BRT SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA AZCAPOTZALCO Ph en ntos_ 226209 EDITORIAL UNIVERSITARIA. DE BUENOS AIRES. 5anil, SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA tun principio a priori de justicia como guia para la legislacién (poli wp rip rr de uta se Fa Fs ‘spirit relativista, esto es, en relacién con valores. hipotétioos a dos por grupos ifluyentes on la sociedad: por sitine, echazo la ‘que el conocimiento juridico constituye un cono- | eimiento normative especifico, expresado en proposiciones de deber ser, € interpreto el ento juridico en términos de la misma Tggica que da fundamento a las otras ciencias empiricas (proposi- come mt op hay definidos que de 1 En mi opinién no hay principios definidos que determinen el domino de fe flosofia del Herecho; no hay erterios interos que sefialen dénde concluye la ciencia del y donde comienza la filosofia juridica, La tradicién y las inclinacionés personales deciden en gran medida la cuestién. Por mi parte he considerado importante ‘ocuparme no solo de problemas de un elevado nivel de abstraccién, sino también de nociones y problemas con Joe que el extudioso del derecho esté familiarizado por su labor en el aula, en los tribunales 0 en Ia legislatura. De esta manera espero demostrar que la filo- Soffa jurfdica no solo constituye tuna hermosa actividad mental per se, Sino también un nsrumento que puede benef a todo ra que quiera comprender mejor lo que hace y por hace. pos zante mis de tes dda me he ccupado de estudios justi 5; en ese Lapso he recibido, por supuesto, guia e inspiracion se cher cs Bo ier pl ae ee libro, ‘Tales deudas se lvidan ficilmente y no puedo enumerarlas aqui en forma completa, Pero debo mencionar a dos maestros que han significado para mi més que cualquier otra influencia: Hans Kelsen, que me Inicié en Ja filosofia del derecho y me ensefé, por sobre. todo, la importancia del pensamiento cdberente: y Axel Higerstrém, que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafisicas en el campo del derecho y de la moral. - La edicién danesa de este libro fue publicada en 1953. El ca- ‘ino que condujo a la taduccién y a la publicacién de esta edicion {nglesa ha sido largo y rico en obstéculos. No lo habria podido recorrer sin el infatigable concurso de la traductora, Mrs, Margaret Datton, de Loudres, y del editor, Mr. Max Knight, de la Univer- sity of California Preis Siempre reeardaré con gratitude interés {que ambos pusieron en mi obra y la diligencia y escrupulosidad con ue Hlevaron a cabo su trea. m Por tiltimo, quiero expresar mi agradecimiento a las dos funda- ciones danesas que hicieron econdmicamente posible esta. version inglesa: Rask-Orsted Fondet y Statens almindelige Videnskabsfond. Aue Ross Copenhague, septiembre de 1958. Cartroto 1 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO T Teranworocta ¥ TRADICION En los paises de habla inglesa jurisprudence designa una rama del conocimiento juridico que se distingue de otras ramas por sus problems, objetivos, propisibs y Dicha palabra es usa- ia en forma imprecisa para designar diversos estudios generales, diferentes del objeto principal de a ensefianza en las facultades de derecho, donde at estudios doctrinarios corrientes dirigidos 1 exponer las reglas juridicas en vigencia en una cierta soci fo tunn época determinada, “ty Estos diversos estudios generales designados como ce no tienen en comin elementos suficientes que posil siiacién como vistgos dela misma rama del saber, temas muy distintos tivas filos6ficas fen anplaente eae sf recjen perrpen aa juropa_continental no se usa, por Jo general, Ja, palabra fursprudence “En logar de ola se emplean expr Nemes come losofia del derecho, ciencia general del derecho, enciclopedia furi- dca y teoria general del deren; tro de los estudios heterogéneos agrupados bajo estos rétulos se puede distinguir tres éreas para investigar y, con- secuentemente, tres lineas o escuelas de investigacién. son: 1) El problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta esfera incluye otros conceptos fundamentales que se consideran esen- Gialmente comprendidos en el del derecho. Tales como, por jemplo, ls fuentes del derecho, ef sujeto del derecho, deber jure co, norma juridica, sanciér juridica, etc. Posiblemente incluye también conceptos no necesariamente “esenciales’, tales como pro- 1SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA plead decor in pena y derechos rm pe, Stencin etc. ‘i Pa linea 0 escuela de “filosofia, del derecho" (expresién. que por abiora usaremos como designacién general para los trabajos 8 ue nos referimos), que se cue principalmente de ests TUF, Groblemas, es conveita como “analitica™, porque trata de analizar ¥ definir conceptos del tipo de los mencionados, La escucla. anal ica fue fimdada por el imglés John Austin, quien pronuncié una serie de conferencias en el University College de ‘Londres, en 698-92, Estas fueron publicadas mas tarde bajo el titulo The Province of Jurisprudence Determined +. Austin no aleanz mucha fama en vida, Razones cconémicas lo obligaron a abandonar Ja Eeohanta, ya Ia epoca Jo su.muerte era cas desconocido, POCO después las cosas cambiaron fundamentalmente, Entre los aos 1861 y 1863 su viuda publicd una nueva y completa edicién de las conferencias, la que mas tarde fue objeto de sucesivas reimpresiones. EI método analitico de Austin ha influido en un néimero tan elevado Je ustadionasingleser y noreamerianos vg: W. Markby, *. S. Amos,* I. E. Holland,‘ E. C. Clark,* E. E. Heam,* J. al mond. J. C. Gray,* y G, W. Baton, - que se puede hablar de una ‘Seucia anal, Solo en nuestro siglo Austin inflyé sobre los jurists de Europe continental, particularmente sobre el hiingaro Félix Somlo** y el sutzo Ermest"Roguin ‘La Teorla pura dei Derecho de Hans Kelsen, *, que constituye Ja contribucién més i te del siglo a la filosofia juridica, per- Xeocor también ala excl analitca, Sin embargo, no hay cone- xién histériea entre la Teorla pura del Derecho 'y la escuela de tin "Tomada en conjunto, la escuela analitca leva el sello de un formalismo metédico. FEI derecho es considerado como un sistema dle normas positivas, esto es, efectivamente vigentes. La “ciencia del derecho” solo busca establecer la existencia de estas normas, sin ‘tender a valores éticos o a consideraciones politicas.#La escuela + Para un estudio de Austin, va doctrina ¢ influeneis, véare Aur Ross, ‘Treorie der Rechtequellen 1929, cap. IV y apéndice A, en particular pags. eer, 7 Elements of Law, 1871, © Sctence of Jurieprudence, 1872, + Juris. prudence 1000. “Pract Jurtpradencey 1088,” TREOTY of, Legal Batter aad Rights, 1858. 7 Jurisprudence, i902. * Nature and Sources of Lav, 1909, Jurisprudence, 1946. wt suritiche Grundldhre, 107. 31 Le science juridique pure, 1925, 12_Ea titima cxposiein completa de Kelsen se encuentra en sa Ge- erat Theory of Law und State, 146, Para una versién conciss, de lectura Jenn! 22 ioe psinciptos basics del sistema kelseniano, véase su Teorla pura ‘el derecho (Buenos Aires EUDEBA, 3* ed, 1963). 2 tampoco se ocupa de ls circunstancis sot ‘derecho, es docir, de los factores sociales que'detenningite4 tion y desarrollo y'de los efectos sociales que las norma jacen 0 que mediante ells se tatenta product, Este Tho hn hallago ‘una notable expresion en las obras, de Kel Feelamo de "pureza” para ia eencia. del derecho tiene und bjetvo: por una pate, bear a esa ciencia de toda id moral politic; por la ot, liverarla de todo vestigio de socilogias 5 decir’ de consideraciones referentes al curso efectvo do, los gu esos eBe acuerdo con Keleen la cencia del derecho no es flesofia tmorai ni teoria social sino una especion teoria dogmiticn en tér- Infoos normatives.2 2) El problema del propésito o idea del derecho. Esta esfera de investigacién se ocupa del principio racional que da al derecbo “validez” 0 “fuerza obligatoria” especificas y que constituye el iterio para la “reuitud” o'"correocGu™ (rightness) de uaa Horas juridica. En general so considera que la justicia es Ia idea del dere- cho. De alli surgen cuestiones fundamentales acerca del contenido i ticia; acerca de Ja relacién entre la jus- ticiay el derecho positivo; sobre el papel desempefiado por el Brincpio de justica'en In Tegislacion y en la ‘sdministracibn, del lerecho, et. La rama, de filosofia del derecho que considera problemas de esta indole es conocita como” jusfibsofiaaxidlogca 0 filosoffa del derecho natural. En tiempos modernos la expresién “filosofia del derecho” es frecuentemente usada para aludir en for- ma exclusiva a esta rama particular. Esta escuela de pensient, que est cstrechamenteligada at jue-religioso 0 metafisic>-re'igiaso, tiene una Targa historia. {i Flosafa el evecho natural se extende desde el to de ls ‘primeros fildsofos griegos hasta nuestros dias. Esta filosoffa alcanza su cumbre clisica en los grandes sistemas racionalistas de los siglos avn y xv. De ‘de la reaceién histérica y positivista del siglo xx, la fil ll derecho natural ha vuelto a ganar terreno en el presente siglo, Se habla de un renacimiento del derecho natu- ral. Su fundamento filos6fico es en medida primera y principal Ja filosoffa escoléstica catélica expresada en el derecho natural del tomismo; y varios desarrollos de los sistemas de Kant y Hegel que hhan sido seguidos particularmente en Alemania e Italia: Las teo del derecho natural también han encontrado apoyo en otras escue- las filoséficas (el utilitarismo, la filosofia de la solidaridad, el intut- ionismo de Bergson, la fencmenologia de Husserl y otras). La historia del derecho natural seré examinada en el capitulo XSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 3) El problema de la interaccién del derecho y la sociedad. Esta esfera’ de investigneiOn incluye cuestiones relativas al origen histérico y al desarrollo del derecho; a los facores soeales queen ruestrs dias determinen el contenido variable del mismo a su dependencia frente a Ia economia y a lx conciencia juridiea popular y mu inflencia sobre clos eertes sein do sorta rls 6 instituciones juridias; al poder del legisla irigir el des- troll socal; ln wolaién Ente el derecho viente” (C6 deisel derecho tal. como se desarolla efectivamente en la vida de la c0- munidad) y el derecho teorético o.de los libros, y alas fuerzas quo dle hecho snotivan la apicaciin del derecho, en Contraposicion con Jos fundamentos racionalzados de las decisiones judiciales. Eta excuela de filosofia del derecho es conocida como histérico- sociolégics. Puede a su vez ser dividida en dos rames, una predomi- nantemente historia y Is otra predominantemente sociolgien y psi colégica. Al igual que la escuela analtica, es de data relativamente reciente. Siguiendd fa senda de unos pocos precursores del siglo wat (Vico, Montesquieu), la escuela roméntica alemana (Savigny Y Pacha) que srk exumiaada mis adelante on lx peripafr EVE J} LXXXI, aporté un enfoque historic al campo del En Inglaterra, Tf. Maine" fund6 una escuela de historical jurisprudence que estudié la correlaciin del derecho y Ta sociedad fen tempos antiguos. Fue seguido por J. Bryce, D. Vinogradotf ®, ©. Ko Allen ¥ otros. El enfoque sociolbgieo. representado por estudiosos tales como Einile Durkheim", Leén Duguit', Roscoe Pound", N. §. Timashelf™. y Karl Llewellyn", ha sido predomi nante en Francia yen hs Estados Unidos. Pucden hallate inter~ pretaciones_psicolbgicas en los trabajos de Jerome Frank™, Td- ‘ward Robinson y' otros. 4 Ancient Law, 1861, y Barly History of Institutions, 1815, 44 “Studies im History’ end Jurisprudence, 1001 18 Historieat Jurisprudence, 1828. v Law in the Making, 2931, 3 De te division du ‘raveit sociat, 1803. bs Ten transformations genéreles du drait privé, 1012 mations du droit public, 1613, 1 Para un resumen de las doctrinas de Pound acerca de las lineas soctales de desarrollo en el moderno derecho inglés y norteamericano (con Feferenclas bibliografieas completas), vease au trabajo. Outlines of Lect ‘res on Jurisprudence, 5* ed, 193, 45-49, Véase también Pounn, Social control through Law,’ 1042; Interpretations of Legat History, 1923; “Scope ‘and Purpose of Sociological Jurioprudence”, Harp, L. Rev, 24, 1911, 501 2 Introduction to the Sociology of Lev, 1929. 2 XN, Luewatiyw 7 EA Hoemst, The Cheyenne Way, 1042. = Law and the Modern Bind, 1930, 3 Leno and the Lawyers, 1938, es transfor: PROBLEMAS Dr rit riots MLOSOFA Dat. nmin, ciencia empitiea is stent i 6 aproxima més ay Peet ote ne feiionimo de Bergson y en la fenomenologts do Hees tot Fetendencias de la literatura exstente st el dae Co fs er me Shproblane deco dee scr me Pale abl eae =e Se ctor pn tte we caine derecho en su integrids pose haya jenil €¢ Ja naturaleza de los fend soe jmientras indo Eoblame el concepts safe fetes jrcors taleza del derecho es sblenas pr conta hy, descr acces Sema de stone Tanto aquelor get tienen 0S be Se Ocupan dela exsterin goes Heal del derecho, tienen que fun; : : te fin neesttmente sus tog ee 4 Soman Ja naturales 1a satrlera srg el derecho. Paeceria, por een ee? sobre Bo ndi F el objet ropic de la fig I derech ate wea ae RE Si tec Sclence, four Ves tao 4 Reaite TarpSOBRE EL, DERECHO ¥ LA JUSTICIA Th La Warunatieza Dex pemecHo La cuestién de Ja “naturaleza” del derecho constituye uno dé Ios, problemas principales de cualquier filosofia del de- . Es bastante extrafio que, al parecer, nadie ha considerado digno de atencién que tal cuestién se haya planteado y nadie ha meditado sobre la razén de la misma y de su importarcia, Sin em- Sago, cuando no detenonns« pens oe, problema ef mabe bien peculiar. zQuién pensaria en destinar el problema de la “natu- raleza de los fenémenos psiquicos” a un tratamiento separado pot tuna ciencia distinta de la psicologia? gO el problema de la “natura; Jeza” de la naturaleza a una ciencia distinta de las ciencias naturales? ¢Qué mis se podria decir de la “naturaleza” de los fenémenos psiqui- os que lo que resulta de la descripcién y explicacién de ellos hecha enka fa? gO acerca de los fenémenos de la naturaleza, que 10 estb dicho por las diversas ciencas naturales?. ‘Gor qué es tan distinta la situacién respecto del derecho? Por goé al problema de la naturaleza del derecho se encuentra fue fa def Ambito de la ciencia juridica en sentido estricto? Qué més puede decirse acerca de la naturaleza de los fendmenos juridicos que lo que resulta de Ta ciencia del derecho, que tiene como objeto 8 estos mismos fenémenos? Para contestar estas preguntas seré con~ ién lingifstica. veniente hacer una breve di eS ‘un arreglo consciente del Por “expresién lingiifstica” enti enguaje en el uso efectivo, oral o escrito. ‘Distinto de la expresién misma como fenémeno lingllstico es su significado. Es menester hacer esta distincién, dado que expre- siones diferentes pueden tener el mismo significado, ast como la ‘isa enprestin puode, segin las cremntancias, tener una diver- sidad de. significados. ‘El significado puede ser de dos tipos, a saber: expresivo o sin- tomético y representativo 0 semintico. ‘Toda expresion inglistica tiene un significado expresivo, es Ia expresién 0 a sintoma de algo. Esto quiere decir que como eslabbn de un todo psico-fisico, la expresin se refiere a aquella experiencia que Ja ha suscitado. Cualquier cosa que yo diga, mi ex tie- ne que haber sido causada por circunstancias emotivo-volitivas que me fan movido a expresarme, por una necesidad de comunicar ideas 4 otros o por una emocién que esponténeamente exige expresién. Ciertas expresiones lingiisticas tienen ademés un significado representativo, es decir, la expresiOn “indica”, “simboliza” 0 “re- resenta” un estado de cosas. Esta relacién no es causal sino légica. Aigo, por ejemplo, “mi pare ha moerto, esta expresién indica tun cierto estado de cosas. 6 PROBLEWAS DE MiLOSOFtA DRL DeREoHS Continuando con estas afiemaci . mul ahora ls distinclones y comes erlinpares pod crater ages que tienen a la vex, signticado expres’ manifestaciin de esta necesi ignificad« Tepresentativo es una aren a ereiin de Tue ou . cha ln Ee mr ate pe fueends soos ca So werad Seta sete Oe b) Expresiones que tien Uinicamente significado ’ sve tisen icamente sign ‘ Sipe gfe ts ap gogacmets Heneado ers se nn Cer Ia puerta, estas expresiones be ‘afirman que teoge lr, 0 Ve deseo que mi interlocutor cierre la puerta, mee seen esi lizan nada, no tienen significado representa. al Ellas ext eeet0s de una “carga” emecionel nada, Su signifieag orzan una experiencia, pers no 2 TORS Men cede an ple ee Sean tegoria:pertenecen fending Seat Berton nos tin heterogéneos el or iy En, ses, eshora, oar, Sogn ee, pee Sos fe el tino dices mM” SEE, propongy para De acuerdo con es ingui expresiones Iingiisteasts © POSble distinguir entre tres tipos de 1 ta ste sus 240% te mt a te un “si, Dor ejemplo, I ogetivas i rR Set roan sa tt pewSOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA 1) Expresiones de aserciém (0 més brevemente aserciones, con tu npr ssp sighs tanto Ja expresién como su significado representativo), es ‘pre siones con significado representativo; 2) Exclamaciones, esto es, es sin significado represen- tativo y con las que no se ‘ejercer influencia; y 3) Directivas, esto es, sin significado representa- sw Duca, een pind, pe En cierto grado estas categorias corresponden a la clasificaciin ‘gramatical: oraciones indicativas, interjecciones. oraciones impe- rativas. Debe notarse, sin embargo, que una expresién lingiistica con la forma de una oracién en indicativo puede muy bien ser una directiva y no una asercién. La oracién “Usted levaré esta carta a la oficina de correos mafiana” puede ser una asercién, ung prediceién de Jo que va a ocurrit. Pero a pesar de su forma gramaticalmente indi- cativa, podria ser también comprendida como una directiva (or- den). ‘Ahora bien, teniendo en cuenta estos antecedentes, nos pregun- tamos 4a cul de estas categorias pertenecen las oraciones que 5° encuentran en las reglas jurfdicas? Parece obvio que ellas tienen {que ser directivas ™ y no exclamaciones’ni aserciones. Las Jeyes no se sancionan para comunicar verdades. teoréticas sino para ditigir el comportamiento de los hombres —tanto-de los jueves como de los ciudadanos— a fin de que actien de una cierta manera deseada. Un parlamento no es una oficina de informaciones, sino un érgano cen- tral de dreclén socal, Se hace particularmente claro que ls reas juridicas, segiin su contenido Iégico, son directivas, cuando contienen ‘Spresions que ton uades coarmete an nts ala, Fa ot 31_ Bl anilisis precedente da por supuesta 1a condicton simple de que 18 expresion emana de un autor individual, No hay tal individuo nico tras cl derecho, Esto, sin embargo, carece de importancia. Lo que importa es ‘que ef derecho funciona de la misma manera que las directives emansdas ous autor individual y que Ia Tegislaclon Heva una “intencién social” ‘gue puede ser considerada ‘como andloga # 1a intencién individual. Karl Olivecrona ha expresado esta idea al Ilsmar a las reglas de derecho “im- perativos independientes"; véase Law as Fact, 1999, 42 y sigs. We preferido ‘1 término més general'y neutro “directiva’, pues la palabra “orden” (Cimperative”) estd apoclada a ideas que no ton adecuadae al derecho, en especial en su relacién con los Jueces y autoridades administratives, gue Indudablemente consideran al derecho como una “directiva” yno como una “orden”. Ninguno de les términos especificos corrientes usados para desig nar expresiones que carecen de significado representative y son empleadas Dara influir me parece enteramente adecuado como término descriptive el contenido del derecho. La terminclogia que he utlllado aqul evita estas dificultades al crear un término general para expresiones de este {ipe, En el fondo no estoy em desacuerdo con Olivecrons. s PROBLEMAS DE FILOSOF1A DEL DERECHO® Jo que ocurre, por ejemplo, con las normas penales' que aque todn persona en ciettas condiciones “icbeck sot 2 una determinada anes y =. i normas civiles que {que una persona “debe” © “picde” hase © to here, tho vale, sin embargo, para bs casos en gue wna rege jure presenta. gramaticalmente en el modo indicative y en ‘parient contiene una descripcién (asereién). Tal es el caso, por ejemplo, cuando se establece que bajo tales o cuales condicionge surge one obligacién (un deber o una responsabilidad). Aunque talvenune ciado tiene aparentemente la misma estructura que, por ejemplo, la Proposicon de la quimica que dice que en cites condones eo genera hidrégeno, no puede caber duda que su significado légico. hho es informar acerca de hechos, sino prescribir una conducta, Ta regla juridica no es verdadera ni falsa, es una directiva Surge aqui la cuestién de si Ias frases que leemos en un libro de texto de derecho —o en cualquier otra parte donde se expresa cul ¢s el derecho vigente— son Higicamente directivas. En apariencia fo son, ya que piece no habe diferencias entre as oracienes tae $ por los autores de deseche y aquel'as que figuran en las normas juridicas. El Tenguaje, por ejemplo, usado en el libro de John Hon- nold, Cases and Materials on the Lavo of Saley ond Sales Financing, ‘es exactamente igual que el que aparece en la Ley Uniforme de Vem’ tas(Uniform Sales Act) y en otras leyes. A pesar de la semejanza, empero, tiene que haber wna diferenei en el siguticado Togen de Jas mismas oraciones en los des contextos. No puede caber duda de que las proposiiones de un ib de texto de derecho, por Io menos Gn certh medida, se proponen descrbir, ho preserbi-™”'Ea In me, ida en que la literatura jurfdica se propone ser conocimiento. de ro Jo que efectivamente es el derecho vigente, tiene que consistir en asorelones, no en directivas. “Toda propestein Ge ws libro de testo juridico tiene que ser comprendida con la salvedad general de que €l autor esté exponiendo el derecho vigente dentro de un sistema ice expec: el derecho de Mio, de California ef common etc, Por lo tanto, la propsicidn de un libro de texto que prt fo ty een et fr dena rie ‘como'una proposicién no del derecho sino acerea del derecho, tie. ne que ser reformulada de la siguiente manera: 'D es derecho vigente (de Illinois, de California, ete.) *. Ver infra, par. IX y LXXIX » La radical diversidad existente entre las normas juridicas (esto es, las reglas juridieas contentdas en las Jeyes 0 exirafdas de los precedentes o.de tras fuentes del derecho) por un lado, y las proposiclones doctrinarias de los Iibros de texto juridicos, pr el otro, es claramente establecida, aqut Las primeras son directivas (alogieas); las segundas son aserelones (10g eas) que expresan que clertas directivas son derecho. valido, Sino se ‘lene claramente en cuenta esta diveraiad y si se coloca # Ine normas aeHe SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA Es importante subrayar esto a Jos estudiosos del derecho ingle- ses y norteamericanos. En el idioma inglés no existe una distincién clara entre a) el derecho mismo, en tanto que reglas jurfdicas, y b) ‘el conoeimiento acerca del derecho, en tanto que proposiciones re- ferentes a roglas juridicas. No hay’ una expresién que corresponda a “ciencia del derecho” (science du droit, Rechtswissenschaft, etc.) usada en Europa continental. La expresién legal doctrine (dloctrina juridica) se refiere a un cuerpo de reglas mas bien que al conoci- iento acerca de reglas. Como es importante a los fines de la filo- sofia del derecho operar con un término que distinga claramente et enocininto, dl derecho del derecho mismo, usar Ta expresion “ciencia del derecho” para el primero. Hemos alcanzado ahora el punto que contiene la explicacién de por qué la “naturaleza del derecho” es un problema, ¥ cust es el significado de este problema. Hemos visto que toda’ proposicién Joriicas en et mimo plano que as proposclones doctinarias_ que se Fefleren w elas, unas y otras remllardn necesaramente”deformadas, ‘) Por una pate habré una tendencla roponer que lax proposilones ‘comisten también en directivas o normas. Esto se advierte tn in concepcién que ve en ia cleneia del derecho tn conoctmlcnto norm tivo, Eta desienacda puede querer deer una varioded de sowna. 1) ae Jn cieneia Juridien es un conoelmiente que ee dirige a establecer normas, 6 2) ue es un conocimiento, que’ se expresa mediante normas, aunave Sin eatablecertas, puesto que laa normar que a> exponen son aquelles "Por ‘Ulvamente ndaz”- 0, por dime, 3)" gue In clencla del derecho ex Un fonoclmtenta referente « norman Este ‘limo significado eel tnico soe. fenibie Pero ie peitbra “normativa’, entendida en este endo, noe lagtsicamente sprepioda puesto que naturalmente migere significado 1)so el significado 217 El primero de tetas expresa el postulado jusnature= Ita de tun saber que 1 mismo trop que conacimiento ex exigencia © demanda (par. LX). El ulimo corremponde al punto de visa de Kelsen, por To tenon tal como ern expusrtn enous primeros trabajos, En elle {rtaseexpecatmente Reine Reenisiehre, 1983, 21 7 sgn) Reehtonorm (nor tan Juridica) yRechtoats {proposléa,Gocrinaria) min misma conn Bae Solten el "Seber sor") informa categoria! tanto del Sereeho como de as propeciciones foctrnaria referents al mismo 9 conocimiento el derecho ex concebide como expreaivo de norman. no como descriptive St Stine ce Sect, a conecie Com in expreson dirtis Ge nore) te inmanenie pretension de validez: En vw abra posterior (General Theory of tro. ond Stote, aS) papa 45, 16) Keeen sponta iaramente Unt issinién entre. la norma Juridica ‘como. prescriptive >" la proposicion foctrinara’ (que 41 llama repla de derecho” ‘como descriptivn, Pero. la Sistincion ‘no ee caborada con ciaidad. Deade tn punto de, vsth pura. ‘mente lngietico parece engndone, designar a Una proposciin deserve {Gina aereén)-con ch nombre se “weglt Kelson sigue cnndo por sentado ae la propociion dectrinaria ex un promanciamiento scerea de io gue de. bevser” (de Sotlen) 7'no um promuneiamiento acerca de “lo que eo” (dar ‘Setn), sige liamandola norm (con ol agreend0 sen el sentido cescitive de Ta 'Galabre’). Veese pag. 48-7 compérese com pag. 16) donde se nlagn ‘Woe Ino proposiconer doctrinaras sean norms, Bato induce’ « contusion, 10 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL ‘que aparece en la ciencia del derecho contiene como, p Sal ef concepto “derecho vgenter (de Minois, de Cali Tor git ain no es posible declarer en forma procan y representativo de tales proposiciones mientres ng se He a patente el significado dal concepto “derecho vigentee Mech crepuncis aparntes eae oar he dere ce atribuidas al hecho de que sus trabajos estin tacitamente faradss sobre presuposiciones diferentes acerca del significado de este com, Este problema es peculiar al estudio del derecho. No tiene pa. ralelo, por ejemplo, en la psicologia 0 en las ciencias naturales PEL gxplica por qué Hla naturaleza del derecho” es el problema principal ge la filosofia del derecho. Desprovisto. de. su Formulaciée ee, fisica, el problema de Ia “naturaleza del derecho” es el de ebmo in. terpretar el concepto “derecho vigente” (de Illinois, de California etc.) en tanto que parte consttutiva esenefal de todas las propos, ciones de la ciencia del derecho. ;Qué significado representative hemos de atribuir a este concepto? Este problema est inés allé det alcance del jurista profesional y, por lo tanto, es aT filo- Sofia del derecho, Povo! Y Por lo into, es asignado a Ja fi No se sabe qué quiere decir norma en sentido descriptive. Como todas tas restantes| proposieones deseripivas, lar de 1a clencia dei derecho tenon {iio ser expresion de to que “es” y no de lo que "debe ser tienen gue ser aserciones, no directivas (nermas). Cuando la clencia del derecho des, erie siertas ‘normas como derecho vigente, describe. ciertas realldades sociales, un cleo contenido de ideas normativas tal como son realaeste experimentadas y realmente efectivas. Pero si aamitimos colo, entonces Ia radical distineion de Kelsen erire clencia do “io que ef" (Seinswisens, state) y clencia de “to que deve ser” (Sollenswisaenacheft) se derrumba, Fara una exposicion mas elaboreda de esta critica, veace ml nota bibloges: fica del libro de Kassew “What is Justice?” en Ia California Lew Review, 145, 1997, 064 y sla. by Por otra parte, Ie fusiin de las normas jurdicas y las proposiclones doctrinarias det derecho puede loner como resuiteds auc se poeeine he Primeras come de ia misma naturaleza que as ditiman, es decir, como aver ones, expresiones de una actitad cognosctiva, no de um propestlo o ine fencidn. “Ast Carlos Cosso, fundader de ia lamads teoria “egologiea” del erecho, ("Egologiche Theorie und Heine echaete”, Oster fof 2.4, V, 1002, 19 y sigs. en especial 46-61; “Jurisprudence and the Soctelony of Law", Columbia Law Review, t 2, 1952, 396 7 sigs, en eopecal pag. 409) scstine que un cédigo, 1o mismo auc sa exposicion cientifcs del derecho, € conocimiento,clencia. No en el sentido de que ia legislacion esta basade £m conocimiento clentfico de un cierto tip, sino en el sentido de que las eglas Jurdieas son en si mismas conocimiento, que in legiolaion 4 en at misma un acto clentitice, La regia juridica es"el conetimiente jridice ue la comunidad tiene de sf mina, 4" =SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA TN Awhusis metmanan pet, coNcErro “penecHo vicewTe” * Imaginemos que dos personas estin jugando al ajedrez, tras una tercera las observa. Si el observador no sabe nada de ajedrex no entenderé lo que sett pasando, Probablomente inferiré, « partir de su conocimlento de otros juegos, que éste es algiin tipo de juego. Pero no seré capaz. de comprenler las movids indlviduales nf de ver ninguna conexion entre ellas, Menos todavia tendré nocién alguna de los problemas implicados en cualquier posicién particular de as piezas en el ta- blero. Si el observador conoce las reglas del ajedrez, pero fuera de es0 no sabe mncho acerca de la teorfa del juego, su experiencia sobre Ta partida librada por los otros dos cambia de cardcter. E entiende que el movimiento “irregular” del caballo es el prescripto para esa pieza. Esté en situacién de reconocer los movimientos de las piezas ‘bor turno como movidas prescriptas por las reglas. Dentro de ciertos. Mfmites podré incluso predecir lo que ocurtiré, porque sabe que los Jugadores se turan para hacer las movidas y que cada movida tiene ‘que caer dentro del total de posibilidades permitidas. por las reglas en enalauier poset determinada de las piezas. Pero mis a ae 80, especialmente si Jos jugadores son algo més aue meros pri piantes, buena parte de Jo que ocurre le resultari enigmético. El observador no entiede Ia esratesia de os jngadores v carece de antitud para ver los problemas tcticos de la posicién, -Por qué, por empl as Vaneas 0 toman e.aflP Para tna comoletecompren. sién de Ta partida es esencial no solo un conocimiento de las reglas + Bn la edlelén ingleen dice valid law ("derecho vilido”). En 18 edl- clén danesa (Om ret og retfeerdighed, 1953, pag, 22) dice gaeldende tet (“derecho visents"). En esta Gitima edicion se distinge constantemente Entre vallder ‘oyldighed) y vigencia (gaelden) del derecho, y. paralela- mente, entre derecho vélido (gyldig ret) v derecho vigente (gaeldende ret). La ediclon inglesa no recoge esas distinciones; usa el. sustantivo validity como equivatente de valider y de vigencla, y el adletivo valid coma eaulvalente da vélldo y de vigente Ello pusde dar origen © con- {usiones; el propio oss To sefiale en ru articulo "EI concepto de vallde: y el condiicto entre ol positiviemo y el derecho natural” (Revista Juridica de Buenos Aires, 8611V, apariados Sy 7). Ee por ello que, con colformidad dei astor y ‘para evitar posibles confusions, a lo largo de 1 obra hemos preferido conservar, en este aspecto, Ia terminologia de a cdlelén danese, apartindonos ast del texto inglés ‘También hemos preferido ceflrnos al texto dande al traducir doctrinal study of the law como “elencla del derecho” o “eleneia Juridica” (en 18 fedicién danesa dice siempre retsvidenskab). yal traducit jurisprudence, ‘en muchos contextos como “fosofla del derecho” 0 “filosofia. Juridica” (en el texto danés dice, en dichos pasajes, retsfilowfi). (N. del.) 2 .Finakment ester también tomar en’ cu Proptaito que rige el juego de los jugadores individusles. Se da ose = ‘malmente por sentado due un jugador juega para ganar. Pero tay: también otras posibilidades (por ejemplo, dejar que gane el oponects te, 0 experimentar y poner a frueba el valor de tina cierta movids) Estas consideraciones sobre el juego de ajedrez contienen una Jeccién interesante y peculiar. Tenemos aqui ante nosotros una se rie de acciones humanas (ef movimiento de las manos para cambiar Ja posicién de ciertos objetos en el espacio) y podemos muy bien suponer que ellas, conjuntamente con otros procesos corporates (res- Piracién, procesos psiquico-fisios), constituyen tin curso de sucesos ue siguen ciertas leves biolégicas y fisiol6gicas. Sin einbargo, es obvio que esti mas alld de toda posibilidad razonable dar cuenta de este curso de sucesos de manera tal, que las movidas individuales uedan ser explicadas o predichas sobre una base biol6gico-fisiolé. El problema presenta un aspecto completamente distinto si nos frasladamos a otro nivel de olservacién e interpretamos el curso de los sucesos a la uz de las reglas y la teoria del ajedrez. Giertns ele. mentos de la serie total de sucesos, a saber, el movimiento. do Tas iezas, se destacan entonces como acciones relevantes 0 sienifica. tivas para el ajedrez. El movimiento de las piezas no es considerado como un simple cambio de posicién de objetos en el espacio, sino como movidas del juego, y éste se transforma en un todo coherente pleno de sentido, porque las movidas se motivan reciprocamente y son interpretadas como ataque y defensa de acuerdo con los prin. teoréticos del juego. Si observamos a los jugadores enten- demos las movidas hechas por cada uno de ellos desde el punto de vista de su conciencia de las reglas del ajedrez, del conocimiento ‘que, damos por sentado, tienen de la teoria del juego, y de la finali- ad'que dentro de éste se han . Es incluso posible pres- indir de la persona de los jugadores y comprender la partida por sf rmigma, en su significado abstracto (una’partida en''un libro do Es necesario sefialar que la “comprensién” a Ja que nos estamos refiriendo aqui es de un tipo distinto al causal. No estamos operan- do con leyes de causalidad. Las movidas no se encuentran hain. guna relacién mutuamente causal. La conexién entre ellas est es. tablecida por medio de las reg'as y de la teorfa del ajedrez. La cone- ‘on os de sgificad, i y Goa Reora dcl sores. fenuinciarse ademis que la coparticipacién (fellowship) es un Factor eeendal en'una prtida de Sjetel Quiet dels eon BSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA esto que los objetivos e intereses que se persiguen y las acciones con- Siete clos solo pueden sr coneabidos como eslabones en tun todo més que incluye las acciones de otra persona. Cuan- do dos hombres cavan wn. pozo juntos, no estén haciendo nada que cada ‘uno de ellos no pudiera igualmente hacer por su cuenta. En Sjedrez ocurre todo lo contrario. No es posible que una persona se proponga por su cuenta ganar al ajedrez. Las acclones que consti- uyen el juego de ajedrez solo pueden ser Tlevadas a cabo cuando se juga en forma alterada con una segunda persona, Cada jugador tiene su parte a desempefar, pero cada parte so ignie Ficado cuando el segundo jugador cumple con su papel. ‘La coparticipacién (fellowship) se revela también en el ca- récter intersubjetivo de las roglas del ajedrez. Es esencial que ellas reciban la misma interpretacién, por lo menos por los dos jugadores que libran una determinada portida. De otro modo no habria jue- g0 y las movidas individuales permanecerian aisladas sin significado coherente. ‘Ahora bien, todo esto muestra que el juego de ajedrez puede ser tomado como un modelo simple de aquello que Usmamos fen6- meno social, La vida humana social en una com no es un caos de acciones individuales mutualmente aisladas. Adquiere ca- récter de vida comunitaria a partir del hecho mismo de que un ran nimero de acciones individuales (no todas) son relevantes y tienen significado en relacién con un conjunto do reglas comunes. Dichas acciones constituyen un todo significative y guardan Ja mis- ma relacién entre si que movida y contramovida. Aqui, también, hay interaceién mutua, motivada por las reglas comunes del “juego” social, que le confieren su significado. ¥ es la conciencia de estas regs 16 gue hace posible comprendery en alguna medida predecir ‘curso de Jos sucesos. Examinaré ahora mis de cerca qué es efectivamente una reg -de ajedrez y de qué manera es posible establecer cules son las Fe- ahs RrelSaguls as regs pimasa del foes, aguas que de- ido aqui a las reglas yuellas te ls a Pras 2 an Ue a mar”, etc. y no 4 las roglas de la teoria del ajedrez. Rrespecto de estas ltimas bastarin unas pocas observaciones. Gomo otras regs téencas, lls son obviamente sounds hipo- tético —teoréticos. Presuponen la existencia de las reglas primarias del ajedrez indican las consecuencias que Tas distintas sperturas y gambitos producirdn en el juego, apreciado desde el punto de son su Schachnovelle Stephan Zweig ofrece una interesante des- ‘eripeidn de una persona que es capaz de jugat al sjedrez consigo misma. La fexplicacton es que se trata de un eauizofrénico, que puede actusr como fos personas dlstictas, “ PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO vista de la posibilidad de ganar. Como otras reglas fuera directv eh condisonadn por un interés en ets je ganar la i un jugador no tiene este Tones iniorta del juoge carce do mportancia pare &h te ‘Las reglas primarias del ajedtez, por su parte, son ‘Aunque sean formuladas como aserciones acerca de la“ pre” de las piezas pany movers y “tomay” resulta se proponen indicar cémo ha de jugarse el juego. Apuntan jos te, spun directamente, es decir, en forma no Subyacente, a motivar’al jugador; le dicen, si cabe la expresGn: ash se juega. Estas directivas son vividas (felt) por cada jugador como so- cialmente obligatorias; es decir, un jugador no solo se siente moti vado espontineamente (“Iigado") a un cierto método de accién, sino que al mismo tiempo sabe con certeza que una trasgresién de las reglas provocard uma reaccién (protesta) de parte de su ‘oponente, "De esta manera las reglas primarias ‘se distinguen con dad de las reglas técnicas que forman la teorfa del juego. Una movida torpe puede susctr sorresa, pero no ralidad; esto resulta del oer coma alle que esto jue por Jo comin nadi en realidad transredirias ( © LXXKV)? El deseo de hacer tampas gn un jongo obedece al hesio de que el jugador persigue in obj tivo distin all mero propéxito de ganar He acuerdo. con las re de aga: por ejemplo, puede querer ser admirado o ganar dinero, Este Sltimo objetivo se da con frecuencia en los juegos de naipes, Y.ben sbido que la exgencia de respetar ls regis asume aqul eCémo es posible entoaces establecer qué reglas (directivas igen el juego del ajedret? * ‘ > Podrlamos pensar quiz en enfocar el problema desde el punto de vista “conductista” (behaviourist), limitindonos lo que puede ser establecido mediante chservacién externa de las acciones. y Jalland asi ciertas rogulardades, Pero de esta manera jamds Ue gariamos a conocer las reglas . No seria jamés posible dis- Enigur las pricticas vigantss, ni sigoiera las regulardades. condi ciotadas pot Ia tesla dt jo de fa regs del aeres on sentido propio. Incluso después de haber observado mil partidas seria eme postble rer que ex contra Tas elas brit lego com un peén torre. ‘Lo més simple, 24, seria dejarse guiar por ciertos reglamen- i320. por efempls; los reglamentos. proba dos en congresos de ajedres, 0 por la informacion contenida en li- bros de aje reconocidos. Pero aun esto podria no ser suficiente, puesto que no hay certeza de que tales daciaraciones reciban adhe’ én en la prictica. A veces las partidas son jugadas de hecho doSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA muchas maneras diversas, Aun en un juego clisio como el ajedrez Buen cour vate do to ger ejemplo, Ia regla aceren “tomar al paso” no siempre recibe adhesiin). iin consecuencia, este problema de saber cuiles son las replas que goblerman al Sjedsez tiene. que ser. entendido "hablando en" términos cstric- tos, como que se refiere a las replas que gobleman una partida conefeta entre dos. personas especifcas, Son sus accioncs, so10 tllss, las gue resultan ligadas en un todo significativo y gobemadas por las regls. De modo que no podemos sino adoptar un método introspec- tivo. El problesha es descubrir qué reglas son efectivamente vividas (felt) por los jugedores como socialmente obligatorias, en el sen: tio toSicado més arriba. El primer criterio es que ellas sean de hecho ctv oh el jugo y que sean exeraamente vies come tales. Pero para decidir las reglas son algo mas que merot neces mar los fagadores por qué Fela e senten Iga, necesario preguntar a los Jagadores por qué Feglas se : De, aeuerdo cen esto = Faeces una a de ae vigente’, signi ‘dentro de une fellowship), de- Terminada (que fucdamentalments, comprende 1.103 dos jo ae una concreta) eta rela robe adhesin elective por ios Jogadores se sienten te Obl rect EES ceanabins co dla“El concpte be vigenss (en aedces) implica ‘dos elementos. Uno se refiere a In efectividad real de la regia, que puede ser establecida por la observacién externa. El otro 30 Zefiere a la manera en la cual la regia es vivida (felt) como mot vadora, esto es, como socialmente obligatoria. Hay una cierta ambigiedad en el concepto “regla de ajedrez”. La rege del jer arco de lad y'n0 exten como cot fndepetiente de la experiencia de los jugagores, esto es, sus ideat sobre clertos patrones Ge conducts, y asocinda con lls, la riencia emocional de hallarse compelidos obedecer. Es posib'e abstr el significado do una. ssercién puramente como un'conte- ido dt" pensamieto ("24°21 son 4°) do la aprchnsién do Te ‘miswa por una persona dada en un determinado tempo; y exsc- tamente de la misna manera es también posible abstract cl signi ficado de una directiva ("el sey fer de moverse una 3n'n esatguer dnosin”) dela experiencia conerets do I dro. tiva. "Un anlisis preciso, pues, ene que dividir el concepto “ Se ade” en de partes 1) la experiencias de clertor patrones dle conducta (con las emociones coneomitantes) y 2) el contenido abstracto de esas ideas, las normas del ajedrez. Las normas del ajedrex son, pues, el contenido ideal abstracco (de naturaiea deetva) que pon, cy tanto, que aguema de iin, comprender los fenémenos del ajedrez (lat acciones dle lar movidas y los patrones de acclén experimentados) como un 16 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL. DERECHO todo coberente de significado y de motivaci6n, como wna paride de sees ye po también, junto con tos factores'y don tro de clertos predecir el curso de la partida 33; 2-4 ‘Los fenémenos del ajedrezy las normas del ajedrez no som mit tuamente independientes como ‘si cada uno poseyera realidad ppia; son aspectos diferentes de la misma cosa. Ninguna accién bic Hbglco-isic, considerada en sf misma, e& una movida del adres. Sol uiere esta calidad al ser interpretada en relacién con las normas del ajedrez. Y a la inversa, ningin contenido ideal de na- turaleza directiva tiene per se el carkcter de una norma valida de ajedrez. Adquiere esta calidad solo por el hecho de que, junto con tom pee er cfectvamente plo, como, equtra de iter pretacién de los fenémenos del ajedrez. Los fenémenos del ajedrez se vuelven tales solo cuando son puestos en relacién on Jas normas al ajedrex y viceversa. No hay duda de que el propésito de esta discusién sobre el aje- drez se ha hecho ya claro. Apunta a que el concepto “norma vi- gente de ajedrez” puede funcionar como modelo del concepto ‘derecho vigente”, que es el verdadero objeto de muestras consi- deraciones preliminares. El derecho también puede ser considerado como algo que consiste parcialmente en fenémenos juridicos y parcialmente en formas jaridleas, en correlacién mutua, x Observando el derecho tal como funciona en la sociedad, nos ‘encontramos con que un gran nimero de acciones humanas son !adas como un todo coherente de significado y motivacién por medio de normas jurfdicas que configuran un esquema de inter- retacién, ‘A. compra una casa a B, Resulta que Ia casa est ena de termi- tas. A. pide 2B. una reduccién de precio, pero B, no acepta, AA. ‘inicia una accién contra B. y el juez, con arreglo al derecho de los contate,ordena a B. que pague’a A, una cieta suma de dinero dentro de un plazo determinado. B. no lo hace. A. obtiene que el oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B. que son luego ‘vendidos en piblica subasta. Esta secuencia de sucesos abarca una serie total de acciones huménas, desde el establecimiento del dere- cho de los cantratos hasta el remate. Una consideracién biolégico- fisica de estas acciones no puede revelar conexién causal alguna entre ellas. Tales conexiones se dan exclusivamente dentro de cada individuo. Pero con la ayuda del esquema “derecho vigente” inter- pretamos a dichas acciones como fendmenos juridicos que consti- fuyen un todo coherente de significado y motivacién. Solo asf cada ura de els glee so arate jure Lx compra dela case por A. tiene lugar mediante expresiones verbales 0 escritas. Pero ellas se transforman en una “compra” solo cuando son consideradas ” Sea)6r “upysoe ua oqsozep Tw soyuoTep9r 809]29) a1 2 so0p89q00qs4 soqpnyse soy upiquie jMbe auqno upfrosdxe IE ve wy] _-.owua8ta opporep, os smsp onb so0pqeiso oms ‘seuiow xes “aids 0 ,serysod,, uy] owoo auay oN “seuliou 2p wisondwioo wary Solent ge coy tent SP ore ‘zofeut yzmb ‘o— sooppysnl sousmpuay so que ugmUnsIp ey Onpawaa ‘Tan olanisa Tau SvIRVE ST. AI “sprporop PP ByOsopY, ey ep Opendsepe seFnj jo reuuaap ered A “eoxpynl epuE ¥L Op seuTex sesi9aIp sv op wIsiAaL wu v asuq OP HAID5 ‘ured wyseq seupemaid uproeiopisuoo wism “sesoo se ap EME w359 8 eum fo us spol rezy ‘ap pepiswoou fey ou org se “oad soqsnur vyaepor seajoros onb Ket, coruaSta byosmp. oydaouos BP onoresspes sieqyue un secmeope ‘eed onb Eis 20g ovomiaa 72a Viaosomis aa sYRaTaONE sr “(amis “s04) o9o030p 12 282 gyda ye “tvopint sopepqoine #2130 4 x0n{ 19 404 BY FNpENA UOS te so sopeymasod ap orpaut 10d epeoyidxe sos epond ojos oy>99P PP sped 2, ot sa a ion Sab pp [ouoper spur) word yiouisar V1 4 OHOSUEC TH SHES‘SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ciencia del derecho es normativa en cuanto iva de normas y Bo en. cuanto expresiva de ellas (par. I, nota La ciencia del derecho, sin embargo, no. puede ounce sepa- rarse de Ia sociologia jurfdica, Aunque aquélla se interesa en. Ja ‘deologia, ésta es siempre una abstraccién de la realidad social ‘Aun cuando el jursta no se ocupa del nexo que conecta la doctrina ‘con la vid fal te nex sin embarge existe. Se encuentra en el “derecho vigente” que, tal como hemos visto, es parte tsencl de todas ts ropostiones doctrieras, Porque este one cepto, de acuerdo con nuestro anilisis provisional, alude a la efec- tivided de las normas en tanto que constituyen’un hecho social ‘dems, na cfenca del derecho que no se hace cargo de 1. funcién social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del interés en predecir las decisiones juridicas. ‘Tal Eomo hemos visto, el conocimiento de las normas primarias del rodieeién del curso de una partida den- li, Ocurre asi porque los jugadores no gstininicamente motivados por las nornas dl aediez, También ‘motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las propo- siciones teorsicis del sjedrez Sbre las consecuenras” que ‘iene Jas movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo ‘en el derecho. El juez no esté motivado exclusivamente por jas normas juridicas; lo esta también por fines sociales y por la captacion teorética de las conexiones sociales relevantes para el logro de aquelles fines, Por esta razén se ha reclamado a {a cien- cia del derecho, mente en tiempos recientes, que dirja su atencibn a las realidades de la vida social, Esto demuestra, ademés, ue los limites entre la ciencia del derecho y la sociolog{a juridica 3 son claros, sino que descansan en una diferencia relativa de en- foque e interés. La sociolog jurfdica, a su ver, atiende al derecho en accién, a Ia conducta juridica y a las idea juridicas que operan en esta ‘ondueta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Los endmenos sociales que son el tema de la sociologia juridica solo adguieren. su caricter especifico ovando son puestos’ en relacién con las normar del vigento. La sociologia juridiea como rama cientifica es, sin embargo, tan meray poco desarollada que resulta dif salar ells son los problemas que le competen. Hablando en términos generales, trata de descubrir correlaciones invariables en el derecho en accién, ¢enfocando el problema desde el punto de vista de la psicologia, de la historia y de la sociologia general. Las normas juridicas solo pueden indicar un marco dentro del cual se desarrolia el derecho fn accin,,que st infu tambien por Jas cstumbes, por fac tores econdmicos e ideolbgicos, por fines sociales y por eonocimien- tos derivados de la teoria socish yee 20 PRCPLEMAS DE FILOSOFIA Det. pemecao ‘tribunales las diversas causales. in articul ihe that Sa Ae dt iar la prueba? La sociclagia opeae fella dina ue lyn La i _ jnteraccién entre el derecho y la sociedad es un campo de investigacién que tiene particular fy seas eine tin ular interés are Is sociologia juriien, eratmente dqué fuerzas sociales determinant contend sarrollo de. un orden juridico? SSieupen aul as ceustancae condi» ar as Pa eo a Coors sec ag ah inonte Zaional wn papel en ese desarrllg S80” Y €l conoc. del derecho y In soctologis jude oa sa erect le lenin ie Sango pie dials ei hs see en sociologia juri aS ehe wil na, ia juridiea fundamental y ‘ociologia orden aps 1) EI momento presente es punto toes a ue Poral colocude al lado de Tos otf eons G2, del tiempo. Se di 2SOBRE EL DERECHO Y LA JUSs1L1A tingue de todos los demés en que es el tiempo al coal fa'logado‘cl cano dla ncaldad que et por ctr en’ faro. El derecho es aprehendido en esta .. Cualquier El problema de determinar cuil es el derecho de hoy, ya lo veremos més adelante (per. IX), involucra siempre el problema de saber qué es Jo que ccunisé maiana. Un factor, codeterminante,en este cAleulo predictivo es lo que pasé ayer. El derecho vigente no es jamis un becho histérieo,sing un ‘en contemplacién del fu- taro, Esto da a las proposiciones sobre el derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en a medida en que Ja certeza del céiculo disminuye, en una fusién de los pro- Damas del derecho, vigente con los problemas, politico urdios relativos a la creacién del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no presenta caracteristicas semejantes. Aquellos problemas ue, vistos con los ojos del pasado, estaban abiertos, se hoy cerrados. La historia det derecho, por ende, se ocupa tinicamente de hechos. 2) Hn segundo logay, si bien la historia del derecho caroce de contacto con fa politica ‘tiene por otra parte un contacto sao Se i oeere echo en un monento deteminado, sno también describe y expicn su desarrollo, Estudia la evolucién del derecho en con Ia de otros fenémenos séciales. ©. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también un radio de accién mis amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en diferentes ‘Puede tener caricter con- temporineo 0 caricter histérico. Pertenece a la categoria ‘cuando investiga los efectos sociales de érdenes juridicos diversos. En tal caso es un instrumento de politica jurfdica. Pertenece a la segunda categoria cuando investiga las circunstancias sociales, que Rodelan expla por qué et se ha desarrollado segiin lineas ents on diferentes socielades. Ambos tips, de derscho com- pparado contienen elementos fuertements igicos porque inclu- yen en su estudio las relaciones entre el derecho y Ia sociedad. 18 EI signiticato de esta expresién es explicado en 1a pig. 38. M4 La sparente falta de claridad que parece derivarse del hecho e sostener, como se sostiene mis adelante, que Ia politica Juridica es ‘ociologia Juridica apllcada, ‘cuando se agrege que Ia socio ‘desaparece ogia que interesa al politico jurfaieo, y también al profesor de derecho, se ocupa de los problemas de los efectos sociales del derecho, mientras 2 A. La sociologia jurfdica fundam i ves aa pit gral an nme Je tna opaeag . La parte general se ccupa de las caracterit rsh on ct su ster Yu dinkmioa, sine spuntar a cierto tipo de comunidad por oi eatsacion puede principios generales que gobiem: entre el derecho y el gobjeman ion dinimica) acionales corresponden al desech Ea ch sana ccc hay erenide otra rama especial de la soctologla juridica, no egnveniente alguno en imeginar otras que comespondag a) de dene ator le Ja propiedad "*, al derecho de las Personas, alSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA dlica aplicada describe las condiciones prevalectentes en Ia sosiedad a OE eae cambios que puede provocar 1s nove Tegislacién. El a the tales estudios es una guia valiosa para el legis remus en uabsja con los problemas desde el punto de vista de CaPUit Gon'muchs frecuencia los etudos de sciologia jurdica no se presentan en forma in te, sino como parte del trabajo se sent conmaTegisativa. (informes de comisiones y documen- tos andloges 3s andl ogoN el conocimiento socilbgico de Tos efectos de Tas editing legilathvas sobre la sociedad es valioso para el legisla Gen euantorlo informa sobre las “de'laeleccion entre (en, cetornativas), Is decisién depende también de sus objetivos Jandiator y de su filosofia social como un todo, es decir, de las tty vale limos aoe Ta vida octal y para su a : wn J. también respecto. del juez, en In medida en que la préctica de Tos tribunales crea “Jerecho. La expresién “politica juridica” designa Jos tr unals cca creadora del legslador o del juez y el examen +e etal de bila, Serla superfluo sefialar que Ia politica juridica rasePene que ver con la politica en el sentido corriente de-esta Palabra Bi problems que, se pres au maners ins problemas de. poles ory resets en forma raconal. rea jaldiea (una ciencia del derecho de lege ferenda et de sen. Toad forenda) eapaz de postular una verdadera filosofia de, Jos tortie fee atben presidir la legslaciOn? La aspiracién de Ja filo, soffa del derecho natural es, en efecto, establecer tal “ciencia del “come abe nr a som nite de este Mio, (mp, Ae co os cata pregunta on forma negativa. No hay cien a XVID) gontes is Soltdca juriica o del derecho natural. En la Cade on que la politica Juridica, se halla determinada por un mmedide ertclracfongl, ‘ella. es sociologia juridica aplicada. En lo demés, esti basada en valoraciones que se encuentran fuera del $erBits del conocimiento racional (par. LXXIT y LXXIX). renta’ ahora es saber hasta dénde y de ridiea pueden ser exami- V_ Ew Lucan pe “FILOSoF{A DEL DERECHO”, “PROBLEMAS ee En el parigrafo 1 deseribimos Jos tres enfoques tradicionsles de weasneEstiel derecho” —analitico, ético © histérico-sociolé- a “Mosetjamos enpie el problema de cémo debe definise Boo ere ci del derecho, Dinos que este problema solo Pumas ter Neselto, sobre. la base de un examen general de Jor ste Enfogues,devde Tos que puede intentarse un estudio del 4 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO derecho. Hemos hecho ese examen en el parigrafo te, EL resultado, empero, parooe ser nogativo, en la medida x que nio- guna do ias amas dl estudio del derecho mencionadas alll parece Poseer aquel_ caricter filoséfico que: podria justificar para ella Fombre, de “fost del derechs” (on seatiso.anplid)'c, oon paises de habla inglesa, jurisprudence. Es verdad que lo que se llama “juris histérico-socio- légica” cae dentro del campo de la sociologia , tal como ha sdb definido en el parigralo IV. Pero cuando la socio es desarrollada como ciencia enpirica, Ieva tan claramente el sello de wna ciencia especializada mds, que seria injustificado ley i'd Ss pan el oo le La denominada “flosofia del derecho natural” no figura en el examen hecho en el parigrafo IV, Esto so debo al hecho de que —tal ‘como veremos en los capitulos XI a XINI— lo que circula bajo aquel nombre. es simplemente especolacién. ‘metallica sin junta ‘De las ramas tradicionales de la “filosofia del derecho", por Jo tanto, solo queda la analitica. Esta rama del estudio del dere- cho paréce poscer un caricter verdaderamente cientifico y merecer nombre, de “iosofia del derecho” o furs . Pero ella no figura tampoco entre los diferentes enfoques disefiados en el Ferigiafo IV. {Gino pode explane ett ions dar tina respuesta bay que formular algunas considera- es generales sobre la rolacién entre Ja filosoffa y las ciencias. La filosofia moderna, basada en una perspectiva empirica, a la que suscribo, adopta el punto de vista general de que la filosofia no tiene un objeto espeifio coordinado con el de ls diversas clencias 9 distino de A. "La flosoia no es deduccién a parti de principos de Ia razén por cuyo medio se nos revela una realidad de més alto nivel que la que nos oftecen los sentidos. ‘Tampoco es una ampliacién de las ciencias dirigida a describir los \ltimos compo- enter dela realidad Noes teria, sino método. Este método es fico. fa es la logica de la cien obj el ‘eagle cientifico. = on 78 oe se sigue que la filosofia del derecho 0 zo tiene un objeto especifico voordinado con y distinto Ser objeto de la “ciencti del derecho” ~el estudio del derecho— en sus varias ramificaciones. La relacién de la filosofia del derecho con la cien- cia del derecho es refleja; la filsofia del derecho dirige su atencién hhacia el aparato légico de la ciencia del derecho, en particular hacia cl aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un anélisis legico ms detallado que ol que efectian los diversos estudos ju icos especializados. "EI fildsofo del derecho investiga problemas gue & menudo constituyen prenisas que el jurista da. por sentadas. uu tema es, en modo principal, el de los conceptos fundamentales %SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA de alcance genertl, tales como, por ejemplo, ol eoncepto de derecho gente que pr tal rani noo te ‘como tarea particular a Taiiguna He las numerosas especilidades dentro del amplio dominio del derecho. El objeto de la filosofia del derecho no es el derecho, ni parte a srg eeane de dt, sng cen oe La filosofia del Std, por asf decir, un piso més arriba que la ciencia el derecho y la mira “desde arriba”. * “ho a nies entre le lenis del derecho y I Sosofin del dere To son rigilos. El andlisis Iogico tiene Ingar con frecuencia ero ea ents del estudio tradicional del ‘Jeresho. ‘No hay erite- Hos internos para determinar donde termina la ciencia del derecho ¥ dénde empieza la filosofia del derecho. Puede hacerso una del. Yattacién def deminio de esta altima considerando qué es To que In primera ba logrado. Esta circunstancia explica cmo es que la inglesa ‘corriente abarea una serie de conceptos y Froblemas tales como, por ejemplo, dolus, dotus eventuals, culpa, intencién, toy Justficacion. de 1a represién penal, ‘propic- dad, Fontraio, prucba, carga de la prueba, ete, coneeptos J problemas que en Ix tradicién norteamericana y en la tradicién 3c Europa continental forman por lo comin parte de las diversas ‘seiplinas juridicas. La explicacién se encuentra, en jel escaso dsarollo que en Is docting ingles tienen ol ans y 12 labors: cién de los fos juridicos. De tal manera, la jurisprudence flogule a ser em inglaterra cl lugar donde s¢ agrupan cast todas Tat tnvestigactones fundamentales. En otros sistemas mo seria razo- ible atribuir un dominio tan amplio a Ia filosofia del derecho, pues ello concacirfa'a repeticiones. En mi exposicién solo incluiré Fe 2 ate, gels ‘problemas que no son, examinados, por la fteratura juridica corriente, 0 que Jo son en forma insatisfactoria. ‘Este factor relativo explica también por qué no es conveniente hablar de “fibsofia del derecho”, dado que este término sugiere Un Ambito de investigacién sistematicamente delimitado, | En. con- Secuencia, prefiero usar la, expresién “problemas, jusfilos6ficos” Tor interesds de cada estudioso, en parte, y en parte el desarrollo Re los estudios juridicos en un tiempo dado, determinarén qué pro- bblemas son sometidos al andlisis fllosdfico. ‘Este andlisis puede dirigir so atencién a ambas ramos del es- tudio del derecho:\a la ciencia del derecho y a la sociolog{a juridica. 1 Las proposiciones contenidas en esta parte del texto, referentes a filosofia Gel derecho, estén en un nivel més alto ain, La proposicion 1a Mlosotis ‘ia primera frase de esta nota, referente a las proposiclones contenidn cores x la filosofia del derecho, esti, en un nivel més alto to- PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO Dado que, sin embargo, el aparato Wégico de esta silts prineipal el mismo que se usa en cso soclogies yon Hise, areeria razonable.circunsriir Tos problemas jsilesficos espe ciara a consideracié do a elencia del derecho, Esta conclsién tn andesite Ta sotloga jukicn tenia valor ese de la educacién juridica tradicional. Dentro de a sociologia lel derecho, sin embargo, la sociologia juridica aplicada tiene una posicin especial en azides red, conestn om le pt ca juridica (par. IV én fine). El examen de los problemas de politica Juridica desempesia un reciente importante papel en los tabajos le los autores y en la enseflanza de las facultades de derecho. Por esta razén el anélisis Iigico etard dirigido también al pensamiento politico-jurfdico y a la sociologfa aplicada en tanto que parte de él. De acuerdo con esto, la exposiién siguent te divin en doe secciones principales: sfilosdficos i spine inde: problemas th relativor « la efencia del dees (ca, a IX) y problemas jusfilos6ficos relativos a la ‘VI Discusios Pienso que la relacién entre mi interpretacién de la natural y tarea de fosoia dl decho, por un nd, y el punto Ge Vita fadiconal pol to be quedico sufcontcmente card cop uesto en tes. Por ello me limitaré ac ® har alganas obsontcond saplementarag. ne Mientras que he rechazado la filosofia del derecho natural como carente de justificacién cientifica, no tengo objeciones, por supuest, contra os estudio histrico-scolgios, sempre que se los lieve @ cabo muri, con nc pls Yup consoya oe histérico-sociol6 on hist igica de la filosoffa del derecho por la raz6n sistemé- Ha de que los extudios de ete tipo poscen todas las nots earacte- is de una ciencia especializada y, por lo tanto, no deben ser Saad we fence abies ae filosofia del derecho. Esto, sin embargo, no significa negar la im- portancia de lng investigaciones socilégicas para esta lima, con cebida como enlists de Tos concepts juridcos. Ellas son importan- {es y tenen que srl si pressponemos, como lo ago yo, qu todas las proposiciones acerca del derecho se refier i Jas proposci s¢ refieren, en ditimo andlisis, 4 unt realidad social. E] fundamento de la filosofia del derecho ae fr uns eps iolbgica. Julius Stone ofrece una definicién ecléctica de Ia tarea de 7SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA lemas éticos y problemas sociolégicos. ** Su principio gufa es que Biot echo (0 jurigprudence) estudia el derecho a Ia Juz de la légica, de la ética y de la sociologia. El principio en f 0 esta ones splat Senn cet ane extartnso on temenda liboradad ero no ha ereado on tremenda laborieldad y prodigiosa erodilbn, pu h una teorfa coherente. Deere too tre, pas similares en las obras de muchos aut Egiatey Snorercaes itr cae vaneadey Pow Rastn Bee cin pars eer een ope ere Soe hanes eee Srinewete seme re ns zWanzigsten' Jane Problematix der Rechtapilosopbie um, ale Mitte des zwancisten Jen Cartrovo It EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” Texiorco, En el capitulo precedente, sobre la base de un andlisis del ge del ajedrez y de sus reglas, formulado esta hipétesis de I Jo: que tiene que ser en Bee 0 posible definir y ‘el con- Fee mina ante 9s Se Sma ig dasa” ch ms manera aca hipétesis ena teoria de lo que ‘significa la expresién “derecho ‘vigente”. Nuestra hipétesis de trabajo dice que las. las normas de) ajedrez, sirven como_esquema de int 3 cca fel es de manera tal que se hace todo coherente de significado y clertos limites. Esta actitud del Jas wotivacion y predecirlos dentro de istema se funda en el hecho de que electivamente obedecidas fen, para dos preguntas: 1) gCémo se distingue el contenido del cuerpo individal de Fe cas identificado come wn arden juridico nacional del contenine Siro Guetpos individuales de normas, tales como las norone sed ajedrez, del bridge 0 de la cortesia? fide’ la valider de un sistema de normas, en sentido amplio, ceo, We el sistema puede servir, en razin de nu ceca g, Slo wn eaquema de infepreticion, {Se que moro te eee, criterio al derecho? es Pt Primera cuestién sett examinada en este parigrafo; la sogune 4a, en los parigrafos VIII a X ® we 2SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA (alo bel mismo modo oe en, Suh oh ose divi ee eto puote sor dein pero puede ser sosalado, as Gu? decor" es el nornbre de un conjunto individual de noms aye Sada tno gue Som seas sms 18 ia ye fea’ no hay dificultad en distinguir eer Ee eke tenis, del fitbol, del brid fa lcsgutera otras normas sociales. El problema d's, ctr) cing os ores es, Ee reas es pam ‘del Fitbol y las Feglas del bridge, be ve veremos dar cuenta de as regs del jotiez, Pare esto nO es nece- ‘conocer qué es lo que cn tos sistemas edivduales. de reglas gue, porn to, clsicades conjontamen tan las primeras bajo ef titulo “reglas de juego”. “i? exe Lo inismo ocurre con,el der Derecho dinamarg oat Wunto individual de normas que constituyen wn Por lo tanto ellas no son definidas, pero pu- tuvidramos que, titulo “derecho” u jo porque no se entendl your tolo inva ‘La coheren Zo determina gus e Yo que qued ee a palabra, “deree genes rtaicos individuals. (La ‘sSeridncia tambien 30 @ 62:00 Mexeco y Declines CCatroles ) 2 98:58 Lociivan 46 Jo confirma, porque en Ia préctica los juristas, por To. tienen dificultad en determinar si una regla es parte aacional 0 a ateece a on siteme diferente, de 0 jemplo, a otro orden nacional, a las rej ajedrez ‘orale. * y Pero aun cuando el problema de Ia definicién de “derech den jeridico") queda de este modo fuera del dominio dela jurfdica (tal como ha sido delineado aqu‘), la existencia de una dicién al respecto y el deseo de proporcionar un cuadro general, jus- tifican algunas consideraciones sobre el tema. En el pardgrafo XIi vol- vveré sobre el mismo, Por ahora solo qui par esto, que es fun- damental. Carece de todo interés particular, salvo el faterés de Ta conveniencia, la forma como se define el concepto. Las infinitas dis.” ceusiones filoséficas referentes a la “naturaleza” del derecho estén fun- dadas en la ereencia de que el derecho deriva su “validez” fica de una idea a priori, y que la definicién del derecho es por ello deci- ‘siva_para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pre- tensiones al “titulo honorifico” de derecho. Si abandonamos estos ‘presupuestos metafisicos y las actitudes emotivas invotucradas en éllos, el problema de la definicién pierde interés. La funcién de la ‘iencia del derecho es exponer un determinado sistema-nacanal indie Rn “mir @ menor grado se parecen- par ejemplo otros érdenetnaci. el derecho internacional, el orden social. ~ san, comanidad imitiva que no tiene organizaciin alguna. que To establezea 0 pre- Herve, ol onlen de-ana banda de delincuentes el orden impuesto por Ja potencia ocupante en un pais ocupado, ete. \Todos estos érdenes o.sistemas son hechos, nos gusten o no nos gusten. Necesitamos una Jmplemente una cuesti6n ‘moral, decidir si elegimos © cualquier otro término. tbra “derecho” para aludir ra este ito la palabra “d Rio's pile ‘negatos a ‘sistemas que no nos gustan. Que ef orden que prevalece en una banda, por ejemplo, sea denominado “orden juridico” (derecho de la’banda), es un problema que, considerado cientificamente, es decir cuando Ia palabra “derecho” es berade de_su carga emotivo moral no pasa de ser una arbitraria cuestién de definicién. Se ha sostenido que ema_de vi ia_impuesto por Hitler no era un orden jars, dico, el. “positivismo” juridico ha sido-acusado de traicién moral X Por su reconocimiento na critico de que-tal-orden-era-derecha* Pero una termi deseriptiva nada tiene que hacer con la a- probacién reprobacién moral. Puedo considerar a cierto orden como Véase pardgrafo X. und ubergesctaliches Recht”, 347 y sigs 31SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘un “orden jutidico”, Al mimo temgo etendes quel debs oor walks el derrocatio. Esta mezcla de puntos de vista descriptivos ¥ inks alto deries de. aprobacion, que caractriza la discusion del aerate del derecho, eF un ejemplo de Jo que Stevenson lama deft ‘Demos el intl problems de la definictn del conesps, es, cho” “orden juridico™ Paedo volver ahora a la cuestin de céme v0 a6 Retjondo, mediante un andlisis de las reglas comémmente con cates como un orden juridico nacional, quiénes estin dirt 2 aproximarse a lo que es ealmente relevante. La Seccién 62 es.al 226209SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘ne 9 agen svete ties eam ope ae jectivor) cya fancin es ofdenar y lovar a cabo el ei oe Hines don in © mas roe juridico nacional es cl conjunto de regla para el pr mc ani cee ‘VIII La vicencia pix. onpen yunip1co Es aqui donde tenemos que buscar le efectividad en que consiste la vigencia del derecho. sordico nactone cuerdo con esto, un orden juridico nacional, considerado co ee it, um rd an mca, jue las normas del ajedrez nos d ‘das de los jugadores como res- pacitan para comprender las movic Duestas con sentido, y para predeilas 4 : actin efectuadas Ia luz de Ia fdeologia de las normas: Por ent eee - = verdadero contenido del derecho consiste en tsa dit jes en el sentido de que éste debe, en cletas condi EL CONCEPTO “DERECHO ViGENTE" La accién del juez es una sta a un numero de con determinadas tomar in! 2 ir Se on Ue gontrato de venta, que af vendedor no hia entropic oma endl, que el com tr la haya relamad oportunament, ct Estos hechos conditionanter adguferen tumiaon oo ane nilleado de aces jurdcor a rave Se soa tae Peas ellos pueden jurfdicos” en sentido ampiio, 2 gen Sef setigorestingido son decisivos cas. En ‘contra dear Instr en gue el dank culares 3s hechor que conic od Babemos ater 4 aplicacin judicial del derecho, y no al derecho en secien we dlvidoos phrticaace. Se ejemplo, si el aborto est prohibido, el fectiva para el iciones, imponer ‘una pena por el aborto, Para determinar si la prohibicién es derecho | vigente, lo tinico decisivo es que ella sea clestes efectivamente ay or sta en el derecho interna: aig! te AL Ross, Testbook ‘of International Lew, Wor poe shy 2. 3B‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA del derecho? Dicho dualismo Heva a la afirmacién metafisica de ge, eistencia misma es wilds en su ser Satino (Hegel) caso, d orden. © vivido co i L fen consecuen it la Ia metafisica, puede suministrar Spoyo a mi punto do vist, en la medida en que se opone a una interpretacién puramente conductista de Ia vigencia del derecho. IX VeruricactOn De PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTS ‘A NORMAS DE CONDUCTA diferencia entre el contenido sy el de las proposiciones Las normas juridicas son En el pardgrafo Ul se de significado de las norm: octeineriag refeentes a norma . direetivas, las ciones doctrinarias son aserciones, a D es derecho vigente de Instrumentos Negociables, Seccién 62. En el pardgrafo VIL se mostré que un orden jurfdico nacional constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede thallarse en el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas, son directivas que conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad "IL nos ocupamos, en conse- stamos habilitados para tas con significado a , para predecir esas EL CONCEPTO “DERECHO ViceNTE” EERE el. método para ‘comproba: lerech ber - r si wha norma dads 10 igente, lo que es lo mismo que comprobar ln verdad “as a cone” cate scercton doctrinaria. La. situactin serd de agin noreSOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA derecho vigente de Illinois, es la asercién de que bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarin de acuerdo con fl tenor de esa seccién. Este tenor es una directiva al juez para pene grado agar a era que aceptéy ome pagar el del vencimiento (par. Vil). De acuerdo con eto se die ¢ menudo que una rgla es derecho vvigente cuando es aplicada en la prictica de los trl Pero EES um enunciado vago y tos0d, que requiere un aniliss més preciso en varios. aspectos. 1) Primero, no esté claro lo que quiere decir el uso del tiempo 10 decisiones juridicas pasadas, futuras? Es posible combinar las definiciones més precisas expuestas en 1) y 2) en la rma siguiente: el contenido real de ie afirma: Ala Secclon €2 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es hoy derecho vigente de un cierto es una prediccién en el sentido de que si ante los tribunales de 2 gut no tomamos en cuenta las reglas de procedimiento que esta- blecen ia exclusion provisional de clortas defensas en log casos sobre le- indicadas determinan al mismo tiempo el ‘én, Para verificar una proposicién acerca del tras de cambio, "SOBRE SL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ese.estado se inicia una accién en la que se afirma la existencia oe los hechos condicionantes de dicha seccién 62, y si en el foterin nno.ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen el fundamento de A, Ia directiva al juez contenida en aquella regla seré‘parte esencial del razonamiento en que se funde Ia sentencia. es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponex_aue esta prediccién seré cumplida, "Pkuh después de que se hayan dictado tna o mis decisiones que vesifican A, A continia siendo en_px pio una prediccién incierta La cuestién de la ver- iva. Supongamos pot Una jertamente ona apo- simpl is de que ‘A es todavia, esto es, ahora en el lo. A pesar de todo Jo que ha ocurrido y de todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene referencia al futuro. La verdad.de A no presupone que estamos en situaciin de predecir con certeza razonable el resultado de una accién juridica onereta future, aun cuando conoreamos los hechos selevantes. toda posibilidad de de casos en los ave interpretacién de incertidumbre; es examinado en el capitulo las ideas del juez acerca de To que es derecho vigente no constituyen el linico factor que.motiva a éste. fel Juez abigne a Ia deposieiin ‘del (Op. eit, 181) 2 EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” que apareceré en Jos considerandos. Pero gqué relaci Ios considerandos y la parte dispositiva qué: naturalmente, es 1o que en realidad queremos predecit> Acerca de este problema existe una gran diyeiidad-danopis piones. \El_punto_de_vista_tradiciona) no cuestiona_que la parte: ‘Giposiva el sesliade “el saaboanionta hecho en toe. cose x de acuerdo con este punto de vista, es Sea an, esos con ee put ew, a vista algunos entes que_cl-zazang- 2+ (Tales puntos de vista ban sido sostenidos, en particular. srwpo de fursingnorteamericanos conoeidon some Tes "realsias fulaico™,SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA \@) Directivas ne-cognascitivas/ .&),Asereiones.cognoscitivas-roferentes. a, hechos hishiricos; 2co- | némicos y sociales y a circunstancias. que. opera. como-argumentos para 1) 0 para 2). relativo de 1) +3) y de itenido cognoscitive’ ide a Ta esfera juridica. Ella tiene si origen fas las Ciencias sociales, a diferencia das nal ae Si un astrénomo predice un eclipse de Sol, esta prediccién no jeroe influencia. sobre Tos sucesos astronémicos meneionados por Sheet tendmeno mental que constituye la prediccién y la crcencia aera eeea no tienen conexion caustl con Tos movimaentos del Sol Fae la Lun. La predicct es verdaderao falsa, segin que el eclipse tenga lugar 0 no. PEF 'Fiso xe predio que en junio de ese afo los comunistas mar- charian sobre Berlin ovetental, Es posible que esta prediccién fuera Serdadera en el sentido de que se 7 tha de ese tipo. Podemos raz0 habria tenido'logar si la predicci6n no suponer que la march: sera originad conte © entre los enunciados cognoscit \, om los tribunales, EL CONCEPTO “DERECHO vicEN: TEs obvio que estas circunstancias pecuviares tienen ori ‘lnecho ge gol a prticn, nu nunc ya condones eee since te ce oom eee § trazar una linea divisoria tajante seferentes al derecho vigente y Ja actividad politico-juridica, En primer lugar, resulta claro que es dificil trazar esta inea divisoria incluso respecto de la intencién de quien formula el enun- ciado. En aquellos problemas juridicos en que solo con un escaso rado de probabilidad es posible predecir Ia reaceién de los tribuna- el jurita puede adoptar una de dos etSOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA st Gomcepro “prascuo ViogrIE Ic. Se puede objetar que la precedente interpretacién de “derecho vigente® que subordina la teovla a la prictica,excluye la postblidad de criticar wna decisién juridica como equivocada y, por lo tanto, contrarfa ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretacién no tendrfa el cardcter de una adecuada elaboracién del concepto “derecho vigente” con el significado que de hecho se le asigna en el pensamiento juridico. Esta objecién reposa en un malentendido, Las ideas desarro- ladas aqui no impiden que se califique a una decisién de equivo- cada, Una decision es equivocada, eso es, no esti de acuerdo con {a parte reas cuestionable del céleulo acerca de To que es derecho vigente, Zfatta de indicios més ceteros suponen que su interpreta. lorativa representa la conjetura mis probable sobre Ja como redccionarin de hecho los tribunales. aparten fm un alto grado de certeza; por ejemplo, ses obvio que el Ei. = punal ba aplcado por error und ley deregada, " El origen de este malentendido est, eyidentemente, en el error, que eritiatnos en este mismo pardgrafo. de considerar que la cues: ten de la vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado tuna decisién que verifiea a ésta. El problema de qué es derecho vigente nunca se refiere a la historia pasada, sino sicmpre al faturo. En ein, a sitaién no cai au cuando Ta decsén cquivcatia 5 una o mis Pero va de suyo que cuantae mi cmapan del tabunal supremo, mar que no es probable que los tibunales sigan esa linea co En presencia de una prictica establecida de los tribunales Ja teorla tigne que capitular, como tiene que capitular en el caso de derecho ‘Los autores que insisten en llamar la “derecho no obstante admitir que en Ia préetien S tuna regla distinta, no hacen ofra cosa ropia de todas las ciencias sociales~ tenemos que considerar tam- Bree de aunque la intervenciom sea puramente teorética y, sole qué ci la mn mayor probabilidad Are ef iterpretation, al igual od predicciones cientificas soc isma un factor politico- Piridi, Le arguinentos que epretacion que hips la Ripékesis haya. sido originariamente falsa, pueden ilegar a ejercer una influencia sot aquéllos y, de esa manera, la Eipotesis puede transformarse en ‘Conclusién: las aserciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con itenido real, una prediccién de acontecimientos sociales futuros} Estos estén fundamentalmente indeterminacos y no es posible ular a su respecto predicciones exentas de ambi- giedad, Toda im es al mismo tiempo un factor real que je influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa me- updo lar orl edamentomente, on comscevenc, Ie cia del derecho no puede ser separada de la politica Justia ‘Seria un error, empero, entender que este enunciado puede ser stan do por medio Tegls frmemente sy ae ol prado Seesere es"ea muchos casos tam pequefio que seria més natural eLas normas de competencia son normas de conducta indirecta- ‘tanto, su verificacién puede ser explicada, mismas lineas que indicamos para las normas tado precedente. As, por empl, el com ue dice que las reglas iatigo son derecho vigente, hs : Ganpldo Hiss de conducta, por iulas. -No-es-Wste-ef Tugar para discutir en ug medida las nornas do competeacia producen ef efecto aldo, lo sefialaremos que esto es lo que cominmente ocurre en el caso responsabilidad. Esto significa quo mnales —quizas wun tri- ‘bunal especial— deben mnciones contra el responsable por al exceso en la compet: ¢s el caso cuando se ha instituido ‘un procedimiento especial para hacer efectiva la responsabilidad de un ministro por transgresién a reglas constitucionales. Si una norma de competencia no tiene ninguno de estos efectos, no puede ser interpretada como norma de conducta indirectamente formulada dirigida a los tribunales, Tal puede ser el de algunas pocas reglas constitueionales, por ejemplo, ero no obstante ello, dan prioridad « “anieas soluciones juridicas” (Gitado por C. K, Aux, Law in the Making area, 104, 167-08). basado en el entendimie 5 yn cuerpo de reglas concernlentes Tog cao sca Sin me uerdo con este punto de 2 la fu iparejado ‘motivo para que el det derecho en forma inseparable con't respaldo de la fone ‘con's norma der las queRL DERECHO ¥ LA JUSTICIA #2 CONCEPIO “DERECHO viceyTE” Referente a las normas j a X 3s juridicas en sentido propic nas ropio, esto > Rincon tas Sage facts. cL fale bees» Gali ted - ./ cam ja foyer gine J ‘elacién en la conciencia de una “valide2” superior, la que, en tanto ‘que “deber", es contrapuesta a la “naturaleza sensual del hombre” ¥ a los intereses que surgen de ésta. Ahora bien, zqué papel desem- efian estas experiencias de motivos en Ia vida juridica de Ia co- munidad? 38 He tomado este punto de vista de Hans Keisxx. Véase, por clemplo, su Allgemeine Staatelehre, 1025, 17. Kant Ouivecaoxa sostiene Iarmisme tesis en The Lew ax Pact, 1999, 134 7 sigs, 2 peta, 0 es considerada como 'e siete meses bajo Ia ocupactin BBFL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘Goundo las roglas de derecho estin firmemente establocidas, esta {abtitad se hace automética, de modo tal que no surgen impulsos de violar dichas normas. Podemos presumir que solo muy pocas per- sonas han tenido que reprimir alguna vez el deseo de cometer un ‘homicidio. #L CONCEPTO “DERECHO VicENTE” ‘onaspemanents (annoy les 4 Ja mayoria gobernante, 1 mCIOMMES, religiosas, hes emocionales son las iencias que ane Ot as We Pe ag dno honor” (pay Vins, mectonal que hace de la mids {Edun Para distinguir esta acitad do la acttud “mor Ja amaremos conciencia juridica “formal” 0 tras que 21a time ls Utaremos concieniaj Naturalmente, hay un limite la escisién posible. dos actitudes de fa conciencia juries. Cuando este limit pagands, ! Las personas sometidas a un régimen efectivo de fuerza no 0 viven (experience) como vilido. En los casos en que un x efectivo existente no recibe aprobacién ideolégica en Ja conciencia.jurfdica formal de los sibditos, sino que es obedecido njeamente por temor, éstos no lo viven (experience) como “un ‘orden juridico”, sino como un dictado de 1a fuerza 0 de Ia violen- ‘ia. EI gobernante no es entonces “autoridad” 0 “poder legitimo”, sino un perpetrador de violencia, un tirano, un dictador. Esto se aplica, por ejemplo, a la poblacién de un pais ocupado y a su acti- tud frente all régimen de fuerza que se apoya tinicamente en el po- iene de. que esti cjercion Seneralizar, potemos tienen que set opera 0 Para un examen detallado de 1a funcién motivadora ideotégica las minoriss permanent 802, page 1eicog PETMANERLC, véase Ate Ross, Why el derecho, véase Ouivzcnowa, op. eit, 180 7 sles, st €s desarrollads con mayor prudence, Tote eae mg Mlle en Uhre Towards « 4 osSOBRE: EL DERECHO Y LA JUSTICIA ‘Ramianos. El control de Jos medios de compulsién depende, por lo {anto, del poder o dominio sobre los seres humanos que operan esos eine eto dominio, a su ver puedo estar parcette pero compulsive del derecho esti asi en funcién de su svalied” "Toveaene: inn end tanbien en. faetén He fuerza efectivamente ejercida. Puesto que la obediencia es forta- Jecida por Ta castumbr, todo. orden que de hecho se mantine, {ncuso,el que se apoya.principalmente en Ia mera fuerza, tlende ‘a transformarse en un orden ideolégicamente.aprobado. ste es el fendmeno que ha descripto el filésofo del derecho, alemén Georg Jellinek como “Ia fuerza normativa de lo existente”. Todo poder Soberano de jure tiene como antecesor un poder soberano de facto, Préximo 0 remoto. “El tiempo, que todo lo remedia”, como expres EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” ero zeémo puede ocurtir esto sin que el derecho ea E ler? sCimo puede et poder creat el derecho? (Es ‘que éste se rinde ante fa espada? g Suestién que acabamos de examina anes so ieesd? om Tos medios y In técnica empleados en eljer- ici osible-distinguir varias formas tipiess Se oO favre mie te By ia, et oder sconémics, el po- | que es un aparato para el ejercicio de la fuerza, mae Pero Ia funcién de este aparato esté. co os visto, por factores ideolégicos, a sabes, formal. El poder de aquellos que controls 1 Estado! est, supeditad al hecho de que ellos ocupan £ gue, segiin le Constitucién, otorgan eompetcnei Ee dicho poder, "Todo poder police ef compet ene No Gene uh Poder “desnudo’, independiente del derecho y de ve hae indicionada, como he-\. 0 # No es necesatio, por supuesto, régimen politico comprenda Ta tota {i Seneracin a tenido a trgica que un grupo relativamente pequeto, por una conelencia Femtucionaria, se aduefie del aparato del. Estado, cartes Eineldere” Citz8 wa dominio que la mayor parte de la poblcicn ‘onsidere como un régimen de violencia y Rerror, * Bueruano Russeus, Power, 1998, Cov ea . a 7”,GBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA XII Denscuo, MORAL ¥ OTROS FENMENOS NORMATIVOS En el par. VIL sostuvimos que si el problema es considerado cieotificamente, es decir, si laipalabra derecho" se la ibera de 1, carece entonces de interés par epto “derecho” u “orden que la desi tengan las mismas bien desarrollado, sin ligar, empero, erio ideol6gico a Ja expresién, Esto es, sin acordar relevancia al hecho de que tal ‘orden sea vivido (experienced) como un “orden vilido” 0 como un “regimen de violencia”. sto es, como una pr tanto, cuando en los parraf fesse expresa que las normas de derecho estin sancionadas por Ja fuerza, y otras normas por otros medios, debe entenderse que se ta de Una manera conveniente de hablar, aunque no sea del todo conduct, sino también en normes d tstablecen un conjunto de autoridades pal ° mas de conducta y ejercer Ja fuerza de con! pos dela legislacién, fo, a los ojos del indi 7h CONCEPTO “DERECHO ViceyrE” ten fendmenos normativos il sft Te del derecho pens ad sina a 3 jugando segiin ciertas. reglas lmentaria'en la medida ex ghee ge ponen de acuerdo acerca ‘de les cia hay también “um jue (umpite Penas. Aqui también la sanck s «el juce detiene el juego y di aidad de los estado, i Ia parte perdedora i Jnnertacionth, no hay Por su actitud, En la. comu- ipuesto, no hay monopolio de la fone a una deesién em el Sooy hay ms sancion que hae del derecho cién_ publica B) En todas las com: galtura que halla expresién as Ht condueta que corresponde segue sxiste una tradicién viviente de més 0 menos uniformes sobre en una situacién dada. Como 8‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA Los fenémenos norm: . € forma de custo come igen M800" pueden ser snot. designar aquellas normas de conducta a individuo en su conciencia, no es posible 1 La exclusién de los efrculos sociales refinados, el cdones similares, son tambien calitlcidas expresiones de 6SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA fendmenos_juridicos.* .d_es un tanto mis complicada jue To que sugicre el cuadro. La fuerza, reaccién juridica, tiene nism tiempo, nonmalment, el carkcter desaprobacién es es signo de que la conducta que origina ne sock Inenteindeseable. Dich conducta os califeada ai de “tansres y la conducta contraria de “deber”. Pero la ser Jograda ay adecuadas a los’ ence I derecho y la moral ce © suele’ decir que ie i suprema, Cuando dhsco mor Se race dlisminuye. su objetivided blames de “mo. fiscales, por Ja otra* El problema dea relacién entre el derecho y.Ja.moral.no puede ‘tratara de una_comparacién_entre das “En lugar de ello, hay que mostrar tema instucional del derecho con es actitudes ‘morales individuales que predominan en la comunida: finde’ Ea cbwio gue Gone gud haber on grado consderle de armonia entre uno y otras. Porque uno y otras estén arr valoraciones fundamentales comunes, en'la tradicién de ‘ser“lanteado_como_ si adecuadas para los casos conforméndose a “las eireunst ralizacién” del “derecho. "> di a alcanzar certeza y obj 0 justia. ato es un aspect def i Pueden ciertamente. oo morales encontadas mds profundo, mis pel yue son aceptadas como. guias mor. como reg at bligutoras, io sla es empiric XU Discuséw: mea fas a cambio cada vez que sea ORICA, SMO Y REALISMO EN LA TEOR{A ada en toda su plenitud de \do de la expresién popular iterpretacién del concepto “derecho vi recedentes, difiere da nna aude 21 Asi se usa el lenguaje cuando ¢l ga% Cxeencia de que exsten dos “mnandos” esponden dos diferentes mnetodes noe 3EL CONCEPTO “DERECHO VICENTE” ‘mero régimen de violencia. Desde los nuestros dfas, la teorfa del derecho natu puntos de vista de este tipo (cap. X). << La variedad formal, que ha hallado su expresién més completa © en l sistema de Hans Kelsen, rechaza en forma terminante la cen- sara ética que el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo. ‘Acepta sin reservas como derecho a cualquier orden que tiene vi- © gencia.en el mundo de los hechos. Sin embargo, sostiene que segiin FF si significado inherente, el conocimiento del derecho no apunta 2 Ia descripeién de ctico, sino a la captacién de lo que es vilido. La aprehensién de la existencia de tina norma equivale a Ja aprehensién de su validez. Pero la validez de una norma jamés derivarse de un hecho natural, sino solo de otra norma su- rior. Un decreto real, para poner un ejem sido promulgado por el rey, sino porg ‘acuerdo con una ley que establece que sideradas vélidas. De este modo, para juridicos tenemos que recorrer una jerarquia de normas. La validez fe'ia ley so funda'en le valider 26 ln Consttucton Bara explcat la validez de la Constitucién es necesario postular una norma toda- ys ms alta que, dice Keen, es pres i inorm’ is inital remotos tiempos hasta estado dominada por qices dos. Pe experiencia do Tos sentidos. Por ove, ¢ o validez” que abarca varios. conju rand de las ideas 0 yalider” gas tis verdad, ol bien y 1A ideas normat htamentt, ‘mediante ‘nuestra razén. tale ue captos, nme sitar liente de la experiencia Sens sets Par Sige cre, adem, ao derecho Pe La teorfa juridica ideatsts Micimniento del derecho, en conse: “mente fundado en Ia encin exter "El derecho es un fendmeno de reali tenido es un hecho histérico que varia tha sido creado por hombres categoria fe respecto del ‘ategorial. La norma bésica esth desprovista de todo matiz ético. 4 Se-acomoda al orden que esté de hecho en vigor y no es més que ‘validez; el-derecho es ie om gute sudo de Ta realidad. " fey a Tiipcipales variedades de idealismo que podsian ser ‘atertaly 14 formal. sdealimno en to, que no formula exigencia alguna contenido material que es aprehendido en esta forma tm postulado en el sentido de que este orden posee validez. i ae ria deeirse, toma, al 7 Nic ee a petfien gue se manifista‘en el derecho ef Ia idea La Reine Rechtslehre (Teoria pura del derecho) de Kelsen es tidia No sclo ofrece un ideal para apreciar el derecho positivo, | Seee conaitye al derecho TEeto es, es el eo fnbente ja sa fuerza obligatoria 0 validez: como virtud ido como derecho, f fa lo que puede ser reconocido como derecho Un ae Ficaz. que 00 ssthee catas exigencias “afin oe . das de la idea de justicia, o que ni siquiera es ‘ar a justicia, 0 es reconoeido jerecho y es calificado de 1s» Véase Ross, Towards @ Realistic Jurisprudence, 1048, ea. 1SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA uista tinica dentro de la moderna lel derecho. Se seer ee ee aes jen income, La doin de Kelp, ds que singin oa eal an profars ithrncn en To tors arti do los ator Telentes echo de nuestro tiempo que, directa 0 6 inconseientemente, no deben algo a Kel- inspiracién de su obra no se debe a ninguna idea re- ‘tts coherencia con que dessrrolla las premisas del stas pueden ser los_proposi- I normativo esta- Thumanos, pero en jez a titulo de la ética y de logia y también 1 De Jercho ane , conocimiento de Ia reali c a Las obra principales de Kelsen son: Houpiprobleme der Saat Rechisichre, 1811; Allgemeine Stactsichr, 1925 y General TI ory of Law and State, 1945. La ima obra contiene también una bilio- gafia detallada de sus numerosos escritos y de otros trabajos refe- entes a la ciencia pura del derecho. 1953 el propio Kelsen hace puntos EI pensamiento que se fico esth Tigado al daseo de entender de acuerdo con las ideas sobre elaboradas por la moderna losficas, el empiriano Vig, Is Ia de Cambridge y ottas, concuerda rechazo de Ia metafisica como con cuerpo de hechos, y todos los enunciados ci realidad, esto es, aquellos que no son de cardcter admi- formal. Las ideas de 6 sobre una interpre- vida (experienced) en la EL CONCEPTO “DERECHO ViGENTE” ieFia juridica debe consistir en la interpretaciOn de la “vigen- pel derecho en términos de efectividad social, esto es, de ana comespondencia entre un contenido normative ideal y ‘Jos 0s sociales. En este capitulo he intentado mostrar “imo. ccumplirse dicha tarea, Rorteamericana 1a palabra “realismo” es sentido distinto del que he indicado frente a los con:

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