la responsabilidad de los
directivos de empresas no sería, en principio, imposible, pues en los casos
Derecho Penal, PG, 7ª edición, pgs. 380 y ss.; F. MUÑoz CoNDE/M. Gª ARAN, Derecho Pena�
PG, pg. 388.
24. La teoría del dominio del hecho a diferencia de la teoría formal -objetiva- se basa
un concepto material abierto de la autoría, como figura central del suceso delictivo,
que no debía depender exclusivamente de la cocausación de la lesión del bien jurí­
dico. Los conceptos abiertos (que no deben ser confundidos con los tipos abiertos)
tiene una estructura opuesto a los «conceptos definición» (confr. C. RoxiN, Tiiterschaft
und Tatherrschaft, 6ª edición, 1994, pgs. 25, 122 y ss.).
25. Taterschaft und Tatherrschaf, l' edición 1963, pgs. 242 y ss.
26. Der Tater hinter dem Tate,; 1965, pgs. 131 y SS. y 143 y ss.
27. ScHROEDER trata estos casos como propios del derecho penal militar. Pero actual­
mente, existe una tendencia a considerar que los excesos del superior mediante órde­
nes antijurídicas son trasladables al ámbito def derecho penal empresarial (confr. D.
BOCK, en CCZ 5/2010, pgs. 161 y ss.).
27
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
que allí se presentan el subordinado o dependiente obra -como se vio- en
forma plenamente responsable.
Esta problemática no está condicionada por particularidades del texto
del derecho vigente en Alemania (§ 25 StGB), sino por la propia naturaleza
de la autoría mediata, expresamente aceptada por el Código penal español
en términos casi idénticos a los del StGB 28 • Por estas razones es interesante
considerar comparativamente el desarrollo jurisprudencia! de estas cuestio­
nes en la jurisprudencia alemana, donde ha tenido un amplio desarrollo.
En la jurisprudencia española se encuentran dos sentencias que se refie­
ren especialmente a estos problemas. Se trata de las SSTS de 7 junio 1994 y
708/2010, de 14 julio 2010. En la primera de ellas se admitió la autoría
mediata·de un alcalde que incita a la muchedumbre de sujetos plenamente
responsables a continuar agresiones contra la propiedad y las personas. En
la STS 708/2010 se reafirmó el entendimiento del sistema de los arts. 27 y
ss. CP como sistema diferenciador de las diversas formas de participación y
se sostuvo que «serán coautores o autores con otros quienes aporten en la
fase de ejecución algo esencial, de manera que, si lo retiraran, la comisión
del hecho resultaría imposible» ( ... ) «Por lo tanto, los que tomaron la deci­
sión, que en el marco de la organización debe ser cumplida, son responsables
en concepto de autores de los delitos cometidos en su ejecución, en cuanto,
al menos, se concretaron en resultados producidos dentro del ámbito del
riesgo creado». En ambas sentencias el Tribunal Supremo admitió implícita­
mente la figura del autor detrás de autores plenamente responsables, aunque
en la primera estos autores no fueron identificados individualmente29• En
28. Art. 28 CP: «�on autores los que realizan el hecho por sí solos (... ) o por medio de otro
_
del que se sirven como mstrumento»; §25 StGB: «Como autor es castigado el que
comete un hecho punible por sí o por medio de otro».
29. La critica de la tesis de la sentencia realizada por J. U. liERNÁNDEZ PALENCIA La autoría
medi�a en Derecho !'ena� 1996, pgs. 149 y ss. es, por un lado, insustancial, p�es piensa
que s1 no cabe esnmar que_la con?ucta del Alcalde como inducción, tampoco podría
ser fund en�da la autona mediata, lo que s�
_ _ pone no haber tenido en cuenta que
_ oen�; entre ?tras, la fun�on d� cubrir los casos en los que no
_:mi
la autona �ediata
cabe apreaar la mducaon (p. eJ, porque el «mduado» es incapaz de culpabilidad).
Por otra parte, �orno se desprende del análisis de la jurisprudencia alemana; anterior.
a la fecha �el libro de HERNÁNOEZ PI.¿sENCIA, es erróneo afirmar que el Tribunal Su­
premo hab1a llegado con esa sentenaa «bastante más lejos que la posición doctrinal»
de �OEDER y MAURACH. La critica es, finalmente, auto-contradictoria: el propio
HERNANDEZ P!.AsENCIA afirma en la pg. 60, aunque confusamente, la necesidad de dis­
tin�r la au�?ria n:i,ediata de � coauto�a. �n los casos en los que «el instrumento
_
realiza la acc1on np1_ca, que admita la pos1b1hdad de realizar el hecho a través de otro
que actúa típicamente, es decir, que también sea autor». Confr. también Carolina
Bol.EA BAROóN, Autoria mediata en Derecho Penal, 2000, pgs. 169 y ss. (172), que admite
la compatibilidad de la teoría del autor detrás del autor con el art. 28 CP.
28
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
ninguno de los dos casos las sentencias se refirieron a delitos cometidos en
el ámbito empresarial. En la primera se trataba de delitos cometidos por una
muchedumbre. En la segunda de delitos cometidos por una banda jerárqui­
carnente organizada30•
La jurisprudencia alemana cuenta con un mayor número de preceden­
tes. El Tribunal Supremo Federal alemán dio paso a la autoría mediata del
que obra por detrás de otro que lo hace en forma plenamente responsable
en su sentencia de 15 septiembre 198831 . Se trata de un caso en el que el
instrumento había obrado con un error de prohibición evitable y, por lo
tanto, responsablemente, dado que esa forma de error no excluye la respon­
sabilidad, aunque, en su caso, pueda atenuarla (art. 14.3 CP).
Más tarde, en otra importante sentencia de 26 julio 1994 el BGH 32 ha
desarrollado todavía más la tesis del «autor detrás del autor», postulando en
un obiter dictum33 su aplicación al ámbito empresarial. En esta sentencia ha
sostenido que «hay grupos de casos en los que, no obstante la total responsa­
bilidad del que actúa como intermediario, la aportación del que obra por
detrás· conduce casi automáticamente a la realización del tipo pretendido
por éste. Ello puede tener lugar cuando el que obra por detrás mediante
estructuras organizativas aprovecha determinadas condiciones marco, dentro
de las cuales su aportación desencadena de manera regular ciertos hechos.
Dichas condiciones marco que desencadenan regularmente ciertos hechos
entran en consideración especialmente en estructuras organizadas del Es­
tado, empresariales o de negocios34 y en las que disponen de una organización
jerárquica con capacidad de los jefes de dar órdenes. Si en tales casos el
que obra por detrás tiene conocimiento de estas circunstancias valiéndose
especialmente también de la dispqsición incondicionada del agente inme­
diato de realizar el tipo, y queriendo el que actúa por detrás el resultado
como consecuencia de su propia acción, será autor mediato. Él tiene el domi­
nio del hecho» 35, concluye el BGH.
Partiendo del «principio de responsabilidad» una importante corriente de
30. La sentencia se refiere a los jefes («reyes » ) de la banda de los «Latin King», que fueron
responsabilizados por muertes cometidas por miembros de la banda que estaban a
ellos subordinados.
31. EBGHSt, 35, 347 y ss.
32. EBGHSt 40, 218 SS.
33. illidem, pg. 222.
34. Sin bastardillas en el original.
35. /lJidem pg. 236. En este párrafo se percibe que el BGHSt hace referencia a la teoría
del dominio del hecho, pero desde la perspectiva de la teoría subjetiva de la autoría,
pues requiere que el que actúa por detrás haya querido el resultado como consecuen­
cia de su propia acción.
29
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal_ _ _ _ ___ _ _ _ _ _
___
opinión, que no pone en duda la teoría del dominio del hecho, por el contra­
rio, rechaza la tendencia de parte de la teoría y de la jurisprudencia respecto
de la posibilidad de la autoría mediata del que obra detrás de un autor
responsable. De aquel principio deducen estos autores que la autoría me­
diata no es admisible allí donde el «instrumento» actúa como autor responsa­
ble 36. A la misma conclusión llegan quienes intentan dar contenido al con­
cepto de dominio del hecho mediante el «principio de autonomía»37 . En esos
casos, se afirma, faltaría la posibilidad de transferir el dominio del hecho al
que obra detrás del autor.
Como es posible inferir del análisis jurisprudencia} que antecede, el Tri­
bunal Supremo Federal alemán ha rechazado expresamente la tesis del prin­
cipio de.responsabilidad en su sentencia de 15 septiembre 1988 38, en la que
sostuvo, por un lado, que el § 25.1 StGB no exige un concepto tan estrecho
de la autoría mediata como el derivado del principio de responsabilidad,
pues el legislador, teniendo en cuenta la diversidad de supuestos posibles, ha
renunciado a fijar los particulares presupuestos de la autoría mediata. Este
primer argumento no es totalmente convincente, pues, si el legislador dejó
abierta la concreción de los conceptos, no es hermenéuticamente imposible
pensar en el principio de responsabilidad pueda ser un medio adecuado para
esa concreción.
Sin embargo, su conclusión tiene apoyos argumentales más sólidos. El
BGH sostuvo también que quienes postulan el principio de responsabilidad
y admiten al mismo tiempo la autoría mediata del que domina un aparato
organizado de poder, aceptan, en verdad, la figura del «autor detrás del au­
tor» 39 . Es decir: admiten excepciones al principio de responsabilidad que
implican limitar fuertemente su aplicación. En este sentido el BGH considera
que, en los hechos que expone en la sentencia comentada, el que actúa por
detrás domina el hecho más ampliamente que en los casos en los que la
36. Confr. por todos: JF.SCHECK/WEIGEND, Lehwuch des Strafrechts, AT, 5ª edición, 1996, pg.
670. Aunque es poco claro, parece coincidir en el resultado]. U. HERNÁNDEZPu.sENCIA,
La autoria mediata en Derecho Pena� 1996, pgs. 273 y ss.
37. Confr. J. RENzIKOWSKI, Restriktiver Tiiterbegriff und fahrla.ssige Beteiligung, 1977.
38. EBGHSt, 35, pgs. 347 y ss. La sentencia, conocida como la del caso de «Katzenkonig»,
es especialmente interesante porque en ella se trata del problema del instrumento.
que obra con un error evitable de prohibición, un supuesto que frecuentemente
puede tener lugar en los hechos que ocurren en el marco de la actividad empresarial.
39. Loe. cit. pg. 353. La cuestión del autor inmediato que actúa con un error de prohibi­
ción evitable plantea el problema de la responsabilidad del autor mediato, porque ese
error no excluye la responsabilidad (art. 14.3 CP). Sin embargo, es de señalar que
JF.SOiECK/WEIGEND, wc. cit., pg. 670, en los casos del dominio a través de un aparato
organizado de poder, postulan que cuando el autor inmediato sea plenamente res­
ponsable no se trata de autoría mediata del que obra por detrás, sino de coautoría.
30
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
autoría mediata es aceptada sin reparo alguno. Señala que, en esos supuestos,
el agente tiene, en realidad, un mayor dominio del hecho que el requerido
en otros grupos de casos en los cuales la autoría mediata es aceptada sin
reservas. Por ejemplo: en el caso del empleo de otro como instrumento, cuya
respansabilidad no tiene ninguna limitación, pero que carece del deber cuya
infracción requiere el tipo penal (p. ej. el deber del administrador de no
dañar el patrimonio administrado en el delito de administración desleal) o
que no puede ser autor por carecer de la intención especial exigida por el
tipo (p. ej . ánimo de lucro en el delito de hurto). La sentencia señala tam­
bién que en los casos de empleo de otro que obra con error o que es incapaz
de culpabilidad, comúnmente considerados como casos de autoría mediata,
el autor mediato tiene menor dominio del hecho que en los supuestos an­
tes descritos.
La discusión sobre la admisibilidad de la autoría mediata en el derecho
español 40 ha quedado superada en 1995 por el nuevo texto del art. 28 CP.
Consecuentemente, la cuestión de si es posible un autor detrás de otro autor
plenamente responsable también se plantea en el derecho español de la
misma manera que en el derecho alemán, dado que el legislador de 199541 ,
tampoco ha pretendido cerrar la regulación legal de la autoría con defini­
ciones especiales para cada categoría de la misma, ni establecer los presu­
puestos de cada una ellas. La posibilidad, por tanto, de admitir un autor
detrás del autor.(plenamente responsable), por lo menos, no ha sido expre­
samente excluida por el legislador.
Sin embargo, en la medida en la que el art . 28 CP establece que en
la autoría mediata el autor inmediato debe haberse servido de otro «como
instrumento», cabe formular la pregunta respecto de si quien obra de manera
40. Confr. por todos G. RODRÍGUEZ MoURULLO, en M. jlMÉNEZ HUERTA, E. BACIGALUPO, M.
BARBERO SANTOS, R BERGALLI, G. ROMERO, c. TOZZINI (editores), Problemas actuales de las
Ciencias Penales y 4J Filósofía del Derecho (Homenaje a D. Luis Jiménez de Asúa), Buenos
Aires, 1970, pgs. 561 y ss.
41. La diferencia que caracteriza a nuestro derecho penal en relación con el alemán,
como se vio, no afecta a la autoría mediata, pues se limita a la mención que hace
nuestro art. 28 CP de los que «cooperan a la ejecución con un acto sin el cual [el
delito) no se habría efectuado», que, en verdad, es una definición de la coautoría, al
menos, si esa «cooperación» ha sido prestada en la fase ejecutiva, pues la retirada de
una aportación sin. la que el delito no se hubiera podido cometer proporciona al
participe el dominio del hecho; él tiene la decisión sobre si el hecho se ejecuta o no.
No obstante, cabe preguntarse si, al haber sido eliminada en el texto legal de 1995
la referencia a la «ejecución», la coautoría podría darse también en la fase preparato­
ria del hecho. Confr. al respecto: G.JAKOBS, Mittaterschaft a1s Beteiligung, manuscrito
de la conferencia pronunciada en la Universidad de Granada, 2006, gentilmente
cedido por el autor.
31
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Penal _______________
totalmente responsable puede ser considerado como «instrumento» de otro.
Bajo qué condiciones uno se sirve de otro c_omo instrumento es otra cuestión
que el texto, con razón, dejó abierta. No obstante, la tradicional reserva de
la doctrina española anterior a 1995, respecto de la autoría mediata, parece
pesar todavía fuertemente sobre la práctica, dado que después de más de
tres lustros de entrada en vigor el Código Penal de 1995 el Tribunal Su­
premo, como se vio, sólo ha tenido una oportunidad de pronunciarse sobre
la autoría mediata en casos en los que el autor inmediato es responsable,
pero ha tenido todavía que decidir sobre la posibilidad de la autoría mediata
de quien, en el marco de una organización empresarial, imparte órdenes
antijurídicas a subordinados que sabe las cumplirán. En el caso de las relacio­
nes de los directivos y sus dependientes parece claro, sin embargo, que la
posición jerárquica de superioridad del directivo sobre el subordinado debe­
ría ser suficiente para fundamentar su dominio de la decisión sobre la comisión
del hecho y que tal circunstancia permite fundamentar la calidad de «instru­
mento» del subordinado42, aun cuando éste no tenga el deber jurídico de
cumplir la orden antijurídica, pero esté dispuesto a hacerlo43.
ID. ¿LA EMPRESA COMO APARATO ORGANIZADO DE PODER?
Para un análisis de la tesis jurisprudencial alemana es preciso hacer refe­
rencia a sus presupuestos teóricos. En 1963 RoXIN propuso agregar una
nueva hipótesis a la categoría clásica de la autoría mediata44: la autoría me­
diata mediante el dominio de la voluntad a través de un aparato organi:z.ado de poder.
De esta manera ha sido fundamentada la posibilidad de admitir un «autor
detrás del autor», que respalda la decisión antes comentada del BGH respecto
de las organizaciones empresariales45•
La empresa es ciertamente una organización jerarquizada, aunque los
vínculos entre directivos y subordinados sean de menor intensidad que la
que caracteriza a los aparatos estatales de poder que RoXIN tuvo en considera­
ción para formular esta especial categoría de la autoría mediata46. Pero, una
42. Sobre el «dominio superior de la decisión» ver G. JAKOBS, Strafecht, AT, 2ª edición
1991, pgs. 631 y ss. No obstante JAKOBS considera, aunque reconoce que es dudoso,
que no cabe la autoría mediata cuando el autor mediato obra dolosa y culpablemente
(pg. 632).
43. Ver también, desde otra perspectiva: Fr. Chr. ScHROEDER, Der Tat.er hinter dem Tiiter,
1965.
44. Taterschaft und Tatherrschaft, 1963, pgs. 242 y ss.
45. En realidad el BGH incorpora entre sus fundamentos también el punto de vista de
Fr. Chr. ScHROEDER al mencionar como requisito que el superior se haya valido de la
«disposición incondicionada del agente inmediato».
46. RoXIN se refería a la organización de exterminio dirigida en un cierto nivel jerárquico
por Adolf Eichmann durante la dictadura nacionalsocialista (1931/1945).
32
__________ 3. El derecho penal en el ámhito de protección de riesgos...
empresa es, en principio, una organización legal y ello parece alejar la posibi­
lidad de extensión a las sociedades mercantiles de la teoría del dominio del
hecho a través de un «aparato organizado de poder», pues ésta fue concebida
por RoXIN como una explicación referida sólo a aparatos que «actúan fuera
del orden juridico», «pues -dice RoXIN- en la medida en la que la dirección
y los órganos de ejecución se mantengan en principio vinculados a un orden
jurídico independiente de ellos, la orden de ejecutar acciones punibles no
puede tener el efecto de fundamentar el dominio» 47. En este ámbito «las
leyes excluyen la ejecución de órdenes antijurídicas y el poder de la voluntad
del que actúa por detrás» 48 • Es posible, sin embargo, que el BGH haya esti­
mado, implícitamente, que toda orden antijurídica convierte a una organiza­
ción en un ente contrario a derecho o que el dependiente que cumple órde­
nes en una organización empresarial obra coaccionado por la posibilidad de
su despido o con un error de prohibición (evitable) sobre su obligación de
obediencia. Si fuera así era muy probablemente innecesario recurrir a la
teoría de los aparatos organizados de poder.
La figura propuesta por RoXIN ha sido criticada desde distintas perspecti­
vas. Una parte de la doctrina piensa que en tales casos el supuesto «instru­
mento» no es tal y que sería más correcto considerar que se trata de supues­
tos de coautoría o en. los que concurren elementos de la coautoría y de la
inducción y ponen seriamente en duda, por ello, la calificación de esta forma
de autoría como autoría mediata49.
IV. CRÍTICA DE 1A TESIS DE 1A EXTENSIÓN A IAS EMPRESAS DE 1A
TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO MEDIANTE UN APARATO OR­
GANIZADO DE PODER
La posibilidad, postulada por el BGH, de transferir a las organizaciones
mercantiles empresariales la categoría de la autoría mediata mediante el do­
minio de un aparato organizado de poder -elaborada básicamente sobre los
casos de delitos cometidos valiéndose el autor del aparato del Estado- ha
merecido en la teoría diversas valoraciones.
Por un lado la posición del BGH es compartida por STRATENWERTH/
KUHI.EN señalando que «el aparto del de poder, del que el autor se sirve en
estos casos, no tiene que ser necesariamente de carácter estatal. ( ... ) En parte
47. Tat.erschaft und Tatherrschaft, citado, pg. 249.
48. Ibídem.
49. Confr. sobre la discusión al respecto: G. JAKOBS, Strafecht, AT, 2ª edición 1991, pgs.
649 y ss.; JESCHECK /WEIGEND, Lehrbuch des Strafechts, 5ª edición, 1996, pg. 670; E.
BACIGALUPO, en Libro de Homenaje a Carlos Lascano (Córdoba/Argentina), en prensa .
33
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Pena[ ________________
se admite incluso que a partir de ella es posible solucionar los problemas de
la responsabilidad en la gestión de las empresas económicas» 50.
Por otro lado K. Küm.. piensa que «la equiparación de unidades econó­
micas/ empresas con aparatos de poder delictivos es, sin embargo, sólo excep­
cionalmente posible cuando en estas estructuras de organización jerárquica
el trabajador directamente ejecutor del hecho puede ser utilizado sin friccio­
nes y de manera intercambiable por sus superiores (p. ej. por los di­
rectivos) »5 1.
La crítica más radical de la posición del BGH es la expuesta por ROTSCH,
quien considera que «la fundamentación de la responsabilidad de los órga­
nos de dirección de grandes empresas como autores mediatos detrás del
subordinado que actúa de manera completamente responsable es totalmente
imposible» 5 2. La opinión es sostenida con argumentos de psicología social,
sociología y sociología de la organización que concurrirían acumulativa­
mente en la configuración de la vida empresarial. Entre los argumentos jurí­
dicos señala ROTSCH en primer lugar que en la empresa no cabría apreciar
la fungibilidad del ejecutor de la orden, que sería el fundamento del dominio
del hecho en los aparatos organizados de poder, pues el número de personas
dispuesta a realizar el hecho es reducido. En segundo lugar, se piensa que la
situación no es equivalente a la de la anti gua DÚR, en la que los soldados
cumplían órdenes de disparar para evitar las fugas de ciudadanos que que­
rían abandonar el territorio de aquel Estado, porque se trata de una actividad
que no tiene lugar en un espacio y un tiempo limitado. Por el contrario, se
trata de «procesos sistémicos, en los que grandes riesgos todavía desconoci­
dos se realizan de pronto en resultados cuya lesividad era también descono­
cida». Por lo tanto, el número de personas que participan será incalculable,
lo que debería impedir -concluye ROTSCH- la aplicación de la figura del
autor detrás del autor en el ámbito empresarial. i
A partir de aquí son señalados tres obstáculos que impedirían trasladar
la figura del autor detrás del autor a las estructuras organizativas económicas.
El primero, apoyado en el concepto de «macrocriminalidad» de Herbert
JAGER, referido al carácter �olectivo de la actuación, es decir, a un fenómeno·.
en el que «la acción individual no es pensable como un hecho aislado y
como un suceso puntual, sino sólo como parte de un conjunto de acciones
colectivas, que expresa un marco de condiciones que no puede ser mental-
50. STRATENWEIITH/KUHU'.N, Strafrecht-AT, I, 5ª edición, 2004, pgs. 282 y ss.
51. K. KüHL, Strafechi, 4ª edición, 2002, pg. 792.
52. NStZ 1998, pgs. 491 y ss. (493).
34
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos.. •
mente separada de la acción individu�» 53. Sin embargo, la afi�ación de
que el reproche juridico-penal por la comisión de hechos colecnvos no � e
hacen al individuo, sino a todo el sistema social, no puede ser descartada sm
más (liisst sich nicht ohr,,e weiteres von der Hand weisen). Pero, aquí se presenta
otro obstácúlo: en las grandes empresas no existe «un automatismo instru­
mentalizable y dominable por los órganos de dirección y, además, los de los
que se trata son riesgos típicos especiales de la vida social y de los procesos
autopoiéticos propios de la organización formal de las grandes empresas» 54.
El segundo obstáculo se relaciona con los grandes riesgos � e la llamada
«soci.edad de riesgos»55 • Estos modernos riesgos pueden causar dano�, que af�c­
tan al medio ambiente y a las personas, «que, a menudo, no son mfluenaa­
bles por la actividad de las grandes empresas»56.
Por último, el tercer obstáculo se refiere a la organización formal de las
grandes empresas. En este punto ROTSCH se apoya en autores como N. LUH­
MANN57, U. BEcK58 y J. HABERMAS59• Sobre la base de estos autores explica que
«La estructura de las grandes empresas modernas ya no tiene nada en común
con la estructura piramidal visible del clásico modelo burocrático. En lugar
de este clásico sistema de estructuración jerárquica ha aparecido hace tiempo
una moderna estructu� organizativa de innumerables subsistemas empresa­
riales que se corr�spo�den con l_as numerosas ac�vid��es de la em�res'!ó con
_
diversos y compleJOS mveles de sistemas de coordinac1on y delegac1on» . De
esta comprobación sociológica deduce ROTSCH para el derecho penal que la
complejidad de la estructura de delegaciones y ámbitos internos de responsa­
bilidad diferenciados determina una reducción de la información y de la
posibilidad de dirección efectiva de la cúpula de la organi �ción. «Si se to­
man en serio estas particularidades la figura del autor <letras del autor en
el ámbito de las grandes empresas económicas habrá perdido también su
justificación político-criminal» 61.
La tesis de ROTSCH pone de manifiesto, sin duda, las dificultades genera­
les de la aplicación práctica de la teoría del autor detrás del autor en el
ámbito empresarial. Sin embargo, muy probablemente, estas dificultades no
53. lbidem, pg. 494.
54. Jbidern.
55. C.Onfr. U. BECK, Die Iüsikcgesellschaft, 1986; de1 mismo: Gegrmgifte-Die o-rgarnz.ierte Unve-
rantuxmlichkeit, 1988.
56. Nota 51, pg. 494.
57. Funlúúmen und Folgmfarmaler Organizatumen, 4' edición, 1995.
58. Gegcngiftcn, citado nota 55.
59. Die T1eUe Unübemchtlichkeit, 5ª edición, 1991.
60. To. RoTscH, loe. cit., pg. 494.
61. lbidem, pg. 495.
35
E. BAQGALUPO: Compliance y Derecho Penal ______ _ _______
deberían ser consideradas como impedimentos generales e insuperables a
priari. No obstante, será preciso tenerlas en cuenta para analizar situaciones
concretas en cada caso.
Desde otro punto de vista SCHÜNEMANN ha rechazado también la posibili­
dad de responsabilizar a los directivos como autores mediatos del delito co­
metido por el subordinado en la ejecución de sus instrucciones con base en
la tesis del dominio de un aparato organizado de poder. Como gran parte
de la teoría, ScHÜNEMANN piensa que la teoría de los aparatos organizados de
poder no debería conducir a la autoría mediata, sino a la coautoría o a la
inducción incluso en los crímenes de Estado62. Entiende que «para la autoría
mediata por utilización de un aparato organizado de poder se debería exigir
una supremacía considerable del hombre de atrás y, por eso, no sólo ( ... )
que la organización se aparte del derecho, sino también que [ esa suprema­
cía] esté basada en un sistema de ejercicio de coacción (lo que quizás ya esté
implícito en el concepto de "aparato de poder"). De lo contrario, por ejem­
plo, no sería justo aceptar el dominio del hecho superior del hombre de
atrás en una organización que dentro de un Estado de Derecho financia
ilegalmente partidos políticos, cuando el hombre de delante tiene la posibili­
dad de de rechazar las pretensiones injustas que se le formulan» 63 .
En suma: la autoría o la coautoría y en su caso la inducción del que obra
detrás del autor responsable es en general posible en el ámbito empresarial,
aunque es preciso comprobar en cada caso el grado de intervención, la inten­
sidad de la dirección y el conocimiento del directivo o administrador. Corno
regla general se debería considerar que el directivo o el administrador que
ha ordenado la realización de una determinada acción con conocimiento
del peligro de la comisión del delito, sin tomar medidas especiales de preven:.
ción para evitarlo podrá ser considerado coautor o, en su caso, inductor del
delito cometido por el subordinado.
V. ¿CONCEPTO DE «ACCIÓN COLECTIVA» Y CONCEPTO «FUNCIONAL»
DE AUTOR?
En la conocida sentencia del efecto tóxico de un producto de 1990 (caso:
del Lederspray) 64 el Tribunal Supremo Federal alemán consideró que «la pro-
62. Loe. cit., pg. 6; confr. también sobre esta cuestión: E. BACIGALUPO, en Homenaje al
Profesor Carlos Lascano (Córdoba, Argentina), en prensa.
63. Loe. cit., pg. 7.
64. EBGHSt, 37, 106 y ss. La problemática de este caso coincide en gran medida con la
del caso del «síndrome tóxico» o del «aceite de colza» resuelto en la srs de 23 abril
1992.
36
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
ducción y fa comercialización de productos en el marco de los fines sociales
de una sociedad de responsabilidad limitada son -también penalmente- im­
putables a sus directivos (Geschaftsführer) como actuación propia. Ellos respon­
den por eventuales consecuencias dañosas desde el punto de vista del delito
activo» 65 • Distinto es el supuesto, explica el BGH en esa sentencia, en el que
los productos ya habían llegado al comercio, pero todavía no habían sido
adquiridos por los consumidores. En esta situación los directivos responde­
rán por las lesiones producidas por la aplicación de los principios de los
delitos (impropios) de omisión66.
La teoría ha realizado varias interpretaciones de este pasaje de la senten­
cia: se ha considerado que el BGH ha dado el primer paso para calificar las
actividades empresariales como colectivas67; que el BGH admite una ficción
de la acción68 ; o que el BGH ha aceptado la capacidad de acción de las
personas jurídicas69 • Asimismo se planteó también la cuestión de si la impu­
tación a los directivos de la empresa tenía su fundamento en un nuevo (y
revolucionario) concepto de acción 70.
Estas críticas son probablemente exageradas. En efecto, la afirmación
del BGH se refiere claramente a una reunión de los administradores que
tuvo lugar el 12 mayo 1981, en la que se informaron de los casos de lesiones
y en la que decidieron no retirar los productos del mercado ni emprender
una acción de esclarecimiento de los consumidores mientras la investigacio­
nes pendientes no confirmaran una «auténtica falla del producto» o un
«riesgo demostrable para el consumo» 71. En este contexto, la decisión del
BGH, al considerar que mantener el producto en el mercado, con conoci­
miento de los daños que se denunciaban, era una acción positiva de los
acusados no parece basada en un _nuevo concepto de acción. Cierto es que
la frase de la sentencia que imputa a los administradores como acción propia
la producción y comercialización de los productos producidos por una socie­
dad de responsabilidad limitada es, muy probablemente, poco afortunada y
quizás innecesaria, pero también, por estas· mismas razones, carente de la
65. Ibídem, pg. 114.
66. Ibídem..
67. Th. RoTSCH, Wistra, 1999, pgs. 321 y ss.
68. BoscH, Organistionsverschulden in Unternehmen, 2002, pg. 132 (citado por Sa-rúm:MANN).
69. REINE, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, pg. 153 (citado
por So-rúNEMANN). HEINE estima que en verdad se trata de un concepto funcional de autor
aplicado por primera vez por el Tribunal Supremo de Holanda en el caso del alambre
de púas (Stache/,draht-Fall), y que sido difundido también en Bélgica y en la Comisión
de la Unión Europea en relación al derecho de la competencia.
70. Confr. B. SCl-rúNEMANN, La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos, citado supra
nota 2.
71. BGHSt, 37, 114.
37
 E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
trascendencia que le fue asignada. SCHÜNEMANN, po r su parte , considera erró­
la tesi s del �GH, pues en tiende que de esta manera se adopta un con­
nea
cepto de a utor aJeno a la ley, pues ésta no parte de un conce pto sistémico
de acció n y autor72•
Este concepto sistémico de autor merece una consideració n más de tenida.
Ha s ido propuesto por E.:J. LAMPE, qtú en ha des arro llado una teoría de la
res ponsabilidad dentro s istemas j urídico-penal mente ilícitos (strafrechtliche
Unrechtssysteme?3, que deriva, bajo ciertas condiciones, la res ponsabilidad por
l os hech?s pum bl es de la empresa directamente a los directivos, en una clara
tendencia a establecer un con cepto de responsabilidad co lectiva. LAMPE
afirma en este sen tido q ue «cuando la estructura organizativa . de una em­
pres a facilita hech os punibles de sus componentes, p. ej. cuando la empr esa
_
despnda los c�ntroles, exclu y e la responsabilidad i ndividual , la limita o la
encub _ re, consutuy e un ilíci to si st émico» 74• «La responsabilidad jurídico-pe­
n� uene q ue al canzar [ en tal caso ] a los miembros de un a empresa econó­
rruca, cuand? s1:1 �ctuació n ha acuñado en general la filosofía de la empresa
_ bl es en la organización de la emp resa. En este sentido. es formu lada la pre­
o acutudes m�ividuales de la empres a» ( ...) o «me jor dicho, respo nsables
son aquell os rruembros d e la empresa, q ue, gracias a su pos ición en la misma,
est �an llamad� s a acuñar el espíritu de ella y -se a en general o en se ct o res
paruculares- a imponerlo, si fuera necesario, contra las eventuales resisten­
cias, es de cir : a resguardarl o de infiltraci ones delictivas ( res ponsabilidad de
gar ante)» 75.
La conclusión es que «a los miembros de una empres a mercantil crimi­
� al mente poco resiste nte debe serles atribuida una responsabilidad por el
sistema, en tanto �cu pen u na pos ición directiva y sean compe tentes r especto
_ _
de una fil os��ª cnmi� ogen a o de l déficit de organización en la empresa» 76•
Esta con clusion te ��na su fundamento, según LAMPE, en la no rma que esta­
blece_ la res pons abilidad del que actúa en nombre de otro (DStGB, § 14;
eqwval ente al art. 31 CP). P resupuesto suficient e para esta respon�abilidad
por hechos p unibl es de los su bordinad os o dependientes , concluy e la tesis
de LAMPE, es la comisió n por é stos de un hecho por l o menos imprudente.
La crítica de este concepto basada en su falta de sustento legal es co­
rr ecta. Es claro q ue -co mo dice SCHÜNEMANN- la compatibilidad de estos
conceptos con e l § 25 DStGB ( o, es posibl e agre gar, con el art. 28 CP), no ·
es sostenible. E s tas dispo sici ones se basan en «la clásica o rien tació n indivi-
72. Loe. cit., nota 13.
73. ZStW 106 [1994], pgs. 683 y SS.
74. lbidem, pg. 734.
75. lbidem, pg. 733.
76. lbidem, pg. 744.
38
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
dual, de la persona física y su influen cia en el mundo mediante movinúe�tos
corp orale s ; lo único q ue en esta concepción queda abierto y ha estado suJeto
a cambios con el paso del tiempo, es si es te movinúe nto corpo ral debe ser
considerado desde una perspectiva causal, final , social o personal» 77-
P or otra
parte, tampoco resulta plausible considerar que las conclusio­
nes sobre la responsabilidad en el ámbi to de una organización de ilicitud
sist énúca por los hechos punibles de los dependientes o subo rdinad os ten gan
apoy o en la no rma que es table ce la responsabilidad del representante que
actúa en nombre de otro. El art. 31 CP sólo tiene la función de exten der al
representante o adminis trador los element os típicos d e la autoría que no
concurren en el autor, pero que ostenta el representado. Extraer de allí una
responsabilidad por el s istema de ilici tud d el ente en el que se ejercen fun cio­
nes dire ctivas no pue de ser cu bi erto por el te xto d el art. 31 CP.
Dentro de esta problemática de be ser también tratada la cues tión de la
individualización de las posiciones individual es de los eventuales responsa­
gunta sobre s i todos los administradores deben ser res ponsabilizad os por el
_
deli to cometido mediante un a decis ió n colegiada o s i, por el contrano cabe
78
individu alizar sus respe ctivas posiciones . La cues tió n ha s ido objeto de dis­
cusió n en Italia despu és de la entrada en vigor del Codice Civile ( 1942). En
aquel tiemp o y «baj o la sugestión de la ideo logía corp orativ�»79 fue elab�rad�
la teo ría del «delito colegial» ( reato colegial e), basado e n la idea de la sohdan­
dad de la resp ons abilidad civil, fuertemen te criticada por diversos autores ,. ªº
77. Loe. cit., nota 13, pg. 5.
78. Confr. E. Musco, Drritto Pena/e Societario, 1999, pgs. 30 y ss.
79. lbidem, pgs. 30 y ss. (nota 45). . . . . . . _
80. Confr. E. Musco, loe. cit., pg. 31 (nota 45, con ma yores md1c ac1ones b1bhográficas);
de l mismo: La societa pe r azioni nell a disciplin a penalistic a, en CoLOMBO /P<:>RT�,
Trattato delle societa per azioni, vo l. IX, tomo I, pg. 233; F. ANrousa, Manuak di dmtto
penale, Leggi wmplementari, 11 • edición 1?99, p_gs. 76 y ss. El �p�yo lega l de la figura
de l delito co legial era el art. 2392 C. C1v. Italiano: :•L�s administ-r_�. deben cump lir
los deberes que le son impuestos por la ley y por e l acto constitutivo con la diligencia del mandata­
·rw {art. 1710: "diligencia de l bwm padre de fa milia"] y son solidariamente responsables frente
a la sociedad de los daños derivados de la inobservancia de tales deberes, a menos que se tra te
de atribucúmes propias del comité ejecutivo o de u?1° o más ad�nistradores. En todo caso, los
admlnistradares son solidariamente responsables si no han vigilado en general el des arrollo de
la gestián O si, est ando en conocimiento de actos prejudiciales no �n hecho cuanto po�ían para
impedir el cumplimiento, e liminar o atenuar las consec� danosas. La responsabilidad por
los actos u omisiones de los administradores no se extiende a aquellos que, sin culpa, hayan
hecho constar sin demora su aposición en el libro de actas de las deliberaciones de l consejo,
dando inmediatamente conocimiento al presidente de la sindica tura". Una norm a similar
contiene el art. 237 de la LSC (RDL 1/2010): "Todos los miembros de l órgano de adminis­
tración que h� adoptado el acuerdo o realizadc e l acto lesi:'º
�?n solidariamente,
s alvo que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y l!Jecu.czon, desconocían su
39
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal _______________
por su incompatibilidad con el principio personal de la responsabilidad
penal.
En particular son tratadas las cuestiones81 que presentan la ausencia del
miembro del consejo de administración en el acto del consejo que pueda
generar responsabilidad penal, la dimisión y el caso de los llamados adminis­
tradores o directivos virtuale/32 . En los tres casos tienen especial aplicación
las reglas de los delitos de omisión. En la medida en la que se trata de com­
portamientos que facilitan, sin oposición, la acción de los otros miembros
del consejo de administración o de la administración colegiada, cabe pregun­
tarse si esas formas de omitir tomar parte en las decisiones exime de las
responsabilidades que corresponden a los garantes.
. En' principio, todo el que ocupa una posición dentro de un órgano di­
.
recuvo es garante frente a los peligros materiales derivados de la actividad
empresarial (lesión del medio ambiente, responsabilidad por productos) o
frente a los peligros personales derivados del personal de la empresa que ame­
83
?acen el interés social o bienes de terceros . La posición de garante, no sólo
1m pone un deber de vigilancia de la legalidad de la actuación del órgano y
_ garantes de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de la
cwdado del patrimonio social, sino también de evitar los daños que la actua­
ción de la empresa pueda generar para los socios y para terceros, que el
administrador debe ejercer cuando los bienes que debe proteger se encuen­
tran en peligro. Esta posición de garante surge del deber de diligencia y de
lealtad que establecen los arts. 225 y 226 LSC y no es renunciable unilateral­
mente cuando existe un peligro para bienes de la empresa, ni su efecto obli­
gante depende de la sola voluntad de cumplir o no con el deber de garante.
La posición de garante de los directivos es, por lo tanto, inherente a la
responsabilidad para la que han sido designados. La ausencia, la dimisión
sin más en situaciones de peligro para la empresa así como el ejercicio sólo
nominal de la posición directiva (virtual) no excluyen la posición ch: garante.
Como dice la STS de 23 abril 1992 (caso del síndrome tóxico o del aceite de
colza): los alcances del deber de garantía, inclusive los que provienen de la
libre aceptación, «dependen de la ley que los impone y no de la voluntad de
aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben» 8 4. Conse-
existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se
<Yfrusierrm expresamente a aquél'».
81. Confr. E. Musco, loe. cit., pgs. 37 y ss.
82. Especialmente imponantes, señala Musco, loe. cit. en los casos del BANCO AMBROSIANO
(Sentencia del Tribunal de Milán, de 16 abril 1992) y R.Jzzou (Sentencia de la Corte
de Apelación de Milán, de 13 abril 1993).
83. Confr. K. TnmE.MANN, loe. cit., pgs. 101 y ss.
84. F. 32.c).
40
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos ...
cuentemente, la ausencia, la renuncia o la administración virtual constituyen
infracciones del deber de garante cuando la omisión en la toma de decisio­
nes no impide una lesión de los intereses sociales que incumbe al miembro
del consejo.
En la citada STS de 23 abril 1992 el Tribunal Supremo hizo consideracio­
nes referentes al alcance del deber de garante de los administradores en
relación al sistema organizativo de la empresa. Se sostuvo, en este sentido,
que el socio administrador y jefe inmediato de los almacenes y de la factoría
era garante respecto de los bienes jurídicos que pudieran ser afectados por
la acción de otros socios y que «la fundamentación del deber de actuar no
ofrecerá ninguna dificultad, cuando el peli gro contrario al deber haya sido
creado por un acto imputable a la persona jurídica de la que se es administra­
dor» 85. Debe quedar claro que los administradores no responden por accio­
nes de otros, sino, en todo caso por su propia omisión antijurídica y culpable.
También se señaló que los administradores de empresas, que comercian
con productos peligrosos, no son sólo garantes de los riesgos pertenecientes
a su propio ámbito de competencia administrativa, sino que son también
actividad de la sociedad86. La responsabilidad, es sobreabundante decirlo,
requiere el dolo propio de los delitos de omisión87 y este exige, entre otros
elementos que son señalados en esta sentencia, que el omitente haya cono­
cido «su posición real en el desenvolvimiento» de la actividad comercial.
El deber de garante admite límites derivados de la organización de la
división del trabajo. Sin embargo, esos líuútes sólo regirán en grandes organi­
zaciones, en las que no sea posible el control por cada administrador de
todos los riesgos generados por la: empresa o a los que la empresa esté ex­
puesta. Por lo tanto, el administrador de una empresa de reducidas dimensio­
nes, mínimo personal y organizativamente simple, como la implicada en el
caso de la STS de 23 abril 1992, los administradores no pudieron ampararse
en una división de ámbitos de competencia que no les impedía conocer el
peligro de las acciones de los demás socios.
Como se ve, los principios establecidos por la STS de 23 abril 1992 no
pueden ser entendidos abstractamente y aplicados a todo tipo de organiza­
ción de empresas, dado que fueron enunciados en relación con una sociedad
anónima «de la que sólo formaban parte tres socios con partes iguales de
capital, que a la vez trabajaban en la misma y participaban de las ganancias
85. F. 32.
86. Ibidem.
87. Confr. E. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, 4• edición, 1997, pg. 412.
41
 E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
también en partes iguales» 88 . Con esa referencia es que se afirma en la sen­
tencia que «la obligación de control de calidad de los productos incumbe a
todos los socios», p ues, en ese caso, la sociedad anónima no era más que la
forma exterior de la actividad comercial asociada, y por ello «no modifi­
ca(ba) en modo alguno la posición de garante de los que ejercen dicha
actividad»89 . Parece claro, por lo tanto, que en grandes empresas donde la
división del trabajo, la descentralización de funciones y la delegación de las
mismas alcanza una notoria complejidad, los principios establecidos en la
STS de 23 abril 1992 deben ser adecuadamente modulados. Dicho de otra
manera: una correcta interpretación de esta sentencia impone q ue los alcan­
ces de la posición de garante de los administradores deba ser analizada y
defini � según las características organizativas de cada empresa.
VI. PROBLEMAS ESPECIALES DE lAS DECISIONES COLEGIADAS
Las decisiones colegiadas generan al menos otros dos problemas : la lla­
mada cuestion de la «causalidad» y la de las exigencias imp uestas por la
posición de garante para el cumplimiento del deber00•
La cuestión de la relación de causalidad entre la emisión del voto y el perjuicio
producido par la ejecución del acuerdo social para la sociedad o para terceros s urge
de la aplicación de los criterios generales para la comprobación de la rela­
ción causal9 1. Entre ellos es mayoritario el que se expresa en la fórmula de
la teoría de la equivalencia de las condiciones92 (teoría de la conditio sine qua non).
De acuerdo con esta teoría será causal de un resultado toda condición que,
si fuera suprimida mentalmente, determinaría la eliminación de ese resul­
tado93. X da una dosis de veneno a Z, que muere; si X no hubiera dado.
veneno a Z, éste no hubiera muerto, luego la acción de X es causal de la
muerte de Z. A partir de esta fórmula, considerando individualmente el voto
de cada miembro de un consejo de administración q ue decide ponmayoría,
ningún votante sería causal de l as consecuencias de la decisión, dado que
suprimida mentalmente s u acción (la emisión del voto), la decisión y sus
consecuencias no desaparecerían, p ues, de todos modos, el acuerdo habría
adquirido vigencia por el" voto de la mayoría. Ejemplifi cando: supongamos
que queremos comprobar la causalidad del voto de cada consejero· en rela-
88. F. 46.
89. Ibidem.
90. Confr. K. TIEDEMANN, Wirtschajtsstrajruht, 2ª edición, 2007, pg. 97.
.91. Confr. sobre las teorías de la causalidad: L. J1Mtm:z DE AsúA, Tratado de
Dm!clw Penal,
tomo III, 4ª edición, 1963, pgs. 510 y ss.
ª
92. Confr., por todos, C. RoXIN, Strafrecht, AT, 1, 3 edición 1997, pg. 295.
93. Esta fórmula es objeto de diversas críticas. Confr. C. Roxm, ibidem, pgs. 296 y ss.
42
__________ 3. El derecho penal en el ámbito de protección de riesgos...
ción a un acuerdo social perjudicial para la sociedad adoptado en un consejo
de administración está formado por tres miembros en el que los tres han
votado favorablemente la decisión; si suprimimos sucesivamente la acción de
cada votante, el acuerdo social no desaparecerá, pues de todos modos el
acuerdo habría sido adoptado por los otros dos. Consecuencia: ninguno de
los tres votos sería causal del acuerdo social. Esta solución sería absurda y
por ello no debe sorprender que en la teoría todos posrulen la afirmación
de la causalidad, aunque con diversas fundamentaciones.
Por otro lado, aplicando el criterio de la teoría de la conditio sine qua
non, si los miembros del consejo votaran sucesivamente, una vez que hubie­
ran votado afirmativamente los necesarios para formar la mayoría, todos los
votantes que lo hagan a partir de ese momento ya no serían causales del
acuerdo social94. En la teoría y en la jurisprudencia (alemana e italiana) se
ofrecen diversos criterios para solu cionar estos casos.
También en este punto es interesante la jurisprudencia alemana y la
crítica a la qu e ésta ha sido sometida por la teoría. El BGH (Tribunal Su­
premo Federal alemán) ha estimado posible resolver esta cuestión sin refe­
rirse al problema cau sal, recurriendo a los principios de la coautoría (omi­
siva). En u n caso en el qu e no cabía excluir qu e el cumplimiento del deber
por parte de cada administrador hubiera conducido a la decisión jurídica­
mente correcta 95, decidió que «las contribu ciones omisivas al hecho realiza­
das por cada uno son impu tables a los demás», dado que todos los partícipes
eran coautores. Esta solución es criticada probablemente de manera uná­
nime, pu es es considerada un círculo vicioso, en la medida en que para
afirmar la coa utoría es previamente preciso comprobar la causalidad de
cada aportación96•
En la teoría se estima que el problema tiene solución adecuada en el
ámbito de la causalidad, aunque corrigiendo la fórmula de la teoría de la
conditio sine qua non. Las opiniones se dividen.
Por un lado se piensa que en las decisiones colegiadas se trata de un
su puesto de causalidad alternativd37, es decir: causales del resultado son tod�s
las condiciones (la participación en la decisión mediante voto) que, alternau­
vamente suprimid as, no determinan la eliminación del resultado. Dicho de
94. En estos casos se reproduce la situación del conocido caso práctico de las ejercitacio­
nes universitarias en el que dos personas, ignorando cada un<:> la acción del otro, �
mismo tiempo ponen en la comida de un tercero, al que quieren matar, una dosis
mortal de veneno.
95. BGHSt, 37, 106 y ss. (129).
Confr. c. RoxIN, loe. cit., pg. 300; K. TIEDEMANN, loe. cit., pg. 99.
96.
97. Confr. Kr. KüHL, Strafrecht, AT, 4ª edición, 2002, pg. 31; U. K!NnHAUSER, loe. cit., pg. 92.
43
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________

derecho penal como alternativa a la tradicional racionalidad insttumental.

Pero, en todo caso, es en este contexto, en el que otros piensan que la situa­
ción actual de las ciencias sociales se caracteriza por una separación del cono­
cimiento empírico y normativo que puede ser eludida 187 , en el que cada vez
es mayor la aceptación de la tearía de la prevención general positiva188 , que en­ 6
tiende la pena como ratificación de la vigencia de la nonna infringí.da que establece
el modelo orientador de contactos sociales1 89 •
No existe una total coincidencia con esta visión de la prevención general
La prevención de la responsabilidad penal y
positiva, en la que los efectos de la pena de carácter psicológico individual o administrativa de las personas jurídicas y los
social no entran en consideración190. HAssEMER, por ejemplo, considera que
la teoría de la prevención ·general positiva sólo puede ser un fundamento
programas de compliance 192
adecuado de la pena en un contexto científico-social, en el que todavía no
es claro, entiende, en ninguna teoría de la pena y tampoco en la de la preven­
ción general positiva, de qué manera la amenaza penal y la ejecución penal
«actúan como ejemplo y modelo de control social» 191 •
(Sobre el art. 31 bis del Código Penal)
Aquí no es posible concluir definitivamente cuál de estas visiones es
preferible. Simplemente quisiera destacar que probablemente no es necesa­
rio que la teoría de la pena determine necesariamente el sujeto del derecho l. MÁS ALIÁ DE LA DISCUSIÓN TEÓRICA
penal y que, en todo caso, no es necesario, dentro del nuevo panorama que Más allá de la problemática teórica todavía viva193 , la responsabilidad
ofrece la discusión sobre la teoría de la pena, establecer una relación entre penal de las personas jurídicas será una realidad generalizada tarde o tem­
la pena y voluntad natural. De un sujeto psico-fisico. Dicho brevemente: el prano en el derecho penal europeo continental y probablemente también
discurso sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se debería en el derecho penal latinoamericano 194• La reciente reforma del Código Pe­
retomar en el punto en el que lo dejó KEI.SEN. nal (LO 5/2010, de 22 de junio) actualiza la discusión al respecto, pues
introduce un art. 31.bis en el mismo, que establece la responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Las exigencias comunitarias que aparecen en la
Exposición de Motivos ponen de qianifiesto que España estaba obligada a
introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas para ciertos deli­
tos en su ordenamiento jurídico.
En E4ropa195 la responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha
difundido rápidamente desde fines del siglo pasado, especialmente después

192. Versión corregida y aumentada del artículo publicado en La Ley, Madrid, de 9 julio
2010.
193. Confr. Silvina BACIGALUPO, La respqnsabilidad penal de las P=onasjuridicas, 1998; Carlos
GóMEZ:JARA DIEZ, La culpabiüdad penal de la empresa, 2005; José Miguel ZUGALDIA Esr1-
NAR, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, 2008. E. BACIGALUPO,
Informe para la Comisión Redacotra del Corpus Iuris para la protección de los intere­
187. N. LUHMANN, loe. cit., pg. 343. ses Financieros de la CCE (1994), recogido en E. BACIGALUPO (Dir.), Curso de Derecho
188. Con ciertas diferencias: W. HASSEMER, StGB, pgs. 1429 y ss. Penal Económico, 2 ª edición, 2005, pgs. 61 y ss.
189. Ver:JAKOBS, Strafrecht, AT, 2ª ed., 1991, pg. 5. También U. KlNDHEUSE.R. 194. Ejemplo al respecto es la Ley chilena núm. 20.393 de 2009.
190. Ver: G. STRATENWEKn-1, loe. cit., pg. 1 7. 195. Sobre la situación europea en lo concerniente a la responsabilidad de las personas
191. W. HASSEMER, Einfiihro:ng, ciL, pg. 298. jurídicas a fines del siglo pasado ver: E. BACIGALUPO, loe. cit. nota 2.

78 79
E. BACJGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________ _ _ _____
de haber sido regulada en el Corpus Iurís (1997/2000) para la Protección de
los Intereses Financieros de la UE (art. 14). Actualmente prevén la responsa­
bilidad penal de las personas juridicas los Códigos Penales de: Bélgica, art.. 5
(introducido por la ley de 4 mayo 1999), Dinamarca,§ 25, Eslovenia, art. 33,
Francia, art. 121-2 y ss., Finlandia, cap. 5, § 8, Partugal, art. 11, Suecia, cap. 36,
§ 7 y Suiza, art. 102 (introducido por la Ley de 16 diciembre 2002). En
Holanda la responsabilidad penal de las personas juridicas fue introducida
por el art. 15 de Ley sobre hechos punibles económicos (WED) de 1950 y
en Austria mediante la ley de 23 diciembre 2005.
Alemania, Italia y la UE aplican a las personas juridicas sanciones adminis­
trativas, que, en su caso, pueden llegar a tener tanta gravedad como las penas
pecup.iarias del derecho penal.
En todo caso, una vez admitida la responsabilidad de las personas juridi­
cas en el derecho sancionador administrativo, es claro que no existen razones
de peso para excluirla en el derecho penal. En este sentido, es preciso tener
presente que no existe una diferencia esencial entre ambos sistemas sancio­
nadores, que entre las sanciones administrativas y las penales para las perso­
nas juridicas sólo existe -y no siempre- una diferencia cuantitativa, así como
que los principios generales del derecho penal (principios de legalidad, cul­
pabilidad y proporcionalidad) -como lo tienen establecido el Tribunal Su­
premo y el Tribunal Constitucional196- son de amplia aplicación en el dere­
cho sancionador administrativo 197. Especialmente es de destacar que tanto
la estructura de las normas de uno y otro subsistema (administrativo y pe­
nal) 198, como el sistema de imputación que rige en ambos tienen idénticas
caracteristicas. En ambos se opera, además, con las categorías de la tipicidad,
la justificación o antijuridicidad y la culpabilidad 199 y en ambos ámbitos. es
necesaria la individualización de las consecuencias juridicas aplicables sobre
la base del principio de proporcionalidad.
11. IALO 5/2010
En la Exposición de Motivos del Proyecto de Reformas al Código Penal
196. Confr. SSTC 18/1981; de 4 noviembre 1980 y de 14junio 1989, entre otras.
197. Aunque el Tribunal Constitucional no ha explicado y, probablemente, no sea expli­
cable, en qué consisten los «matices,. con los que los principios del derecho penal
sean aplicables al derecho sancionador administrativo, lo cieno es que el matiz no
puede significar nunca la anulación de alguno de los principios.
198. Se trata de normas de programación condicional (si p [presupuesto], entonces e
[consecuencia]); ver: N. LUHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalitát, 1973, pgs. 257
y SS.
199. Confr. SSTS (3ª) de 17 diciembre 1988 y de 16 marzo 1988; en la doctrina: A. NIETO,
Derecho Sanci.onador Administrativo, 2ª edición, 1994, pgs. 168 y ss.; J. SuAY RINcóN,
80
______________ 6. La prevención de la responsabilidad penal...
de 23 de noviembre de 2009 , ya había sido señalado y ahora lo reitera el
200
texto legal aprobado de la LO 5/2010 que «son numerosos los instrumentos
internacionales (Convenios, Decisiones Marco, etc.) que demandaban una
respuesta clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras
delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente
(corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacio­
nales, pornografia, prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo
de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos ... ) » . 201
La innovación es relativa. El Código Penal vigente, ya prevé en su art.
129 una regulación que podría ser considerada como una responsabilidad
penal (accesoria) de las personas juridicas respecto de los hechos punibles
de sus órganos 02. Pero, la solución del Código vigente en esta materia es
2
claramente insatisfactoria, puesto que si bien existe un catálogo de sanciones
para las personas juridicas, falta una norma que establezca los presupuestos
generales para imputar a las mismas, determinados hechos punibles de sus
administradores y representantes. Por otra parte se percibe en el Legislador
una cierta confusión de la responsabilidad de las personas jurídicas y la cues­
tión de la responsabilidad por la actuación en nombre de otro, que son
problemas distintos y nada tienen que ver entre sí2º3•
Esta confusión de conceptos se pone de manifiesto por el lugar sistemá­
tico en el que se inserta la reforma. La Ley de Reformas viene a completar
el sistema mediante un nuevo art. 31.bis (situado a continuación del art. 31,
que prevé la actuación en nombre de otro) en el que se establecen las condi­
ciones de la responsabilidad penal de las personas juridicas por el hecho
punible. De acuerdo con ello el hecho punible imputable a la persona jurí­
dica tiene que haber sido cometido por sus representantes o por personas
individuales sometidas a la autoridad de ellos, en su nombre, por su cuenta
o en provecho de la misma y haber sido posibilitado por el incumplimiento
de los deberes de dirección y supervisión correspondientes a la persona jurí-
Sanciones administrativas, 1989, pgs. 73 y ss., con amplia consideración de la doctrina
..italiana al respecto. ·
200. Boletín Oficial de las Cones Generales, Congreso de los Diputados, de 27 noviembre
2009.
201. Entre los actos internacionales a los que se refiere la Exposición de Motivos son de
destacar: la Convención para la Protección de los Intereses Financieros de la CE
(1995), Protocolo primero (27 septiembre 1996), la Convención relativa a la lucha
contra la corrupción de funcionarios de la CE o de los EE MM (26 mayo 1997),
Convención de la OCDE sobre la corrupción de oficiales públicos extranjeros en las
operaciones económicas internacionales (17 diciembre 1997).
202. Confr. J. M. ZuGALDIA, en PoderJudicia� 46, 1997, pgs. 327 y ss.
203. No se explica por qué el art. 129 CP dice: «sin perjuicio de lo establecido en el art.
3h.
81
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Pena[ _________________
dica misma. La responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la
del representante, ni la de éste elimina la de la personajurídica.
En la Exposición de Motivos de la Ley se dice al respecto «haber optado
por establecer una doble vía» (VII), considerando que la «imputación de
infracciones propiciadas por no haber ejercido la personajurídica el debido
control sobre los que ostentan dicho poder de representación» es un título
independiente de imputación, cuando, en realidad, debería ser una condi­
ción general de la punibilidad de la personajurídica. El texto legal mezcla,
por lo tanto, de manera poco clara el llamado «modelo de la imputación», ba­
sado en la atribución directa a la persona jurídica del hecho punible de
los administradores y representantes204 , con el modelo de la «culpabilidad de
organización» que requiere para la legitimación de las sanciones penales a
las personas jurídicas la comprobación de un déficit organizativo que haya
posibilitado la comisión del delito de los órganos, equivalente a la culpabili­
dad de las personas individuales en la forma de una «culpabilidad de organiza­
ción»205 . El concepto de culpabilidad de organización guarda cierta relación
con el de «buen ciudadano cmporativo» del derecho noneamericano, enten­
dido como «corporación que cumple con el derecho» es decir, «que ha insti­
tucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento con el derecho»206•
Pero, en realidad, el Legislador no ha optado por una «doble vía», en el
sentido de doble sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, sino
por un sistema de doble autoría de los hechos imputables a la persona jurídica. En
el párrafo segundo del art. 31.bis.l la descripción de los autores mencionados
en el párrafo primero (representantes legales, administradores, empleados
con facultades de obligar a la persona jurídica) es reemplazada por otra
referida a los que hayan obrado «estando sometidos a la autoridad de la:s
personas físicas mencionadas en el párrafo anterior». De esta manera en el
204. Este punto de vista es admitido, al menos, en las jurisprudencias alemaila y francesa
así como en la UE. Confr. K TrEDE.MANN, Wirtsehaftsstrafreeht, AT, 2ª edición, 2007,
pgs. 136 y SS.
205. Confr. K. TtE.DEMANN, nota anterior; S. BACJGALUPO, loe. cit., pgs. 1567 ss. (193 y ss.);
C. GóMEZ:JARA DíEz, loe. cit.; U. SIEBER, en Festschrift f. Tiedemann, pgs. 449 y ss.; J.
M. ZuGALDlA, La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, 2008, pgs.
277 y ss. Esta tesis ha sido expresamente receptada por la Ley italiana núm. 231, de
8 junio 2001 y por la Ley chilena nº 20393, en vigor desde 2 diciembre 2009. Este
modelo aparece con claridad en el art. 102.2 del Código Penal Suizo referido a la
«responsabilidad de la empresa»: respecto de determinados delitos la responsabili­
dad penal de la empresa dependerá de que «a la empresa le sea reprochable no
haber adoptado las medidas organizativas necesarias y exigibles para impedir el
hecho punible».
206. Confr. C. GóMEz:JARA DíEz, loe. cit., pgs. 249 y ss., con mayores indicaciones bibliográ­
ficas; K TIE.DEMANN, loe. cit., nota 9.
82
-------------- 6. La prevención de la responsabilidad penal...
texto son contempladas dos categorías de autores individuales: (a) los admi­
nistradores y empleados con facultades de obligar a la personajurídica, cuyos
hechos punibles serían imputables a la personajurídica, y (b) los que estén
sometidos a la autoridad de los mismos, por cuyos hechos también respon­
derá la persona jurídica, si éstos «han podido realizar los hechos por no
haberse ejercido sobre ellos el debido control» (art. 31.bis).
Esta distinción de los autores individuales, que pueden generar respon­
sabilidad de las personas jurídicas en dos categorías diversas en el apartado
1 del art. 31.bis CP,'es, en realidad, innecesaria y no parece acertada2º7 • En
efecto, de esta forma la ley parece entender que la ausencia del debido con­
trol sólo sería un requisito para el caso de los delitos cometidos por personas
que hayan actuado a las órdenes de los administradores y sin poderes de
representación, pues en el segundo párrafo se omite mencionar a los que
hayan actuado «en nombre» de la personajurídica, es decir en su representa­
ción. Dicho de otra manera, parecería que el déficit de organización habría
sido establecido como presupuesto de la punibilidad de las personasjurídicas
sólo para el caso de la infracción de deberes de vigilancia de los administra­
dores: sobre sus subordinados. Pero, si esto fuera así, en la hipótesis de la
responsabilidad de los administradores se habría renunciado al déficit de
organización como presupuesto de la punibilidad de la persona jurídica y
como elemento legitimador de la misma. En realidad, el déficit de organiza­
ción debe ser también un presupuesto de la responsabilidad de la persona
jurídica en todos los casos, es decir, también cuando lo delitos que se le
imputan hayan sido cometidos por personas que tienen poderes de repre­
sentación.
Por otra pane, la ley es criticable en tanto omite establecer una norma
que sancione , independientementé de la responsabilidad de la personajurí­
dica, la infracción de los deberes de vigilancia de los administradores, como
un supuesto de responsabilidad individual de estos, por ejemplo, según el
modelo de la Ley de Infracciones de Orden (OWiG) alemana (§ 130) y del
Cmpus Juris para la Protección de los Intereses Financieros de la UE (art. 13
[versión 1997], art. 12 [versión 2000]) 2º8• Las infracciones individuales de
los deberes de vigilancia dé los administradores no deberían, en principio,
dar lugar, sin más, a la responsabilidad penal de las personasjurídicas2º9•
207. La distinción es ajena completamente al§ 30 de la OWiG alemana, que actualmente,
después de las reformas de 1994 y 2002, equipara a los órganos de las personas
jurídicas a «otras personas responsables que obran para la dirección de la empresa».
208. Confr. al respecto del Corpus luris: E. BACIGALUPO, en B. HusER (editora), Das Corpus
lu-ris als Grundlage eines Europiiisehen Strajrechts, 2000, pgs. 129 y ss. (139 y ss.). En el
mismo sentido una de las alternativas típicas del § 357 del CP alemán.
209. Ejemplo en este sentido es la Ley italiana núm. 231, de 8 junio 2001, art. 7.
83
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Pen al _________________
_______________ 6. La prevención de 1-a responsabilidad penal...
Sin perjuicio de lo anterior, la ley omite también considerar que la res­
la personajuridica, referido a todos los hechos de los representantes o de
ponsabilidad penal de las personas juridicas está íntimamente vinculada a la
quienes actúen por cuenta de ella por los que la persona jurídica puede
prevención de la conupción y que, dada ia transnacionalidad de este fenó­
ser responsabilizada.
meno, se requiere adoptar normas específicas sobre la competencia de los
tribunales para los hechos cometidos por administradores o representantes Normas para la prevención de hechos ilícitos de esta naturaleza, es decir
en el extranjero 210 • a cargo de las personas jurídicas, no son desconocidas en nuestro ordena­
miento jurídico. Se encuentran ya, por ejemplo, en la Ley 19/1993 de medi­
En suma, el art. 31.bis introducido en el Código Penal ya no se corres­
das de prevención del blanqueo de capitales y en el art. 84.ter Ley 24/1988
ponde con el estado de las legislaciones más avanzadas en esta materia. Hu­
del Mercado de Valores y en el proyecto de Directiva comunitaria de 10 julio
biera sido conveniente, por tales razones, que en el t.ránrite parlamentario
2007 (Solvency II), mediante la que se extienden al ámbito de los seguros
se hubiera corregido esta superposición de modelos y se hubiera optado
normas ya existentes respecto de bancos y otras entidades financieras. Allí se
claramente por el modelo de la culpabilidad de organización, separando a
prevé exigir a las empresas contar con una <función de permanente vigilancia
la vez eJ supuesto de infracción de los deberes de vigilancia de los administra­
de las exigencias legales». También el Código Unificado de Buen Gobierno de
dores. Pero, como esto no ha ocurrido, siempre sería posible entender que
las Sociedades Cotizadas (CNMV) expresa la misma idea al recomendar que
en el supuesto de los hechos de sus representantes legales, administradores
«la supervisión del cumplimiento de los códigos internos de conducta y de
o empleados que obren en nombre o por cuenta de la misma, el requisito
las reglas de gobierno corporativo se atribuya al Comité de Auditoría. a la
legitimante de la culpabilidad de organización está implícito.
Comisión de nombramientos, o, si existieran de forma separada, a las Comi­
El apartado 4 art. 31.bis de la LO 5/2010 prevé un régimen específico siones. de Cumplimento o de Gobierno Corporativo» (R 45).
de circunstancias atenuantes para las personas jurídicas. Junto a las genéricas
De hecho no pocas empresas en Europa y en EE UU han adoptado
atenuantes de confesión (por medio de sus representantes) y a la reparación
normas similares a través de códigos éticos, de conducta o de integridad que defi­
o disminución del daño, han sido previstas dos de gran sign ificación para
nen como «programas de cumplimiento legal» (compliance-programme). Estos pro­
entender el régimen de responsabilidad penal al que se somete a las personas
gramas son consecuencia del creciente reclamo de medidas éticas en los
jurídicas: la colaboración en la investigación del hecho mediante la aporta­
negocios y tienden a impedir la comisión de hechos punibles o sancionables
ción de pruebas y el establecimiento de medidas de prevención para el fu­
administrativamente (abuso de información privilegiada, conupción, inclu­
turo. Ambas serán especialmente consideradas más bajo.
yendo la conupción entre particulares del nuevo art. 286.bis.l del Proyecto,
lavado de dinero, delitos fiscales, fraudes de subvenciones, delitos contra el
ill. CULPABil.IDAD DE ORGANIZACIÓN COMO PRESUPUESTO LEGITI� medio ambiente, o infracciones coIJ,tra la competencia). Mediante tales pro­
MANTE DE 1A PENA grama se procura establecer un alto grado de transparencia en la gestión y
En todo caso, y sin perjuicio de la aclaración dogmática del modelo proteger no sólo intereses de la empresa, sino también los de terceros contra­
legal, lo cierto es que el nuevo art. 31.bis del Código Penal requerirá, en la tantes, los consumidores e incluso sociales211 .
medida en la que la culpabilidad de organización debe ser un presupuesto En el caso de las personas jurídicas, por lo tanto, el art. 31.bis tiene el
general de la responsabilidad de las personas jurídicas, que éstas organicen, efect(!) de atribuir a las empresas una participación activa en la prevención­
para la prevención de su eventual responsabilidad penal, un sistema. de control del delito mediante un sistema de control que deben ejercer los directivos
interno de juridicidad de la actuación de los órganos y de las personas a ellos sobre sus subordinados y que la empresa misma debería organizar en su
subordinadas. En este modelo la existencia de sistemas de control interno y propio sistema administrativo.
prevención así como la infracción de los deberes de supervisión y control
debería ser considerado como un elemento de la estructura organizativa de
IV. LOS MODELOS SUIZO E ITALIANO
210. Confr. al respecto: Ley italiana núm. 231, art. 4. Ver también las consideraciones al Un inadecuado sistema preventivo de la comisión de delitos debería ser,
respecto de la sentencia del BHGSt en el caso Siemens en E. BACIGALUPO, en LA Ley,
diario del 1 diciembre 2009.
211. Confr. U. SIEBER, loe. cit., pgs. 454 y ss.

84
85
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal _________________
por lo tanto, un presupuesto de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Las características de un sistema de prevención interno de las em­
presas han sido descritas tanto en los derechos positivos como en la teoría.
Estudios recientes demuestran que el tema de la conducción ética de las
empresas ya ha adquirido una considerable importancia; una demostración
de ello es el hecho de que el 85% de los bancos europeos han establecido
actualmente amplias normativas sobre conductas adecuadas a derecho y di­
rectivas de compliance212 y que las empresas comienzan a establecer contra­
tos de reconocimiento recíproco de sus códigos de conducta.
En el derecho europeo sobresale en este sentido el Código P enal suizo
(art. 102.2 CP, introducido por la Ley de 13 diciembre 2002), que condiciona
la responsabilidad de ciertos delitos a que le sea reprochable a la empresa
haber omitido medidas organizativas (que la ley no especifica) para prevenir
tales delitos y la ley italiana núm. 231 ya mencionada213, cuyo art. 6 establece,
a diferencia del Código suizo, «los criterios de organización del ente» y que la
persona jurídica no responderá por los delitos cometidos por sus administra­
dores, directivos o representantes y sus subordinados en su beneficio o por
su cuenta, si se comprueba una adecuada organización preventiva, es decir,
si la persona jurídica adoptó «modelos de organización y de gestión idóneos
para prevenir delitos de la especie de los cometidos» [arL 6.1.a)], si ha con­
fiado la vigilancia del funcionamiento y la observancia del modelo «a un
organismo del ente dotado de poderes autónomos de iniciativa y de control"
[art. 6.1.b)] y si «las personas han cometido el delito eludiendo fraudulenta­
mente los modelos de organización y gestión». Estos modelos deben prever,
«en relación a la naturaleza y a la dimensión de la organización así como a
la actividad desarrollada, medidas idóneas para garantizar el desarrollo de la
actividad en el respeto a la ley y para descubrir y eliminar oportunamente
situaciones de riesgo» (arL 7.3).
Asimismo los modelos de organización preventiva deben respónder a las
exigencias previstas en el arL 6.2 de la Ley, que regula la extensión de los
poderes delegados al organismo de control. En este sentido se establece que
tales poderes deben: (a) permitir individualizar la actividad en la que pueden
ser cometidos los delitos; (b) prever protocolos específicos dirigidos.a progr,a­
mar la formación y la actuación de las decisiones del ente en relación a los
delitos a prevenir; (c) individualizar la modalidad de gestión de los recursos
financieros idóneos para impedir la comisión de delitos; (d) prever obligado-
212 . Steria Munnert Consulting, Organisatwnssicherheit europiiischerBanken, citado según CCZ
(Corporate Compliance Zeitschrift/Zeitschrift zur Haftungsvermeidung im Unte­
nehmen, 1/2010, p. VII).
213. Confr. A. PREslITil/A. BERNASCONI/C. FIORJO, La responsabilita degli enti, 2008.
86
______________ 6. La prevención de la responsabilidad penal ...
nes de información en relación al orgacismo competente para vigilar el fun­
cionamiento y la observancia de los modelos; e introducir un sistema discipli­
nario idóneo para sancionar la falta de respeto de las medidas indicadas en
el modelo.
Estos modelos de organización «pueden ser adoptados sobre la base có­
digos de comportamiento redactados por asociaciones representativas de los
entes, que garanticen las exigencias señaladas, comunicados al Ministerio de
Justicia, el que, de acuerdo con los Ministerios competentes, podrá formular
observaciones sobre la idoneidad de los modelos para prevenir los delitos»
(art. 6.3).
Similar a la ley italiana es la ley chilena núm. 20393, que también condi­
ciona la responsabilidad al cumplimiento de los deberes de dirección y super­
visión y a que «la persona jurídica hubiere adoptado e implementado mode­
los de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como
el cometido».
En este sentido la ley prevé la designación de un encargado de preven­
ción (complianctrofjicerf 14, al que dota de autonomía respecto de la adminis­
tración de la persona jurídica, de sus dueños, de sus socios, de sus accionistas
o de sus controladores (art. 4.1), y la posibilidad de las personas jurídicas de
obtener una «certificación de la adopción e implementación de su modelo
de prevención de los delitos y su supervisión a fin de detectar y corregir sus
fallas, así como actualizarlo de acuerdo con el cambio de circunstancias de
la respectiva entidad» [art. 4.4.a)]. Estos certificados «podrán ser expedidos
por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de riesgos u
otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros»,
de acuerdo con una reglamentación que se dictará [art.4.4.b)].
V. CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS EN EL DERECHO ESPAÑOL
Las consecuencias que dogmáticamente quepa derivar del ejercicio serio
de tales controles sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica cons­
tituyen un punto central de la aplicación del modelo de la culpabilidad de
214. Esta figura ya ha sido considerada en la jurisprudencia alemana. En la sentencia de
17 julio 2009 la Sala 5• del Tribunal Supremo Federal se ha considerado la cuestión
de la posición de garante del encargado del departamento de revisión interna de
una empresa respecto de manifiestas irregularidades de la facturación en perjuicio
de los deudores. Ver también: J. BúRKLE, en CCZ, 1/2010, pg. 4, sobre los límites de
la posición de garante del responsable del programa de prevención en relación con
la citada sentencia. Sobre la responsabilidad civil de los agentes de compliance ver: V.
RIEBLE, en CCZ, 1/2010, pgs. 1 y ss.
87
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal _________________
organización. Tanto en la ley italiana núm. 231, art. 6, como en la ley chilena
núm. 20393 , art. 3°, que la sigue en líneas generales, se excluye expresamente
la responsabilidad de las personas jurídicas cuando se hayan cumplido las
exigencias del modelo de prevención que imponen a las personas jurídicas.
Una norma similar no existe en el derecho alemán, donde, por el -con­
trario, se postula que el cumplimiento de los deberes de supervisión y cui­
dado de los planes preventivos sólo adquiere relevancia en el momento de
la individualización de la sanción dentro de la líneas que establece el § 17
2 la LO 5/2010. Esa disposición ha introducido como circunstancia atenuante
OWiG 1s.
La situación española no es diferente de la alemana, dado que tampoco
existe una norma que regule los programas y protocolos de prevención ni
los efectos del cumplimiento de los mismos sobre la responsabilidad de las
personas jurídicas. En su informe sobre el Proyecto de 15 de enero de 2007,
el Consejo General del Poder Judicial sugirió introducir un precepto similar
al del art. 6 de la ley italiana antes citada.
El legislador introdujo una norma de la amplitud del art. 6 de la ley
italiana. Pero, si se parte de que la culpabilidad de organización216 es un
elemento legitimante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y
de que, por lo tanto, constituye un presupuesto ineludible de cualquier legis­
lación sobre esta materia, la falta de culpabilidad deberá ser considerada
como una circunstancia excluyente de la responsabilidad. Si, además, exis­
tían en el texto proyectado puntos de apoyo, que no son débiles, para soste­
ner que el legislador no es ajeno a la idea de la culpabilidad de organización,
es evidente que la imputación del delito a la persona jurídica sólo será legí­
tima si se comprueba dicha culpabilidad de organización217, es decir que
los responsables individuales eludieron indebidamente los controles internos
de legalidad.
La tesis que limita los efectos de un adecuado programa d¿· prevención
de riesgos al ámbito de la individualización de la sanción, es en un cierto
sentido inconsecuente con el principio de culpabilidad. Parece claro que si
el programa preventivo puede ser considerado para atenuar o agravar la
sanción media imponible por el delito imputable a la persona jurídicá-, la ·
comprobada ausencia de culpabilidad de organización debería excluir la
pena o sanción.
215. Confr. U. SIEBER, en Festschriftf Tudemann, 2008, pgs. 471 y ss. El§ 17 OWiG establece
los criterios generales de individualización de las sanciones administrativas.
216. Confr. K TIEDEMANN, en NJW, 1988, pgs. 1169 y SS.
217. En el mismo sentido J. M. ZuGALoiA, kx. cit., pgs. 224 y ss., que también apoya la tesis
del Informe del CGPJ (kx. cit., pg. 287).
88
______________ _ 6. La prevención de la responsabilidad penal...
El argumento de que esta consecuencia sólo sería válida si estuviera ex­
presaxnente establecida en él derecho positivo, como ocurre en Suiza, en
Italia y en los EE UU218, no toma en cuenta que la culpabilidad de organiza­
ción tiene una función legitimante de la pena o de la sanción y que por ello
opera como un presupuesto necesario de las mismas y estará implícito en
toda legislación que se apoye en el principio de culpabilidad.
La tesis que venimos sosteniendo encuentra un significativo punto de
apoyo en el nuevo texto del art. 31.bis.d), incorporado al Código Penal por
«haber establecido, antes del comienzo del juicio vral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la
cobertura de la persona jurídica». Se trata, como lo dice expresamente el texto,
de una norma referente a programas preventivos para el futuro, que, en principio
no afectan, a la culpabilidad de organización por el delito cometido y que,
en todo caso, podrían ser considerados como una compensación post facto de
la culpabilidad de organización mediante un actus contrarius. Esta disposición,
por l� tanto, nada modifica respecto de la consideración que se deba dar a
los programas de compliance ya existentes antes de la comisión del delito,
respecto de los cuales la Ley guarda silencio. Es claro que si la implantación
de programas preventivos para el futuro puede atenuar la pena de la persona
jurídica, su existencia antes de la comisión del delito puede excluir la culpa­
bilidad de organización. En verdad, no existe ninguna razón para justificar
que quien antes de la comisión del delito imputable a la persona jurídica
haya tenido un adecuado programa de compliance que permita distanciarla
del hecho de sus administradores se encuentre en peor posición que quien
sólo promete tenerlo en el futuro.
VI. RASGOS BÁSICOS DEL SISTEMA DE COMPLIANCE
La Ley 5/2010 no ha establecido los rasgos básicos del modelo del sis­
tema preventivo y su organización. Sólo indica que el sistema debe contar
con .'«medidas eficaces para prevenir y descubrir» los delitos que pudieran
ser cometidos con los «medios o bajo la cobertura de.la persona jurídica». Si
bien esta referencia al programa de compliance se vincula a la prevención
de los hechos futuros y a la aplicación de la atenuante prevista en el núm.
4.d) del art. 31.bis CP, es obvio que el programa de compliance relevante a
los efectos de la culpabilidad de organización tendrá que tener los mismos
objetivos. Por lo tanto, es necesario indagar cuáles deben ser las característi­
cas mínimas de un sistema de control interno de supervisión y cwnplimiento
218. Confr. U. SIEBER, kx. cit., pgs. 471 y ss., 473.
89
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Pen a[ ________________
para prevenir y descubrir delitos que puedan ser cometidos o que respectiva­
mente hayan sido cometidos al amparo de la persona jurídica.
En la teoría219 se considera que los Consejos de Administración deben
cuidar que la empresa y sus órganos se desenvuelvan en consonancia con el
derecho vigente y que esta función es a la que se refiere el concepto de
«carporate compliance». Pero, se agrega, «carporate compliance no es sólo el deber
trivial de observar los mandatos jurídicos (deber de legalidad), sino -en el
derecho de sociedades- el deber de instaurar un departamento especial de
control y de vigilancia así como los procedirnientos especiales en la empresa
que aseguren la observancia de los mandatos jurídicos». En este sentido se
entiende que los elementos de un sistema de «carporate compliance» son: «un
análisis de los riesgos jurídicos; la declaración del Consejo de Adlllinistración
d.e actuar en el futuro contra deterlllinadas irregularidades (mission statement);
una organización, es decir un departamento propio de compliance y el nom­
bramiento de un comisionado de compliance; la comunicación de conoci­
mientos jurídicos en la empresa (p. ej. mediante cursos y circulares) y la
documentación de las medidas adoptadas y de las irregularidades jurídicas
descubiertas». «El sistema de coporate compliance -concluye KINDLER- se instala
en interés de la propia empresa, no en interés de terceros o del público».
En el derecho español22º las bases legales de este sistema se encuentran
en la Ley del Mercado de Valores [art. 116.4.d)] y en el Código de Buen
Gobierno de las Sociedades Cotizadas. El art. 116.4.d) de la LMV establece
que en el informe anual de las sociedades anónimas cotizadas deberán hacer
público anualmente un informe de gobierno corporativo, en el que deberá
constar «el sistema de control de riesgos». El Código Unificado de Buen Gobierno
(CUBG), por su parte, establece en su recomendación núm. 49 que la polí­
tica de control de riesgos deberá identificar «al menos los distintos tipos de
riesgos a los que se enfrenta la sociedad», señalando entre ellos a los riesgos
legales, y reseñar «las medidas previstas para rnitigar el impacto de los riesgos
identificados, en caso de que llegaran a materializarse» 221 .
219. Las siguientes citas textuales corresponden al Thesenpapier presentado por el Prof.
P. KlNDLER en el ler. Congreso sobre Compliance de la Universidad de Augsburg
(República Federal de Alemania), 3 y 4 de diciembre de 2010. Confr. también:
GRürzNER/jAKOB, Compliance von A-Z, 2010, pg. 47. ..
220. En el derecho de sociedades español sólo existe una descripción global de las obliga­
ciones jurídicas de los administradores en el art. 127 LSA mediante la cláusula gene­
ral de «la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» y la
imposición de un deber de información sobre la «marcha de la sociedad». Estos
conceptos tienen un extenso desarrollo en el § 93 de la AktG (Ley alemana de
Sociedades Anónimas).
221. El texto, al referirse a la materialización de los riesgos en resultados lesivos, da la
sensación de haber sido fundamentado más en un «criterio de reparación» que en
un «criterio de prevención».
90
______________ 6. La preven ción de la responsabilidad penal...
En este contexto cabe la pregunta por la obligatoriedad del sistema de com­
pliance. La cuestión tiene relación con el principio que rige el CUBG: cumplir
0 explicar. Es decir: el incumplimiento de las recomendaciones del CUBG no
debe generar por sí rnismo ninguna responsabilidad, si existen buenas razo­
nes que lo justifiquen. Sin embargo, el art. 99.e) .bis LMV califica como infrac­
ción muy grave «presentar [la empresa sometida a supervisión] deficiencias
de organización adlllinistrativa y contable o en los procedimientos de control
interno, incluidos los relativos a la gestión de riesgos, cuando tales deficien­
cias pongan en peligro la solvencia o la viabilidad de la entidad o del grupo
consolidado o conglomerado financiero». De esta disposición es posible de­
ducir que, sin perjuicio de las explicaciones que perlllite el CUBG para no
cumplir, en general, sus recomendaciones, la LMV establece un deber jurí­
dico, reforzado con la amenaza de sanción (art. 102 LMV), para las deficien­
cias de los sistemas de gestión y control interno de riesgos, cuyas líneas bási­
cas se encuentran en dicho CUBG.
El sistema de control de riesgos previsto por el CUBG debería estar
localizado entre las competencias de las comisiones de cumplimiento y de
contrÓl interno a las que se refieren las recomendaciones 44 y 45 del CUBG
de las Sociedades Cotizadas y debe prever un «mecanismo que perlllita a los
empleados comunicar, de forma confidencial y, si se considera apropiado,
anónima las irregularidades de especial trascendencia, especialmente finan­
cieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa» [R 50, 1°.d)] 222 .
La organización del sistema preventivo debería tener, además, un responsa­
ble (compliance-officer) dentro de un departamento especializado. Sus funcio­
nes básicas son la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los
riesgos legales de gestión22 3, que no sólo deben alcanzar al cumplimiento de la
ley y los reglamentos, sino también a las directivas y principios éticos internos
y a los standars de conducta internacionales224.
La función de vigilancia tiene una especial importancia respecto de la
prevencióh y supervisión de conductas que pueden dar lugar a un número
considerable de delitos. Especialmente en la corrupción entre particulares,
que la LO 5/2010 propone incorporar como art. 286.bis CP, en la prevención
de los negocios prohibidos al insider (art. 285 CP), así como en los demás
delitos relativos al mercado y a los consumidores (art. 288 CP), en el blan­
queo de capitales (arts. 301 y 302.bis CP), en los delitos fiscales (art. 310.bis
CP), en los delitos contra la ordenación del territorio y el urbanismo (arts.
327 y 328.4 CP), en los delitos contra el medio ambiente (art. 343.3 CP), en
222. De esa manera se institucionaliza el whistWJlower de los derechos anglosajones.
223. Confr. J. BúRKLE, en CCZ, 2/2008, pgs. 50 y ss.
224. Conf. T. BROUWER, en CCZ, 5/2009, pgs. 160 y ss.
91
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
la falsificación de tarjetas de crédito o débito o cheques de VIaJe (an.
399.bis.l.2º párrafo CP). En todos ellos se prevé, además de la responsabili­
dad individual de los respectivos autores, la responsabilidad penal de la per­
sona jurídica.
Es sorprendente que entre los delitos imputables a la persona jurídica
no se hayan incluido los delitos de falseamientos de cuentas anuales o de
informes económicos de los arts. 290 y 291 CP y el 282 bis225 CP, que son, por
regla, delitos cometidos por los administradores por cuenta o en beneficio de
aquélla. Es claro, de cualquier manera, que los programas preventivos debe­
rán contener también una rama de vigilancia organizada en la forma de una
auditoría contable.
La función de asesoramiento se dirige a los directivos y a sus colaboradores
a quienes debe proporcionar los conocimientos necesarios para el cumpli­
miento de las normas y reglamentos vigentes, así como a las directivas de
carácter ético establecidas por la empresa, cuya importancia preventiva no se
debe infravalorar. Actualm.ente se piensa que «la observancia de principios
éticos, que son la definición y transposición de una cultura empresarial que
se ha impuesto determinadas ideas comunes de valor, tiene ventajas para
todos los partícipes» 226•
El asesoramiento tjene especial importancia tanto en el ámbito de la res­
ponsabilidad penal individual de los directivos como en el de la responsabili­
dad de la empresa. Respecto de los primeros un correcto asesoramiento
puede se eficaz para sostener la alegación de un error de prohibición inevita­
ble (art. 14.3 CP). Aunque el error de prohibición del representante no
excluirá por sí mismo la responsabilidad penal de la persona jurídica (art.
31.bis.3 CP), ésta podrá alegar haber asesorado seriamente a sus directivos
sobre el derecho que rige una determinada situación, no incurriendo, por
lo tanto, en una culpabilidad de organización. Tampoco será,_.de apreciar
la culpabilidad de organización cuando sus administradores hayan eludido
indebidamente el asesoramiento sobre las reglas de la organización y la ges­
tión conforme a derecho227•
En la medida en l<!- que los principios constitucionales del derecho penal
rigen también para el derecho sancionador administrativo, aunque segúh la
jurisprndencia constitucional con ciertos matices228, y en tanto el sistema de
225. Sobre este nuevo delito del Proyecto, que repite el del art. 290 CP y se superpone
con el de estafa del art. 248 CP, ver: E. BACIGALUPO, en «Escritura Pública», Revista
tUl CG tUl Notariado, núm. 61/2010, pgs. 30/31.
226. T. RosBACH, en CCZ, 3/2008, pgs. 101 y ss.
227. Así el art. 6.1.c) de la ley italiana citada.
228. Desde la STC de 18junio 1981.
92
.�------------- 6. La prevención de la responsabilidad penal...
imputación es el mismo, lo cierto es que, admitida la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, una distinción entre derecho penal y derecho san­
cionador administrativo pierde toda razón de ser desde el punto de vista del
asesoramiento. La culpabilidad de organización debe ser también presu­
puesto de la aplicación de sanciones administrativas. Derecho penal y dere­
cho sancionador administrativo sólo constituyen dos ámbitos en los que se
manifiesta la potestad punitiva única del Estado con distinta intensidad.
Por lo tanto, la función de asesoramiento debe ir más allá del derecho
penal y debe ser extendida hasta las cuestiones relacionadas con la infracción
de normas administrativas cuya sanción puede poner en peligro inclusive
la existencia misma de la empresa, aunque no alcancen a fundamentar su
responsabilidad penal por alguno de los delitos previstos en el Código Penal
como imputables a personas jurídicas. Un ejemplo claro, entre tantos otros,
de esta continuidad sistemática del derecho penal y del derecho sancionador
adnúnistrativo son las disposiciones del art. 102.a) y d) de la Ley del Mercado
de Valores, el art. 85 de la Ley 35/2003, de Instituciones de inversiones colec­
tivas, o las de los arts. 49 y 53 de la Ley 25/2005 de entidades de capital
riesgo, que prevén tanto.la multa como la revocación de la autorización para
operar de las empresas («comply or die»). La sinúlitud de estas sanciones admi­
nistrativas con algunas de las penas previstas en el nuevo art. 33. 7 del Pro­
yecto para las personas jurídicas es tan evidente que no es necesaria una
mayor explicación.
El riesgo de gestión corresponde a los riesgos generales de las estrategias
de la empresa. La prevención de riesgos de responsabilidad normativa, por
el contrario, concluye con la valoración de estos riesgos, pero no se convierte
en el centro de las decisiones de gestión. No obstante el riesgo de gestión
empresarial debería tener en cuenta la garantía de un comportamiento em­
presarial conforme a la ley. De especial interés en este ámbito es la preven­
ción de corrnpción en el tráfico mercantil, que está recogido en el art.
286.bis. CP. Cuestiones particularmente delicadas como los regalos, invitacio­
nes, etc., tendrán especial relevancia en este ámbito.
En suma: la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurí­
dicas por el legislador tendrá una indudable trascendencia sobre la organiza­
ción empresarial, porque las empresas deberán asumir privadamente una
función preventiva, basada en códigos de conducta, programas de cumpli­
miento (compliance), en el asesoramiento y en la vigilancia de la legalidad de
sus administradores y empleados. De esta forma los programas de prevención
beneficiarán a las empresas en la medida en la que red1,1cirá sensiblemente
el riesgo de su propia responsabilidad.
93
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
VII. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA ATENUANTE DEL ART.
31.BIS.4.B) CP
Como ya se ha visto el art. 31.bis.4.b) CP prevé como circunstancia ate­
nuante la colaboración en la investigación del hecho aportando prnebas nue-
vas y decisivas para declarar la responsabilidad.
La eficacia de esta disposición, unida a la prevista en el mismo artículo,
apartado 4.a), requiere que la persona jurídica disponga de la facultad de
esclarecer hechos sospechosos que se produzcan en su interior, como suele ser admi­
tido en los EE UU y en Alemania229. Esta facultad puede ser también dedu­
cida del derecho de defensa y a la prneba de la inexistencia de culpabilidad
de organización e incluso del art . 127 LSA, en tanto éste requiere que los
administradores actúen en sus cargos como «ordenados empresarios». Pero,
la facultad de esclarecimiento de los hechos se deduce, sobre todo y muy
especialmente, del mismo art. 31 bis CP, que al establecer la «atenuante de
wmpliance para el futuro» [apartado 4.d)] indica que el sistema preventivo que
puede dar lugar a la aplicación de esa atenuante debe contener «medidas
eficaces para prevenir y descubrir los delitos». Es evidente que el descubri­
miento de los delitos requiere una actividad de vigilancia y un procedimiento
de investigación previo a la comprobación de la existencia del delito y que a
ello se refiere la Recomendación núm. 50.d) del CUBG cuando señala que
es preciso contemplar en la política de control y gestión de riesgos «un meca­
nismo (quiere decir: un procedimiento) que pennita a los empleados comu­
nicar de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregu­
laridades de potencial trascendencia, especialmente financieras contables,
que adviertan en el seno de la empresa». Estas denuncias deberán ser investi­
gadas internamente, si lo que se persigue es reunir medios de prueba que
puedan ser aportados para reducir la eventual responsabilidad de la persona
jurídica mediante la aplicación del art. 31.bis.4.a) y b) CP. i·
Las investigaciones internas pueden ser llevadas a cabo por un órgano
interno o mediante la contratación de profesionales externos. U na u otra
alternativa depende, por regla, de una ponderación de los costos, entre los
que es conveniente incluir el costo de la responsabilidad en sí misma.
229. Confr. GóRUNc/lNDERST/BANNENBERC, Compliance, 2010, pgs. 449 y ss. Ver también:].
WACNER, en CCZ, 1/2009, pgs. 8 y ss., con especiales referencias al derecho norteame­
ricano, donde existe también la posibilidad de atenuar la sanción (o incluso de
renunciar a ella) con fundamento en este tipo de colaboración (U.S. Sentencing
Commissíon's Guidelines for the sentencing of organizations, de 1 noviembre 1991);
al respecto: WEBB/TARUN/MOLO, Co-rporate Interna! Investigatúms, 2007, citado por J.
WACNER).
94
______________ 6. La prevención de la responsabilidad penal...
En el marco de estas investigaciones internas será necesario considerar
la aplicación de las garantías procesales del art. 24 CE de los investigados.
VID, CONDICIONFS PARA LA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DEL
ART. 31.BIS.4.D) CP
El contenido del deber de vigilancia, control y supervisión impuestas a
los administradores y directivos de las personas jurídicas que se derivan de
la idea de culpabilidad de organización, son especialmente relevantes para
la interpretación de los requisitos del art. 31.bis.4.d) CP. Esta disposición
-como se vio- permite atenuar la pena imponible a la persona jurídica
cuando los directivos de la misma hayan «establecido, antes del comienzo
del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que
en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la
persona jurídica».
Se trata de una atenuante basada en la idea de compensación (parcial)
de la culpabilidad de organización que permitió la comisión del delito impu­
table a la persona jurídica. Desde el punto de vista práctico la mayor dificul­
tad que encontrarán los tribunales es la de realizar un juicio sobre la eficacia
de las medidas del programa preven tivo ofrecido. El legislador ha considerado
acertadamente que un programa de compliance para el futuro sólo puede ser
presentado hasta la apertura del juicio, pues sólo de esa manera podrá ser
objeto del mismo y valorado para la individualización de la pena.
En principio, esta atenuante diffcilmente podrá ser aplicada sin una
prueba pericial al respecto, dado que el juicio que requiere no es exclusiva­
mente jurídico. El objeto de esta prueba es el mismo que la requerida para
acreditar la no reprochabilidad de la organización, es decir la no culpabili­
dad de organización. La única diferencia radica en la perspectiva temporal:
la pericial para acreditar la ausencia de culpabilidad de organización se re­
fiere a un sistema ya existente antes de la comisión del delito imputable a la
persona jurídica; la destinada a evaluar el sistema de prevención futuro que
fundamentaria la aplicación de la atenuante se refiere a un programa de
compliance que todavía no ha sido puesto en funcionamiento.
Por lo tanto, sea que se trate de acreditar la corrección del sistema exis­
tente o del sistema de prevención futuro, la prueba pericial sobre el pro­
grama de compliance y su eficacia deberá ser ofrecida en forma, en el mo­
mento procesal oportuno.
La materia de la prevención de la responsabilidad penal y administrativa
de las empresas no ha sido aún incorporada al objeto de las investigaciones
95
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal _______ _ _ _ _ ____
dogmáticas del derecho penal de la empresa230• No obstante, la realización
de la pericia requerirá profundos conocimientos dogmáticos del derecho
penal y, consecuentemente, en su práctica tendrán que participar juristas
especializados, dificilmente podrá prescindir de otros conocimientos, tales
como los de organización empresarial, sociológicos, psicológicos y referentes ·
al efecto disuasivo e incentivador de las medidas previstas en el programa231 _
Por estas razones esta prueba pericial debería ser realizada, en principio, por
más de un perito. Los casos que se vayan presentando en la práctica permiti­
rán elaborar de una manera más precisa la configuración de esta prueba.
Por ahora sólo es posible establecer un primer marco de líneas básicas
del análisis judicial respecto del modelo de organización y gestión adecuado
para_ prevenir la comisión de delitos, basado en los principios organizativos
h oy corrientemente aceptados para el establecimiento de sistemas de vigilan­
_
cia y control, como los recomendados en el CUBG. Entre éstos se encuentran
los desarrollados por organizaciones reconocidas en la materia y las grandes
líneas expuestas al respecto por leyes reguladoras, cuando las hubiere. En
todo caso, es preciso subrayar, no se trata sólo de comprobar la existencia
abstracta de un sistema reglamentado, sino de verificar su eficacia. Por lo
tanto, los peritos también tendrán que evaluar la forma y el modo de su
ejecución en el ámbito de la empresa.
En este sentido son de destacar, en primer lugar, las exigencias referen­
tes al modelo organizativo empresarial impuestas por el art. 6.2 del Decreto
legislativo italiano núm. 231, de 8 junio 2001. Ciertamente no se trata de una
norma vigente en España, pero proporciona criterios generales aplicables
con independencia de su obligatoriedad jurídica. De conformidad con esa
disposición el modelo organizativo de prevención debe: a) individualizar la
actividad en cuyo ámbito pueden ser cometidos delitos; b) prever protocolos
específicos dirigidos a programar la formación y ejecución de las decisiones
del ente en relación a los delitos que se quieren prevenir; c) ihdividualizar
la modalidad de gestión de los recursos financieros idóneos para impedir la
comisión de delitos; d) prever obligaciones de información en relación al
organismo encargado de vigilar el funcionamiento y la observancia de los
modelos; y e) establecer un sistema disciplinario idóneo para sancionar el
incumplimiento de las medidas indicadas en el modelo.
Asimismo la ley italiana requiere que la función de vigilancia del funcio­
namiento y la observancia del modelo organizativo y de cuidar su puesta al
230. Con.fr. E. BACIGALUPO, en Zeitschrift für internationale Strafechtsdogmatik (ZIS), en
prensa.
231. Confr. U. SIEBER, Fest. f. Tiedemann, 2008, pg. 449.
96
_____________ 6. La prevención de la responsabilidad penal...
día haya sido confiada a un organismo del ente dotado de poderes autóno­
mos de iniciativa y de control [art. 6.1.b)].
También pueden ser tomados como referencia los criterios expuesto por
el IDW (lnstitut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V.) en el Proyecto Com­
pliance-Prüfungsstandar (EPS 980) 232• Aunque se refiera a las empresas audi­
toras en primera línea, sus conceptos pueden ser extendidos a otro tipo de
empresas.
En el EPS 980 están descritos los elementos fundamentales del sistema
de gestión de compliance (Compliance Management System), mediante los si­
guientes elementos, aquí resumidamente expuestos: a) Cultura de cumpli­
mientu. que se manifiesta en la existencia de códigos de integridad del com­
portamiento, asunción expresa de esos principios por parte de los
representantes legales y directivos, con comunicación a los empleados y tra­
bajadores, cursos de información y esclarecimiento sobre el derecho vigente
y la aplicación de las reglas de integridad para los empleados y trabajadores
así como un sistema de sanciones para su incumplimiento b) Fines de cumpli­
mientu. donde se establezca el grado de seguridad con el que deben ser impe­
didas las infracciones de. las reglas de sistema de compliance; c) Organización
de compliance:. en la que estén determinados las funciones y responsabilidades
dentro del sistema de compliance, con la designación de encargados de esa
función o de una comisión especial provista de los medios necesarios para
el cumplimiento de esas funciones; d) Individualización de riesgos, previendo
criterios para la valoración de los mismos y su pronto reconocimiento; e)
Programa de compliance:. donde estén recogidos los principios y medidas ten­
dentes a la limitación de riesgos y a orientar comportamientos conformes a
derecho de los directivos y del pers«;>nal; f) Comunicación al personal afectado
en cada ámbito de las reglas que deben ser observadas así como el estableci­
miento de deberes de información de los riesgos de cumplimiento a las ins­
tancias competentes de la empresa; g) Vigilancia y corrección: mediante la im­
plantación de medidas de supervisión y vigilancia y procedimientos de
revisi?n interna que pueden conducir, en caso de comprobación de infrac­
ciones a la resolución de contratos con terceros o del contrato de trabajo; el
sistema de vigilancia debe ser periódicamente revisado y, en su caso,
corregido.
También constituyen W1a adecuada orientación las «Sentencing Guideli­
nes» (USSG) de la USA Sentencing Commission de 1991, considerablemente más
rigurosas a partir de 2004, como consecuencia de los escándalos de Enron,
WorldCom y otros, que contienen un capítulo octavo dedicado a la individua-
232. Confr. expuesto según B. GóKTZ, en CCZ, 5/2010, pgs. 127 y ss.
97
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Pen al _______ _ _ _ _____
lización de sanciones para las personas jurídicas233• Es probable que estas
Guidelines haya sido la inspiradora de la atenuante del art. 31.bis.4.d) CP, así
como del modelo organizativo de la ley italiana, pues en ellas se prevé la
posible atenuación de las sanciones cuando la empresa disponga de un pro­
grama efectivo de prevención y descubrimiento de infracciones.
En las Sen tencing Guidelines se describe un sistema organizativo que garan­
tice el cuidado exigible ( «due diligence») necesario para impedir infracciones en
el ámbito de la empresa. Los puntos centrales han sido resumidos de la
siguiente manera234: (a) La existencia de standards de conducta y directivas
de actuación; (b) Medidas de vigilancia encomendadas a personas que deben
llevarlas a cabo; (c) Exigencias para los directivos de no recibir pagos de
quienes se sabe o se debe saber que tienen tendencias criminales; (d) Comu­
nicación efectiva, incluso mediante publicaciones, y formación mediante cur­
sos de los responsables de las áreas de riesgo; (e) Supervisión y procedimien­
tos de revisión, incluyendo un régimen de denuncias, en su caso anónimas;
(f) sistema de sanciones; (g) Persecución, esclarecimiento y descubrimiento
de los casos sospechosos mediante las medidas adecuadas y corrección de los
programas existentes.
Para la comprobación y evaluación de estos elementos del programa de
compliance y para constatar la eficacia de su ejecución los peritos deberían
realizar diversas operaciones235 entre las que son recomendables, por lo me­
nos, las siguientes: entrevistas informativas con los administradores y respon­
sables del sistema de vigilancia y supervisión para comprobar los puntos débi­
les del sistema; entrevistas informativas con los responsables de la revisión
interna para evaluar sus métodos de trabajo; estudio de la documentación
pertinente de las actividades realizadas y de las informaciones transmitidas a
los responsables de las distintas áreas de trabajo; observación de las activida­
des de los responsables y colaboradores de sistema de revisión y de las medi­
das para el descubrimiento de hechos punibles.
Con estos elementos los peritos deberán presentar una evaluación refe­
rente a la eficacia que corresponde atribuir al sistema preventivo. No forma
parte del dictamen de los peritos la cuestión jurídica de si es aplicable la
atenuante del art. 31.bis.4.d) CP.
IX. SOBRE LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA
El origen de los códigos de conducta, presentados como «la piedra fun-
233. Confr. Chr. HAuscttKA, en el mismo, Corporate Compliance, 2ª edición, 2010, pgs. 22 y
SS.
234. Jbidem,pgs. 23 y SS.
235. Confr. B. Gó!{fZ, loe. cit., nota 67, pg. 130.
98
______________ 6. La prevención de la responsabilidad penal...
damental en la construcción de un sistema de compliance» 236, suele ser vin­
culado a la Sarbanes-Oxley-Act norteamericana de 2002237. Esta ley tiene la
finalidad de reforzar la protección de los inversores y obliga a las sociedades
cotizadas a descubrir rápidamente irregularidades en materia contable, ban­
caria y delitos económicos en general238. En esta dirección la ley impone la
instalación de supervisión y control internos en las empresas para mejorar la
transparencia y confiabilidad de los informes financieros de las empresas en
el mercado estadounidense de capitales. En estos códigos son definidos los
principios éticos y los deberes a los que se auto-obliga la empresa en el trato
con sus directivos y dependientes así como con sus clientes y demás terceros
con los que desarrolla su actividad239• Sus reglas son, por lo general amplias.
El contenido mínimo de un código de conducta debería abarcar las
siguientes materias240: a) Exclusión de conflictos de intereses; b) corrup­
ción/estafa/defraudaciones, c) derecho de la competencia, d) observancia
de derecho humanos,e) ética y protección contra la discriminación, f) con­
fidencialidad y protección de datos, g) corrección de de la contabilidad y
facturación y derecho fiscal, h) seguridad de la disponibilidad, integridad,
autenticidad y confidencialidad de las informaciones,j) cumplimiento de las
exigencias de protección del medio ambiente y de la salud,k) regulación de
las denuncias internas de irregularidades (whistleblowing).
X. ¿RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES POR EL IN­
CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE VIGILANCIA Y SUPERVISIÓN?
Particularmente significativos serán en la práctica los problemas de la
responsabilidad de los administradares ,y órganos competen tes para el ejercicio del con­
trol y de la vigilancia sobre sus subordinados que no hayan ejercido el debido
control sobre las personas que estuvieran sometidas a su autoridad. Se trata
claramente de una omisión respecto de la cual cabe preguntarse por su rele­
vancia penal, pues «en el ámbito de compliance se trata en primera línea de
la evitación de una responsabilidad por omisión. Una infracción de los debe-
236. GóRLING/INDERST/BANNENBF.RG, Compliance, 2010, pg. 105, núm. 12. Confr. también
A. MENGEL, en Christoph HAuSCHKA, loe. cit.,Corporate Compliance-Handbuch der haftung­
svermaeidung im Unternehmen, 2ª edición, 2010, pg. 105, núm. 12
237. Aplicable extraterritorialmente las filiales de empresas que cotizan en los EE UU,
que contiene sanciones civiles y penales; confr. J DETZNER, en Derecho de los negocios,
núm. 234/2010, con mayor información sobre leyes de los EE UU con sanciones
civiles y penales también aplicables extraterritorialmente.
238. Confr. GóRLING/INDERSr/BANNENBERG, Compliance, 2010, pg. 104.
239. Confr. GRÜTZNER/JAKOB, loe. cit., pg. 45.
240. Confr. GóRLING/INDERST/BANNENBERG, loe. cit., pgs. 106 y SS., 665.
99

E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Pena[ ______ _ _ _ _ _ _ _ _ _
_ ___________ _ _ _
res de supervisión, organización, información y control tiene lugar por regla
por la insuficiente observancia de tales deberes» 241•
Como hemos señalado el Código Penal no prevé un tipo especial que
incrimine la infracción del deber de vigilancia, dolosa o imprudente, del
empresario o de los órganos de la empresa a los que incumben dichos debe­
res. La decisión del legislador tiene como consecuencia un régimen de res­
ponsabilidad para los administradores o representantes, que hayan omitido
tomar las medidas de control y vigilancia que se convierte, a través de los
arts. 27 y ss. CP, en accesoria de la responsabilidad del autor individual del
delito imputable a la persona jurídica. El resultado es notablemente más
riguroso que si se hubiera previsto un tipo especial semejante al del art. 12
del Cqrpus luris para la protección de los intereses financieros de la UE o
al del § 130 OWiG (Ley alemana de contravenciones del orden). Ambas
disposiciones contienen un tipo propio de omisión242y una pena de multa de hasta
dos millones de euros. De esta manera la conducta del administrador que in­
fringe los deberes de control y vigilancia, quedaría fuera del ámbito de aplica­
ción de las reglas de la participación de los arts. 27 y ss. CP y dejaría de
ser accesoria de la del autor del delito, dando lugar a una responsabilidad
autónoma, con una pena específica, independiente de la pena prevista para
el autor del delito imputable a la persona juridica. En el marco de la partici­
pación, la infracción de los deberes de vigilancia y supervisión tendria que
ser considerada como accesoria del hecho principal y podrá conllevar penas
de privación de libertad, cuando el hecho del subordinado sea punible con
esa pena. Por ejemplo: el administrador, que haya incumplido sus obligacio­
nes del debido control de sus subordinados, podria ser punible con prisión
de seis meses a cuatro años por el delito de corrupción del art. 286.bis CP
que hubiera favorecido con su omisión243• Por el contrario, si se hubiera
previsto un tipo independiente, probablemente con una pena de multa de
cierta importancia y/o de inhabilitación, la pena de los administr�dores seria
independiente de la de los autores del delito y no deberla ser tan rigurosa.
La posición de garante de los directivos de una organización empresarial, por la
que a éstos incumbe garantizar un desarrollo de tales actividades conforme
a derecho vigilando y controlando la actividad de sus subordinados no es
totalmente clara 244• Sin embargo, es creciente la tendencia a admitir el deber
241. Confr. Th. Rarsctt, en FS f Erich Samson, 2008, pgs. 141 y ss. (152).
242. Confr. E. BACIGALUPO, en B. HUBER (editora), Das Corpus Iuris als Gru.ndlage eines
Europiiischen Strafechts, 1999, pgs. 129 y ss. [133 y ss.], P. CRAMER, en Krarlsruhe-Kom­
mentar OWiG, §130, núm. 18, con mayores indicaciones bibliográficas.
243. Ello sin perjuicio de que en el caso concreto quepa aplicar los arts. 29 y 63 CP, que
permiten aplicar la pena inferior en grado.
244. Confr. LACKNER/KúHL, StGB, 25ª edición, 2004, §13, núm. 14. Confr. también: W.
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gene� de garante de los administradores (chef d'entrepris�/�ad of business/-����#
GeschiiftsherrJ45 o personas encargadas de la toma de dec1s1ones en la em- =W
presa. En el derecho vigente en España la posición de garante de los directi- _. .
vos de empresas respecto de l a acruación conforme a derecho de la empresa
puede ser fundamentada en el conjunto de las disposiciones que rigen la
actividad empresarial y en el CUBG246• Se trata de un deber de prevenir de
manera segura los peligros que surgen de la propia organización 247, que no
sólo se refieren a los que afecten a personas o cosas de manera directa, sino
también a los que afectan al orden juridico que las protege.
La relevancia de la infracción por omisión de los deberes de control y
vigilancia tendrá que ser, por lo tanto, considerada desde la perspectiva del
art. 11 CP (comisión por omisión) y podrá constituir una participación omi­
siva, por regla en un delito activo y excepcionalmente de omisión248. Al res­
pecto la doctrina ha elaborado diversas respuestas sobre la participación omi­
siva en un delito activa249, que deben ser consideras en primer término. Como
es obvio, toda participación requiere que el partícipe haya obrado con dolo,
es decir con el conocimiento del peligro concreto de la comisión del delito
por parte del dependiente o subordinado 250•
Por un lado se sostiene que, dada la posición de garante del omitente
sólo cabe calificar esta conducta como ( co) autoria por omisión del hecho
cometido por el subordinado y que, en general, la distinción de distintas
B<Yrrl<E, Haftung aus Nichtverhütung von Straftaten in Wirtschaftsunternehmen de lege lata,
1993.
245. Confr. Corpus Iuris 2000, art. 12.
246. Confr. K. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, 2ª edición, 2007, pgs. 101 y ss.
247. Confr. G. jAKOBS, Strafrecht, AT, 2ª e9ición, 1991, pgs. 802 y ss.
248. S. MIR PuIG, Derecho Penal, PG, 7ª edición, 2004, pg. 385; el mismo en notas a la
traducción del Tratado de Derecho Penal,-PG de H.-H. jESCHECK, 1981, t. 2 ª pg. 884,
considera que la doctrina española comparte los puntos de vista de JESCHECK en
relación a las cuestiones de la participación omisiva, donde son tratados los proble­
mas de la participación por omisión. En general tal afirmación es correcta. Sin
embargo, no faltan matices respecto de las tesis de jESCHECK que no se deberían
.·desatender. Ver también: F. MUÑoz CoNDE/M. GARCÍA ARAN, Derecho penal PG, 1993,
pgs. 386 y ss.; J. SILVA SANCHEZ, en CPC, 1989, pgs. 385 y ss.
249. Confr. el resumen de las diversas posiciones en U. KrNDHÁUSER, Strafgesetúntch, 3 ª
edición, 2006, previo a los §§25-31, núm. 48 y ss.
250. En algunas sentencias de la Sala de lo P enal del Tribunal Supremo se ha recurrido
a la llamada «ign orancia deliberada», reemplazando de hecho la prueba del dolo
-al menos en la forma en la que esta noción ha sido aplicada- por una antigua
presunción de dolo, difícilmente compatible con el principio de culpabilidad. Críti­
camente al respecto: R RAGUÉS y VALU.S, La ignorancia deliberada en derecho penal,
2007. Sobre la cuestión de de la relevancia del «willful blindnis» en el derecho penal
económico y en especial en la participación en los delitos de los dependientes ver:
A. ScHEMMEL/C. KrRCH-HEIM, en CCZ, 3/2008, pgs. 96 y ss.
101
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Pen a[ _________________
formas de participación no son pertinentes en los delitos de omisión25 1. Es
decir el administrador que no impidió la comisión del delito será también
autor del mismo delito por omisión, naturalmente si obró dolosamente. Si
su omisión sólo fuera imprudente y el delito no admite esta forma de comi­
sión la omisión será impune252.
Desde otro punto de vista, partiendo de la teoria del dominio del hecho,
se afirma que el que ha incumplido los deberes de control y vigilancia que
posibilitaron el delito imputable a la persona juridica sólo seria partícipe
(cooperador necesario o cómplice, arts. 28 y 29 CP), dado que, carece del
dominio del hecho necesario para la (co)autoria.
La cooperación (sea necesaria o simplemente favorecedora) es también
admitj.da en la teoria253. La cuestión de si es aplicable el art. 28 o 29 CP
dependerá de una ponderación de las circunstancias del caso.
El principal problema práctico señalado por la teoría moderna, de todos
modos, será la distinción entre coautoria y cooperación (participación nece­
saria y complicidad) del administrador o del representante en el hecho co­
metido por su falta de control y de vigilancia. La cuestión se relaciona con
la equivalencia de la omisión con la acción positiva, es decir con el problema
de la equivalencia de la omisión con la contribución activa al delito de autor,
establecida en el art. 11 CP254. Al respecto la fórmula propuesta por JAKOBS
resulta _razonable. Dice jAKOBS: «Para la delimitación prácticamente impor­
tante de coautoria y participación accesoria es preciso atender a si los intervi­
nientes en el suceso, que corresponden al círculo organizativo del autor de
la omisión, tienen por lo menos igual valor que la aportación del autor prin­
cipal para la configuración del hecho» 255. Bajo estas condiciones será de
apreciar coautoria o, lo que es lo mismo participación necesaria {arL
28.(2).b)], cuando la omisión tenga la misma relevancia que la acción posi­
tiva256. Si por el contrario no se da esta equivalencia el omitente deberia ser
251. Confr. Arrnin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pgs. 186 y ss. y
291 y ss.; E. BACIGALUPO, Delitos impropios de omisión, 1970, 2• edición, 2005, pgs. 171
y SS.
252. Sólo está prevista la responsabilidad penal de la persona jurídica por hechos puni­
bles imprudentes de sus administradores o representantes en el blanqueo de capita­
les (art. 301.3), medioambiente (art. 331) y en las emisiones de materiales y radi�cio­
nes ionizantes (art. 344).
253. Confr. K. KOHL, StTajrecht, 4• edición, pgs. 871, núm. 79 y ss.: jESCHECK/WEIGEND,
Lehrbuch des StTafrechts, 5• edición, 1996, pg. 696. Ver también: STRATENWEIITH/KuHLEN,
Strafrecht I- AT, 5• edición, 2004, pgs. 364 y ss.
254. Confr. E. BACXGALUPO, Delitos impropios de omisión, 2• edición, 2005.
255. Strafrecht, AT, 2• edición, 1991, pgs. 845 y ss. Confr. también sobre esta problemática:
E. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, PG, 4• edición, 1997, pgs. 413 y ss.
256. Coautoría y participación necesaria no son dos categorías diferentes en los delitos
de omisión. En éstos, no cabe diferenciar, como en los delitos activos (confr. E.
102
______________ 6. La prevención de la respo-nsahilida,d penal. ..
considerado sólo como un cómplice del art. 29 CP. La cuestión no puede ser
resuelta con un criterio general y requerirá un juicio referido a cada caso.
La doctrina mayoritaria admite también la participación omisiva en delitos
de omisión (p. ej.: el administrador que omite el debido control y la vigilancia
de la actividad de sus dependientes subordinados que omiten cumplir con
disposiciones protectoras del medio ambiente). En estos supuestos, en los
que la cooperación se concreta mediante la omisión de un deber de control
y vigilancia, es admitida la cooperación (necesaria o no según el caso) del
garante al que incumbe la vigilancia25 7.
El deber de garante obliga, en principio, a los administradores, titulares,
órganos individuales o colegiados y a los representantes legales de las perso­
nas juridicas «básicamente a adoptar medidas de organización practicables y
exigibles, sin que éstas tengan que haber sido prescritas por agencias estata­
les, respecto de de la organización de la empresa en sus ámbitos de respon­
sabilidad» 258.
El deber de garantía es, en general, delegabley el deber de garante especí­
fico de vigilancia y supervisión de los directivos y administradores también lo
es dé acuerdo con las reglas generales259. La delegación está expresamente
prevista en la LSA, art. 141, con el límite allí previsto respecto de la rendición
de cuentas y la presentación de balances. Esta autorización de la delegación
tiene también efectos en el ámbito del derecho penal260. En la práctica actual
de las empresas suele ser delegado en un órgano (individual o pluripersonal)
especialmente competente para las tareas de com pliance y de revisión interna
( oficial de complianct?61) •
BACIGALUPO, Principio de Derecho Penal, PG, 4• edición, 1997, pg. 388) entre aportacio­
nes en la fase de preparación (participación necesaria) y en la ejecución (coautoría).
En general, lo correcto es la asimilación de participación necesaria y coautoría: en
este sentido también G. QUI!'ITERO OLIVARES, en el mismo (Director), Comentarios al
Nueuo Código Penal, 1996, pg. 307.
257. Confr. ScHóNKE/ScHRóDF.R/CRAMF.R/HEINE, StGB Kommentar; 26ª edición, 2001, notas
previas a los§§ 25 y ss. núm. llO.
258. P. CRAMER, en K. BOl-ITONG (editor), Karlsru.her Kommentar; 1989, § 130, núm. 47 y ss.
(48).
259. Confr. G. JAKOBS, Strafrecht, AT, 2• edición, 1991 pg. 803 (núm. 31); J. A. LA.scuRAíN
SÁNCHEZ, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, 2002, pgs. 120 y ss.
260. Confr. STS de 26 marzo 1994, F. segundo: «No es humanamente posible que quienes
deben ejercer una posición de garante, que requiere, por su naturaleza, una distri­
bución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesa­
rias para el cumplimiento del deber. Por ello el ordenamiento jurídico reconoce
valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante,
cuandq tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que
disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corres­
ponden al deber de actuar».
261. La competencia del oficial de compliance se extiende por lo general a «la implemen-
103
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Penal------�---------
La designación por el consejo de administración de un compliance officer
o la instalación de un departamento de revisión interna, en la forma en la
que ello está previsto en la R 49 del CUBG, constituye una necesidad práctica
impuesta por la complejidad organizativa de las empresas modernas y re­
quiere delegación de los deberes de garantía que le corresponden al consejo
de administración. El fundamento de esta delegación es la imprescindible
división del trabajo que caracteriza la organización empresarial. Una ade­
cuada organización debería tener una «cadena de supervisiones con deberes
de acción en el nivel más bajo, deberes de dirección y control en nivel medio
y deberes de organización en el nivel más alto» 262 •
Pero, de todos modos, la delegación no eliminará totalmente la respon­
sabili�d de los miembros del consejo de administración y sus miembros,
pues, las obligaciones de supervisión y de control permanecen siempre en el
consejo y sus miembros. Con otras palabras: «la delegación no interrumpe la
responsabilidad» 263 del obligado originario, sino que la modifica.
En este sentido es relevante la culpa in eligendo, es decir la que impone
una cuidadosa elección de la o de las personas encargadas de la vigilancia.
«Constituye un defecto organizativo que las personas empleadas para la vigi­
lancia no están en condiciones de llevarla a cabo» 264•
La delegación impone al que delega, además, la «supervisión y el control
del buen funcionamiento de las actividades delegadas y deberes de dirección,
coordinación y organización» del control y la vigilancia265•
La organización de la delegación en grandes empresas requiere un sis­
tema de distribución de responsabilidades y ámbitos de competencia. El con­
junto de los principios y medidas de una empresa que tiende a asegurar un
comportamiento conforme a la ley de sus representantes legales, empleados
y demás colaboradores así como de terceros, p. ej. de sus asesores constituye
el llamado Compliance Management System (CSM). La vigilancia y el control del
funcionamiento de este sistema forman parte de los deberes de la dirección
de la empresa que ha delegado su ejecución266• Para el cumplimiento de esta
tación, supervisión, desarrollo y documentación del sistema de gestión de com­
pliance» (GRÜTZNER/JAKOB, Compliance von A-Z, 2010, pg. 47.)
262. Confr. D. BoCK, loe. cit., nota 42, pg. 166.
263. P. CRAMER, en K. BOUJONG, Karl,sru.her Kam.mentar OWiG, § 130, núm. 48.
264. D. BoCK., lec. cil., nota 42, pg. 166.
265. Ibidem.
266. Confr. en general sobre la delegación de deberes jurídicos en el ámbito empresarial:
A. Af.ESSANDRI, en C. PEDRAZZI/A. Af.ESSANDRI/L. FOFFANI/S.SEMINARA/G. SPAGNUOLO,
Manuaie di diritto penal dell'impresa, 1998, pgs. 71 y ss.; P. CRAMER, lec. cit., nota 38, §
130,9; K. TIF.DEMANN, lec. cit., nota 43, pgs. 132 y ss.; F. G. ScHMIDT-HussoN, en Chr.
HAuSCHKA, Corporate Compliance., 2ª edición, 2010, pgs. 116 y ss.; G. JAKOBS, Strafecht,
AT, 2ª edición, 1991, pgs. 803 y ss. (núm. 31).
104
_______________ 6. La prevención de la responsabilidad penal. ..
función de vigilancia del sistema han sido elaborados criterios para ayudar
267
en la tarea de comprobación de su correcto funcionamiento •
Según el proyecto de comprobación de standars de compliance del IDW
(lnstitut Wirtschaftsprüfer in Deutschland) el CMS debe ser referido a ciertos
ámbitos jurídicos que allí son enumerados: a) derecho de la competencia, b)
anticorrupción, c) derecho bursátil, especialmente al abuso de información
privilegiada, d) normas de buen gobierno, e) blanqueo de dinero, f) precios
compensatorios, g) derecho del medio ambiente, h) derecho económico ex­
tranjero y control de exportaciones, i) derecho fiscal extranjero, j) protec­
ción de datos y de seguridad de los datos, k) igualdad, l) derecho aduanero,
m) derecho de patentes, n) responsabilidad por productos, o) licitaciones y
adjudicaciones, p) pago de comisiones, q) seguridad en el trabajo y seguri­
dad técnica.
Como elementos básicos del CMS se señalan asimismo: a) la cultura de
compliance, b) objetivos de compliance, c) organización de compliance, d)
identificación de riesgos, e) programa de compliance, f) comunicación, g)
sistema de supervisión y mejoramiento. Un sistema disciplinario que incluya,
en su caso, sanciones internas puede ser considerado necesario en los casos
de reincidencia268•
Como se ve se trata de una materia y de nna práctica nueva respecto de
la que no se cuenta todavía, al menos en España con una casuística suficien­
temente rica como para elaborar principios generales de aplicación segura.
El desarrollo de la problemática y sobre todo las decisiones de los tribunales
en estas cuestiones permitirán conformar un cuerpo de doctrina que por
ahora sólo es incipiente y que se basa, sobre todo en la experiencia de los
países que han practicado esta nue�a regulación de la actividad empresarial.
XI. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA
JJna consideración especial merecen los códigos de conducta o de ética, que
tienen la finalidad de orientar comportamientos adecuados a derecho de los
integrantes de los diversos niveles de actuación dentro de la empresa. Estos
códigos son considerados como «la piedra fundamental de la construcción
267. El IDW (lnstitut der Wirtschaftspu.fer in Deutschland e. V.) ha publicado el 11 marzo
2010 un proyecto de «Principios de comprobación de un CPS» (Compliance-Prü­
fungsstandart [IDW EPS 980]) para asegurar un mejoramiento continuo del sistema;
confr. B. Górtz, en CCZ, 4/2010, pgs. 127 y ss.
268. Confr. Chr. E. HAUSOiKA., Curporate Cam.pliance, Handbuch de Hajtv.ngsvermeidv.ng in
Unternehmen, 2ª edición, 2010, pg. 111.
105
E. BACTGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
de un sistema de compliance» 269. El origen de los códigos de conducta suele
ser vinculado a la Sarbanes-Oxley-Act norteamericana de 2002270, que para la
protección de los inversores obliga a las sociedades cotizadas a descubrir
rápidamente irregularidades materia contable, bancaria y de criminalidad
económica en general271 , imponiendo la instalación de supervisión y control
internos en las empresas para mejorar la transparencia y la confiabilidad de
los informes financieros de las empresas en el mercado estadounidense de
capitales. En estos códigos son definidos los principios éticos y los deberes a
los que se auto-obliga la empresa en el trato con sus directivos y dependientes
así como con sus clientes y demás terceros con los que desarrolla su activi-
dad272 . Sus reglas son, por lo general, amplias .
_El contenido mínimo de un código de conducta debería abarcar las
siguientes materias273: a) exclusión de conflictos de intereses, b) conupción/
estafa/defraudaciones, e) derecho de la competencia, d) observancia de de­
rechos humanos, e) ética y protección contra la discriminación, f) confiden­
cialidad y protección de datos, g) correcta contabilización y facturación y
derecho fiscal, h) protección contra el abuso de información privilegiada, i)
seguridad de la disponibilidad, integridad, autenticidad y confidencialidad
de las informaciones, j) cumplimiento de las exigencias de protección del
medio ambiente y de la salud, k) regulación de l as denuncias internas de
irregularidades (whistlebwwingf-74.
La i �racción de las normas contenidas en los códigos de conducta por
_
los admm 1stradores de hecho o de derecho puede constituir el «abuso de
funciones propias del cargo» requerido por el art. 295 CP y como exceso de /,os
poderes de administración relevantes para la aplicación del art. 252 CP.
269. GóRUNG/INDERST/BANNENBERG, loe. cit., pg. 105, núm. 12. Confr. también A. MENGEL
en Christoph E. HAUSCHKA, loe. cit., nota 64, pgs. 306 y ss.
270. Aplicable extraterritorialmente a las filiales de empresas que cotizan en ·EE .UU.
Confr.J. DETZNER, en Derecho de los Negocios, núm. 234/2010, con mayor inform ación
sobre leyes de los EE UU con sanciones civiles y penales aplicables extraterritorial-·
mente a empresas.
271. Confr. GóRLING/INDERSr/BANNENBERG, Cbmpliance, 2010, pg. 104.
272. Confr. GRÜTZNER/jAKOB, loe. cit., pg. 45.
273. Confr. el listado y desarrollo de las materias en GóRUNc/lNDERSr /BANNl?.NBERG • loe.
cit., pgs. 106 y SS., 655.
274. Los códigos de conducta suelen ser hechos públicos en las páginas Web de las em­
presas.
106
7
El perjuicio patrimonial en el delito de
administración desleal
(Sobre la reciente jurisprudencia alemana en los casosKanther/We­
yrauchySiemens-KWU)
El delito de administración desleal tiene especial importancia en la situa­
ción critica de la economía que se vive en Europa. La jurisprudencia del TS
de España y la alemana· son abundantes en este punto y se relacionan con
grandes escándalos ocurridos en importantes sociedades anónimas, entre
ellas algun os bancos. Schünemann ha sostenido, en octubre de 2009, en una
conferencia en la Universidad de Chile que el robo es el delito característico
de la sociedad preindustrial, el hurto el que se corresponde con la sociedad
industrial y el de administración desleal o fraudulenta. es el delito propio de
sociedad industrial post-moderna, caracterizada por una forma de organiza­
ción empresarial en la que los capitales aportados por los socios está comple­
tamente en manos de órganos encargados de su administración.
I
Un ejemplo de la importancia cualitativa del delito de administración
desleal se percibe en la jurisprudencia alemana reciente. L as sentencias de
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal alemán (BGHSt) de 18
octubre 2006 (caso Kanther/Weyrauch) 275 y de 29 agosto 2008 (caso Siemens­
276 han definido el perjuicio patrimonial de la adrrúnistración desleal
KWU)
en el derecho alemán de tal manera que la utilización de los fondos manteni­
dos en caj as negras, fuera del control de los órganos societarios competentes,
ya constituye un daño patrimonial definitivo, sin perjuicio del propósito de
los administradores de utilizar los fondos sólo en favor de los intereses del
275. NStZ 2007, pgs. 583 y ss.
276. CCZ- 7-eüschrift zur Hajtungsvermeidung in Untemehmen, 1/2009, pgs. 38 y ss.
107
E. BAC/GALUPO: Compliance y Derecho Pena l ________________
ente administrado e incluso cuando de esa manera se hayan obtenido bene­
ficios patrimoniales para dicho ente administrado.
Cabe preguntarse si los conceptos desarrollados por estas sentencias se­
rían aplicables en el derecho argentino o español, dada la cercaníá de las
legislaciones y de los conceptos dogmáticos jurisprudenciales para su aplica­
ción. Eventualmente se podría pensar también en la aplicación de este con­
cepto de perjuicio patrimonial en otros derechos europeos, dado que el de­
lito de administración desleal podría ser considerado como un auténtico
«delito europeo»277 . Aclarar esta cuestión es la finalidad de este artículo.
El delito de administración desleal tiene en el derecho español vigente
un<!: defectuosa regulación en el art. 295 CP, que se superpone, al menos en
. parte, con la alternativa típica del de la «distracción de dinero» del art. 252
CP. La jurisprudencia ha intentado armonizar ambas disposiciones dentro de
las posibilidades que le penniten los textos respectivos. En diversas sentencias
el Tribunal Supremo ha perfilado una interpretación restrictiva de la ampli­
tud del texto del art. 252 CP y definido sus contornos sobre la idea básica
del abuso de los poderes de disposición y administración del dinero confiado
al administrador. El ámbito de aplicación del art. 295 CP no ha sido hasta
ahora definitivamente aclarado278 •
En los proyectos legislativos de refonnas del Código Penal y en las refor­
mas por éste sufridas desde su promulgación en 1995, que no son pocos, y
que han afectado a gran parte del texto originario del Código Penal vigente,
se ha manifestado una clara indiferencia de los responsables de la legislación
respecto de la situación jurisprudencia!, dado que no se ha hecho ningún
Aunque las configuraciones del tipo penal tienen algunas diferencias la administra­
277.
ción desleal está recogida en los códigos penales europeos: Código Penal Alemán, §
266; Código Penal Austriaco,§ 153; Código Penal Belga, an. 491; C9digo Penal Eslo-­
veno, art. 220; Código Penal Finlandés, Cap. 28, § 4.3.; Código Penal Francés, an. 314-
1; Código Penal Griego, art. 390; Código Penal Polaco, an. 296; Código Penal Noruego,
§§ 275, 276; Código Penal Sueco, Cap. 10, §§ 5 y 6; Código Penal Suizo, an. 159.
Incluso en el derecho italiano, donde no existe un tipo penal expreso, es reconocido
el problema y la necesidad de la intervención penal en los supuestos de administra­
ción desleal: confr. L. FOFFANI, Infedelta patrimcmiale e conjlitto d'interessi nella gestione.
d'impresa, 1997.
278. Confr. A PREGO DE ÜLIVF.R YTOLNAR, en La Ley, diario del 20 febrero 2009, pg. l, que
sostiene que los tipos de los arts. 252 y 295 CP se diferencian en que en el primero
el administrador excede los límites del poder conferido y en el segundo contrae
obligaciones perjudiciales o dispone fraudulentamente de los bienes de la sociedad.
E.sta línea .argumental ofrece la ventaja de clarificar las diversas hipótesis típicas,
aunque puede ser discutible -pese al esfuerzo argumental del autor- que el adminis­
trador que contrae obligaciones con «abuso de las funciones de su carp obre dentro
de las facultades que le han sido acordadas y no infrinja los límites de su actuación.
108
__________ 7. El perjuicio patrimonial en el delito de administración...
intento de darle una solución legislativa a los problemas de la administra­
ción desleal.
Lajurisprudencia279 se ha inclinado en su interpretación del art. 252 CP
por distinguir la apropiación de cosas de la administración desleal de dinero,
adoptando respecto de esta última alternativa típica el modelo de la adminis­
tración desleal (de dinero) que limita el delito al llamado «tipo del abuso»280
(de las facultades de disposición acordadas al administrador), recogida en
una tradición interpretativa de este delito de más de un siglo. En efecto, los
precedentes se basan en la definición de administración desleal que puede
ser ejemplificada con la expuesta por Karl BINDING28 1 en 1902: «Comete ad­
ministración desleal el administrador que perjudica de manera dolosa y anti­
jurídica el patrimonio ajeno que está llamado a administrar o proteger me­
diante el abuso de la posición de poder que le reconoce la ley». Esta
concepción del delito es cercana al del § 153 del Código Penal austriaco y al
del art. 159 del Código Penal suizo. Pero se diferencia de la que inspira el §
266 del Código Penal alemán, dado que éste contiene además del tipo del
abuso, un segundo tipo de la infidelidad, en el que la acdón típica es definida
como· «la conducta del autor, en el círculo de sus deberes respecto de las
relaciones internas [entre el administrado y el administrador], que no resulta
cubierta por su autorización de actuar» 28 2. Ocasionalmente en la teoría se
ha admitido que el art. 295 CP contiene un tipo de la infidelidad consistente
en «disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad» 283 •
En todo caso , el tipo de la administración desleal, sea en la variante del
art. 252, sea en la variante del art. 295 CP, requiere un perjuicio patrimonial.
El texto del art. 295 se refiere a «perjuicio económicamente evaluable»; el
del art. 252 sólo menciona el «perjuicio», que en la variedad de la distracción
de dinero sólo puede ser patrimonial. En ambos casos se trata de perjuicios
que pueden ser expresados en una suma de dinero 284• En la doctrina espa-
279. Confr. la relaciónjurisprudencial en: E. BAOGALUPO, Falsedad documental, estafa y admi-
nistración desleal, 2007, pgs. 220 y ss.
280. Confr. entre otras STS 841/2006.
281. Lehrbuch de Gemeinen Déutschen Strafrechts, BT I, 1902, pg. 396.
282. U. KlNDHAUSER, LPK-StGB, 3ª edición, 2006, § 266, núm. 70.
283. Confr. E. BACIGALUPO' en E. BACIGALUPO (director). Curso. de Derecho Penal Económico,
2ª edición, 2005, pgs. 415 y ss. (427].
284. En verdad todo perjuicio podría ser expresado en una suma de dinero (incluso el
daño moral), pero lo que se quiere resaltar con esta formulación del concepto de
perjuicio patrimonial es la diferencia entre daño patrimonial y daño de la propiedad
(de cosas), que con frecuencia no se distingue suficientemente, como consecuencia
de una interpretación poco precisa del título XIII del Lº 11 del CP, agravada por la
inclusión en la rúbrica del titulo de los delitos «socioeconómicos», que, sistemática­
mente, no deberían haber sido incluidos dentro de ese título. La falta de claridad
del legislador es palpable: en el CP 1973 los delitos del título XIII se design aban
109
E. BACJGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
ñola la diferente caracterización del resultado en el texto de los arts. 252 y
295 CP no parece haber sido considerada esencial 28 5. El concepto de perjui­
cio patrimonial ha sido considerado en la doctrina como coincidente con el
de la estafa (art. 248.1 CP)286, es decir, que «será de apreciar cuando la
disposición patrimonial haya determinado en forma directa una disminución
del patrimonio no compensada por un beneficio equivalente» 287 (frrincipio
del saúlá288 ).
La situación argentina no es diferente en lo concerniente al daño patri­
monial. Tanto en el art. 173.2º , como el art. 173.7º se requiere un perjuicio
patrimonial. Da igual que el daño sea para obtener un beneficio indebido
para el administrador o un tercero ( tipo de la infidelidad) o que se derive
de h�ber obligado abusivamente al administrado ( tipo del abuso).
La reciente jurisprudencia alemana sobre el delito de administración
desleal [Untreue, § 266 StGB = Código Penal, del que se ha tomado casi
literalmente el art. 173.7º CP arg.] recoge criterios ya expuestos en la teoría
respecto de ciertas modalidades de la acción 289, particularmente en lo con­
cerniente a las llamadas «cajas negras»290 o contabilidades «B» y formulado
como «Delitos contra la propiedad». En 1995, sin ninguna explicación, se los convirtió
en delitos contra el patrimonio. Una clara diferenciación dogmáóca en:J. M. ZUGALDíA
ESPINAR, Delitos contra la propiedad y el patrimonio, 1988. También se han propuesto
distinciones, que en general, no se basan en una diferencia tan clara entre la propie­
dad y el patrimonio (confr. p. ej.: G. QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al Nuevo
Código Penal, 1996, pgs. 1087 y ss.; también M. PÉREZMANZANO, en MiguelBAJO FERNÁN­
DEZ, Compendio de Derecho Penal (P. E.), II, 1998, pg. 451 y ss. y C. SuÁREz GoNZÁLEZ, en
G. R MoURuu.o/AJoRcEBARREIRO, Comentarios al CódigoPena4 1997, pg. 674), pero
que son demostrativas del problema que genera la legislación en este punto.
285. No obstante, ver c. SuAREz GóNZÁl.EZ, en RooRiGUEZ MOURULLO/JORGE BARREIRO, ex­
cluye del art. 295 CP los casos en los que el administrador no haya perseguido un
interés material o económico; en igual sentido]. GARCÍA DE ENTERRIA, Los delitos societa­
rios, 1996, pgs. 93 y ss. El texto legal no ofrece ningún punto de apoyo para este
punto de vista, que es, por lo tanto, difícilmente sostenible, dado s,ue el carácter
criminal de la acción no surge de la finalidad del autor, sino del perjuicio que causa.
286. lb. idem. núm. 75. En el mismo sentido: LACKNER/KüHL, StGB, 25 edición, § 266,
núm. 17. Probablemente también P. FARALDO CABANA, Los delitos societarios, 2000, pg.
347.
287. E. BACIGALUPO, loe. cit., pg. 175; F. MUÑoz CoNDE, Dern:ho Penal, PE, 12 ª edición, 1999,
pg. 412; M. PtRu MANZANO, en M. BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho Pena4 PE,
1998, pg. 451; c. SuAREz GoNZÁLES, en G. RooRiGUEZ MOURULLO/ A JORGE BARREIR0,
Comentarios al Código Pena4 1997, pg. 710; J. VALLE MUÑIZ, en G. QUINI"ERO OLIVARES,
Comentarios al Código Penal, 1996, pg. 1133. Confr. también entre tantos otros: �
TIEDEMANN, en LK StGB, 10 ª edición, 1979, § 266, núm. 90. l .; LAcKNER/KüHL, loe. cit.
288. U. K!NDHAUSER, loe. cit. § 263, núm. 168 y SS.
289. Confr. B. ScHÜNEMANN, Organuntreue, 2004, pg. 63.
290. Confr. K. TIBDEMANN, loe. cit., núm. 98, con mayor información bibliográfica, donde
señala que la jurisprudencia no era uniforme y que se refería fundamentalmente a
la infidelidad de funcionarios respecto de gastos públicos, considerando la forma-
110
__________ 7. El perjuicw patrimon ial en el delito de administración...
Wl concepto de perjuicio patrimonial específico de la administración desleal
q ue muy probablemente ya no permitiría afirmar que el perjuicio patrimo­
nial debe ser entendido en la administración desleal de la misma manera
que en la estafa, es decir mediante el saldo perjudicial para el titular del
patrimonio resultante de la comparación del patrimonio antes y después de
la disposición patrimonial.
Por lo menos con la concepción de perjuicio patrimonial adoptada en
las recientes sentencias del BGHSt parece dificil mantener el principio del
saldo, dado que en las sentencias comentadas se entiende como perjuicio
patrimonial haber eludido el procedimiento estatutario de la sociedad para
disponer, sin los controles correspondientes de fondos de la misma, incluso
cuando el autor haya querido actuar en beneficio del patrimonio adminis­
trado o cuando inclusive lo haya conseguido. Este punto de vista, de todos
modos, no es nuevo en la jurisprudencia alemana , pues un concepto seme­
jante había empleado el BGH291 , siguiendo la línea del RGSt292 (Tribunal
del Imperio, anterior a 1945) en relación al desvío de fondos públicos por
parte de funcionarios fuera del orden que rige el gasto autorizado en el
presupuesto293 • La utilización de los fondos públicos en interés del Estado
sólo sería una reparación irrelevante desde el punto de vista de la tipici­
dad294. Probablemente esas decisiones hayan sido una primera manifestación
de cierta transferencia de las categorías de los delitos de funcionarios al ám­
bito de la administración societaria, manifestadas hoy notoriamente en los
delitos de cormpción en el sector privado, que se percibe, p. ej. en los §§
299 y ss. del CP alemán (corrupción en el tráfico mercantil)295 .
11
En el caso «Kanter/Weyrauch» 296
_ la sentencia del BGHSt decidió que los
ción de cajas negras como «puesta en peligro del patrimonio relevante a los efectos
de la administración desleal».
291. GA 1956 154,155 (citado por T!EDEMANN, loe. cit.)
292. RGSt 71, 155, 157; 73, 283. (citado por TIEDEMANN, loe. cit.)
293. Estas decisiones pueden ser comparativamente relevantes en el derecho español, en
el que la administración desleal de funcionarios da lugar al delito de malversación
del art. 433 CP.
294. K. TIEDEMANN, loe. cit., núm. 98.
295. Ver especialmente: UE, Decisión Marco 2003/568 del Consejo, de 22 de julio de
2003, pendiente de transposición en el derecho español. Asimismo: Convenios Civil
y Penal contra la corrupción del Consejo de Europa.
296. El BGHSt consideró previamente la cuestión de la imparcialidad de un juez miem­
bro del partido político perjudicado, diciendo que un juez no debe ser considerado
perjudicado por una administración desleal, en el sentido del § 22.1 StPO, y por lo
tanto excluido del dictado de la sentencia, por el hecho de que el delito patrimonial
acusado se haya dirigido contra un partido político organizado como asociación sin
capacidad jurídica de la que dicho juez es miembro.
111
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal-------�-----­
responsables de la administración de un partido político �r?duc�1! un perjui­
cio en el sentido del § 266 I StGB (Código Penal, adrrumstrac1on desleal),
cuando sustraen al control de los órganos competentes, en forma contraria
al deber y sin informarles de ello, valores patrimoniales mediante la apertura
de una cuenta fiduciaria, administrada como «caja negra», incluso cuando la
utilización de los medios, soslayando los órganos estatutarios del partido,
debiera favorecer fines políticos o de otra especie según el leal saber y enten­
der del autor.
Al respecto existía ya un precedente importante. El BGH se remitió en
esta decisión a la sentencia de 21 octubre 1994297 • En ella se trataba de un
caso que según el derecho español sería constitutivo de delito de malversa­
ción, que en Alemania se rige por la administración desleal. Es claro que
t:ambién en el derecho penal español la malversación es un supuesto especí­
fico de administración desleal298. En esta sentencia el BGH había sostenido
que un perjuicio en el sentido del_ tipo de la i�fidelida¿ �ued� se� º<:asionado
mediante la disposición de cantidades de dinero publico, mfringiendo las
normas presupuestarias que atribuyen la competencia para ello a otras autori­
dades. Respecto de la naturaleza del perjuicio el BGH había sostenido que
«no en todo caso la infracción del derecho de disposición de otro ni la utiliza­
ción de los medios de manera contraria a su finalidad da lugar a un perjuicio
patrimonial; lo decisivo es, si la acción del aut<:>r ha �odificado 1:3- atribució':1
_ fundación constituida en Lichtenstein, por él constituida, cuyo beneficiario
de los medios de tal manera que -en una cons1 derac1on econom1ca- el patrt­
monio del titular haya sido disminuido» 299. En este sentido había sostenido
el Tribunal que el perjuicio debe ser apreciado, obviamente, «allí donde l?s
fondos públicos son destinados, mediante un incorrecto uso, a terceros, sin
que de ello surja para el titular del patrimonio una ventaja econó�ca del
mismo valor» 300 . En el caso del tomo 40, 287, no se habta producido una
pérdida cuantitativa del patrimonio, dado que los ª':1tores habían trans!erido
fondos dentro de la administración del Estado. Sm embargo, el Tnbunal
agregó, que el perjuicio también es de apreci� cuando el aut� �� «�casio­
nado una puesta en peligro del patrimonio eqmvalente a un peIJmao (m der
Form einer schadensgleichen Vermógensgefahrdung) » 301 . Esto presupone,
297. BGHSt 40, 287 y SS.
298. Confr. J. LóPEZ BARJA DE QuIROGA, en Cuadernos de Derecho Judicia� 7(}-999, pgs., ! 11 /
144, quien considera, con razón, innecesario un tipo de malversa�1<;>n. E? realidad,
sólo debería ser previsto un tipo agravado para el caso de la a�mistraa?:1 _ desleal
cometida por un funcionario público. Una �e�orma ei:i, este senudo_ requenna recon­
siderar las distintas disposiciones que el Codigo dedica a este dehto (arts. 432 y ss.
CP).
299. BGHSt 40, 295.
300. Ibídem.
301. Críticamente respecto de la jurisprudencia alemana en este punto: P. F� CA­
RANA, loe. cit., pg. 348, con mayores indicaciones sobre la bibliograña espanola. La
112
__________ 7. El per:juicio patrimonial en el delito de administración...
concluye el BGH, «un peligro concreto del patrimonio del titular a la vista
del cual quepa contar con una próxima producción de una lesión defini­
tiva» 3º2 . Como se ve el criterio del BGH tiene como presupuesto una conside­
ración económica del patrimonio, según la cual el peligro concreto de los
bienes configura un menor valor del patrimonio.
En la sentencia del caso «.Kanter/Weyrauch», ahora comentada, el Tribu­
nal trató expresamente -como se verá- también las consecuencias de esta
configuración del tipo objetivo en relación al dolo eventual en la administra­
ción desleal.
El caso considerado en la sentencia es el siguiente. En diciembre de
1984, el acusado K. un directivo de alto rango de la CDU Hessen y al mismo
tiempo del partido federal CDU, con la cooperación de W transfirió a un
fondo fiduciario en Suiza un total de 20, 8 millones de Marcos de la organiza­
ción partidaria del Land, no contabilizados en los libros de dicho partido.
En tales acciones no obró con el propósito de beneficiarse, sino con la fina­
lidad de asegurar el dinero para objetivos partidarios de la CDU Hessen, ante
la proximidad de una reforma de la ley de partidos. No fue comisionado
para ello por la dirección del partido ni ésta tomó una resolución al respecto.
Luego de la entrada en· vigor de la ley en 1994 y, ante el posible endureci­
miento de las medidas de control, transfirió los bienes patrimoniales a una
era el partido del Land, lo que se mantuvo en secreto incluso en relación al
propio partido beneficiario. Los bienes fueron parcialmente transferidos al
partido del Land o a órganos vinculados al mismo, con ocultamiento de su
procedencia. El acusado K no informó en 1995-1997 en la deliberación sobre
cuentas y presupuesto de la existencia del patrimonio de la fundación, que
representaba el quíntuplo del presupuesto oficial. Era consciente de las cuen­
tas no eran correctas y asumió que de esa manera el Partido Federal y el
del Land se exponían a sanciones considerables según la ley de partidos.
Descubierto el hecho el Presidente del Parlamento Federal exigió al Partido
la restitución de 35,85 millones de Marcos. Las posibilidades financieras del
Parti<;Io del Land se vieron considerablemente perjudicadas como consecuen­
cia de la restitución.
Como perjuicio patrimonial se consideró por el Tribunal de instancia
(LG) en el sentido del § 266 I StGB303 el peligro de pérdida para el Partido
crítica presupone un concepto jurídico de patrimonio; la jurisprudencia �omentada
se refiere a un concepto económico-jurídico, en el que el estado de peligro de los
bienes que componen el patrimonio determina una merma de su valor económico.
302. lbidem, pg. 296.
303. Código Penal alemán:§ 266. Administmci6n desleaL (1) [i]El que abusa de las facultades
que le han sicuJ conferidas por ley, por comisión de la auturidad o por un negocio juridico de
113
E. BACIGALUPO: Campliance y Derecho Penal _________________
Federal de parte de la financiación estatal de 1994. Además también se consi­
deró como perjuicio patrimonial el peligro concreto de que el Partido del
Land haya podido ser objeto de reclamo de una indemnización por parte
del Partido Federal. Por último consideró perjuicio que el acusado disponía
de la caja negra según su leal saber y entender en forma oculta, limitando
de tal manera la capacidad de disposición patrimonial del Partido del Land.
En la sentencia han sido tratadas otras cuestiones. El BGH afirmó que el
deber del administrador es administrar de acuerdo con las reglas estatutarias
referentes a las competencias de los órganos de administración, concretadas
por el ente competente para establecerlas, en éste caso el congreso del par­
tido. Consecuentemente, al ocultar las transferencias del quíntuplo del pre­
supuesto anual a las cuentas llamadas «C», sin informar a los órganos compe­
tentes y sin su autorización, el acusado vulneró este deber. Es irrelevante
al respecto que el autor haya pensado que actuaba en interés del partido
administrado, sea que el interés perseguido haya sido político o económico.
El BGH aclara, de todos modos, que no sólo han sido afectadas las facul­
tades de disposición de los órganos estatutarios del partido, lo que por sí
solo no sería suficiente para estimar la producción de perjuicio patrimonial,
sino que en el caso se dio la posibilidad concreta de una pérdida patrimonial
definitiva, no controlada por quienes tenían la responsabilidad de hacerlo.
Dice la sentencia en este sentido: «La sustracción de valores patrimoniales
durante largo tiempo, ocultada a los órganos competentes del partido, utili­
zados según el buen saber y entender y "mejor criterio" para favorecer los
fines que el acusado consideraba adecuados, disminuyó el valor económico
objetivo de lo que los autorizados para decidir sobre la disposición podían
exigir y, de tal manera produjo un perjuicio patrimonial».
La sentencia del caso «Kanther/Weyrauch» es particularmente interesante
en lo concerniente al dolo del delito de administración desleal. Con respecto
al tipo subjetivo el BGH tuvo por acreditado el elemento cognitivo del dolo.
Sin embargo, estableció exigencias más estrictas en referencia al elemento
volitivo con la finalidad de limitar el alcance del tipo penal. Dice en este
sentido la sentencia que «según el parecer del Senado [Sala del BGH] el tipo
disponer de un patrimqnio ajeno o de contraer obligaciones en nombre de otro, o [ii]el que,
lesionando los deberes de percibir intereses patrimoniales ajenos que le incumben por ley, por
comisión de la autoridad, por un negocio jurídico o por una relación de confianza, perjudica
a aquel cuyos intereses patrimoniales tiene confiados, será punible con prisión de hasta cinco
años o con multa.
(2) En casos· especialmente graves la pena será de uno a diez. años de prisión.
(3) Los§§ 243 [agravantes del hurto], 247 [hurto doméstico] y 248.a [apropiación indeúida
de cosas muebles de poco valar] rigen correspondientemente.
114
__________ 7. El perjuicio patrimonial en el delito de administración...
de la administración desleal, en casos de esta especie, tiene que ser limitado
de tal manera que el dolo eventual de un daño de peligro no sólo presu­
ponga el conocimiento del autor de la posibilidad de producción del perjui­
cio, sino, además, una aprobación de la realización del peligro, aunque sólo
sea en la forma de conformarse con la producción del resultado que no
desea. Sólo bajo estas condiciones la punibilidad por administración desleal,
de manera más estrecha que hasta ahora, sería -dice el BGH- "inatacable
desde el punto de vista del Estado de Derecho el adelanto de la consumación
del hecho ya al momento del peligro concreto del perjuicio patrimonial".
Por el contrario, el Landgericht (Tribunal de instancia) había supuesto que
"la aceptación de los presupuestos de un peligro concreto es suficiente para
configurar también el elemento volitivo del dolo eventual de la administra­
ción desleal, inclusive cuando el autor quiere evitar la realización definitiva
del peligro y no lo aprueba expresamente"».
Esta conclusión, dice la sentencia, se deriva del concepto de «peligro
equivalente al daño», aceptado por la doctrina respecto de la estafa304, como
consecuencia de lo cual el delito ya se considera consumado en el caso, por
ejemplo, de sentencia condenatoria civil no firme.
Sin embargo, estima el BGH, que en la administración desleal la cues­
tión no es igual, desde el punto de vista del tipo subjetivo, que la de la estafa,
puesto que el alcance del tipo de la estafa está limitado por la exigencia del
«propósito de enriquecimiento» que, por el contrario, no es elemento de la
administración desleal. El concepto de dolo de la estafa, por lo tanto, genera­
ría en el delito de administración desleal problemas para distinguir la consu­
mación de la tentativa (en Alemania no punible en este delito) y en la aplica­
ción de la administración desleal e·n los llamados negocios de riesgo.
El BGH estima necesario, por lo tanto, una limitación subjetiva de la admi­
nistración desleal y considera, en tal sentido, que no es suficiente con el conoci­
miento del peligro concreto de la posible producción del perjuicio, por lo
que �equiere que el autor, además de conocer el peligro concreto, haya apro­
bado su realización, siendo suficiente al respecto que se haya conformado
con la misma. Es discutible, de todas maneras, que esta definición del dolo
sea más estrecha que la del dolo de la estafa, pues el que actúa pese a la
304. ScttóNKE/ScHRóDER/CRAMER, StGB, 26ª edición 2001: § 263 [estafa], comentario
núm. 143: «Un perjuicio patrimonial no es sólo la efectiva y comprobada disminu­
ción contable del patrimonio, sino, en ciertas circunstancias, también el mero peli­
gro concreto de los valores patrimoniales, cuando éstos, considerados económica­
mente, significan un empeoramiento de la situación patrimonial actual». (Opinión
dominante).
115
E. BACTGALVPO: Compliance y Derecho Penal ______ _______ _
_ __________ 7. El perjuicio patrimonial en el delito de administración...
representación del peligro concreto que creará su acción, es porque, eviden­
temente, se conforma con la (eventual) producción del perjuicio305 .
m sino un perjuicio efectivamente producido. El ocultamiento a los órganos de
El caso Sieniens-K.WU no sólo se vincula con la administración desleal,
sino también con el delito de corrupción intemacional306 . K. director de un
departamento comercial de la firma, y su asesor V sobornaron en el año 2000
a dos directivos de la empresa italiana ENEL, pagándoles millones de euros,
para obtener para Siemens dos contratos por 132,5 millones de euros y 205,6
millones de euros, con los que esta firma obtuvo una ganancia de 103, 8
millones de euros, menos los impuestos correspondientes. Para la realización
de los pagos se utilizó un complejo de cuentas bancarias operadas en Llch­
tensteih a nombre de «firmas de buzón» (Briefkasten-Firmen), sólo conoci­
das por los acusados K y V, en las que se mantenían fondos de la empresa
para ser destinados a «usos útiles» de la misma. Esas cuentas provenían de la
empresa KWU, adquirida años antes por Siemens. Los respectivos valores no
habían sido incorporados a la contabilidad de Siemens.
El BGHSt afirmó que «pertenece evidentemente al ámbito nuclear del
deber de cuidado patrimonial de los acusados como a la dirección comercial
del ámbito de negocios, revelar a su empleadora los valores patrimoniales en
sumas considerables que le pertenecen e introducirlos en su contabilidad».
Lo decisivo para apreciar la infracción de este deber no reside, estima el
Tribunal Federal, en las disposiciones particulares de los fondos ocultos, sino
en la omisión de revelar los dineros mediante su correcta introducción en la
contabilidad de la firma y, por lo tanto, en una comisión por omisión según
el § 13 StGB (análogo al art. 11 CP).
Subraya el BGHSt que «el hecho de que los valores patrimoniales hayan
sido mantenidos en cuentas ocultas para ser utilizados llegado el caso para
sobornos a terceros y, por lo tanto, indirectamente en interés de la titular
del negocio, no elimina la infracción del deber». En este sentido es de tener
en cuenta que no se comprobó que el consejo de administración haya con­
sentido expresa o tácitamente tales manejos, sino que, por el contrario, había
indicado expresamente a los acusados que la sociedad no autorizaba sobor-
nos para la obtención de contratos307 .
305. Una posición probablemente cercana, aunque exigiendo un elemento subjetivo adi­
cional al dolo, sostiene C. MA!n1m:.z-BUJÁN PÉREZ, en TERRADILLos BASOCO (coord.),
R.eforma Penal y delitos contra el orden socio-económico, 1996, pgs. 45 y ss.
306. Art. 445 CP y art. 286 bis contenido en el Anteproyecto de LO de reformas del
Código Penal de 14 noviembre 2008.
307. El Tribunal tuvo en consideración especialmente que el acusado K era responsable
de la aplicación de preceptos de «compliance» sobre sobornos en su ámbito gerencial.
116
También fue objeto de discusión en esta sentencia el carácter definitivo
de la sustracción de los valores patrimoniales a los órganos de la sociedad,
que, por otra parte, no sólo constituiría un peligro de pérdida patrimonial,
la sociedad de los valores mantenidos en las cajas negras durante largo
tiempo es definitivo, porque los órganos de la sociedad no tuvieron acceso a
ellos durante ese tiempo. «Que los fondos estén todavía en la caja, no es
comparable, dice el BGH, con los casos en los que el depositario de· 1a con­
fianza mantiene recursos propios durante todo el tiempo disponibles para
compensar perjuicios causados por la acción contraria al deber. En el mante­
nimiento de una caja oculta, como ocurre en el presente caso, el depositario
de la confianza no tenía dispuestos sus propios medios patrimoniales para
indemnizar, sino que eludía el control de su empleador sobre bienes de la
propiedad de éste, para emplearlos eludiendo el procedimiento correspon­
diente en futuras ocasiones en probablemente ventajosas, pero a la vez
riesgosas».
IV
La interpretación de� perjuicio patrimonial de la reciente jurisprudencia
alemana no está condicionada por especiales características del derecho ale­
mán. Se podría pensar que ante la falta de claridad existente en lo concer­
niente a un tipo de la deslealtad en el derecho vigente 308 , los casos analizados
no deberían ser típicos. Sin embargo no parece que la respuesta sea tan
sencilla, pues depende básicamente de si es aceptable que el concepto de
daño patrimonial alcance también al peligro equivalente al perjuicio efectivo acep­
tado por el BGHSt como suficiente para configurar el perjuicio patrimonial
del tipo de la estafa. Esta noción de perjuicio es explicable desde la perspec­
tiva del concepto económico del patrimonio, sea que se admita un concepto
puramente económico, jurídico-económico o personal de patrimonio. Gráfi­
camente: es posible decir que los valores patrimoniales en peligro (p. ej.
afectados por una sentencia no firme) disminuyen el valor (económico) del
conjunto del patrimonio309. «Económicamente, entre peligro y pérdida total
no existe una diferencia cualitativa, sino sólo cuantitativa» 3 10. No obstante,
308. Confr. STS 1114/2006.
309. Confr. en la jurisprudencia alemana: BGHSt 33,244 (246], sentencia del 13 junio
1985: «El otorgamiento al acusado, fuertemente endeudado, de una tarjeta de cré­
dito, que corporiza de la misma manera que una libreta de cheques un valor patri­
monial, puede constituir ya una puesta en peligro del patrimonio con la consecuen­
cia de la realización del elemento típico del perjuicio patrimonial en el sentido del
§ 263 StGB»; 47, 160 (167] auto de 21 noviembre 2001, en términos similares y
también respecto del abuso de tarjetas de crédito.
310. U. KlNow.usER, llx. cit. § 263, núm. 186. Ver también: LAKNER/Küm., StGB, 25ª edi­
ción, 2004, § 263, núm. 40; E. SAMSON, en SK StGB, § 263, núm. 166, criticando la
117
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal ________________
en la teoria se procura, con razón, reducir el ámbito de esta anticipación
conceptual del perjuicio median te diversos criterios, sea para observar las
exigencias del principio de legalidad o para no sustraer al autor la posibilidad
del desistirrúento311. Así se requiere que el sujeto pasivo, después de la dispo­
sición patrimonial, ya no pueda impedir la producción del resultado perjudi­
cial o que el perjuicio sea inminente porque ya es innecesaria la intervención
del sujeto pasivo (criterio de proximidad el perjuicio)312. En todo caso, el
peligro del perjuicio sólo será suficiente para la consumación cuando sea
posible sostener fundadamente que se trata de un peligro equivalente al per­
juicio patrimonial.
En el derecho español vigente este criterio ha sido aplicado expresa­
m�nte por el legislador en la administración desleal de los funcionarios pú­
blicos, es decir: en el delito de malversación de caudales públicos del art. 433
CP. No parece discutible que el empleo de fondos públicos para finalidades
no controlables por las autoridades competentes constituye un uso «ajeno a
la función pública de los caudales o efectos puestos a su cargo por razón
de sus funciones» (art. 433 CP). Los tipos básicos no requieren un daño 0
entorpecimiento del servicio público. La circunstancia de que los arts. 433
CP y 260 CP arg . no requieran ánimo de lucra3 1 3 refuerza la idea de configurar
el peligro de perjuicio patrimonial como elemento suficiente para definir la
deslealtad del funcionario público administrador.
Esta interpretación debería ser perfectamente compatible con el art. 295
CP español y más aún con el art. 173.2° CP arg., dado que el mantenimiento
de cajas negras fuera de la contabilidad, sin conocimiento de todos los órga­
nos sociales de administración competentes, constituye, indudablemente, un
exceso de las facultades del administrador y, en tal sentido, constituirían una
disposición .fraudulenta de bienes de la sociedad en los términos del art. 295 CP y
un daño en el sentido del art. 173. 7º CP arg .. Es claro que la administración
desleal societaria del art. 295 CP y la del art. 173.7º CP arg. protegen el
patrimonio social no sólo desde un punto de vista cuan titativo; también pro­
tegen la confian za de los socios en el ejercicio de los poderes del administra-
aplicación que hace la jurisprudencia de la exigencia del carácter concreto del pelÍgro;
ScHóNKE/SCHRóDER/CRAMER, StGB, 26ª edición, 2001, § 263, nº 144.
311. E. SAMSON, loe. cit., núm. 187. Es claro que una limitación de las posibilidades del
desistimiento perjudicaría, sobre todo, al sujeto pasivo del delito.
312. E. SAMSON, loe. cit. En análogo sentido: liEFENDEHL, Vermi5gensgefahrdung und Exspektan­
zen, 1994, pg. 138.
313. Es discutible que el art. 433 CP requiera un animus rem sibi habendi como sostiene B.
FEUOO SANCHEZ, en G. RooRfGUEZ MouRuuo/A JORGE BARRE!Ro, Comentarios al Código
Pena� 1997, pg. 1154, dado que la malversación no se reduce en este supuesto a la
sustracción de cosas.
118
__________ 7. El perjuicio patrimonial en el delito de administración...
dor conforme al orden establecido en los estatutos y en la ley así como su
derecho patrimonial a decidir sobre el uso del patrimonio 314 y, en este sen­
tido, la sustracción de fondos a los controles sociales estatutarios o legales
constituye un perjuicio económicamente evaluable a los socios y demás suje­
tos pasivos previstos en dicho tipo penal.
Por el contrario, podría ser discutible la aplicación del criterio de la
jurisprudencia aleman a en el caso del art. 252 CP. Sin duda es posible enten­
der que la sustracción de partes del patrimonio al control de los órganos de
la sociedad constituye una distracción de dinero perjudicial para el patrimo­
nio en la medida en la que no permite que los órgan os sociales dispongan
del mismo en la forma que prevén los estatutos. En la jurisprudencia315 se
ha considerado que las formas de encubrir la distracción de dinero no exclu­
yen la aplicación del art. 252 CP. En este sentido se sostuvo que «los adminis­
tradores de una sociedad que enajenan bienes de la misma, por precios clara­
mente inferiores al que es posible obtener, haciéndolos adquirir por otra
sociedad o por sociedades que les pertenecen, para luego enajenar los mis­
mos bienes a terceros por el precio real y muy superior al pagado, distraen
dinero de la sociedad administrada en el sentido del art. 535 CP 1973». Desde
el punto de vista del perjuicio requerido por el tipo, concluye la sentencia,
no existe ninguna diferencia en el caso en el que el autor o autores sustraigan
el dinero de la caja o desvíen hacia sus cuentas bancarias dinero recibido por
una venta o que lo hayan recibido por operaciones simuladas y fraudulentas e
incumplan su deber especial omitiendo entregarlo a la sociedad adminis­
trada3 16. No parece, sin embargo, que la jurisprudencia haya admitido de
esta manera que el peligro equivalente al daño permite ya afirmar la concu­
rrencia del perjuicio patrimonial y que el eventual beneficio obtenido de
esta manera para la sociedad o patrimonio administrado, como sostiene la
jurisprudencia aleman a, sólo sea relevante a los efectos de la responsabili­
dad civil317.
Cabe ·probablemente hacer distinciones respecto de este último punto.
Parece claro que el beneficio obtenido no excluya la tipicidad cuando el
dineto ha sido utilizado para obtener beneficios que provienen de un acto
ilícito (p. ej. soborno a funcionarios o entre particulares318) o man ifiesta-
314. En estos casos, de todos modos no cabria excluir la aplicación del art. 290 CP.
315. Ver STS 834/2006.
316. lbidem. F. 10º , in.fine.
317. En sentido similar: F. MUÑoz CoNDE, Derecho Pena� PE, 12ª edición 1999 pg. 970.
318. Aunque no esté todavía incluido del soborno en el tráfico mercantil en la ley penal
y ello impida la aplicación de penas criminales por este hecho, una interpretación
conforme al derecho comunitario (como requiere la jurisprudencia del 1JCE en el
caso «Pu.pino,,), impone considerar tales hechos como ilícitos.
119
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Penal _____ __ _ _
_______
mente inmoral (al menos mientras el soborno en la actividad mercantil no
haya sido incluido en el Código Penal). _Es evidente que el acto ilícito genera
el peligro de tener que responder por él no sólo para los sujetos individuales
que lo cometen, sino también para la sociedad, y que esta consecuencia ya
no depende del sujeto pasivo. Este peligro de responsabilidad, como es obvio,
disminuye el valor económico del patrimonio.
Pero, cuando el beneficio logrado no provenga de actos por sí mismos
ilícitos o no genere peligros de responsabilidad normativa para el patrimonio
administrado (p. ej. sanciones administrativas), la obtención del beneficio
vendría a demostrar que el peligro concreto no existió.
Por el contrario, cabria distinguir entre dinero distraído y perjuicio eco­
nómicamente evaluable. Ello permitiría suponer que el tipo del art. 252 CP
requiere, en la alternativa - típica de la administración desleal allí descrita,
que la distracción haya producido una pérdida efectiva de dinero y no sólo
un perjuicio económicamente evaluable, consistente en un peligro de perjui­
cio o una fxustración del derecho patrimonial de la sociedad a que sus órga­
nos de administración sean los que efectivamente deciden sobre los bienes
de la misma. Por el contrario, a los efectos de la aplicación de la agravante
del art. 250.6ª CP, la «especial gravedad, atendiendo al valor de la defrauda­
ción», no deberla prejuzgar el concepto de perjuicio patrimonial, dado que
el valor de la defraudación no sólo debe consistir en dinero en efectivo.
Los intentos de racionalizar, dentro de lo posible, las relaciones entre
los tipos penales de la administración desleal del derecho vigente en el marco
de un sistema dogmático moderno, nunca pueden ser totalmente satisfacto­
rios, toda vez que los textos legales son extremadamente imperfectos. En
realidad, los nuevos problemas revelan la necesidad de actualizar y completar
la legislación en esta materia. La armonización, tanto interna como externa
(europea), no es una tarea ciclópea, dado que el derecho e�opeo _ ofrece
modelos altamente elaborados.
120
8
El delito de imposición de acuerdos sociales
abusivos
(Artículo 291 del Código Penal)
1
El art. 291 CP ha introducido un tipo penal en el derecho de sociedades,
estructurado sobre un concepto del derecho privado de contornos difusos:
el abuso del derecho 319. Se trata de uña figura penal que no tiene paralelo
conocido en el derecho europeo y que tampoco se encuentra entre los arts.
2621 y ss. del Código Civil italiano, que, muy probablemente, hayan sido la
_
fuente de inspiración del legislador español de 1995 en lo que concierne a
320
los llamados delitos societarios •
Este delito reabre una antigua discusión sobre las relaciones entre el
derecho penal y el derecho privado, que últimamente ha sido también re­
planteada en el marco del delito de administración desle��21- Tambi�n en
el delito del art. 291 CP el derecho penal tiene una func1on accesona res­
pecto del derecho privado. La ley mercantil impone la � rohibición d� acuer­
dos contrarios a la ley, a los estatutos y lesivos de los intereses sociales en
319. ••Confr. STS 654/2002; B. DELROSALBLASCO, en T. VJVESANfóN (coordinador), Comen­
tarios al Código Penal II, 1995, pg. 1425. _· _ . , . _ _
320. En el Código Civil italiano el art. 2636 sólo connene un� h1potes1s que n� esta
estructurada sobre el abuso del derecho, sino sobre el engano y que es denommada
«influencia ilícita sobre la asambl.ea,,, consistente «lUterminar a la _mayuría lU la asambl.e�
mediante actos simulados o .fraw:lulentos con el fin lU procurar para si o pa__ra otro un beneficio
injusto». La pena prevista es de reclusión de. seis mese_s a tres anos. En el derecho
alemán, en el que existen diversas normas que imponen 1nfo�ar sobre los derecho_s
de participación en el capital social, _en la WpHG (Ley de ntulos valores mercanu­
les) no existe una figura penal semeJante.
321. Cortl"r. B. ScH0NEMANN, Organuntm.i.e, Das Manne.smann-Vefahren als &empel?, 2004,
pgs. 21 y SS.
121
 13

Responsabilidad penal de los administradores

concursales

l. La reforma de la legislación concursa! no tendrá probablemente una

gran incidencia en la est.Iuctura de los tipos penales de los arts. 259 y ss. CP
vigente. Ello es consecuencia de la est.Iuctura de los tipos penales, que sólo
en una mínima parte tienen referencias que deben ser completadas por la
ley concursa!. En el casó del art. 259 CP se trata de las autorizaciones legales
para el deudor respecto de actos de disposición patrimonial o generadores
de obligaciones destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o
no, con posposición del resto. Una compleja redacción, como se ve, para
decir algo tan simple como que será punible el deudor que realice pagos a
sus acreedores con alteración de la paridad legal. El texto, por lo demás, deja
inexplicablemente fuera del ámbito penal las enajenaciones que tengan otra
finalidad y que también sean perjudiciales para la masa de acreedores. En el
supuesto típico del art. 260 CP lo que importa es la relación de causalidad
entre la conducta del deudor y la producción de la crisis o la insolvencia que
es presupuesto de la declaración de la quiebra o concurso, es decir, cuestio­
nes que no dependen de la ley concursa!. Y en el tipo del art. 261 CP se trata
de Ja presentación de datos falsos relativos al estado contable, con el fin de
lo grar la declaración del concurso, una acción que tampoco depende de lo
previsto en la ley concursa!.
Es claro que esta legislación penal permanece anclada en las viejas con­
cepciones de los delitos de quiebra, que sólo contemplaba el interés de los
acreedores y no tenía suficientemente en cuenta la manera en la que estos
delitos afectan al sistema de créditos y, por lo tanto, en el interés público.
Figuras de singular importancia como la creación y ampliación de empresas
sin una base de capital adecuado, que es considerada como de especial im­
portancia en la fenomenología de esta especie de delincuencia, no han mere-

219
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Pen al ________________
cido la atención del legislador de 1995 (confr. K TIEDEMANN, «Wirtschaftsstra­
frecht und Wirtschaftskriminalitat», 2, BT, 1976, pgs. 72 y ss.).
2. No obstante hay cuestiones que se plantean en los tipos penales ya
existentes en el código penal ajenos a los delitos de insolvencia respecto
de los cuales la nueva ley concursa! puede tener incidencia. Una cuestión
particularmente interesante de la confluencia de la ley concursa! y el derecho
penal es la referida a la responsabilidad legal de los administradores concur­
sales. Si se considera que el administrador concursa! es un administrador
designado judicialmente en aplicación de una ley y los arts. 35.1 y 36 de la
nueva ley concursa} (LO 8/2003), aparecerá como ineludible la cuestión de
la eventual responsabilidad penal de los administradores concursales desde
el punto de vista de los arts. 295 y 252 CP, es decir: por la administración
desleal o fraudulenta.
3. La primera figura que debería tratarse en esta constelación de casos
es la de la administración desleal societaria del art. 295 CP. La posibilidad de
que esta disposición sea aplicada a los administradores concursales resulta
sugerida ya por el propio art. 35.1 LO 8/2003, donde se dice que los adminis­
tradores concursales y los auxiliares delegados desempeñarán su cargo con
la «diligencia de ·un ordenado administrador y de un representante leal».
P or otra parte, los administradores concursales son administradores de dere­
cho de una sociedad en el procedinriento concursa!, razón por la cual cum­
plen las exigencias de los elementos típicos de la autoría del art. 295 CP. De
allí surge que cabe pensar en dos tipos de infracciones de los deberes en el
ejercicio del cargo: deber de lealtad y deber de no perjudicar el patrimonio
administrado. Una elemental coherencia debería fundamentar la responsabi­
lidad de los administradores concursales, por lo tan to, en la infracción ele
cualquiera de esos deberes. P ero a pesar de lo simple que hubiera sido estruc­
turar claramente la responsabilidad de los administradores concm;§ales en la
forma de la infracción de cualquiera de los dos deberes, el art. 36.1 LO 8/
2003 recurre a una cláusula en la que distingue entre la infracción de deberes
legales de no perjudicar, por un lado, y la infracción de deberes de diligencia,
por otro. Esta oposición es conceptualmente falsa, pues no tiene en cuenta
que los deberes de diligencia determinan una de las formas de producción
de daños o perjuicios y no una categoría autónoma de ilicitudes. Falta de
diligencia se opone a voluntad, no a infracción del deber de no perjudicar.
Una administración poco diligente no genera responsabilidad si no produce
ningún perjuicio. En otras palabras: sin infracción del deber de no perjudi­
car, no existe responsabilidad del administrador, pues del texto de la ley no
surge que el legislador haya pensado en infracciones de peligro. Al contrario:
el art. 36 de la Ley Concursa! se refiere expresamente a una responsabilidad
220
_____________ 13. R.esponsabilidad penal de los administradores...
por «daños y perjuicios» causado tanto al deudor como a los acreedores. En
suma: son las ilicitudes las que pueden ser cometidas por falta de diligencia
y no la falta de diligencia sin consecuencias perjudiciales las que configuran
un presupuesto de la responsabilidad. Aquí se pone de manifiesto una clara
distinción entre la responsabilidad civil del administrador y la penal del
mismo, pues esta última sólo puede ser dolosa.
P ero, dejando ahora de lado la forma incorrecta en la que se han malen­
tendido las categorías técnico-jurídicas en la redacción de la ley concursa!,
lo cierto es que hechos de esta naturaleza podrían y, además deberían dar
lugar a una responsabilidad no sólo civil. Se trata de conductas que en mu­
chos casos deberían ser objeto de sanciones penales.
El art. 40.2 de la Ley Concursa! establece, sin perjuicio de lo que dispone
en su apartado tercero respecto de la intervención, que «en caso de concurso
necesario se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de admi­
nistración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los adminis­
tradores concursales». Se deduce de esta norma que los administradores asu­
mirán las facultades de administración y de disposición que sean normales,
se debe entender, para la- «continuación de la acción profesional o empresa­
rial que viniera ejerciendo el deudor», que considera el art. 44.1 de la Ley
concursa!.
4. Como hemos señalado anteriormente hay dos disposiciones en la ley
penal que pueden ser aplicables a los ilícitos cometidos en el ejercicio de
estas facultades. El delito de administración desleal societaria del art. 295 CP y el
tipo penal de administración desleal de dinero que la jurisprudencia estima
incluido en el art. 252 del mismo código. Dicho sea al margen tampoco el
Código P enal se puede considerar tecnicamente correcto en esta materia. La
duplicación poco clara de ambas figuras penales ya ha sido puesta de relieve
reiteradamente en la doctrina: qué razón existe para esta duplicación de
figuras; qué razón existe para excluir la distracción de dinero de la adminis­
tración desleal del art. 295; qué justifica la reducción de la pena del tipo del
art. 295 respecto de la del art. 252 CP.
En primer lugar debemos tratar la posibilidad de la aplicación del delito
de administración desleal societario del art. 295 CP. Este tipo penal sería de
aplicación sólo en los casos de concurso de una de las sociedades que prevé
el art. 297 CP, es decir, de una cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad
financiera, o de crédito, fundación, sociedad mercantil u otra entidad de
análoga naturaleza, que para el cumplimiento de sus fines participe de modo
permanente en el mercado. Hasta ahora no se ha podido descubrir qué ra­
zón existe para que el sujeto pasivo de este delito quede linútado a los entes
221
E. BACIGALUPO: Compliance y Derecho Pen al ________________
colectivos que participen de modo permanente en el mercado, ni se ha po­
dido saber cuáles son los que no participan en él. Pero este tema no puede
ser abordado en este contexto.
Problemático podría ser si el administrador concursal da cumplimiento
a las características típicas del autor, cuestión importante dado que se trata
el art. 295 CP contiene el tipo de un delito especial. Sin embargo, la cuestión
no debería ofrecer dudas. Los administradores de derecho pueden haber
sido designados directamente por contrato, por la ley o por acto de una
autoridad. La calidad de administrador de derecho no . depende de quién
lo designe sino de que su designación y función esté prevista y regulada
formalmente por normas jurídicas. Consecuentemente, el administrador
concursa! es un administradur de derecho, dado que su condición es consecuen­
cia de una designación establecida en la ley y efectuada por una autoridad
judicial. En este sentido, el administrador concursa! sustituye a los adminis­
tradores sociales contractuales y puede ser autor no sólo del delito del art.
295 CP, sino también de cualquier otro delito societario (arts. 290 y ss.)
Aclarado este punto, parece claro que no hay problemas desde el punto
de vista de la acción típica, pues en la medida en la que el administrador
concursa! está autorizado a disponer del patrimonio, es decir, de los bienes de
la sociedad, es pensable que pueda hacerlo fraudulentamente.
En tanto puede contraer obligaciones (injustificadas) en nombre de la socie­
dad, cabe imaginar que lo hagan causando un perjuicio económicamente
evaluable a la sociedad (el texto del art. 295 CP dice socios, pero es evidente
que debe decir sociedad).
Estos excesos se subsumen bajo el llamado tipo del abuso, es decir la mo­
dalidad típica consistente en abusar de las facultades de obligar al sujeto
administrado, en este caso al patrimonio de la persona, jurídica o natural
concursada. La cuestión de dónde comienza el ejercicio abusivo de las facul­
tades de contraer obli gaciones es delicada. No es posible establecer un límite
formal y lineal. En cada obli gación se debe analizar, a partir del art. 43.1
LC, si se trata de una obli gación necesaria para «conservar del modo más
conveniente los intereses del concurso». En realidad se debería haber dicho
los intereses de la masa, tal como ésta es definida en el an. 49 LC, es decir
el conjunto de los acreedores del deudor. [Es de hacer notar cierta confusión
conceptual del legislador: mientras en el an. 49 define la masa como el con­
junto de acreedores, en el art. 43.2 la masa es considerada como el conjunto
de bienes del deudor].
El juicio sobre el exceso es particularmente dificil, como se sabe en el
caso de las llamadas operaciones de riesgo, en las que, como es sabido, «el pro-
222
_____________ 13. Responsabilidad penal de los administradores...
nóstico de si la medida en cuestión producirá ganancias o pérdidas está car­
gado de inseguridad». Es claro que si el deudor es un sujeto que realiza
habitualmente este tipo de negocios y la declaración del concurso -como
dice el art. 44.1 LC- «no intenumpirá la continuación de la actividad profe­
sional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor», el administrador con­
cursa! se verá, en tal caso, frecuentemente confrontado con la realización de
operaciones riesgosas. En tales supuestos la consideración dependerá de las
circunstancias reinantes en el mercado en el momento de tomar la decisión.
Probablemente en �stas circunstancias los administradores concursales debe­
rían reducir el ámbito de su responsabilidad utilizando la posibilidad de soli­
citar auxilio del juzgado que les concede el art. 43.1 LC, dado que la ley no
establece la obligación de los administradores de solicitar autorización judi­
cial más que en el caso de enajenar o gravar bienes y derechos que integran
la masa, dice el artículo mencionado, con cierta imprecisión terminológica
(art. 43.2), ya que aquí emplea el término masa como conjunto de bienes
del deudor.
En, el tipo de la in.fidelidad se subsumirán todas las conductas lesivas del
patrimonio que no se manifiesten a través de negocios jurídicos en los que se
contraen obligaciones, sino en un ejercicio de la administración de manera
incompatible con el cuidado exigido por la conservación del patrimonio.
El art. 43.1 LC se refiere sólo a la conservación del patrimonio (también
imprecisamente dice «intereses»). Pero, no se trata de mantener inalterado
el patrimonio, sino de no perder sus rendimientos posibles. Esto es lo que
quiere decir «conservar del modo más conveniente los intereses del con­
curso». La apreciación de la infidelidad es altamente compleja. De especial
relevancia serán en el marco de este tipo las conductas omisivas y por consi­
gtñente el art. 11 CP, el delito de administración desleal consiste en la pro­
ducción de un resultado, infringiendo un deber del autor. No se puede ex­
cluir que hayan sido las aplicaciones del tipo de la infidelidad las que
generaron, sobre todo en Alemania, serias dudas sobre la compatibilidad de
esta figura con la exigencia de una descripción estricta de la conducta puni­
ble (lex certa), impuesta por el an. 25.1 CE. Estos reparos se pueden reducir
en la medida en la que, en los casos de conductas omisivas la responsabilidad
del omitente esté cubierta por el art. 11 CP.
Tanto en lo que concierne al tipo del abuso como al tipo de la infideli­
dad el perjuicio económico es un elemento constitutivo del delito. Las expresio­
nes «prejuicio económico» pueden configurar una noción de perjuicio con­
ceptualmente más amplia que el perjuicio patrimonial. El perjuicio
patrimonial sería siempre un perjuicio económico, pero no el único perjuicio
económico: podría haber perjuicios económicos que no sean estrictamente
223
E. BAOGALUPO: Compliance y Derecho Penal------�----- ---
- _____________ 13. R.esponsabilidad penal de !,os administradores...

patrimoniales. La cuestión dependerá directamente del concepto de patri­ En tales casos no es necesario que se acredite dónde fue ingresado el dinero,
monio. Al menos desde la STS de 23 abril 1992 ( caso del síndrome tóxico) sino sólo que éste no ingresó, pues es esto lo que constituye el perjuicio.
la jurisprudencia opera con el concepto personal de patrimonio, de acuerdo con Tampoco es preciso que se acredite un propósito especial de perjudicar dis­
el cual los fines patrimoniales del sujeto pasivo forman parte también del tinto del dolo, como ocurre en los delitos de apropiación, en los que el delito
objeto de protección de los delitos patrimoniales, entre los cuales se deben requiere una distinción entre uso y apropiación. El tipo subjetivo quedará
incluir también los delitos societarios que requieren perjuicio patrimonial 0 completo cuando se pueda afirmar que el autor supo que desviaba el dinero,
económico. Admitida esta noción de patrimonio como objeto de protección es decir que lo sustraía a los controles normales, y que generaba un peligro
la diferencia entre perjuicio patrimonial y perjuicio económico carece de concreto de perjudicar al concurso. Dicho de otra manera: el uso del dinero
relevancia, pues toda perturbación de los fines patrimoniales del sujeto pa­ en operaciones ajenas al concurso es sufitj.ente para la realización del tipo.
sivo estará alcanzada por el objeto típico de protección. P or lo tanto, la sola esperanza de restituirlo no excluirá el dolo. El legislador
En este contexto adquiere significación la extensión que se dé al con­ no puede haber querido pennitir acciones colaterales de la administración
cepto <.le perjuicio. La jurisprudencia alemana considera que la puesta en peligro que puedan luego generar perjuicios definitivos difícilmente reparables.
del patrimonio es ya suficiente para la realización del tipo. Casos de simula­
ciones de negocios jurídicos que generan peligros de responsabilidad patri­
monial para el sujeto pasivo, por ejemplo, por la eventual obligación de asu­
mir sanciones fiscales o por la probable insolvencia del tercero al que se
otorgan avales, son considerados como delitos de administración desleal con­
sumados, aunque no se haya producido todavía el perjuicio y aunque las
eventuales reclamaciones judiciales puedan llegar a tener éxito.
5. El administrador concursa! puede incurrir también en el delito del
art. 252 CP. La inconsistencia técnica con la que se ha regulado la administra­
ción desleal, ha sido, en parte, paleada por la jurisprudencia, distinguiendo
en el texto del art. 252 CP. dos tipos penales, uno el tradicional delito de
apropiación indebida, que pertenece al género de los delitos de apropiación
de cosas ajenas, y por lo tanto un delito contra la propiedad, y otro el delito de
distracción de dinero y, en su caso, de activos patrimoniales, que· configura un
delito contra el patrimonio , que da lugar a una hipótesis de administración
desleal, consistente en perjudicar el patrimonio administrado desviando el
dinero percibido para el administrado. El destino del dinero desviado es
irrelevante, si el desvío produce perjuicio patrimonial. Es de suponer que al
facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial, que prevé
el art. 44 de la Ley Concursa!, el administrador tendrá que recibir pagos en
nombre del deudor y tendrá que darle el fin que corresponda pa:ta atender
a la «conservación de los intereses del concurso», que el art. 43 LC establece
como criterio regulador de la actividad del administrador concursa!.
En la medida en la que la administración está contemplada en el art.
252 CP como una de las relaciones que definen el carácter de autor del
delito, no se percibe ninguna dificultad que pueda impedir la aplicación de
este tipo penal a los casos en los que el administrador concursa! perciba
dinero en nombre del concurso y este dinero no sea ingresado en el mismo.

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