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Universidad Mayor') : Duardo Andulfo
Universidad Mayor') : Duardo Andulfo
Nº 3 - 2012
Palabras claves: acto propio, venire contra factum, razones internas y externas,
expectativa.
1. INTRODUCCIÓN
*
El autor es abogado y licenciado en ciencias jurídicas por la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, y postgraduado de Especialista en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante.
Agradezco al profesor de la UNAB, Luis Carrillo, por las diversas conversaciones sobre los temas de
que tratan este texto.
1
E. GANDULFO, “La Aplicación del Principio ‘Venire contra Factum Proprium Non Valet’. Un Caso de
Vulgarismo Jurídico”, en Revista Chilena de Derecho, UC, vol. 32 nº 2 (2005), pp. 363 a 374.
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
amenaza, en ciertos ámbitos, con arrojarnos a estadios previos a la formación del Estado
social de Derecho2.
En verdad, lo que ocurrió no fue que existiera una “nueva realidad”. Gente que
realizaba una actividad para otra en relación de subordinación y dependencia ha existido
siempre. La frase hemos de entenderla como una metáfora para referir a un proceso de
reinterpretación moral, respecto de la realidad social en que interactúan los
subordinados con sus patrones, influida por las encíclicas sociales del papado y las
2
Quizá sea por esta mala utilización, en muchas ocasiones generalizada, y su empleo residual y
marginal, que ella fue dejada al margen del reconocimiento general en el movimiento codificador.
Vid. sobre una crítica general a la procedencia de la prohibición de venir contra el acto propio, R.
MORALES HERVIA, “La doctrina de los actos propios entre el negocio jurídico y el contrato. Historia de una
importación impracticable e injusta”, en Diálogo con la Jurisprudencia, nº 89 (2006), pp. 111.
3
Comparto con L. DÍEZ-PICAZO la idea de procedencia residual de la figura del acto propio, vid. La
Doctrina de los Propios Actos, Bosch, Barcelona, 1963, pp. 144 y ss.
4
A. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, “El Contrato Dirigido”, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, v. 6, nº 21-24 (1940).
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
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Para reafirmar que se trata de la figura de los actos propios (i), y darle fuerza
extensiva sobre esta causa laboral (ii), la sentencia fundamenta la figura en el principio
de la buena fe. La extensión la efectúa de la siguiente forma. Podríamos tener duda de si
se aplica la figura de los propios actos en materia laboral, entonces, dado que la buena
fe es el sostén de ésta, y dado que la buena fe se extiende a todas las materias, al ser un
principio, entonces el acto propio también se extiende a toda materia, como la del
Trabajo (consid. 3º).
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haya procedido de buena fe y que, por ello, haya obrado de una manera que le causaría
un perjuicio si su confianza quedara defraudada5. L. DÍEZ-PICAZO señala cuatro
requisitos: i.- Una conducta jurídicamente vinculante; ii.- Una pretensión contradictoria
de realizar un acto respecto de cierta conducta anterior; iii.- La contradicción efectiva
entre dos actos; iv.- Presencia de a lo menos dos sujetos involucrados. A. BORDA señala
sólo tres condiciones: 1) Una conducta anterior relevante y eficaz; 2) El ejercicio de una
facultad o derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido
a la contradicción -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas; y 3) La
identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas6. M.F. EKDAHL, entre
nosotros, identifica cuatro supuestos: a.- La conducta vinculante; b.- La pretensión
contradictoria; c.- El perjuicio de terceros; d.- La identidad de las partes. La propia
Corte Suprema, en otro tiempo, había enumerado ciertos requisitos a revisar7.
5
J. PUIG BRUTAU, “La Doctrina de los Actos Propios”, en Estudios de Derecho Comparado, Ariel,
Barcelona, 1951, pp. 112 y ss.
6
A. BORDA, “La Teoría de los Actos Propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina”, en Cuadernos de
Extensión Jurídica, nº 18 (2010), pp. 43 y ss.
7
En este sentido, la sentencia que analizamos es un retroceso en nuestra cultura jurídica, a la ya
criticable forma en que venía invocando la teoría de los actos propios, en otro tiempo, la propia Corte
Suprema. Debo señalar que, incluso, en el caso ‘BCI con Palma Lobos y otra’, redactado por el juez R.
ABELIUK, en casación de 20 de septiembre de 2004, se efectúa una enunciación de ciertos requisitos, sin
embargo, la crítica se refiere a que si bien menciona ciertos requisitos, no es un análisis detallado y omite
la parte nuclear de la figura, lo que termina influyendo equivocadamente en la decisión final del juicio. E.
GANDULFO, “La Aplicación”, pp. 363 y ss.
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mano del juez M. JUICA, en otro caso, que el venire “provoca la inadmisibilidad de la
pretensión cuando el sujeto pasivo ha modificado su situación”12; es lo propio de la
figura en comento. Se entiende que es la contradicción o incompatibilidad de las
conductas, más otras cosas, lo que produce la consecuencia.
La pregunta que cabe hacerse, es ¿se aplica o no la figura del acto propio? Si la
sentencia hubiera dado a conocer las consecuencias propias de la figura, se hubiera dado
cuenta de la enorme contradicción en que incurría: de aceptar que es procedente la
prohibición del acto propio y no prohibir la alegación. Pero, además, esto nos muestra la
importancia de no hacer una aplicación meramente intuitiva de las instituciones
jurídicas. La falta de trabajo en el razonamiento de cualquier operador, de tal calibre,
constituye un error de proporciones, que se expande sobre toda la construcción que esté
conectada con éste.
En este apartado revisaré la influencia del orden público en la figura del acto
propio en materia laboral. No obstante la neutralización por parte del mismo
sentenciador de los efectos propios de la figura del venire, la sentencia de todas maneras
cita la teoría de los actos propios en materia del trabajo, por lo que debemos hacernos
cargo de ello.
La sentencia señala:
“…reconoce por la actora haber trabajado para la Universidad Mayor cerca
de seis años mediante la modalidad de prestación de servicios a honorarios,
lo que importa la aceptación por parte de ésta de la situación descritas en
forma reiterada y mantenida en el tiempo…”.
12
Corte Suprema, sala civil, caso ‘León Flores y otros con Sociedad Comercial e Industrial Ruiz Quiroz
Ltda. y otros’, sentencia de 10 de noviembre de 2008, consid. 9º, con fallo unánime de los jueces M.
JUICA, M. HERREROS, J. ARAYA, H. ÁLVAREZ G. y R. GÓMEZ.
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
B.- Como bien sabemos, una de las claves del orden público es que afecta la
consideración de la voluntad, en términos de privarle de relevancia jurídica. Tal
afectación oblitera la imputación de consecuencias jurídicas regulares del Derecho a la
voluntad manifestada. Ello porque existen una serie de circunstancias (dentro de las
cuales está el orden público) que permiten considerar como no-relevante a una voluntad
en particular. Por ejemplo, en el caso de la voluntad de un demente o de un menor de
edad, que, por supuesto, tiene una voluntad, como producto mental, pero que no reúne
los caracteres que normativamente pide el Derecho para ser relevante. En tal sentido, a
nadie con buen tino y conocimiento jurídicos se le ocurriría invocar dicha “voluntad”
como relevante jurídicamente para la aplicación de la figura de la prohibición del
venire.
13
Sobre hipótesis auxiliares, C. HEMPEL, Filosofía de la Ciencia Natural, Alianza, trad. A. Deaño, Madrid,
1987, cap. 3, pár. 2.
14
E. CAAMAÑO, “Análisis Crítico sobre la Aplicación de la Doctrina de los Actos Propios en Materia
Laboral”, en Revista de Derecho, UCV, nº 32 (2009), pp. 261 a 280. Vid. también A. SIERRA, “La Teoría de
los Actos Propios en el Ámbito Laboral”, en Cuadernos de Extensión Jurídica, nº 18 (2010), pp. 141 y ss.
En la sentencia en comento, el problema de la falta de determinación del orden público se extiende
también a un problema formal argumentativo: al apilamiento de argumentos, sin distinción de niveles o
jerarquías de pertinencias. Esto es relevante para efectos de determinar, si el argumento de prohibición
del acto propio puede utilizarse al nivel de discriminación de la calificación jurídica, cuando eventualmente
podría estar presente la figura del orden público, como en la posible aplicación del Derecho del Trabajo
frente a la legislación civil, o bien, debe reservarse a niveles inferiores de las discusiones laborales o
civiles.
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Según señalan los trabajos de teoría de la racionalidad, los seres humanos son
agentes racionales, pues se comportan de acuerdo a razones. Esto ocurre cuando
trabajamos con un concepto de razón lo suficientemente potente como para dar cuenta
de la diversidad de conductas que podemos tener y que orientan o motivan las
conductas de las personas. Podemos entender que una razón, en forma primitiva, es una
consideración o estimación que cuenta para algo15. En tal sentido, ellas no constituyen
una clase ontológica especial del mobiliario del mundo, sino que lo distintivo es la
consideración atribuida a una cosa: el que algo sea importante o cuente para algo. Así,
obtiene su función en la deliberación: de justificar una conclusión16. Por ejemplo, si
alguien maneja un auto y quiere doblar por una esquina, la acción de sacar el brazo del
auto, está racionalmente motivada por el querer doblar, la creencia de que si saca el
brazo por la ventana servirá de aviso para doblar, más el contexto de ir manejando; en
tal caso, el querer opera como una razón, más otras cosas considerando entonces que la
acción está racionalmente motivada. O puede considerarse en la pregunta que razón hay
para que la tierra tiemble, lo que obviamente no es una pregunta de que razón tiene la
tierra para temblar, en tanto motivación, sino de la razón que justifique un enunciado o
creencia causal.
Sobre tal piso podemos entender que lo clave para esperar algo u otra cosa,
consiste en dos creencias: en que determinadas cosas están ocurriendo18 y en el o los
pronósticos que tenemos sobre el futuro19. Entonces, dichas creencias actúan como
razones, que contribuyen para formar actitud favorable respecto de lo que ha de
15
Th. SCANLON, Lo que Nos Debemos Unos a Otros, Paidós, trad. E. Weikert, Buenos Aires, 2003, p. 33.
16
Th. SCANLON, Lo que Nos Debemos, pp. 80 y ss.
17
D. DAVIDSON señala que: “Una razón racionaliza la acción sólo si nos lleva a ver algo que el agente vio,
o pensó ver, en su acción; algún rasgo, consecuencia o aspecto de la acción que el agente quiso, deseó,
apreció; que le pareció atractivo, benéfico, obligatorio, agradable, o que consideró como su deber”
(“Acciones, Razones y Causas”, en Ensayos sobre Acciones y Sucesos, UNAM-Crítica, trads. O.
Hansberg, J. Robles y M. Valdés, Barcelona, 1995, p. 17).
18
Lord DENMAN, en el famoso caso inglés ‘Pickard vs Sears’ de 1837, fijó este problema sobre lo que se
cree que está pasando: “Cuando uno por sus palabras o conducta motiva intencionalmente a otro a creer
en la existencia de un cierto estado de cosas, y lo induce a actuar según esa creencia para luego alterar
su propia posición previa, el primero es bloqueado de alegar contra el último un diferente estado de cosas
como existente a ese momento” (J.K. ANGELL, The Law of Watercourses, v. II, Beard Books, Washington
DF, 2000, p. 500).
19
Vid. sobre el pronóstico, perspectiva y la expectativa S.A. OZGA, Las Expectativas en la Teoría
Económica, Labor, trad. S. Bastidas, Madrid, 1967, pp. 19 y ss.
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esperarse, en torno a que puedan ocurrir las cosas pronosticadas, y así nos comportemos
de forma concordante con nuestros deseos sobre dicha base.
Sin embargo, para los efectos de la construcción del acto propio, no debe
quedarle al lector una falsa imagen de que se trata de trabajar con una mera alteración u
ocultamiento de circunstancias respecto de las cuales se construirá una creencia en un
tercero, sino que con la proyección sobre lo que se espera y cómo esto rebota en lo que
se planifica por parte de aquél.
20
Como señala Th. SCANLON, una “criatura racional es ante todo una criatura que razona (una criatura que
tiene la capacidad de reconocer, valorar, y moverse por razones, y por tanto es capaz de tener actitudes
sensibles al juicio)”. Lo que Nos Debemos, p. 40.
21
J. RAWLS, “La Prioridad de lo Justo e Ideas del bien”, en Liberalismo Político, FCE, trad. S. Madero,
México DF., 1996, p. 174.
10
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22
Ch. FRIED, La Obligación Contractual. El Contrato como Promesa, Edit. Jurídica de Chile, trad. P. Ruiz-
Tagle, Santiago, 1996, pp. 184 y ss.
23
Así, también, B. CHENG, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals,
Cambridge University Press, Nueva York, 2006, p. 144.
24
Dejo fuera de “este aspecto”, al tema de si la conducta del sujeto activo intencionadamente causa la
expectativa en el sujeto pasivo de la prohibición.
25
J. RAZ, “El Estado de Derecho y su Virtud”, en La Autoridad del Derecho y otros Ensayos, UNAM, trad.
R. Tamayo, México DF., 1982, p. 277.
11
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26
E. GANDULFO, “La Aplicación”, p. 366.
27
Vid. B. WILLIAMS, “Los Valores, las Razones, y la Teoría de la Persuasión”, en La Filosofía como una
Disciplina Humanística, FCE, trad. A: García de la Sienra, México DF., 2011, pp. 131 y ss; Th SCANLON,
Lo que Nos Debemos, pp. 451 a 463; C. NINO, La Validez del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 2003, pp.
125 y ss.
28
En el marco de la primitiva Codificación, nuestro legislador civil, A. BELLO, consideraba el Derecho, en
particular, la ley como una razón pública a la cual los jueces se han de encontrar atados, frente a las
razones privadas que éstos pudiesen tener. Estas razones privadas eran consideraciones morales que los
jueces tuviesen respecto a ciertos problemas incluso públicos. Dichas consideraciones las asocia a las
privadas, precisamente porque no son de un origen público, sino que de competencia del agente
individual; y al ser de su competencia pueden quedar sometidas al cambio por decisión de conciencia de
la propia autoridad competente. “Los individuos en quienes está depositada esta gran confianza de los
pueblos, no pueden en su desempeño separarse de las leyes; y por muy poderosas que sean las razones
privadas que les asistan para apartarse de su tenor o declinar un tanto de él, todas deben callar, no
debiendo oírse en el santuario de la justicia otras voces que aquellas que, pronunciadas por la razón
antes de los casos, dieron a los jueces las reglas seguras de su conducta, que de ningún modo podían
consignarse a la elección de una voluntad sujeta a variaciones y extravíos.” (A. BELLO, “Observancia de la
Ley”, en Andrés Bello Escritos Jurídicos, Políticos y Universitarios, (A. Squella Comp.), Lexis Nexis,
Santiago, 2005, p. 58, la cursiva es mía).
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poder ser internalizada por los agentes, lo que los habilita, en parte, para ser
responsables de seguir o no el Derecho, más allá de sus consideraciones internas en
principio. Pero, además, las razones propiamente internas de los sujetos son
consideradas como de importancia en el juicio jurídico, a efectos calificar ciertas
acciones como intencionales o no. Como señala SCANLON, una acción que tiene razones
por parte del agente para ser realizada, generalmente se le atribuye como una acción
intencional29. En ciertos casos, la racionalidad del agente sirve también para determinar
las exclusiones de responsabilidad, como cuando usamos las razones internas del
mismo, para determinar la existencia de un error de prohibición o de tipo.
Sin embargo, existen una serie de situaciones mixtas que son de importancia
para el juicio jurídico, en que se combinan razones internas con las externas. Se trata,
precisamente, de aquellas situaciones en que el agente racional, debe juzgar mediante el
uso del contexto. En la responsabilidad conductual del agente también se mide en estas
situaciones mixtas.
b) Sin embargo, también es viable que el Derecho opere como una razón para
actuar, que se imponga en un sentido especial. Aquí estamos hablando del contexto
jurídico para las expectativas. El Derecho constituye un instrumento para regular la vida
intersubjetiva de los ciudadanos, en ciertos aspectos relevantes para la sociedad. En tal
sentido, se erige como una razón pública o comunitaria, opuesta a razón privada. Pero
también tiene vocación retórica, como dijimos, para efectos de que los ciudadanos
Pero, además, BELLO entiende que las leyes son guías en la conducta de los ciudadanos particulares,
como lo hace una razón para la acción. “El libro de las leyes podrá… servirle de guía [al ciudadano] en el
desempeño de sus obligaciones y en la administración de sus intereses”, es decir, la ley no “flota” sobre el
ciudadano sino que se concreta en él y su conducta como guía o razón. (A. BELLO, “Codificación del
Derecho Civil”, 1833, en A. GUZMÁN, Andrés Bello Codificador, t. II, Ediciones de la Universidad de Chile,
Santiago, 1982, p. 104).
29
Th. SCANLON, Lo que Nos Debemos, p. 38.
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puedan incorporarlo como razón en sus deliberaciones. Se trata aquí de una razón de
pública disposición que puede “privatizarse” o internalizarse.
No obstante, ha de tenerse presente que en virtud del viejo tema sobre cómo
obliga el Derecho o se le satisface, en el sentido de que cumpliéndolo externamente no
se inquiere sobre las razones de dicha observancia, y que frente al incumplimiento
indaga las razones de éste30, se implica una distinta distribución de razones. El Derecho,
en el punto de vista de los ciudadanos en general, mediante sus normas positivas (y
ciertos elementos implícitos), suministra razones que los ciudadanos pueden o no
incorporar en un sentido adhesivo, e incluso en un sentido débil ya que se puede
meramente no transgredir el Derecho, gracias a la guía de razones alternativas, como
religiosas, morales, de similar contenido o razones de temor, etc., pero que, sin
embargo, en el caso de que se incumplan dichas razones, se investigará su problema de
incorporación o adhesión. Mientras, en la perspectiva de los jueces, el Derecho
suministra razones que el juez debe incorporar en su deliberación. Esto cobrará ahora
plena valía, cuando indagamos la prohibición de ir en contra de los propios actos.
La ley y el complejo del Derecho, con sus calificaciones teóricas, son razones
públicas disponibles para los ciudadanos, a efectos de que las incorporen en sus
enjuiciamientos de razones. Éstas pueden incorporarse en razón del mérito de las
decisiones, del valor del procedimiento de adopción de decisiones pública, o en razón
del temor que acompaña a la garantía coercitiva y que abona una razón a las razones de
autoprotección del agente. Por lo mismo, esta razón pública externa aunque se haya en
30
Vid. L. RECASENS SICHES, Tratado General de Filosofía del Derecho, 19ª edic., Porrúa, México DF.,
2008, pp. 180 y ss. A. SQUELLA, Introducción al Derecho, 2ª edic., Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2011,
pp. 112 a 116.
31
Vid. H. CORRAL TALCIANI, De la Ignorancia de la Ley: el Principio de su Inexcusabilidad, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1987.
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
el contexto, puede ser incorporada por el agente en la toma de decisiones sobre adoptar
otras creencias o tomar decisiones de conducta.
En el caso sublite, vemos que los agentes que se encuentran en la posición social
de empleadores, tienen todo un complejo de regulaciones laborales en su contexto
empresarial, precisamente, en el factor de los recursos humanos. Como ya vimos, estas
regulaciones laborales funcionan como razones externas en la toma de decisiones al
empresario. Aunque no son las únicas con las que debe funcionar: regulaciones
contractuales de tipo civil, comercial y del consumidor, pueden concurrir en el
desenvolvimiento normal de sus actividades. Todas ellas operan como razones externas
a su comportamiento.
Pues bien, las razones externas jurídicas también tienen una disímil
configuración y así también distinta consideración. Precisamente, en materia laboral,
buena parte de las razones públicas legales tienen el carácter de orden público. Este
carácter dota a la razón legal de una consideración de peso reforzada, dado que las
razones externas legales, pueden ser disponibles en ciertas condiciones, siendo
reemplazadas por otras razones de origen privado.
32
BARTOLO DE SASSOFERRATO prevenía para la procedencia de la prohibición del venire, la distinción de los
casos en que se actuase secundum legem o praeter legem, el acto quedaba protegido por el Derecho, y
no podía irse contra él, mientras que el factum contra legem era por naturaleza revocable (citado por L.
DÍEZ-PICAZO, La Doctrina, p. 47). En sentido similar, sobre la juridicidad de las conductas, J. LÓPEZ MEZA,
“La Doctrina de los Actos Propios: Esencia y Requisitos de Aplicación”, en Vniversitas, nº 119 (2009), pp.
209 a 211. La Corte Suprema, en el caso ‘León Flores y otros con Sociedad Comercial e Industrial Ruiz
Quiroz Ltda. y otros’, por mano del juez M. JUICA, sigue igual línea: “Esta regla [venire] no funda la sanción
impuesta o su efecto en la ilicitud de la conducta contradictoria -pues de hecho puede no existir ilicitud
alguna-”, y agrega que: “Cabría también afirmar que la prohibición de ir contra el acto propio importa una
limitación de los derechos subjetivos que, en otras situaciones, podrían ser ejercidos lícitamente” (consid.
9º).
En el caso de las situaciones en praeter legem o de no prohibidas por la norma legal, la calificación de
protección habría de estar asociada a alguna razón justificatoria de la legitimidad. Ello se puede lograr
sólo con elementos del sistema jurídico, de tipo extra-normativo-legales, con los cuales validar el juicio de
legitimación. Instancias de dicha asociación, puede verse en la apelación de los civilistas al principio civil
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
razón legal, ello será por propia autorización y amparo de otras razones jurídicas,
basadas en el principio de autonomía, en general o particular en una norma legal. En
algún sentido, la conexión con esta razón de grado superior, la publicita funcionalmente
a la razón privada, siendo invocable en el discurso público judicial, tanto por las partes
como por el propio juez.
Sin embargo, cuando las razones son de orden público, la situación es mucho
más estricta. El sistema jurídico con sus razones externas, las vuelve excluyentes de
otras opuestas, esto es, rígidas al cambio por otras razones privadas. Variedades de
ejemplos, son muchas. Las normas sobre Derecho del consumidor, de nulidad
contractual, las normas de Derecho de Familia en general, las que impongan cargas en
desmedro de la personalidad humana, como la esclavitud. Pero no son las únicas. En
general, los propios civilistas entienden que las normas de orden público, son aquellas
cuya ratio radica en el interés general de la sociedad en una determinada materia, como
las normas en materia laboral, y limitan la autonomía de la voluntad. Por razón de
protección de la parte más débil, en las relaciones laborales, el sistema jurídico dota de
mayor rigidez a sus razones (A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA, A. VODANOVIC, A. LEÓN
HURTADO, V. PESCIO, etc.33). De esta manera, el art. 5 del Código del Trabajo le
reconoce límites a las facultades legales del empleador, en las garantías constitucionales
(inciso 1º), las que se erigen como normas de orden público constitucional34, y además,
expresamente establece que los derechos laborales son irrenunciables mientras subsista
el contrato de trabajo (así lo dispone el inciso 2º, el que está en concordancia con el art.
12 del Código Civil). Esto es así, porque la experiencia ha mostrado masivos casos de
situaciones en que los empleadores, abusando de su fáctica mejor posición económica,
condicionaban el acceso al trabajo, a condiciones indignas o francamente inequitativas
en los términos de la distribución contractual, tomando como base, lo que el Derecho
común podría estimar una negociación entre partes en una relativa igualdad de
opciones.
de que en Derecho privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, o en el caso de que la costumbre
preater legem otorgue legitimidad a un acto.
33
Vid. A. ALESSANDRI, M. SOMARRIVA, A. VODANOVIC, Curso de Derecho Civil, t. I, v. I., 3ª edic.,
Nascimento, Santiago, 1961, pp. 159 a 163, quienes señalan que son de orden público las leyes “que se
dirigen a proteger a un contratante contra el otro. Por eso es que casi todas las disposiciones relativas al
contrato de trabajo son de orden público e irrenunciables; así se consigue el objetivo del legislador:
defensa del empleado y el obrero frente al empleador del patrón”. A. LEÓN HURTADO, El Objeto en los
Actos Jurídicos, 2ª edición, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1983, pp. 37 a 39: “hay formas más
atenuadas de esclavitud que ya reglamentó el Código del Trabajo, el cual prohibía, por ejemplo, contratos
de trabajo por más de un año”. V. PESCIO, Manual de Derecho Civil, t. I, v. I, Nascimento, Santiago, 1948,
pp. 270 y 271, hablando del orden público califica aquellas “leyes clasificadas como de… protección de
los débiles, la organización o sistema establecido en el Código del Trabajo en favor del asalariado”.
34
Vid. sobre orden público constitucional, P. CRUZ VILLALÓN, El Estado de Sitio y la Constitución, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, pp. 21 a 120. A. SQUELLA señala sobre los derechos
fundamentales, que ellos “constituyen eso que suele llamarse también ‘territorio inviolable’ o ‘esfera de lo
indecidible’, por utilizar ahora las expresiones de Bobbio y de Luigi Ferrajoli” (Introducción, p. 263).
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
empleadora. Porque estas razones de contexto legal deben ser tomadas en consideración
o incorporadas al momento de regular convencionalmente el singular trabajo de que se
trate. Y esta posición nos permite distinguir entre tipos de expectativas.
Se trata siempre de una expectativa propia del sujeto, pero que difieren en la
calificación que pueda atribuírsele. De esta manera, podemos decir que la primera es
estrictamente subjetiva, porque engloba en su enjuiciamiento una serie de creencias de
amplísimo origen, incluyendo en ello creencias no contrastables intersubjetivamente,
como la fe. Por su parte, la segunda, si bien es del sujeto también, la calificación es más
bien evaluativa. Se califica si la expectativa del agente puede ser calificada de
intersubjetiva, por construirse sobre la base de elementos que son compartibles entre los
agentes racionales, en una situación particular dada. De hecho, la virtud que tiene este
tipo de expectativas es, precisamente, que puedan ser construidas sobre la base de
razones intersubjetivas, porque se adecuan a las condiciones con que se interactúa en
comunidad. La construcción de esta expectativa intersubjetiva, a diferencia de la
primera, es discriminatoria de ciertos elementos personales del agente y es inclusiva de
elementos externos a él. Ello hace que podamos juzgar si la expectativa del agente tiene
justificado el calificativo de intersubjetiva, según si tiene corroboración con los sucesos
del mundo físico, las consideraciones morales pertinentes como la de las buenas
costumbres, y las propiamente jurídicas.
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La Razón del Derecho, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas. Nº 3 - 2012
(2). Si el agente no sabe que debe cumplirse con la ley, o confía en que no se
cumpla, en relación con un acto ilegal. Esta alternativa es doble.
-El agente podría simplemente desconocer la legalidad. En este caso, la ignorancia del
agente hace que la razón legal no esté presente en el contexto decisional de construcción
de la creencia. No es una situación que excluya la intersubjetividad de razones. El
agente sabe su posición pública en relación a su acto, sólo que le falta parte de la
información contextual intersubjetiva.
-Por otra parte, el agente, al realizar el acto, podría no reconocer el alcance del contexto
legal, porque considera que la ley no es una razón suficiente para imponerse a la
voluntad particular. En tal evento, su contexto legal, no conlleva la razón de que la ley
tenga la propiedad excluyente de otras consideraciones.
En tales circunstancias, si bien existen expectativas intersubjetivas, que son
contrastables objetivamente, no se puede invocar argumentativamente su expectativa,
porque carece de una propiedad necesaria para ser tenida en consideración: la
legitimidad. Por ello es un error de Derecho la aceptación judicial de tales expectativas
no legítimas.
Y aun hay un tercer caso intermedio por analizar. Se trata de la situación en que
se incurra en un error de hecho, no obstante la consideración de ilegalidad o legalidad.
En tal evento, dado que la situación es lógicamente previa a la consideración de la
legalidad de las circunstancias, dado que afecta al supuesto operativo de tipo fáctico de
la normatividad, procederá revisar de forma prístina el error. Es la situación que ocurre
en el viejo caso inglés ‘Pickard vs Sears’37.
F.- En el caso sublite, ‘Pacareu con Universidad Mayor’, podemos ver ahora
cómo se aplica se aplica el problema del contexto en la formación de las expectativas en
el Derecho del Trabajo.
En las relaciones laborales, los actores de ellas son los empleadores y los
trabajadores, que son nuestros agentes racionales, en un sentido internalista. Bajo tal
consideración, es de esperarse jurídicamente que a la hora de negociar y contratar,
aquéllos incorporen las razones laborales, construidas y destinadas para ellos
especialmente. Por esto, al momento de interpretar o entender lo que ocurre en la
relación laboral, como del caso sublite, pensando exclusivamente en el ítem específico
que tratamos (y en el supuesto de que la relación hubiese sido realmente laboral, y que
36
Así también parece pensarlo, A. BELLO, vid. supra nota 28.
37
Vid. J.K. ANGELL, The Law, p. 500, y cómo la intervención del dueño de un bien, vendido sin directo
consentimiento de dicho propietario, mas con la intervención de éste, sin su reclamación y dando la
impresión de correcta procedencia de la venta, provocó un error en el comprador, consistente en una
falsa representación de la realidad, respecto de lo cual la corte inglesa impidió al dueño desdecirse de la
impresión que marcó en el demandado-comprador.
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implica otros elementos del juicio, fuera del acto propio), entonces podrían darse dos
alternativas:
Tanto en una como en otra alternativa, no hay una expectativa que reúna las
características como para decir que el agente racional, empleador, debió conducirse de
acuerdo con las expectativas amparables jurídicamente. Por ello el enjuiciamiento del
mundo jurídico no puede prestarle el amparo a quien no tiene una expectativa legítima y
justificada.
38
En el Derecho común, si bien no puede invocarse la prohibición de ir en contra de su propio acto, si
sería procedente la excepción especial de dolo, no en un sentido amplio, sino subjetivo de engaño o
maquinación fraudulenta (sobre acto propio y excepción de dolo, vid. L. DÍEZ-PICAZO, La Doctrina, pp. 165
a 170). Así, por ejemplo, el art. 1685 CC dispone que: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir
al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad”. Sin embargo, la propia
causal está calificada de manera excluyente, pues “la aserción de mayor edad, o de no existir la
interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de
nulidad” (V. PESCIO explica la interconexión pragmática de la contraexcepión, en cuanto que con ello se
evita el subterfugio de hacer declarar al menor en el contrato que es “mayor” o “capaz”, a efectos de
privarle de la habilidad para accionar; Manual de Derecho Civil, t. II, Edit. Jurídica, Santiago, 1958, p.
230).
No obstante, debe recordarse que el Derecho del Trabajo forma, típicamente, un sistema diferente
como paradigma de la descodificación, en nuestro caso, justamente por la desigualdad de base en la
negociación de determinación del negocio, así como en la mantención de la relación jurídica del trabajo
(vid. A. GUZMÁN BRITO, “Codificación, Descodificación y Recodificación en el Derecho Civil Chileno”, en
RDJ, t. 90, nº 2 (1993), p. 52).
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Comparemos este caso de Derecho del Trabajo con otro paralelo donde
intervenga el orden público, para analizar lo incorrecto y peligroso del fallo. Tengamos
un caso donde existan dos partes civiles, Carlos Queiroz y Caroline Taack (igual que en
materia laboral el empleador y el trabajador), que celebran un contrato civil, en símil al
contrato de trabajo de que habla la Corte. Establecen cláusulas violatorias del orden
público, de la misma manera que la que considera el redactor del fallo, pero que en este
caso la violación al orden público es la compraventa de órgano, el corazón de la
segunda, dentro del plazo de 60 días, sin importar si esté viva o no en el momento de
cumplirse el plazo, con cláusula expresa de ejecución in natura. Por contraprestación,
Caroline Taack va a recibir una retribución de 1000 euros. Luego, se renegocia y se
modifica el contrato ampliándose del corazón también al útero, y se aumenta a 2000
euros. Después, frente a ciertas dudas de la contratante, y para hacer más expedito la
operación negocial, Carlos Queiroz aumenta la contraprestación a 3500 euros
depositándosela en la cuenta corriente de la vendedora. Nuevamente surgen las dudas, y
así sucesivamente hasta llegar hasta 10.000 euros que ella percibe finalmente antes de
los 60 días. Finalmente, Caroline Taack se arrepiente y echa pie atrás, no obstante haber
firmado el contrato, renegociado y haber percibido los 10.000 euros. Carlos Queiroz
reclama su derecho subjetivo al corazón y el útero, y que se cumpla el contrato.
Caroline Taack alega que ese contrato está fuera de las normas de orden público. Y la
causa cae -hipotéticamente- en la cuarta sala de la Corte Suprema, que debe resolver el
caso.
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Todos estos casos extremos muestran lo peligroso del fallo comentado, cuando
el sentenciador no incorpora todas las razones jurídicas que son pertinentes al caso, y le
parece razonable hacer una justicia con fragmentos de instituciones y figuras jurídicas,
excluyendo otras. Como señala G. RYLE, los enunciados tienen ciertos poderes lógicos
que son potenciales, están allí y enlazan a otros enunciados, aunque nosotros no nos
demos cuenta, y nos dejan expuestos a la refutación por reductio ad absurdum40.
Precisamente, la falta de controles de la teoría y justificación presentada por la sentencia
de la cuarta sala de la Corte Suprema tiene ese problema de falta de controles, por un
deficiente uso de los recursos teórico jurídicos, que permite no sólo la reproducción de
este razonamiento a casos tan evidentemente absurdos como el expuesto, sino que
también a otros más graves, como si una persona contratase a un sicario41.
39
Recordemos que el art. 12 del Código Civil dispone: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por
las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
40
G. RYLE, “Argumentos Filosóficos”, en El Positivismo Lógico, (Ayer comp.), FCE, trads. Aldama, Frisch,
Molina, Torner y Ruiz Harrel, México DF., 1986, pp. 335 y ss.
41
Es menester advertir, que no obstante centrarnos en el tema de las expectativas y la importancia de las
mismas, ello no debe implicar al lector la conclusión de que es una condición suficiente para hacer
procedente la prohibición de los actos propios. Existen una serie de requisitos que deben ser evaluados
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4. COMENTARIOS FINALES
para la procedencia de nuestra figura. En el mismo sentido, pueden observarse los casos que el Código
califica de omisiones de actos de mera facultad y los actos de mera tolerancia de que no resulta
gravamen (art. 2499 CC). Vid. también supra nota 10, donde pueden verse todos los ejemplos referidos
por L. DÍEZ-PICAZO, en La Doctrina, pp. 128 y 129.
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