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RlCCARDO GuaSTIM I n te r p re ta r y a r g u m e n t a r

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R l C C A R D O G l ASTINI O

Tmdnrr.¡ón de
Sll.VIW VIN VKKZ Vil DIN \
CfcMRO
CONSEJO EDITORIAL

L uis A ^uiar d e Luque


J o sé Á lvarez Junco
Palom a B ig lin o C am p os
B artolom é C lavero
E lias D íaz
C arm en Iglesias
S an tos Julia
F ran cisco J. Laporta
B e n ig n o Pendas García
Fran cisco R ubio L lórenle
Á n g el S á n ch ez N avarro
Joan Subirats Ilu m et
Joaquín Varela S u an zes-C arp egn a
M aría Isabel W en ccs S im ón

C o le c c ió n : E l D e r e c h o y la J u s tic ia
D irecto res: E iI a s D ía z y F r a n c is c o J. L a r o r ta
R lC C A R D O G U A S T IN l

INTERPRETAR
Y ARGUMENTAR

BIBLIOTECA
FAMILIA
FIGUEROA SPOERER

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES


Madrid. 2014
C a t á l o g o g e n e r a ! d e p u b l i c a c i o n e s o f ic ia le s
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■C R lC C A R D O GUASTINT

ÑIPO. 005-14-018-1
ISBN: 9 7 8 -8 4 -259-1582-6
D epósito legal: M. 10.520-2014

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Preimprcsión, im presión y encuadem ación
Dagaz Gráfica, s.l.u.
Via de las Dos ('astillas. 25
28224 Pozuelo de Alarcón (Madrid!
ÍN D IC E

Nota de la tra d u c to ra .......................................................... 15


A breviaturas utilizadas en el tex to .................................................... 17

Prim era parte


IN TERPRETA CIÓ N E IN TÉRPR ETES

I. O bjetos de la in te rp re ta c ió n ..................................................... 21
1. Un vocablo m u ltiu s o ........................................................ 21
2. Actos, eventos, textos......................................................... 23
3. «Interpretar norm as» c «interpretar h ech o s» ............... 26
4. La interpretación de la c o stu m b re .................................. 27

II. La actividad interpretativa......................................................... 31


1. Prim era am bigüedad: proceso vs. p roducto.................. 31
2. Segunda am bigüedad: abstracto vs. c o n c r e to 33
3. La form a lógica de las n o r m a s ....................................... 36
4. Dos tipos de s u b s u n c ió n ................................................... 41
5. Interludio sobre las d e fin ic io n e s.................................... 42
6. T ercera am bigüedad: cognición vs. d e c isió n 45
7. C uarta am bigüedad: interpretación (en sentido estric­
to) vs. construcción ju ríd ic a ............................................ 49
8. Enunciados interp retativ o s................................................ 50

III. La doble indeterm inación del d e re c h o .................................. 55


1. La equivocidad de los textos n o rm a tiv o s .................... 55
2. Un problem a m uy e x te n d id o ............................................ 60
3. Las fuentes de la e q u iv o c id a d ......................................... 62
4. La vaguedad de las n o rm a s.............................................. 68
5. Analogía y diferencia: dos estrategias de reducción
de la v a g u e d a d .................................................................... 71
6. Las «cláusulas g e n e ra le s » ............................................... 72
7. La m etáfora del « m a rc o » .................................................. 74
8. Los lím ites (conceptuales) de la interpretación 76

IV. De las disposiciones a las n o r m a s ........................................ 77


1. La norm a com o sig n ific a d o .............................................
2. D isposiciones que expresan más de una norm a . . . . 79
3. D isposiciones a m b ig u a s.................................................... 81
4. D isposiciones sin o n ím ic a s............................................... 81
5. N orm as extraídas de más de una d isp o sició n 82
6. Disposiciones sin n o rm a s.................................................. 83
7. N orm as carentes de disposición...................................... 83
8. D ecisiones «interpretativas»............................................. 84

V. Variedad de in te rp re te s ............................................................. 89
1. Interpretación d o c tr in a l.................................................... 89
2. Interpretación ju d ic ia l......................................................... 90
3. Interpretación a u té n tic a .................................................... 92

VI. Interpretación a u tén tica............................................................. 95


1. Leyes interpretativas........................................................... 95
2. ¿«A uténtica» en qué s e n tid o ? ......................................... 96
3. Ll pretendido carácter «declarativo» de lainterpreta­
ción a u té n tic a 98
4. ¿E s la interpretación auténtica genuina interpreta­
ción? 99
5. Problem as de id en tificació n............................................. 100
6. Pro y c o n tr a .......................................................................... 101

VII. El producto de la in terp retació n ............................................. 105


1. Los adjetivos de la in te rp re ta ció n .................................. 105
2. Significado o b jetiv o /su b jetiv o ......................................... 106
3. Significado co n tcxtual/a-contextual................................ 107
4. Significado «prim a facic»/«todo-considerado» 108
5. Significado o rig in a rio /a c tu a l........................................... 108
6. Interpretación lite ra l............................................................ 109
7. Interpretación d eclarativ a/co rrecto ra.............................. III

K
8. Interpretación e x te n siv a /re stric tiv a ............................... 112
9. Interpretación original¡sta/cvolutiva............................... 113

Segunda parte
CO N STR U C C IÓ N JU R ÍD IC A
Y C IE N C IA DEL D ERECH O

I. A ntinom ias..................................................................................... 117


1. Noción de a n tin o m ia ........................................................ 117
2. Tipos de a n tin o m ia s.......................................................... 118
3. A ntinom ias e interp retació n ............................................ 121
4. M odos de solución de las a n tin o m ia s ........................ 124
5. Interferencias entre principio jerárq u ico y principio
c ro n o ló g ico ........................................................................... 128
6. Especialidad e in c o m p a tib ilid a d .................................. 129
7. Dos variantes del criterio de esp ecialid ad................. 131
8. A ntinom ias entre principios constitucionales (reen­
vió) 136

II. L a g u n a s .......................................................................................... 139


1. Lagunas n o rm a tiv a s......................................................... 140
2. Lagunas norm ativas e in terp retació n........................... 141
3. Lagunas técnicas................................................................ 145
4. Lagunas ax io ló g ic a s......................................................... 146
5. El derecho com o conjunto finito de n o rm a s ............. 149
6. Dogma de la com plctitud y estado de d erech o 151
7. La norm a general ex clu y em e......................................... 155
8. Interludio: incalifieado, pero no in d e c id ib le ............. 161
9. El espacio jurídicam ente v a c í o ..................................... 162

III. N orm as im p líc ita s....................................................................... 165


1. Producción de norm as p o r m edio de n o r m a s 165
2. N orm as im plícitas y dogm ática: algunos e je m p lo s .. 169
3. Tres tipos de norm as im p lícitas.................................... 171
4. Lábiles confines . . .......................................................... 172

IV. Jerarquías n o rm a tiv a s ................................................................. 175


1. Tres tipos de relaciones je rá rq u ic as............................. 175
2. Jerarquías axiológicas.............................................. 179
3. Dos usos de las jerarq u ías a x io ló g ic a s.............. 180

V. Principios del d e re c h o ............................................................... 183


1. R eglas vs. principios................................................. 183
2. Los principios com o norm as fu ndam entales............... 185
3. Los principios com o norm as in d eterm in ad a s 187
4. Una posible s ín te s is ................................................. 190
5. Los principios com o fruto de interpretación ............... 190
6. Clasificaciones de los p rin c ip io s ..................................... 192
7. C onstrucción de principios im p líc ito s................ 197
8. El uso de los principios en la interpretación del d e­
recho 200
9. El uso de los principios en la integración del dere­
cho 201

VI. Interpretación, aplicación y ponderación de principios


co n stitu cio n ales........................................................................... 207
1. C uestiones de interpretación de los principios cons­
titucionales 207
2. Los principios constitucionales en el razonam iento
j u r íd ic o ....................................................................... 210
3. C oncreción de principios constitucionales......... 211
4. Conflictos entre principios c o n stitu c io n a le s.... 213
5. P o n d e ra c ió n ............................................................... 216
6. Ponderar y c o n c ilia r................................................. 219
7. O tros usos de los principios c o n stitu cio n a les.......... 220

Tercera parte
R A ZO N A M IEN TO JU R ÍD IC O Y APLICA CIÓN
DEL D ERECH O

I. E l razonam iento jurídico: in tro d u c c ió n ............................... 225


1. R azonam iento.............................................................. 225
2. Tipos de razo n am ien to ............................................. 226
3. Condiciones de validez de los razonam ientos norm a­
tivos................................................................................ 227
4. Variedad de razonam ientos en el d e re c h o .......... 228
5. «D escubrim iento» y «justificación» de la d e c isió n .. 232

lo
II. Lógica y n o r m a s ......................................................................... 235
1. Prem isa: norm as y proposiciones n o rm a tiv a s 235
2. ¿N orm as sin lógica o lógica sin verdad?...................... 236
3. La solución iusnaturalista................................................. 238
4. Una solución estrictam ente iu sp o sitiv ista .................... 239
5. Una solución ilu s o ria ......................................................... 241
6. Una solución no co nvincente........................................... 244
7. Prim era solución fa c tib le .................................................... 245
8. Segunda solución f a c tib le .................................................. 246

III. La aplicación del d e re c h o ......................................................... 249


1. « A plicación»........................................................................ 249
2. Jurisdicción, legalidad, m o tiv a c ió n ............................... 251
3. El razonam iento del j u e z .......... . .................................... 253
4. Breve referencia a la aplicación de los precedentes
ju risp ru d en ciales................................................................. 258

IV. La argum entación de las decisiones interp retativas 261


1. El significado com ún de las p a la b r a s ....................... 263
2. A rgum ento «a contrario» e interpretación no-exten-
s i v a ....................................................................................... 265
3. La intención del «legislador»........................................ 266
4. A nalogía e interpretación extensiva............................ 270
5. El argum ento a f o r l io r i ................................................. 276
6. D isociación e interpretación re stric tiv a..................... 277
7. O tra vez el argum ento a c o n tra rio ............................ 283
8. Interludio: el derecho com o « s is te m a » ..................... 285
9. La interpretación siste m á tic a........................................ 289
10. La interpretación c o n f o r m e .......................................... 294
11. El argum ento de la ra z o n a b ilid a d .............................. 298

C uarta parte
A PRO PÓ SITO DE LA INTERPRETACION
C O N ST IT U C IO N A L

I. ¿Especificidad de la interpretación c o n stitu c io n a l? 303


1. La tesis d escrip tiv a............................................................. 305
2. La tesis p re sc rip tiv a .......................................................... 306

ll
II. Los intérpretes de la co n stitu ció n ........................................... 311
1. In tro d u c c ió n ......................................................................... 311
2. El contenido de la c o n stitu c ió n ....................................... 312
3. La garantía jurisdiccional de la constitución................ 313
4. La concepción de la constitución.................................... 315
5. La aplicación ju d icial de la constitución en el orde­
nam iento italiano v ig e n te ................................................. 317

III. ¿C uestiones de «interpretación» c o n stitu c io n a l? ............... 319


1. ¿Lím ites conceptuales a la reform a constitucional? . 319
2. La reform a de la norm a sobre el procedim iento de
re fo rm a ................................................................................. 324
3. La reform a de las norm as que impiden la re fo rm a .. 326
4. El valor jurídico de los preám bulos................................ 328
5. ¿D eclaración o creación de derechos?........................... 330
6. Viejas leyes, nuevas co n stitu cio nes................................ 331

Q uinta parle
C O N TR O V ER SIA S

I. C ontroversias co n cep tu ales...................................................... 337


1. ¿Significado sin in terpretación?....................................... 338
2. ¿Interpretación com o manipulación del significado?. 341
3. N o hay significado sin in te rp re ta ció n ............. 341

II. C ontroversias te ó ric a s................................................................ 345


1. In tro d u c c ió n .......................................................................... 346
2. La teoría c o g n o s c itiv is ta .................................................. 347
3. La teoría e s c é p tic a .............................................................. 350
4. La teoría e c lé c tic a .............................................................. 353
5. El estatuto lógico del discurso in te rp re ta tiv o 356
6. Sobre la teoría co g n o scitiv ista......................................... 357
7. Sobre la teoría escéptica.................................................... 361
8. Sobre la teoría e c lé c tica ..................................................... 364

III. C ontroversias id e o ló g ic a s......................................................... 369


I Las dos oposiciones fundam entales................................ 369
2. Letra vs. in te n c ió n .................................................. 370
3. Estática vs. d in á m ic a ............................................. 373
4. C om binaciones: dos variantes de la doctrina litera-
lista ......................................................................................... 374
5. Com binaciones: dos variantes de la doctrina inten-
cio n alista................................................................... 375
6. O tras orientaciones d o c trin a le s .......................... 376
7. Equidad vs. le g a lid a d ............................................. 377
8. «Judicial restraint» vs. «judicial a c tiv is m » ..... 379
N O T A DE L A T R A D U C T O R A

D urante el tiem po en el que he estado trabajando en la traducción


del presente libro de R iccardo G uastini. num erosas dudas se me han
ido presentando. Las dudas de traducción tienen que ver. a veces, con
cuestiones de significado, otras veces, con cuestiones de estilo, y en
am bos casos los problem as se entrelazan con las cuestiones relativas al
lenguaje y la escritura: la gram ática, la sintaxis, la puntuación. Con
todos estos frentes abiertos, sin em bargo, si tuviésem os que establecer
un orden de prioridades, todo parece indicar que la traducción acadé­
mica debe ser fiel, en prim er lugar, al contenido de significado del
texto traducido. Intentar captar el contenido de lo que el autor transm i­
te en su obra y reproducirlo del m odo m ás fidedigno posible, parece
ser el objetivo principal. Pero para que el original se reconozca en la
obra traducida, la segunda no solo debe estar en consonancia con el
contenido sustantivo de la prim era, sino que tam bién la form a de trans­
mitir dicho contenido, es decir, lo que solem os llamar «el estilo narra­
tivo» debe verse reflejado. Estos dos propósitos de la traducción, a
saber, reproducción de contenidos y reproducción de estilo, no pueden,
adem ás, descuidar las reglas de la lengua a la que se traduce, reglas de
construcción gram atical y sintáctica, de vocabulario, de fluidez narra­
tiva y precisión descriptiva, que a m enudo condicionan tanto los con­
tenidos com o el estilo.
El reto de toda traducción, por tanto, es m ayúsculo. La lista de
dificultades no es corta: la com prensión de la lengua original (con sus
infinitos m atices, su m orfología, peculiaridades sintácticas, usos prepo­
sicionales, adverbiales, m odos de adjetivación, expresiones técnicas,
literarias, coloquiales, etc.); la elección de la m ejor construcción posi­
ble en la lengua de la traducción para representar el estilo de la versión
original sin tergiversar el significado de la m isma: el respeto de las
reglas y los lim ites de la propia lengua de traducción (sin sucum bir a
la tentación de la traducción literal o la reproducción sin m ás de las
form as sintácticas de la versión original).
En la realización de cada uno de estos pasos, a m enudo hay que
contrarrestar tam bién la inclinación a recscribir lo traducido en los
térm inos con los que quien traduce se sentina m ás a gusto o elegiría
para su propia redacción. Me refiero a la tensión que a veces se pro­
duce entre el estilo narrativo objeto de la traducción y el estilo narra­
tivo propio de quien traduce. P ennanecer atenta al estilo del autor ha
sido en mi caso un propósito explícito que he intentado no perder de
vista en ningún caso. Por últim o, y en una obra larga com o la presente,
se hace necesario, adem ás, superar cada uno de los pasos de traducción
señalados anteriorm ente con decisiones consecuentes, concordantes y
constantes.
Para cum plir con estos propósitos he contado con la ayuda conti­
nuada e incansable de Riccardo G uastini. que m e ha facilitado no solo
aclaraciones y precisiones conceptuales, sino im portantes sugerencias
lingüisticas. Espero haber podido plasm ar en esta traducción tanto el
contenido de significado de la obra com o el estilo narrativo del autor.

S lL V IN A Á l.V A R K Z
M adrid, octubre de 2013
A B R E V I A T U R A S U T IL I Z A D A S EN EL T E X T O

C'ód. civ. italiano C ódigo civil italiano


Cód. penal italiano C ódigo penal italiano
Cód. proc. civ. italiano C ódigo procesal civil italiano

DPR. Decreto del presidente de la república


Disp. prcl. cod. civ. italiano D isposiciones prelim inares código
civil italiano
Primera parte

INTERPRETACIÓN E IN T ÉRPRETES
O B JE T O S DE LA INTER PR E TA C IÓ N

I. UN V O C A B LO MULTIUSO

A veces sucede que dos o m ás cosas llevan el m ism o nom bre. Di­
cho de otro m odo, a veces sucede que un m ism o vocablo denota obje­
tos distintos e incluso inconexos, heterogéneos.
De te fabula narratür. el vocablo «interpretación» se usa en los
m ás variados contextos para referirse a actividades que tienen poco o
nada en com ún.
Para m ostrar cuán diversas y cuán heterogéneas son las actividades
que solem os llam ar «interpretación», bastan algunos ejem plos fáciles.
Puede suceder que se usen expresiones com o las siguientes:

— interpretar El clave bien temperado (referido a alguien que toca


el clave);
interpretar El clave bien temperado (referido a un oyente);
interpretar Macbeth (referido a un actor);
interpretar Macbeth (referido a un espectador);
interpretar los síntom as de una enferm edad;
—-interpretar los datos de un experim ento;
— interpretar un gesto com o un saludo (en vez que una am enaza);
— interpretar un sueño;
interpretar la prim era guerra m undial com o resultado de las ten­
dencias im perialistas del capitalism o;
interpretar un deceso com o asesinato prem editado (en vez que
suicidio o accidente);
interpretar los resultados de las últim as elecciones;
interpretar el artículo 2 de la constitución.

N aturalm ente, cualquier conjunto de objetos disparatados puede ser


rcconducido a una unidad: con la condición, sin em bargo, de usar con­
ceptos tan indeterm inados que resulten carentes de cualquier utilidad.
Asi, por ejem plo, alguien podría decir y. de hecho, m uchos di­
cen— que interpretar es, siem pre, atribuir «sentido» o «significado».
Pero en prim er lugar, desgraciadam ente, hay tantos conceptos de «sen­
tido» y de «significado» com o conceptos hay de «interpretación». Y,
adem ás, no es en absoluto verdadero que «interpretar» y «atribuir
sentido o significado» sean siem pre sinónimos: por ejem plo, no pare­
cería apropiado decir que un m úsico, al interpretar (tocar) El clave bien
temperado , o un actor, al interpretar (representar) Macbeth, atribuyan
«sentido» o «significado» a la partitura o al texto respectivam ente.
En definitiva, la idea de que todas las distintas actividades que en
el lenguaje com ún se agrupan bajo el nom bre de «interpretación» con­
sistan en atribuir sentido o significado a algo, no es para nada ilum ina­
dora. Al contrario, dicha idea es al m ism o tiem po síntom a y fuente de
confusión mental.
C ualquier teoría «general» de la interpretación que pretenda recon-
dueir bajo un único concepto las distintas cosas que en el uso com ún
son llam adas «interpretación» está destinada al fracaso1.
En lo que sigue, el análisis estará circunscrito a la interpretación
jurídica. N o sin antes hacer alguna distinción preliminar.

' La alusión es. obviam ente, a E. Bctti, Teoría g en eró le d ell 'interpretazione ( 1995),
cd. corregida y am pliada a cargo de (j. Crifó. 2 vol.. M ilano. 1990. quien, en una m is­
ma obra se ocupa de cosas tan distintas c o m o la interpretación histórica, la interpretación
m usical, la interpretación psicológica, la interpretación teológica, la interpretación jurí­
dica. etc. S e trata d e una actitud com ún a todos los juristas (y filósofos) «hcrmenéuti-
i eos». Sin embargo. Bctti oportunamente escribió (vol. I. p. 96): «E s im propio hablar de
“interpretación” en relación con fenóm enos naturales que están enteramente som etidos
a las leyes d e la naturaleza y por tanto s e explican enteramente con la categoría de
causalidad. Cuando se dice, en esta materia, que un fenóm eno hay que "interpretarlo"
en un sentido o en otro por ejem plo, los síntom as de una enfermedad por parte de un
m edico . se alude en realidad al sim ple diagnóstico (...J . N o se trata, por tanto, de
interpretación sino d e diagnóstico causal sobre la base de una ley de la naturaleza».
Item (vol. I. p. 9 5 ) circunscribe la interpretación a! «fenóm eno espiritual de entender,
con el cual un espíritu pensante responde al m ensaje de otro espíritu que le habla a
llaves de formas representativas». Cfr. también L. B ig lia z/i Cicrt. /. 'interpretazione.
Ippunli ¡/elle lezion i d i lepriu g en eró le d e l d irítto . Milano, 1994.
’ ACTOS, E V EN TO S, TEX TO S

C om o se ha dicho, según el uso co m e n te , m uchas cosas heterogé­


neas pueden ser objeto de interpretación. Y los significados que el
sustantivo «interpretación» o las voces del verbo «interpretar» asum an
«n cada ocasión parecen depender, esencialm ente, del tipo de objeto
•obre el que recaiga la actividad interpretativa2. En particular, circuns-
d ih ic n d o el análisis al lenguaje de las ciencias sociales, «interpre­
tación» parece asum ir principalm ente uno u otro de los siguientes
significados 3:

(1) Interpretar actos. C uando se habla de interpretar un acto o


com portam iento hum ano, «interpretan) puede significar una o m ás de
una de las siguientes co sas (entre las cuales, p o r otra parte, no siem pre
es fácil distinguir)4:

(i) H acer conjeturas alrededor de los propósitos, las razones o las


intenciones de un sujeto agente («Interpreto sus palabras com o una
advertencia», «Interpreto su gesto com o un intento de trabar am istad»,
etc.)';
(ii) Substituir cierto acto o com portam iento bajo una clase de
actos o com portam ientos («E ste acto constituye hom icidio»);
(iii) C alificar un acto según el esquem a de calificación ofrecido
por una norm a6 («A lzando la m ano ha expresado un voto favorable»)7.

• U. Scarpclli, «Interpreta/ione (D iritlo)». en G li stru m en ti del.'¡apere co n tem p o rá ­


neo, Torino. 1985, p. 423.
' K. G uastini, L e fo n ti d e l d iritio e l'in terpretazion e, M ilano, 1993. p. 324 s. C'fr.
también E. D iciolli. In terpretazion e d e l h le g g e e d isc o rso razion ale, Torino. 1999,
pp. 194 y s.
' Sobre los problem as de «interpretación» de la acción humana véase el óptim o
libro de I). G on zález Lagicr, Las p a ra d o ja s d e la acción , A licante, 2001.
5 N o se puede no hacer referencia a M. Weber, «A lcu n e carcgonc dclla sociología
com préndem e» (1913). en M. Weber. II m étodo d e lle s d e n z e sta rica -so cia li, Torino.
1958 (reim presión. M ilano. 1974). Cfr. también P. W inch, The Idea o f a S o c ia l S cien ce,
London, 1958.
'' Y m ás precisamente de una norma d e esas que algunos llaman «reglas constitu­
tivas». del tipo: «v (a l/a r la m ano) tien e valor d e y (voto favorable) en e l con texto e (en
una asam blea en la que se som ete a votación una m oción )». Ver J.R. Scarle. Speech
li te An E ssu y in the P h ilosoph y o f Language, Cam bridge, 1969.
Escribe P. A m selek. «I ’interprétaiion á ton ct á travers», en P. A m selek (cd.).
Interprétation el d m it, B m selas. 1995. p. 17: «E so que se llama "comprender" una |
acción humana, “aferrar su sentido", con siste precisam ente en colocarla en este con tex­
to de m otivaciones y de intenciones que.la han inspirado, con siste en reconstruir este
trasfondo que está en relación con la acción y que aclara su ejecución»; y sigue: «Una
acción cualquiera iniciada en cierto contexto intencional no equivale a un acto de
KK.VARDO liUASTINI I M M P M T A R ) A fíG L M F X T A R

(2) Interpretar eventos. C uando se habla de interpretar un evento


histórico o social, generalm ente «interpretar» significa hacer conjeturas
sobre una relación de causa-efecto entre un cierto hecho (o conjunto
de hechos) condicionante y un hecho (o conjunto de hechos) condicio­
nado8. Por ejem plo, la crisis económ ica puede ser «interpretada» com o
efecto de la especulación financiera o. en cam bio, com o efecto del
excesivo endeudam iento del Estado.
(3) Interpretar textos. C uando se habla de interpretar un texto, o
un discurso, «interpretar» significa atribuir significado sentido (Sinn)
y referencia (Bedeutung) a algún fragm ento del lenguaje (vocablos,
sintagm as, enunciados). Por ejemplo: el sintagm a «actos del listado con
fuerza de ley» (art. 134 C onstitución italiana) no incluye los reglam en­
tos parlam entarios9; el sintagm a «actos de G obierno» en el contexto
del art. 100, inciso 2. C onstitución italiana, no incluye los actos guber­
nativos con fuerza de le y 10.

Il3y q ue advertir, sin em bargo, que a m enudo no se distingue


—com o en cam bio sería oportuno hacer entre la interpretación del

lenguaje m ediante el cual se quiere com unicar a otros un pensam iento con cierto c o n ­
tenido a través d e señales» (¡bíJem . p. IX); «Investigar la intención que está detrás de
una acción e s investigar un hecho, un hecho p sicológico: por ejem plo ¿ha habido in­
tención de dañar o de com eter un acto delictivo?» (¡hiJcm , p. 18). «Eso que aqui se
llama "interpretar" es preguntarse no ya por lo que x ha querido decir a través d e las
señales en cód igo que lia transmitido, sino por qué. por qué razón, ha actuado ríe tal
m odo, por qué ha tenido un determinado com portam iento. En otras palabras, estam os
en el cam po no de la com prensión d e un sentido codificado, sino de la investigación de
las intenciones o m otivaciones que han inspirado ciertas acciones» (ibiJem , p. 21); «H ay
cam inos que se cruzan en la interpretación y en la investigación de m otivaciones: e s lo
que sucede cuando el intérprete, a través del análisis del texto, presum e las m otivacio­
nes que han animado al autor, lo que. a su vez. va a aclarar su análisis del texto y la
determ inación d e su sentido. Pero nada de esto pone en discusión la diferencia que
separa la investigación de las m otivaciones o intenciones de un agente, eventualmente
de un hablante, y la interpretación propiamente dicha, la investigación del sentido de­
sús palabras, aunque a este respecto la interpretación se sírva d e las m otivaciones e
intenciones del hablante» ( ibutvm . p. 22) Una opinión distinta se encuentra en F. Viola,
(i. Zacearía. D iritto e interpretazione. l.ín eam en ti ib teo ría erm eneutica iiel (Uritto.
Roma-Bari. 1999, pp. 105 y ss.
' U. Scarpclli, «Intcrpretazione», cit.. p. 423. «interpretar un hecho e s colocarlo en
el sistem a d e conexiones causales constituido por la naturale/a. La interpretación | . |
equivale en tal caso a la explicación». P, A m selek . «I.’interprétation á tort ct á travers»,
cit . p . 14. «Q ue sobre la base d e ciertos indicios se deduzca que X ha com etido un
asesinato o un fraude al fisco o . m ás en general, que ciertos h ech os naturales o humanos
lian tenido lugar, no e s una interpretación: e s la aplicación a ciertas circunstancias de
un cierto esquem a explicativo».
MTnbunal Constitucional italiano 154/1985.
" t ribunal Constitucional italiano 40ÓH989.
texto com o tal y la interpretación del com portam iento hum ano consis-
lente en producir dicho texto. Es verdad que la linea de dem arcación
entre las dos cosas, si es que existe (lo cual no se puede dar por sen-
i.ido). es m uy su til" . N o obstante, la distinción conceptual hay que
conservarla: una cosa es interrogarse sobre el significado de las pala­
bras y otra distinta interrogarse sobre las supuestas intenciones del
hablante. Por ejem plo, una cosa es preguntarse si el vocablo «hom bre»
significa, en un cierto contexto, ser hum ano o varón de la especie hu­
mana: otra cosa es preguntarse si alguien, al decir «Paga tus deudas»,
estaba dando una orden, una recom endación, una sugerencia o un
consejo.
1.a interpretación jurídica pertenece obviam ente al género de la
interpretación textual. En expresiones del tipo «interpretación ju ríd i­
ca», «interpretación del derecho», «interpretación de la ley», «interpre­
tación de los actos (o docum entos) norm ativos», «interpretación de
norm as» y otras sim ilares, el vocablo «interpretación» denota grosso
modo: algunas veces la actividad de constatar o decidir el significado
de algún docum ento o texto jurídico; otras veces el resultado o produc­
to de tal actividad, es decir, el significado m ism o 12.
He dicho «constatar» o «decidir»: que la interpretación sea una
actividad de constatación o de decisión del significado es una cuestión
controvertida para la cual las diversas teorías de la interpretación
ofrecen, com o verem os, respuestas diferentes— y a esta altura de la
investigación conviene dejarla aún sin reso lv er1'.
N aturalm ente, existe una gran variedad de textos jurídicos sujetos
a interpretación: fuentes del derecho (la constitución, las leyes, los
reglam entos, etc.), actos de autonom ía privada (contratos, testam entos,
etc.), actos jurisdiccionales (sentencias), actos adm inistrativos y otros.
No obstante, en la literatura sobre interpretación, com únm ente se de­
dica una atención especial a la interpretación de la «ley», entendida la
m ayoría de las veces en sentido «m aterial», es decir, para referirse a
las fuentes del derecho en general.
En particular, cuando se habla de la interpretación de fuentes del
derecho (textos norm ativos, form ulaciones de norm as), com o sucede
casi siem pre, «interpretar» significa aclarar, a veces, el «contenido»
norm ativo de una disposición (qué norm a o normas expresa), otras

11 ( ’fr. F. Viola, G. Zacearía. D iritto e in terpretazlon c, cit.. p. 120


Volverem os sobre este punto en próxim os capítulos.
" La cuestión se discute en el capitulo dedicado a las controversias teóricas sobre
la interpretación.
I(U < A R I X M Í U A S T I N I INTERPRETAR > ARGU M ENTAR

veces, su «cam po de aplicación» (a qué casos concretos se aplica):


am bas cosas, com o verem os, no coinciden en ab soluto14.
Es a la interpretación de las fuentes que se circunscribe el presente
trabajo.

3. «IN TERPRETA R N O R M A S» E «IN TERPRETAR HECHOS»

En el lenguaje jurídico corriente se habla com únm ente de «inter­


pretación de norm as» y (algunas veces) de «interpretación de hechos».
A m bas expresiones son censurables:

(a) «Interpretar normas». Este m odo de expresarse supone ev i­


dentem ente que la interpretación jurídica tiene por objeto normas]S.

Pero, hablando con propiedad, la interpretación jurídica tiene por


objeto no «norm as» sino textos o docum entos norm ativos. En otros
térm inos, se interpretan (no exactam ente. norm as, sino m ás bicn)yór-
muLu iones de norm as, enunciados oue expresan)norm as: disposicio­
nes, com o a suele decir. Así es que la norm a constituye no el objeto,
sino el resultado'de la actividad interpretativa'6". Y hablando de inter­
pretación de «horm as» se crea la falsa im presión que el significado de
los textos norm ativos (es decir, las norm as propiam ente dichas) esté
enteram ente preconstituido respecto de la interpretación, de m anera que
los intérpretes tendrían sim plem ente que detectarlo 17.

(b) «Interpretar hechos». Se suele decir que los órganos de apli­


cación — y específicam ente los órganos jurisdiccionales interpretan

'* Ver en el próxim o capitulo la distinción entre interpretación «en abstracto» e


interpretación «en concreto».
” «R esulta inmotivado científicam ente e inoportuno didácticam ente identificar m
lim ine la noción de "norma” con la d e "texto legislativo", porque esto oculta el dato
cm p inco por el cual operadores distintos, en tiem pos distintos o contemporáneam ente,
por fines distintos o persiguiendo con m edios distintos los m ism os fines, extraen de los
m ism os textos legislativos normas distintas e incluso opuestas»: ( i. T ardío. Recensión
de N. Irti. ¡ntroduzione a lio studin de! d irillo p rív a lo , en Q n adern i fiorvn tin i, 5-6. 1976-
77. pp. 9 5 6 y s.
«Paradójicamente podríam os decir que las normas no existen: no existen com o
entes en si. independientem ente de los procedim ientos interpretativos. Una norma es
solam ente el punto de llegada do un procedim iento interpretativo, no se puede expresar
sino rem itiendo a un enunciado o conjunto de enunciados que deberán, a su vez, ser
remtcrprctados por quien quiera entender su significado y encontrar la norma»: U.
Scarpclli, «Norm a», en G il stru m en ll d e l su pere con tem porán eo, Torino. 19X5. p. 570.
1 Ver infra, parte quinta, cap. II.
(v no pueden no interpretar) no solo «norm as» sino tam bién «hechos»:
1*01 ejem plo, los hechos de la c a u sa 18.

I sta form a de expresarse es sin duda poco feliz y. desde el punto


.le vista de la teoría de la interpretación, e n g a ñ o sa 19. Esto es así porque,
como se ha dicho, «interpretan) asum e dos significados com pletam en-
le distintos según que el objeto de la interpretación sean textos o hechos
(eventos, com portam ientos). La interpretación textual es atribución de
significado. N o así la «interpretación de hechos»: los hechos no tienen
«significado» y, si lo tienen, lo cierto es que no lo tienen en el m ism o
sentido en que tienen «significado» los textos. Interpretar un hecho
significa esencialm ente hacer conjeturas sobre la explicación causal de
un evento; y, si el hecho en cuestión es adem ás un hecho hum ano,
interpretarlo significa, según los casos, hacer conjeturas sobre los pro­
pósitos o las intenciones del agente o subsum ir el acto en cuestión bajo
una clase de actos o, incluso, calificarlo según el esquem a de califica­
ción que ofrece una norma.
En general, en el ám bito del discurso ju ríd ico , «interpretar un he­
cho» (com o hom icidio intencional, supongam os, en vez de com o
muerte accidental) significa incluir ese hecho dentro de una cierta
clase de hechos, es decir, subsum ir esc hecho bajo una norm a que lo
regula25! Se trata, en efecto, de la interpretación y, específicam ente,
de la interpretación «en concreto»— no de un acto, sino de un texto
norm ativo, com o verem os en el próxim o capítulo.

4. LA IN TERPRETA CIÓ N DE LA C O STU M B R E

La interpretación jurídica, hem os dicho, es interpretación textual.


Esta caracterización se refiere de form a clara a la interpretación, com o
suele decirse, de las «fuentes-acto», es decir, de los docum entos nor­
m ativos (la constitución, las leyes,.etc.). ¿Q ué decir, en cam bio, de la
«interpretación de la costum bre»? Puesto que la costum bre es muda:

'* Cfr.. por ejem plo. M . Tropcr. I,a th éorie di< droit. te d m ii. l'F.tut. Paris. 2001.
p. 78 s.
|y Cfr también C . Luzzati. La vaghezza d e l le norm e. U n 'an atisi d e l lin gn aggio
g iu n d ic o . M ilano, 1990. p. 109.
■° Ci T ardío, L ’in ierp rela zio n ed elta leg g e, M ilano. 1980, p. .13. P. A m selek. «L'in-
lerpretation á ton et á travers». ci!., p. 24: «calificar los objetos, los hechos, los actas,
las situaciones, es subsunurlos bajo conceptos (en particular, bajo conceptos específica­
mente jurídicos'!. es darles un ropaje conceptual forjado por nuestro espíritu: entre los
hechos brutos los datos inm ediatos de la percepción- y el hecho calificado está este
intermediario constituido por el ropaje».
produce norm as sin la m ediación de docum entos nonnativos, produce
normas desprovistas de disposiciones, norm as no formuladas.
Pues bien, la expresión «interpretación de la costum bre» puede ser
entendida de dos m odos distintos:

(a) Ante todo se puede hablar de interpretación de la costum bre


ile m anera m etonim ica, entendiendo la interpretación no propiam ente
de la costum bre, sino de las «recopilaciones de usos y costum bres»
(previstas por el art. 9 disp. prel. Cód. cív. italiano)21.

Asi. tales recopilaciones —aunque técnicam ente sean fuentes «de


conocim iento», no de producción, del derecho— se presentan, sim ple­
m ente. com o docum entos norm ativos. De m anera que la interpretación
de la costum bre, así entendida, no difiere en principio de la interpreta­
ción de las fuentes-acto. En am bos casos, la interpretación es una ac­
tividad de adscripción de significado a textos form ulados en una lengua.

(b) Bien entendida, sin em bargo, la interpretación de la costum bre


tiene por objeto, adviértase, la fuente de producción llam ada «costum ­
bre», y no las fuentes de conocim iento (las recopilaciones, los docu­
m entos) que dan forma a las norm as consuetudinarias.

Pues bien, asi entendida la interpretación de la costum bre es una


cosa com pletam ente distinta de la interpretación textual: tanto es asi
que se puede dudar de la conveniencia de usar el m ism o vocablo («in­
terpretación») para referirse a am bas. La costum bre, com o algo distin­
to de las norm as que (en virtud de una norm a sobre la producción
ju ríd ica22) se desprenden de ella, no es un texto, un docum ento: es un
com portam iento s o c i a l E «interpretar» un com portam iento social.

•' Los «usos» — es decir, las costum bres no se deben confundir con las «recopi­
laciones d e u sos», previstas por art. 9 disp. prel. Cód. civ. italiano. O, mejor dicho, las
normas producidas por vía consuetudinaria hay que distinguirlas claramente de los
docum entos que las formulan y comprueban su existencia. Las costum bres produ cen
derecho, es decir, que generan normas jurídicas. Las asi llamadas recopilaciones de usos,
por el contrario, ofrecen una formulación —una formulación oficial a las normas en
cuestión Pero tales recopilaciones no producen las norm as consuetudinarias: se limitan
.1 form ular, re g istra r y docu m en tar normas, que son (asi al m enos se supone) preexis­
tentes a las recopilaciones m ism as, sin por esto mular las normas consuetudinarias en
normas escritas,
Precisamente: en el derecho italiano, el art. 1 disp. prel. C'ód. civ.
•M CIV. R. Sacco, «L’interprctazione», en ( i. Alpa ct al.. L e fo n ti d e l d iritta italiano,
2 l e fonti non se n tte e l'in terpretazion e. Tratado d e derecho civil, dirigido por R.
Sueco. Torino, 1999, pp. 216-221.
. mimo ya sabem os, es algo com pletam ente distinto a «interpretan» un
indiciado en una len g u a24.
I .1 interpretación de la costum bre, asi entendida, no consiste en
•.I .>libir significado a form ulaciones norm ativas, sino en «reconstruir»
noimas adscribiendo sentido a una práctica social: m ás precisam ente,
onsistc en inferir de una praxis social (la existencia de) norm as25. Es
decir. en hacer conjeturas respecto de que ciertos sujetos se com portan
•le cierto m odo (no por m ero hábito o por casualidad o por cualquier
uii.i cosa, sino) conform e a una norm a que retienen existente o vincu­
ladle
No parece posible hacer esto sin prestar atención a los eventuales
discursos valorativos y/o norm ativos de quienes participan de la prác-
licn en cuestión: es decir, a los discursos m ediante los cuales los par­
ticipantes proporcionan, ellos m ismos, una expresa form ulación de las
normas que observan o m ediante las cuales aprueban a quienes actúan
conform e a la práctica y/o desaprueban a quienes se apartan de ella.

•'* Cfr. M.S. (iiannini, L 'Interpretaztone d c ll'a tto am m in istrativo e la teo ría giu-
rid ica g en eró le d e ll in terpretazion e, M ilano. 1939. pp 135 y s.; C .E. B alossini,
Consuetudini, usi, pra tich e. rególe de¡ costum e, M ilano. 195X. p, 509; IJ. Scarpclli.
« l.’intciprctazionc. Prem es se alia teoría del I' interpretazione giuridica». en U Scarpclli,
V. Torneo (cd s.). Societá. norm e, e u ilo ri Seritti In a ñ ore d i Renato Treves, M ilano.
19 8 4 , p. 163.
•5 II I A. H an. The C o n cep t o f l.a w , Oxford, 1961. p. 50 ss.; 11. Scarpclli. «Intcr-
prclazione», cit,. pp. 4 2 3 v s.; B . C elano. D os estu dios sobre la costum bre, M éxico.
2000.
(J. Carcalerra. «In d i/i di norm e», en S ociología d e l d iritto, 2002. pp. 129 y &s.
II

L A A C T I V I D A D IN T E R P R E T A T IV A

l:n general, «interpretan» en el ám bito jurídico significa — com o


iigicrc el art. 12. apartado I. disp. prel. C ód. civ. italiano— «atribuir
| | sentido» a un texto.
Sin em bargo, en el lenguaje jurídico el vocablo «interpretación»
sufre una m últiple am bigüedad: es am biguo bajo (al m enos) euatro
aspectos1.

I PR IM E R A AM BIG Ü ED A D : PR O CESO VS. PRODU CTO

Con el vocablo «interpretación» nos referim os algunas veces a una


actividad (o a un proceso), y otras a un resultado o al producto de tal
actividad2.

Kl análisis que sigu e está circunscrito a lo s usos lingüísticos corrientes d e los


lunstas europeos contem poráneos, donde el vocablo «interpretación» (com o sus eq u i­
valentes en otras lenguas), aunque con las am bigüedades a las cuales ahora m e v o y a
referir, tiene siem pre que ver con la atribución de significado a textos norm ativos. Paso
por alto, desde ya. el u so (m uy am plio y. en verdad, m uy oscuro) de «interpretación»
que se encuentra en mucha literatura (sobre todo) americana al lim ite entre la filosofía
It irid ic a y la filosofía política normativa. Cfr.. por ejem plo, M. Rosenfeld. Ju st In terpre-
lation.\. Im w hetv.een E thics m u i P o lilics, K erkclcy-Los A n geles. I99X; R. Dworkin,
l.aw 's E m pire, Cam bridge (M ass.), 19X6. Ver también S. M. (m itin . II costitu zionalism o
am ericano. D alla le o n a a lia p o lític a (1 9 9 6 ), Hologna. 2 0 0 3 . cap V Al respecto ver las
observaciones d e F.J. Laporta, E l im perto J e la ley. U na visión actu al. Madrid, 2007.
pp. 172 y s.
: Cfr. ( i. Tarcllo. «Oricnlamenti anahtico-linguistici e teoría dcll'intcrprcla/ione
giuridica». en U. Scarpclli (ed ). D iritto e an alisi Je! lin gu aggin . M ilano. 1976.
Por ejem plo, en enunciados del tipo «Tal disposición es am bigua
de m odo que requiere interpretación», «N o hay aplicación sin previa
interpretación», etc., el vocablo «interpretación» denota evidentem ente
una actividad (podría ser sustituido con el sintagm a «actividad inter­
pretativa»). Por el contrario, en enunciados del tipo «D e tal disposición
la Casación hace una interpretación restrictiva», el m ism o vocablo
claram ente denota no una actividad, sino m ás bien su resultado (en este
caso: la «restricción» del significado de cierta disposición).
La «interpretación» en cuanto actividad es un proceso mental. La
«interpretación» en cuanto resultado de tal proceso es más bien un
discurso.
Las distinciones que siguen se refieren a la interpretación en cuan­
to actividad o proceso.
La actividad interpretativa puede ser descom puesta en una serie de
operaciones típicas, entre las cuales se encuentran especialm ente las
siguientes: (i) el análisis textual: (ii) la decisión sobre el significado:
(iii) la argum entación3.
El análisis textual, a su vez. consiste:

(a) En identificar la función gram atical de los vocablos em pleados


en la form ulación de un enunciado norm ativo, de m anera de distinguir,
por ejem plo, entre artículos, nom bres, verbos, adjetivos, preposiciones
y adverbios;
(b) En identificar la función lógica de los vocablos em pleados, de
m anera de distinguir, por ejem plo, entre sujeto, predicado y conectivos;
(c) En identificar la estructura sintáctica de la disposición, de
m anera de individuar, por ejem plo, las relaciones de subordinación y
coordinación entre proposiciones (en el sentido gram atical de esta pa­
labra).

El análisis textual consigue, en últim a instancia: por un lado, esta­


blecer prima Jacio qué norm a o qué norm as expresa la disposición; por
otro lado, reconstruir de form a canónica la norm a o las norm as en
cuestión. Sobre este últim o punto volverem os m ás adelante4.

A esta última nos referiremos extensam ente a su debido tiempo.


■ Ver un p oco más adelante el apartado dedicado a la forma lógica de las normas.
%
SI <«UNDA A M B IG Ü ED A D : A BSTRA CTO VS. CO N CRETO

» on el vocablo «interpretación» nos referim os algunas veces a la


111 (luición de significado a un texto norm ativo — «El texto T tiene el
•iipinlicado S» -, otras veces a la calificación jurídica de un caso con-
mlo «El acto x constituye hom icidio»— , calificación que da luego
lumlamento a la solución (o a la propuesta de solución) de una contro-
vnsia especifica.
Aunque lo segundo presupone lógicam ente lo p rim ero5, y aunque
I». «los cosas sean probablem ente indistinguibles en el proceso psico-
li«i*ico de interpretación (en particular si se trata de un juez), son dos
1.11 v idades intelectuales lógicam ente d istintas6. Una cosa es interrogar-
< sobre el sentido de una secuencia de palabras; otra cosa es pre-
i iiuiarse si un caso particular y concreto entra o no en el cam po de
aplicación de una d eterm inada norm a, p reviam ente iden tificad a7.
I tobemos, por lo tanto, distinguir entre:

n) la interpretación «en abstracto» («orientada a los textos»), que


m usiste en identificar el contenido de sentido — e s decir, el contenido
noim ativo (la norm a o, m ás a m enudo, las norm as)— expresado por.
\ i« lógicam ente im plícito en, un texto norm ativo (una fuente de dere-
i lio) sin referencia a ningún caso concreto; y
tii) la interpretación «en concreto» («orientada a los hechos»),
que consiste en subsum ir un caso concreto en el cam po de aplicación
d e una norm a previam ente identificada «en abstracto»8.

I.o presupone lógicam ente, atención, no psicológicam ente. Es m uy probable que.


«le hecho, en la m ente <!cl ju e z las cosas sucedan al reves: e s decir, que el ju e z prim ero
l.isilique el caso y so lo d espu és se dirija a los texlos norm ativos y les atribuya sign i-
Iirado con vistas a encontrar la norma «adecuada».
'' Cfr. R. G uastini. L ’in terpretazion e de i docuinenii n orm ativi, M ilano, 20 0 4 ,
i ap. VI. P. Chiassoni, Técnica d e llin te rp re ta zio n e g iu rid ica , Bologna, 2007. cap II
Hay que aclarar (pero volverem os sobre esto en otro apartado) que cada norma
presenta la forma lógica de un condicional (digam os; «Si F. entonces Ci»), en el que el
antecedente se refiere a una clase de hechos («supuesto de hecho abstracto») y el con ­
secuente a rrna cla se de con secu en cias jurídicas d e un cierto tipo. El «cam po d e aplica­
ción» de la norma no e s otra cosa que la clase de hechos a los cuales e s imputable ese
upo de consecuencia jurídica. Y naturalmente tal clase no puede sino ser configurada
mediante p re d ica d o s en sentido lógico, es decir, m ediante térm inos que precisamente
denotan cla ses. V olverem os sobre este punto en el próxim o capitulo.
‘ Rastros d e esta distinción se encuentran en L. Fcrrajoli, «Interpretazione doitri-
nale c interpretazione operativa», en R ivista in tern azionale di filosofia d e l diritto. 1966;
I. W róblewski. M eaning a n d Trulli in Ju dicial D ecisión . H elsinki, 1983; A . A am io. The
National a s R easonable. .•( Treatise on L egal Justifica/ion, Dordrccht, 1987; M . Troper,
«La notion d e pouvoir judiciaire au debut de la R cvolution franvaise». en A A VV..
La interpretación en abstracto resuelve problem as tales com o, por
ejem plo, los siguientes.

(a) F.I art. 13, apartado 1. de la C onstitución francesa dispone: «El


Presidente de la República firm a las ordenanzas y los decretos aproba­
dos por el C onsejo de M inistros». ¿D ebem os entender que el Presiden­
te tiene el poder o la obligación de firm ar las ordenanzas?9
(b) El art. II de la C onstitución italiana autoriza a la República
a aceptar las «lim itaciones de soberanía necesarias en un ordenam ien­
to que asegure la paz y la ju sticia entre las Naciones». ¿Q ué significa
«soberanía» en este co n tex to ?10 ¿Se refiere, digam os así. a la indepen­
dencia del Estado en las relaciones internacionales? ¿O se refiere en
cam bio al poder político suprem o m encionado en el art. I. inciso 2.
según el cual «la soberanía pertenece al pueblo»?
(c) El art. 2 de la Constitución italiana proclam a solem nem ente
los «derechos inviolables del h o m b re» ". ¿Q ué significa «inviolable»?
¿Se trata solo de una m era fórm ula declam atoria, característica del
lenguaje retórico com únm ente utilizado por los redactores de textos
constitucionales, que com o tal carece de cualquier contenido norm ativo
preciso? ¿Se trata de una sim ple reiteración del carácter rígido de la
constitución (los derechos constitucionales no pueden ser violados por
la legislación ordinaria)? ¿O significa en cam bio que los derechos en
cuestión escapan com pletam ente a la reform a constitucional (no pueden
por tanto ser tocados ni siquiera por leyes de reform a constitucional)12?

En cuanto a la interpretación en concreto, esta resuelve problem as


de subsunción 11 del siguiente tipo: ¿la norm a «Prohibido el in­
greso de vehículos en el parque» (clásico ejem plo que siem pre se en­
cuentra en las discusiones sobre la interpretación) se aplica o no a un
triciclo? ¿una norm a constitucional concerniente a la «libertad de reli-

h c s c n i e d a d ra it pu h lie e t des d n n ts d e l'kom m e. Xfélanges oflerts á J a iq u e s Velu,


Uruxcllcs. 1992.
'* Ver M . Truper. «La signuture des ordonnances: fonctions d'une controvcrsc». en
\1 Troper. P o u r une ih éorie ju rid iq u e d e l'F.tat, P.U.F.. París, 1994, cap. XVIII.
10 R. ü u a stin i. La sin tassi d e l d iritiu . Torino. 2011, pp 363 y ss.; R. G uastini, Le
lo n li d e l diriíto . Fondum enli leoríci. M ilano, 2010, pp. 477 y ss.
11 Cfr. R. G uasiim . «Esercizi d ’interpretazione dcll'art. 2 c o s í» , en Rabión p ra tica .
29 . 2007.
1 I sla última, dicho sea d e paso, e s precisamente la interpretación elegida por el
Irihuiuil C onstitucional italiano (1146/1988).
" <¡. Lazzaro. «S u ssu n /ion c». en N ovissim o tlig a r a italian o. Tormo. 1970 (ex­
tracto).
i imii.. se aplica o no a Scientology o a la así llam ada filosofía New-age7
I n íicra.
I i interpretación «en abstracto» es asim ilable a la traducción (es,
•i se <|tiicre, una traducción «intralingüistica»), ya que consiste en re-
h'iMiular el texto interpretado14. La interpretación «en concreto» no es
mu .i cosa, sim plem ente, que la decisión en to m o a la extensión de un
• •.inepto ' (del concepto m ediante el cual la autoridad norm ativa ha
hgurado una clase de casos).
Más aún: la interpretación «en abstracto» consiste en atribuir sig­
nificado a enunciados norm ativos co m p leto s16. M ientras que la Ínter­
in ilación «en concreto» consiste en determ inar el significado de predi-
. ,i.|i.s en sentido lógico, es decir, de térm inos que denotan clases. Ln
un vaso, se identifican las norm as en vigor; en el otro, se identifican
Im. i .isos concretos regulados p o r cada norma.
\h o ra bien, el derecho, com o verem os m ejor m ás adelante, es
.!• •Neníente indeterm inado.
I’or un lado, es indeterm inado el ordenamiento jurídico, en el sen-
lulo que a causa de la equivocidad de los textos norm ativos— no se
abe qué norm as pertenecen a él o están en vigor.
l*or otro lado, es indeterm inada cada una de las normas vigentes,
ii el sentido que — a causa de la vaguedad de los predicados en todo
lenguaje natural no se sabe exactam ente qué casos entran en su
i ampo de aplicación.

I I c o . D ire q u a si I» stessa cosa. E sperien ze d i trudtirione. M ilano. 2003,


•I» 10. La analogía entre interpretación y traducción e s puesta en d iscusión por T.
M .i//.iiv sc, «Intcrpretu/ione giuridica com e tradu/ione: tre letture di un'analogia rico-
••< m c». en A rs interprvtnndi, 5. 2000. En general, excep to por algún (raro) caso de
micrprctación (digam os asi) «estrictam ente» literal, que sim plem ente itera el texto in-
in prelado, el enunciado interpretante no reproduce al pie de la letra, sino que reformu-
l,i el enunciado interpretado, diferenciándose d e este desde el punto de vista del léxico
. o de la estructura sintáctica. L os m odos d e reform ulación interpretativa del texto ¡n-
i. (prelado son sutilm ente analizados por P C hiassoni, Técnica d e l l‘in terpretazion e
•nnidtcit. cit.. pp 126 y ss . el cual distingue entre: ad icion es (sintáctica, sem ántica y
|ii.igmáticamcntc necesarias, respectivam ente); elim inaciones: sustituciones: m ultiplica-
>t.-nes teóricas; pluralidad de alteraciones silmultáncas.
I a extensión (o denotación o referencia sem ántica) d e un concepto e s la clase de
••hielos j los que el concepto e s aplicable. La extensión de cada concepto depende de
•i intensión (o sentido), e s decir, del conjunto de atributos (propiedades o relaciones)
que un objeto debe tener para que el concepto se le pueda aplicar.
" C onviene advertir que el «enunciado com p leto», objeto de interpretación en
abstracto, no necesariamente e s una precisa disposición d e las fuentes norm ativas (el
apartado tal del articulo tal de la ley tal): puede ser también, y frecuentemente es. un
fragmento de disposición, o bien el fruto d e la recom posición, por parte del interprete.
d«- varios fragmentos de d isp osiciones, a v eces dispersas en una pluralidad de d ocu m en ­
to. normativos. Ver infra. § 3.
Pues bien, la interpretación «en abstracto» reduce la indeterm ina­
ción del ordenam iento juríd ico en cuanto tal, identificando las norm as
en vigor; m ientras que la interpretación «en concreto» reduce la inde­
term inación de las norm as, identificando los casos concretos que cada
norm a reg u la17.

3. LA FORM A LÓGICA DE LAS N ORM AS

C on pocas excepciones una norm a jurídica, cualquiera sea su


efectiva form ulación, puede ser reconstruida — es decir, identificada en
su «form a lógica», eventualm ente latente— com o un enunciado condi­
cional, el cual establece qué se debe hacer u om itir si se verifican
ciertas circunstancias l9.
En otras palabras, las norm as jurídicas son no ya prescripciones
categóricas (es decir, A condicionadas), del tipo «Está prohibido m a­
tan). «Está prohibido provocar daños injustos», etc., sino m ás bien
prescripciones condicionales o hipotéticas del tipo «Si alguien ha
causado la m uerte de un hom bre, entonces debe ser castigado», «Si
alguien ha causado un daño injusto, entonces debe resarcirlo», y otras
sim ilares.
Un enunciado condicional o hipotético « S i..., en to nces...»—
puede ser analizado a través de dos elem entos que lo com ponen:

(a) U n antecedente, o prótasis. es decir, la parte del enunciado que


determ ina la condición (« S i...» );
(b) Un consecuente, o apódosis, es decir, la parte del enunciado
que establece la consecuencia (« ...e n to n c es...» ).

Toda norm a jurídica presenta — a veces de m anera evidente, m ás a


m enudo en estado latente una form a lógica (una estructura sintáctica.

■' C onviene insistir en que toda interpretación «en concreto» presupone lógicam en­
te una interpretación «en abstracto».
|x C om o las normas de derogación expresa («Q ueda derogado el art. x de la ley y»)
y las normas de interpretación auténtica («F.I art x d e la ley y debe ser entendido en el
sentido q u e ...» ).
■'* Ver entre otros muchos: A. Ross. On L aw atu i Ju stice, l.ondon, 105 8 . pp. 32 y s.;
C.E. Alchourron, E. B ulygin. Ñ o r m o tive S ystem s, W icn-N cw Yode, 1971: D . M e n d o z a ,
E xploracion es n orm ativas. H acia una teoría g en eral d e ta s norm as. M éxico, 1995; C.E.
Alchourrón. E. B ulygin. «Norm a giuridica», en E. B ulygin, II p o sitivism o g iu rid tco ,
M ilano, 2007. pp. 217 y ss.; W. Twining. D Miers, H ow lo D o Things with Hules. II
c d . London, I9¿2.
• m; quiere decir de esta m anera) condicional del tipo: «Si F, entonces
( on esta fórmula:

ti) El antecedente («F») se refiere a una clase de circunstancias


•l< hecho (por ejem plo, que dos sujetos hayan estipulado un contrato,
que un sujeto haya ocasionado un daño a o tro sujeto, etc.);
d i) El consecuente («G ») se refiere a una clase de consecuencias
luridicas (del tipo: obligación de cum plir las obligaciones previstas en
• I contrato, obligación de resarcir a quien ha sufrido un daño, etc.)-’1.

I I antecedente — que se suele llam ar «supuesto de hecho» se


•• liere al objeto de la regulación: responde a la pregunta «¿.Qué se
U'gilla?».
I I consecuente, por su parte, determ ina el modo de regular: respon­
de .1 la pregunta «¿.Cómo se regula?».
I'ues bien, un aspecto esencial, y no trivial, de la interpretación en
abstracto consiste en la identificación o m ás bien en la reconstrucción
iactonal— de la form a lógica de las norm as, es decir, en distinguir,
dentro de un enunciado norm ativo, el antecedente del consecuente, el
ta so regulado de la consecuencia jurídica ligada a tal c a so ” .
Reconstruir la form a lógica de las norm as no es algo trivial por
diversas razones, entre las cuales las siguientes ’1:

" A si, por ejem plo, la norma perm isiva que confiere a los ciudadanos la libertad
•Ir reunión (urt. 17. apartado 1. C onstitución italiana) puede ser reconstruida d e esta
loima (esquem ática): «Si ciudadano, entonces derecho de reunión (pacifica y sin ar-
nnis)». La norma que determina la adquisición de la mayoría d e edad al cum plir los
dieciocho años (art. 2. apartado I. Cód. civ. italiano) puede ser reconstruida d e esta
lorma: «Si d iecioch o años, entonces mayor de edad». La norma sobre los conflictos
■nlrc leyes que establece el asi llamado principio «lex posterior deroga) legi priori»
(art. 15 disp. prel. Cod. civ. italiano) puede ser reconstruida de esta forma: «S i d o s leyes
promulgadas en m om entos diferentes entran en conflicto, entonces la ley m enos recicn-
te queda derogada». Etc.
-’1 En las normas de conducta, el consecuente no puede ser otro que la calificación
deóntica de un com portam iento (el comportam iento x e s obligatorio, el com portam ien­
to y está prohibido, el com portam iento z está perm itido) En norm as de otro tipo, el
consecuente puede asum ir los contenidos m ás variados: la adquisición d e un estatus
i mayor de edad, ciudadano, etc.), la adscripción d e una situación jurídica subjetiva
ventajosa (una pretcnsión, una com petencia, una libertad, etc ), la validez o la invalidez
de un acto, etc.
■J Un cuidadoso análisis se encuentra en P. C hiassoni, Técnica d e t l'in terpretazion e
ein ridiea, cit., pp. 53 y ss.
' Ver al respecto los im portantes trabajos de ü .U . Floridia: «S com posizion e e ra-
ppresentazione gráfica degh enuncian normativi fra teoría d ell’interpretazione c técnica
de! d ra jtin g legislativo» (1 9 8 5 ). y «Rapprescntazioni grafichc. tccniche interpretativo, e
ilruftm g legislativo» (1 9 8 8 ), ahora am bos en G .G . Floridia. S criiti m inorí, recopiladas
por I- Sorrcntino, Torino, 2 0 0 8 , pp. 4 2 9 y ss.. 465 y ss.
ii) En prim er lugar, sucede con frecuencia que un único enuncia-
lío norm ativo expresa (y eventualm ente im plica) una pluralidad de
normas.

Así. por ejem plo, la disposición del art. 1417 Cód. civ. italiano («La
prueba a través de testigos de la sim ulación es adm itida sin límites,
siem pre que sea propuesta por acreedores o por terceros y, en caso que
esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato sim ulado, tam bién si
es propuesta por las partes») expresa al m enos tres norm as distintas:
(a) la prueba a través de testigos es adm isible si es propuesta por los
acreedores; (b) la prueba a través de testigos es adm isible si es pro­
puesta p o r terceros; (c) la prueba a través de testigos es adm isible si es
propuesta por las parles y si está dirigida a hacer valer la ilicitud del
contrato sim ulado; y, según una interpretación razonable, presupone (o
im plica) una cuarta: (d) la prueba a través de testigos no es adm isible
si es propuesta por las partes pero no está dirigida a hacer valer la
ilicitud del contrato simulado.
O incluso: la disposición del art. 13, apartado 3. C onstitución ita­
liana («En casos excepcionales de necesidad y urgencia, indicados ta­
xativam ente por la ley. la autoridad de seguridad pública puede adoptar
m edidas provisorias, que deben ser com unicadas dentro de cuarenta y
ocho horas a la autoridad judicial y. si esta no las convalida en las
sucesivas cuarenta y ocho horas, se entienden revocadas y quedan sin
efecto alguno») expresa no m enos de cuatro norm as: (a) En casos ex­
cepcionales de necesidad y urgencia, indicados taxativam ente en la ley.
la autoridad de seguridad pública puede adoptar m edidas provisorias
(de restricción de la libertad personal); (b) Tales m edidas deben ser
com unicadas dentro de las cuarenta y ocho horas a la autoridad judicial;
(c) Estas m ism as m edidas, si no son convalidadas por la autoridad
judicial, se entienden revocadas; (d) Estas m ism as m edidas, si no son
convalidadas por la autoridad judicial, quedan sin efecto alguno.

(ii) En segundo lugar, puede suceder que el supuesto de hecho


condicionante tenga una estructura lógica com pleja, y en estas circuns­
tancias puede resultar difícil identificar los com ponentes del anteceden­
te y, respectivam ente, del consecuente24.

Ejemplo trivial: tom em os el art. 18, apartado I. C onstitución i Italiana, que dice
«L os ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente, sin autorización, para fines que
no estén prohibidos por la ley penal a los particulares». Una posible reconstrucción
sonaría (esquem áticam ente) asi: Si reunión (A ) y si ciudadanos (B ) y si fines no prohi­
bidos etc (O, entonces no obligatoria autorización i/.). Una segunda posible recons­
trucción sonaría en cam bio asi: Si ciudadanos (B ) y si fines no prohibidos etc. (C ),
Ui iDinemos el ejem plo del art. 1417 C ód. civ. italiano: entre las
•••■unas que contiene esta disposición, las dos prim eras — es decir, (a)
l • pincha a través de testigos es adm isible si es propuesta por los
1. 1, «llores, y Ib) la prueba a través de testigos es adm isible si es pro-
...... por terceros— tienen un antecedente lógicam ente sim ple, que
■ i d iere a una sola circunstancia25. Su estructura lógica es, respecti-
iiiiu nic. «Si A (acreedores), entonces Z» y «Si B (terceros), entonces
l'or el contrario, las norm as (c) y (d) — respectivam ente: (c) la
i'iiu-ba a través de testigos es adm isible si es propuesta por las partes
i está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato sim ulado; (d) la
pincha a través de testigos no es adm isible si es propuesta por las
i '.ii i» pero no está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato sim u-
iiul" tienen un antecedente levem ente m ás com plejo, que se refiere.
> i i un caso, a la concurrencia de dos circunstancias, y en el otro caso

• l.i concurrencia de una circunstancia y a la no concurrencia de o tra21’


Iii la cual se conecta una consecuencia jurídica opuesta): la estructura
lógica de la norm a (e) es «Si C (pan es) y D (ilicitud), entonces Z»; la
I l.i norm a (d) es «Si C (partes) y no I) (no ilicitud), entonces no Z » 27.
Para dar otro ejem plo: el art. 21. apartado 3, Constitución italiana
("Solo se puede proceder al secuestro [de la prensa] por resolución
motivada de la autoridad judicial, en el caso de delitos para los que la
lev «le prensa lo autorice expresam ente, o en el supuesto de violación
di las norm as que la m ism a ley establezca para la indicación de los
n .ponsables») presenta prim a facie la estructura siguiente: «Si A y (H
o ('). entonces Z » n .

uii 'tices derecho de reunión sin autorización (W ). Ver también m ira el ejem plo del
mi .'I de la C onstitución italiana.
Respectivamente; que sea propuesta por los acreedores y que sea propuesta por
Irncros.
Respectivamente: a la doble circunstancia d e que la propuesta sea de las partes
, r'ite dirigida a hacer valer la ilicitud del contrató sim ulado (norma c), y a la doble
"< (instancia do que la propuesta sea de las partes y no esté dirigida a hacer valer la
ilu ifnd del contrato sim ulado (norma d)
La norma (c). entre las expresadas por el art. 13, apartado 3. C onstitución italia-
ii.i, presenta la estructura «Si A (m edidas adoptadas por la autoridad d e seguridad pü-
l'ln a l y no B (convalidación de la autoridad jud icial), entonces Z (se entienden revo-
, ."los)». La norma (d). a su vez, presenta la estructura «Si A (m edidas adoptadas por
• .niioridad d e seguridad pública) y no B (convalidación de la autoridad jud icial), en­
ram es W (quedan sin efecto alguno)».
Bien visto, la disp osición en cuestión — en virtud d e la disyunción («o » ) — pue-
iL ser útilm ente reconstruida com o expresión no d e una sola nom i3, sino de d os normas
distintas: «Si A y B. entonces Z » y «Si A y C, entonces Z », donde A está por el acto
. 1, l.i autoridad judicial, B por delitos en relación a los cuales la ley autoriza el secu cs-
iio y ( por violaciones de las norm as sobre la indicación de los responsables. Por otra
es la determ inación del significado de expresiones en una lengua. La
especie es el tipo de expresiones en una lengua a las que se hace refe­
rencia.
Se habla, de hecho, de definiciones en referencia a la atribución de
significado a vocablos y/o sintagm as aislados; m ientras que no se habla
de definiciones en referencia a la atribución de significado a enunciados
com pletos. Por el contrario, se habla de interpretación en referencia,
indiferentem ente, a la atribución de significado sea a vocablos y/o
sintagm as aislados, o a enunciados com pletos. O tra diferencia entre
definición e interpretación no se d a 36.
Parece obvio, por lo tanto, que las distinciones que se aplican a las
prácticas definitorias son aplicables (aunque no se use aplicarlas) tam ­
bién a las prácticas interpretativas. Es esto lo que nos aprestam os a
hacer, introduciendo la tercera am bigüedad del térm ino «interpreta­
ción»37.

* D ich o sea de puso: las definiciones informativas pueden ser verdaderas o falsas
(según que describan verídicam ente, o no. un uso lingüístico efectivo). Las definiciones
estipulativas, por el contrario, no son ni verdaderas ni falsas. Es también importante
comprender que las definiciones — precisamente com o las interpretaciones versan no
sobre cosas, sin o sobre palabras: no describen objetos, sino que m odelan conceptos. 1,a
definición de «dem ocracia», por tomar un ejem plo cualquiera, no transmite información
sobre la forma d e Estado democrática: se refiere exclusivam ente al vocablo «dem ocra­
cia», determinando el significado (o , si se prefiere, el concepto).
lie m o s insistido en que definiciones e interpretaciones son actividades, si no
idénticas, al m enos afines, y en cualquier caso semejantes C onviene adem ás señalar
que la interpretación de un enunciado com pleto no e s rcduciblc, por así decirlo, a una
suma de definiciones, e s decir, al conjunto de las interpretaciones de cada uno de los
vocablos que lo com ponen, aisladam ente considerados. «El significado (total) de una
disposición no depende únicamente de los significados d e cada una de las expresiones
que lo com ponen, tal com o aparecen registradas, por ejem plo, en los diccionarios de la
pertinente lengua natural, que se trataría d e sumar en una suerte d e cóm puto lingüístico;
también depende, por el contrario, tic otros factores» (P. C hiassoni, «C odici interpreta-
tivi Breviario m etodológico per aspiranti giuristi». en P. Cnm anducci. R Guastini
(eds ). A nahsi c d irillo 2002-2003. R i cerch e di gitirispru deitza a n a lítica, Toríno. 2004).
El significado de un enunciado com p leto e s una variable dependiente, al m enos, de los
siguientes factores: (a) el significado de cada uno d e los vocab los y /o sintagmas; (b) la
sintaxis del enunciado: (c) el contexto lingüístico (o co-texto); (d> el contexto extra-lin-
güistteo. ( 'on esto no se quiere decir que el intérprete (un «buen» intérprete) deh a tomar
en consideración todos y solo estos factores. S e quiere decir que de hecho, normalmen­
te. lodo interprete torna en consideración al m en os algunos d e ellos.
*
- 11 RCERA A M B IG Ü ED A D : C O G N IC IÓ N VS. DECISIÓN

< on el vocablo «interpretación» nos referim os a veces a un acto de


•■m.umicnto. otras veces a un acto de decisión, y otras a un acto
i' *n ación norm ativa3*. Debem os por lo tanto distinguir:

ii) La interpretación cognitiva , o interpretación-averiguación, que


• Musiste en identificar, en un texto norm ativo, los distintos significados
(•Msihles (teniendo en cuenta las reglas de la lengua, las diversas técni-
• i . interpretativas en uso, las tesis dogm áticas existentes en la doctrina,
vi» ) sin escoger ninguno39;
(n) La interpretación decisoria, o interpretación-decisión, que
niisiste en escoger un significado determ inado, descartando los restan­
te i*"

I i interpretación cognitiva — «La disposición D puede ser inter-


|n«Mada en los sentidos S I, o S2. o S3» consiste: en enum erar los
ilivcrsos significados que se pueden atribuir a un texto norm ativo según
q u e s e em plee uno u otro m étodo interpretativo, según que se adopte
mili ii otra tesis dogm ática; o bien, desde otro punto de vista, en cnu-

II K clscn, D o m in a p u ra c id liíritlo (I% 0 ), Torillo, 1966. cap VIII; R. Guastim,


I tuierprvtazione d ei d o cu m en ti n orm alivi. cit.. cap. VI
hscribc K clscn. «T he task o f a scicntific com m entary is first o f all to find, hy
■ni i< .ti aunlysis. tlic p ossihlc m eanings o f (lie legal norm urulcrgoing ¡nterpretation; and
iln ii lo show (hcir consequences, Icaving ii to thc com petcnl legal authoritics to ch oose
liom am ong thc van ou s p ossihlc intcrprelations thc o n c which thcy. fot política! rcasons.
. uiisidcr to be prcfcrablc. and w hich thcy alone are entitlcd to sclcct. A scicntific inter-
pn i.ition has to avoid givin g countenance to thc fiction that there is alw ays bnt a single
«uiicct"* intcrprclalion o f thc norms to be applicd to concrete cases» (H . K elsen, The
I ñu <</ thc U n ited N alions. A C ritica! Analypls o f Its Fundam ental P roblem s, l.ondon,
l'JMi. p XVI). Y también; « If “ intcrprclalion'' is to be understood as discovering thc
un uniiig o f thc norms to be applicd. its result can on ly be thc d isco v e iy o f thc framc
•Ii 'i i lie norm to he interprcted represen is and, wilhin this framc, thccogn ition o f various
piiNMbilitics fot appliealion» (II. K clscn. Introduction to th e P roblem s o f L egal Theory,
1 9 11 O xford, 1992. p. SO). Por otni parte, observan con ra/ón I . Viola. G. Zacearía.
I >ii itio e Interpretazione. l.in eam cn ti d i teoría erm en eu tica d e l dirilto. Roma-Bari, 1999.
|i 1/1 que «pensar | . . . | que la actividad del jurista exam ina abstractamente todos los
tiles significados d e un texto es algo muy alejado d e la realidad, porque olvid a que
i..* significados norm ativos hay que precisarlos constantem ente desde el interior d e una
pulí tica social». Cfr. también, en el m ism o libro, p. 323.
1 H ace falta precisar que. cuando en la literatura especializada se habla d e inter-
pn iación (sin ulteriores especificacion es), e s precisam ente a la interpretación decisoria
• • más: a la interpretación judicial a la que se hace referencia. Y en cualquier caso.
. « i i la loable ex cep ción de K clscn. la distinción elaborada en el texto (interpretación

(ogm ltva. decisoria, creadora) e s totalmente desconocida


m crar los distintos significados que previsiblem ente serán atribuidos a
un texto norm ativo'11.
l.a interpretación decisoria presupone4v o b v ia m e n te , la interpreta­
ción cognitiva. La interpretación cognitiva resalta, si podem os decir así,
la indeterm inación del ordenam iento, es decir, la equivoeidad de los
textos norm ativos; la interpretación decisoria la resuelve.
Por otra parte, se pueden distinguir ulteriorm ente dos tipos de in­
terpretación decisoria:

(iia) a veces — interpretación decisoria e stá n d ars’- la decisión


interpretativa consiste en escoger un significado en el ám bito de los
significados identificados (o identificablcs) por m edio de la interpreta­
ción cognitiva;
(iib) otras veces —interpretación creadora , o interpretación-crea­
ción la decisión interpretativa consiste en atribuir a un texto un
significado «nuevo», no com prendido entre aquellos identificablcs en
el ám bito de la interpretación cognitiva.

Supongam os que cierta disposición D es am bigua y puede por


tanto entenderse que expresa la norm a NI o la norm a N2. Pues bien:

(a) La interpretación cognitiva se expresará m ediante el enuncia­


do «D puede significar N I o N2»;
(b) La interpretación decisoria estándar se expresará m ediante el
enunciado «D significa NI », o bien m ediante el enunciado «1) signifi­
ca N2»:

" 1 a interpretación cognitiva podría tal v ez ser representada c o m o la unión de una


pluralidad de enunciados condicionales del tipo: «Si se adopta el m étodo interpretativo
MI y/o la tesis dogm ática T I . entonces I) significa S I » , «S i se adopta el m étodo inter­
pretativo M2 y /o la tesis dogmática 12. entonces I) significa S 2», etc El consecuente
de estos enunciados (por ejem plo. «O significa S I » ) debe entenderse com o una propo­
sición descriptiva de una interpretación decisoria posible; S I es el significado que tal
interpretación decisoria adscribiría a la disp osición D, e s decir, la norma que de ella se
desprendería. En el antecedente del m ism o enunciado condicional («Si se adopta el
método interpretativo MI y /o la tesis dogmática T I . e n to n c e s...» ) se describen los ar­
gum entos que. d e ser aducidos, podrán justificar el significado ( S I ) escogido. H ay que
decir que, en sentido estricto, prever las diversas interpretaciones que un determinado
texto norm ativo probablemente recibirá, en la jurisprudencia y /o en la doctrina, no e s
ya «interpretar», sino m ás bien prever interpretaciones d e otros; no se trata, en defini­
tiva, d e un discurso propiamente interpretativo, sino m ás bien d e un discurso conjetural
o predictivo sobre la interpretación.
1 D esde el punto de vista lógico, no psicológico.
•’ D e ahora en adelante la llamaré «interpretación decisoria» sin ulteriores esp eci­
ficaciones.
U ) La interpretación creadora se expresará m ediante un enuncia­
do ili l tipo «D significa N 3» (no escapará al lector que, en la hipótesis,
i • n o r m a N3 no figura entre los significados posibles de la disposición
I» l.il com o han sido identificados en el ám bito de la interpretación
i ogniliva).

lóm ese este sim ple ejem plo. El art. 40 de la Constitución italiana
I f iitc dice: «El derecho de huelga se ejerce en el ám bito de las leyes
•|in- lo regulan». Supongam os ahora que, de hecho, ninguna ley regule
I «icrcicio de tal derecho (asi era hasta hace no m uchos afios44). Pues
i'ii n la interpretación cognitiva de esta disposición constitucional po-
iliin asum ir la siguiente form a. Al art. 40 de la C onstitución se le
pueden atribuir tres significados distintos4': (a) el derecho de huelga no
puede ser ejercido en absoluto hasta que alguna ley regule su ejercicio;
do en ausencia de cualquier regulación legislativa, el derecho de huel­
en puede ser ejercido sin lim ites; (c) incluso en ausencia de leyes que
i *culen la m ateria, el derecho de huelga puede ser ejercido, no sin
• inhargo sin lím ites, sino dentro de los lim ites derivados de su ponde-
hii u'»n con otros derechos y valores constitucionales. La interpretación
.1. <isoria de la m ism a disposición, por su parte, consistirá en escoger
mui i i otro de estos tres significados en com petencia.
I I siguiente me parece un buen ejem plo de interpretación creadora.
I I .ni 72 de la C onstitución italiana (apartado 4) requiere un determ i-
iimlo procedim iento de aprobación para las leyes «en m ateria constitu-
• tonal». Inútil decir que «m ateria constitucional» es un concepto vago
(«//<•// textured , com o se suele decir46), que deja un vasto margen de
discrecionalidad interpretativa47. El concepto de ley «en m ateria cons-
HiiKTonal», sin em bargo, no es am biguo: en el lenguaje jurídico com ún
• .le concepto denota unívocam ente leyes ordinarias (no constituciona-
li .) sobre m aterias de relevancia constitucional (ejem plo paradigm áti-
i o l.i materia electoral). A pesar de esto, según la opinión del Tribunal
i oiistitucional italiano, por ley «en m ateria constitucional» debe cntcn-
ilcise: leyes form alm ente constitucionales según lo establecido por el
iiii 138 de la C onstitución italiana (es decir, la disposición que regula
lo ievisión constitucional). Este significado de la expresión queda ma-

“ l .cy italiana n. 146/1990, posteriormente moditieada por la Ley italiana n. 83/2000.


Y tal v ez otros que en este m om ento no se m e ocurren.
Volveré sobre c>tc punto en el próxim o capitulo.
' Por ejem plo ¿la materia «ejercicio del derecho de huelga» es, o no. materia
. •mi .titiicion.il? Muy p ocos lo sostendrían, probablemente. Pero, dado que el derecho de
tiuelg.i está previsto en la constitución, se podría perfectamente argumentar que si:
también el ejercicio del derecho de huelga e s «materia constitucional».
nitíestam cntc fuera de los significados — de hecho: del único significa­
do en el presente caso identificablés en el ám bito de la interpretación
cognitiva4*.
La interpretación cognitiva es enteram ente análoga a la definición
inform ativa (reconocim iento de los usos lingüísticos efectivos). La
interpretación decisoria es análoga a la redefinición (selección de un
significado determ inado del ám bito de los usos efectivos). La interpre­
tación creadora es análoga a la estipulación pura (introducción de un
significado nuevo, inusual)4*.
La interpretación cognitiva es una operación puram ente científica,
que carece de cualquier efecto práctico, m ientras que la interpretación
decisoria y la interpretación creadora son operaciones «políticas» (en
sentido am p lio )50, que pueden ser realizadas tanto por un jurista, com o
por un órgano de aplicación. La única diferencia im portante es que solo
la interpretación decisoria y/o creadora realizada por un órgano de
aplicación es «auténtica», en sentido kclseniano, es decir, provista de
consecuencias jurídicas, al m enos inter partes (de las cuales carece en
cam bio la interpretación ofrecida por los ju rista s)51.
Hay que subrayar, sin em bargo, que la interpretación creadora, tal
com o ha sido definida aqui, es un fenóm eno bastante raro. Hn la mayor
parte de los casos, lo que intuitivam ente se presenta com o una inter­
pretación «creadora» consiste en obtener del texto norm as no form u­
ladas (llam adas «im plícitas») con m edios pseudo-lógicos, es decir,
m ediante razonam ientos 110 deductivos y, por tanto, discutibles (por
ejem plo, m ediante el argum ento analógico, el argum ento a contrario ,
etc.). Tal operación 110 es, en sentido estricto, un acto de «interpreta­
ción»: se trata de un verdadero acto nom opoiético. es decir, de creación
norm ativa, cuyo nom bre apropiado es (tal vez) «construcción jurídica»,
lodo esto nos conduce a la cuarta am bigüedad del vocablo «interpre­
tación».

" tribunal Constitucional italiano 168/1963.


" Cfr. K (Juastini. «Intcrpictivc Statcm cnls», cil.
<0 l)c política del derecho, se entiende.
" II K clscn. l)o ltriiu i p u ra itcl J irilto . cit., cap. VIII.
CUARTA A M B IG Ü ED A D : INTERPRETACIÓN (EN SEN TID O
ESTRICTO ) VS. C O N STR U C C IÓ N JU RÍD ICA

Con el vocablo «interpretación» nos referim os a veces a la atribu-


. ion de significado a un texto (interpretación propiam ente dicha), otras
veces a eso que, a falta de una term inología m ejor y haciéndonos eco
•le Jhering, llam arem os «construcción ju ríd ic a » 52.
La actividad de construcción ju ríd ica incluye una vasta serie de
operaciones características de la doctrina (principalm ente de la doctri­
na pero, claro está, tam bién de la jurisprudencia), de las que sería di-
l.cil realizar un elenco com pleto. Se pueden m encionar a m odo de
ejem plos característicos:

(a) la creación de lagunas axiológicas;


<b) la elaboración de norm as no expresadas o «latentes»5' («re-
pías» o «principios», según los casos) q ue se pretenden im plícitas,

(bl) para colm ar tales lagunas o


(b2) para concretar principios;

(c) la creación de jerarquías axiológicas entre normas;


(d) la ponderación entre principios en conflicto;
(e) la solución de (ciertas) antinom ias54.

De todo esto hablarem os extensam ente a su debido tiem po.


Entre estas m últiples operaciones, la elaboración de norm as no
expresadas reviste un papel especial. En la m ayor parte de los casos,
eso que hem os llam ado interpretación creadora consiste precisam ente
en esto: en construir — a partir de norm as «explícitas», expresam ente
form uladas por las autoridades norm ativas— norm as «no expresadas»
(«im plícitas», pero en un sentido muy am plio, no lógico, de esta pala­
bra"'): norm as, en definitiva, que ninguna autoridad norm ativa ha for­
mulado nunca.

Cfr. G. Luzzaro. Storia e teoría d e l la co stru zivn e g iu rid ica , Torino. 1% 5


' G. 1 azzaro. S to ria e teoría dclla co stm zio n e g iu rid ica , cit.. p. 19.
• liste elen co de operaciones «constructivas» no incluye las definiciones: estas, de
hecho, aunque son un ingrediente fundamental de cualquier operación dogm ática, per­
tenecen. después de todo, al dom inio de la interpretación en sentido estricto. Recuérde­
se lo que hem os dicho antes acerca de las relaciones entre interpretar y definir.
" Una norma puede estar im plícita en sentido estricto o lógico en otras normas
explícitas so lo cuando se pueda desprender d e estas (a) con un razonamiento deductivo
\ (b) sm el agregado d e ulteriores prem isas (es decir, un razonam iento lógicam ente
válido, cuyas únicas prem isas sean normas explícitas).
C onsideram os «explícita» toda norm a que pueda ser im putada a un
preciso enunciado norm ativo com o uno de sus significados. C onside­
ram os «no expresada» toda norm a de la que no se pueda decir razona­
blem ente que constituye uno de los significados de un enunciado
norm ativo determ inado.

X. EN U N CIA D O S INTERPRETATIVOS

La interpretación, en cuanto actividad, constituye una actividad


m ental, un fenóm eno — m ejor dicho, un proceso psicológico5*. Sin

** O . Tardío, ¿ 'in terpretazion e (id tu leg g c. Milano, l l>80, p 39; J. W róhlcwski.


« I hóorie ct idéologíc d e l ’mterprétation», en A rch ives d e p h itosoph ie du droit. 17. 1972.
p. 55. No es sorprendente, por lo tanto, encontrar en la literatura conjeturas en torno al
desarrollo del proceso p sicológico en cuestión (P. Com anducci. «L'intcrpretazionc delle
norme giurulichc. La problemática attuaic». en M. B cssone (cd .). In terpretazion e c di-
ritto g itirispru den ziale, I Regale, m etodi. n todelli, Torino, 1999. p. 7 ). Tales conjeturas
cada una de las cu ales es probablemente fruto de autoanálisis- se presentan com o
conjeturas em píricas, puesto que tienen por objeto hechos, aunque sean hechos de una
clase particular (even tos psíquicos), pero son. obviam ente, no susceptibles de control
empírico, en ausencia de adecuados instrumentos d e investigación sobre la psiquis de
los intérpretes en general (y de los ju eces en particular, ya que las conjeturas en cuestión
se refieren esencialm ente, aunque no exclusivam ente, a las interpretaciones judiciales)
La más conocida, y hoy en día la más afortunada, conjetura p sicológica so b ie el pro­
ceso interpretativo e s probablemente la que se con oce con el nombre de «teoría herm e­
néutica d e la interpretación». Ver por ejem plo J. Esser, P recnm prensione e sc elta d el
m elado n el p ro c esso d i individuazione d e l d iritto (1972). Napoli, 1983; F. Viola,
G, Zacearía, P in ito e interpretazion e, c it ; G. /.agrebelsky, La giu stizia costitazipn alc.
II ed.. Bologna, 1988. pp. 47 y ss.; G. Zacearía, Q u estion i d i in terpretazion e, Padova.
1990: L. M engoni, Ernieneutica e dogm ático giu ridica. S aggi. M ilano. 1996; I . Men-
goni. D iritto e ealurt. Bologna, 1985; R. S acco, «I.'interpretazione». en ( i. Alpa et al..
Le fo n ti d e l d iritto italiano. 2. L e fo n ti non serillo e I 'interpretazione. Tramito di diritto
civilc, diretto da R. Sacco, Torino. 1999; R. A lexy, «Interpretazione giuridica», en
Enciclopedia d elle sc ien ze so c ia l/. V. Rom a, 1996. Otra conjetura psicológica sobre el
proceso interpretativo, que m erece la pena ser m encionada, e s la q u e se inscribe en la
teoría de los «juegos interpretativos», entendiendo por «juego» una actividad (individual
o social) desarrollada de conformidad con un cierto conjunto d e reglas. Un juego inter­
pretativo. en particular, e s una actividad que con siste en adscribir significado a un
fragmento d e discurso. S e entiende que los ju eg o s interpretativos son también juegos
lingüísticos: juegos, e s decir, que se llevan a cabo m ediante el lenguaje Ver al respec­
to los siguientes trabajos de P. Chiassoni: «L’interpretazione della leggc nofm utivism o
scm iotico. scctticism o, giochi interpretativi». en S tu di in m em oria d i CJiovanni Tundió,
IL s «gg/ teo rico-giu ridici, Milano. 1990, pp. 149 y ss.; «Varieties o( Jiidgcs-lntcque-
tors», en I (iiailform aggio, S. I Paulson (eds. j, C ognilion a n d Inlerprc/alion o f /.«ir,
forillo. 19 9 S; «Interprctivc Games. Statutory Conslruclion through Griccan l.yes». en
P Com anducci. R. Guastini (eds.). A nolis i e d iritto IV99. R u c re fie d i giu rispn tden za
an alítica. Tormo. 2(10(1. p. 86.
• inhargo, en cuanto actividad m ental, no es susceptible de análisis,
p u e s t o que no se ve cóm o pueda ser posible penetrar en la m ente de
lo s interpretes.
i onvienc por lo tanto considerar la interpretación 110 com o activi­
dad mental, sino com o actividad discursiva o, dicho de otra m anera,
'.m uelera análisis no ya la interpretación en cuanto tal (la interpretación
. 11 cuanto actividad), sino m ás bien su producto «literario», es decir, el
discurso de los intérpretes57. Pues bien, com o producto de la actividad
interpretativa pueden considerarse:

ta) los enunciados interpretativos, es decir, los enunciados m e­


los cuales se atribuye significado a un texto norm ativo, o bien
d ía n le
(h) el significado adscrito al texto m ediante tales enunciados.

Sobre los distintos tipos de significado volverem os en otro capitulo.


I . preciso que digam os aqui algo más sobre los enunciados interpre­
tativos.
N aturalm ente, pueden darse tantos tipos de enunciados interpreta­
tivos com o el núm ero existente de diversas prácticas interpretativas
iccogidas en este capitulo: por 1111 lado, interpretación en abstracto c
interpretación en concreto; por otro lado, interpretación cognitiva, de­
cisoria y c re a d o ra'8.

( I) La interpretación en concreto se expresa m ediante enunciados


\ub.snntivos o de subsunción: enunciados, es decir, que incluyen una
entidad individual (por ejem plo, un hecho, un evento, un sujeto) dentro
de una clase (de hechos, de eventos, de sujetos)59.

Se puede entender q ue la forma estándar de un enunciado subsun-


uvo es grosso m odo la siguiente: «I I caso F entra (o no entra) en el
cam po de aplicación de la norm a N»*1^

G. Tardío. L 'in ierp w ta zio n e d eü a legge, cit.. pp 39 y s.


La construcción jurídica, en la medida en que e s distinta d e la interpretación
. readora. requiere un discurso propio. Volverem os sobre este punto a su debido tiem po,
1 lo laigo d e tinta la parte segunda de este volum en.
Ver también G Lazzuro, «Sussunzione», cit Para sim plificar e l análisis hago
distracción de la subsunción «genérica». Según N. M acCormick. L egal Reasoninfi an d
I <\>al Tlteory. O xford. 1978, p. 95. los enunciados subjuntivos no son otra cosa que
enunciados interpretativos disfrazados o indirectam ente form ulados. Ver también
N M acCormick. R h etoric a n d (he R ule oj'Law. A T heory o f L eg a l R easoning, Oxford.
.'005. p a ssim . Sin em bargo, para una opinión distinta cfr. R. Hernández Marín. Inter-
/mutación, subsunción y aplicación d e l derecho, Madrid-Barcelonu. 1999.
' lista es la forma lógica latente de los enunciados que califican un caso cum íelo.
1 I1 I tipo «1*1 evento x constituye hom icidio», etc.
Se entiende que los enunciados subsuntivos pueden tener naturale­
za cognitiva, decisoria o creadora. Si son cognitivos, pertenecen al
discurso en función descriptiva (o cognoscitiva), y por lo tanto pueden
ser verdaderos o falsos. Si son decisorios o creadores pertenecen al
discurso en función adscriptiva y por lo tanto no tienen valor de verdad
(es decir, que no puede decirse que sean verdaderos ni falsos).

(2) En cuanto a la interpretación en abstracto, conviene ir a los


detalles distinguiendo diversos tipos de enunciados interpretativos
según que sean el fruto de interpretación cognitiva, decisoria o crea­
dora*'1.

(i) La interpretación cognitiva. com o ya hem os dicho, se expresa


m ediante enunciados que recogen los distintos posibles significados de
un texto. Esta, por tanto, asum irá (grosso m odo) la forma: «T puede
significar S I. o S2, o S3. ...» .

Los enunciados de este tipo pertenecen al discurso en función des­


criptiva o cognoscitiva. Por lo tanto pueden ser verdaderos o falsos.

Tal vez resulte oportuno aclarar, para evilar m alentendidos, que tos enunciados
interpretativos d e la forma «T significa S » son doblem ente am biguos. Son ambiguos
desde el punió de vista pragmático, ya que pueden ser usados para rcali/ur actos lin­
güísticos distintos. lili consecuencia, son también am biguos desde el punto d e vista
sem ántico, porque tienen o no tienen referencia semántica según cuál sea el acto lin­
güístico realizado. La ambigüedad de tales enunciados se puede mostrar (y. al m isino
tiempo, resolver! reduciéndolos a la forma performativa explícita, e s decir, reformulán-
d olos en enunciados que mencionan expresam ente el tipo de acto lingüístico que con
ello s se está cum pliendo (cfr. J.L. Austin, «Pcrformatif-Constatif». en La pliilosoph ie
an alytu pie. Cahicrs de Royaumont. Plulosophie n'. IV. París, 1962; J.l . Austin. «Pcr-
formative L’tterances»,cn J.L. Austin, P h ilo so p h u a l P a p e n . II cd , O xford, l*>70). hn
una primera interpretación, (E) «T significa S» es pragmáticamente equivalente a ( E l)
«Y o adscribo a T el significado S». lin una segunda interpretación, (E) «T significa S»>
e s pragmáticamente equivalente a (F.2) «Yo constato que a T se le ha adscrito el sig n i­
ficado S». Pues bien, 1:1 es el enunciado idóneo para ejecutar esc peculiar acto de
lenguaje (no rcduciblc a otros, aunque sea com pletam ente análogo a un tipo de defini­
ción cstipulativa) que es el acto lingüístico d e a dscripción d e significado. Se traía de
un acto de interpretación decisoria o interpretación por antonomasia. E l. com o cualquier
otro enunciado mediante el cual se realiza un acto lingüístico distinto d e constatar (o
describir), carece d e referencia sem ántica, y no puede tener valor de verdad E l. pode­
m os decir, e s un enunciado interpretativo en sentido propio o estricto. Por el contrano.
I ? e s un enunciado idóneo para cumplir un acto lingüístico «constatalivo» (e s decir, de
constatación). Este, por tanto, describe (constata) un estado de cosas (el hecho d e que
a I se le haya adscrito el significado S) que constituye su referencia semántica. Por lo
tanto. I 2 puede ser verdadero o falso. E 2. evidentem ente, no es un enunciado interpre­
tativo propiamente dicho: es m ás bien un enunciado m ctalingüístico, que versa sobre
interpretaciones (sobre actos lingüísticos de adscripción d e significado) ajenas
BIBLIOTECA
fami li a
II LA A C TIV ID A D INTERPRETATIVA FIGUEROA SPOERFfí

Nótese, por otra parte, que la interpretación cognitiva es tendcncial-


mt me ciega frente a las posibles interpretaciones creadoras (difícilm en­
te puede hacer conjeturas sobre ellas o preverlas). Y. por otra parte, una
iMut ual interpretación creadora — que atribuya al texto T un significa­
do distinto y ulterior respecto a aquellos considerados posibles ex ante
por la interpretación cognitiva— tiene el efecto de am pliar, para el
butiro, el gm po de los significados identificablcs en el ám bito de la
interpretación cognitiva. Kn el sentido que, a partir de ese m om ento,
una «buena» interpretación cognitiva deberá incluir entre los significa­
dos (es decir, entre las interpretaciones) posibles, también este nuevo
significado.

<ii ) I .as interpretaciones decisoria y creadora se expresan m edian­


te enunciados que pueden llam arse enunciados interpretativos en
sentido estricto que adscriben a un texto un significado determ inado:
ese y no otros. La forma estándar de tales enunciados será entonces
« I significa S».*,:

La única diferencia entre interpretación decisoria c interpretación C


creadora está no en la form a lógica de los enunciados a través de los
cuales la una y la otra se expresan, sino en lo siguiente: que el signi- i
licado adscrito al texto en un caso (interpretación decisoria estándar) .
se ubica entre aquellos identificados o identificablcs m ediante interpre­
tación cognitiva. en el otro caso (interpretación creadora) no.
Los enunciados a través de los cuales se expresan la interpretación
decisoria y la interpretación creadora pertenecen no al discurso en
función descriptiva, sino al discurso en función adscriptiva. Por lo
tanto carecen de valor de verdad (no puede decirse que sean ni verda­
deros ni falsos).

La distinción entre enunciados cogn itivos y enunciados d ecisorios no puede ser


. apiada usando el usual par op osicion al descriptivo versu s prcscriptivo (tos dos térm inos
de ta oposición son m utuam ente excluyentcs pero no conjuntam ente exhaustivos). Hl
abanico conceptual adecuado para caplar la distinción es más bien la op osición que se
encuentra en algunos escritos de J.t. Austin «constatativo» versu s «perform ativo» (ver
l o s escritos de J.L Austin cit, en una nota anterior), b'n verdad, al m enos uno d e los
leo n in o s del par (el perform ativo) e s conceptual mente d efectu oso y bastante discutible
(el m ism o Austin lo critica en su últim o trabajo: J.L Austin. H aw to D o Things svith
Htni/s. O xford, l% 2: ver también J R. Sonríe, Spceclt Acts. An E ssay i/i thc PhUosoph)
o / t.unguage, Cambridge. 1969). Sin embargo, m e parece que. en el caso esp ecifico, la
distinción de Austin puede resultar iluminadora. L os enunciados propios d e la interpre­
tación cogn itiva realizan un (com ún! acto lingüístico «constatativo». L os enunciados
propios d e la interpretación decisoria realizan un acto lingüístico distinto y no reducible
.1 otros: precisamente, el acto lingüístico d e interpretación decisoria (del todo análoga
.1 la rcdcfim ción, co m o h em os visto), que e s adem ás la interpretación por antonom asia
LA D O B L E IN D E T E R M IN A C IÓ N D E L D E R E C H O

El derecho, hem os dicho, es doblem ente indeterm inado. Intentem os


.u larar este punto.
La indeterm inación concierne: por un lado, al ordenam iento ju ríd i­
co en cuanto tal; por otro lado, a cada uno de sus com ponentes, es
decir, a cada n o rm a.1

I LA E Q U IV O C ID A D DE LOS TEX T O S NORM ATIVOS

El ordenam iento ju ríd ico es indeterm inado en el sentido que es


objeto de duda qué norm as «existen», qué norm as pertenecen al m ism o
o están vigentes dentro del m ism o. Y esto depende de la equivocidad
de los textos norm ativos, es decir, del hecho de que cada texto norm a­
tivo adm ita una pluralidad de interpretaciones y esté por esto sujeto a
(posibles) controversias interpretativas2.
O frecer un catálogo com pleto de los distintos tipos de equivocidad
n o parece posible. Sin em bargo, algunos ejem plos característicos de
equivocidad -y de las controversias interpretativas correspondien­
tes pueden aclarar la cu estió n ’.

M.C. Redondo, «Teorías del derecho c indeterminación norm ativa», en D oxa


l ululem os d e filo so fía d e l derech o, 20. 1997. pp. 177 y ss.
Ver el análisis pionero (que aquí no reproduzco) d e G Tarcllo. L 'in terjiretazion e
delta leg g e. M ilano, 1980. pp. 117-146. La equivocidad. de lu que aquí se habla, inclu­
ye l.i am bigüedad, pero — com o surgirá de los ejem plos— no se reduce a esta. Sobre
tu am bigüedad se pueden ver. por ejem plo: J. Evans, S la tu to ry Interpretaban. P nthlem s
»t ( 'nmmunication, Auckland, 1988, cap. IV; A. Ross, On L aw a n d Ju stice. I ondon,
I9SX. cap. IV; G Tarcllo. L 'in tcrpretazione dellu leg g e, cit., pp. 105 y ss.
Para no sobrecargar el discurso, om ito aqui cualquier referencia a los problemas,
i.imhicn m ás com plicados, que pueden nacer de la sucesión de normas en el tiem po, d e
(i) Ambigüedad. A veces, un texto norm ativo es am biguo: nos
preguntam os si el mism o expresa la norm a NI o en cambio la nor­
ma N2.

Por ejem plo. Kl articulo 32. apartado I, de la C onstitución españo­


la dispone: «El hom bre y la m ujer tienen derecho a contraer m atrim o­
nio con plena igualdad jurídica». ¿D ebem os entender que todo hombre
y toda m ujer tienen el derecho de contraer m atrim onio el uno con la
otra, o en cam bio que todo hom bre y toda m ujer tiene derecho a con­
traer m atrim onio con cualquiera (es decir, también con personas del
mism o sex o )?1*
El art. 31. ley italiana 352/1979. establece que «no puede ser d e ­
positada solicitud de referendum [para la derogación de una ley, según
lo dispuesto p o r el art. 75 Constitución Italiana] durante el año anterior
a la finalización del m andato de una de las dos C ám aras [...]» . Ahora
bien, la am bigüedad depende del vocablo «año», el cual puede denotar
el período que transcurre entre el I de enero y el 31 de diciem bre (en
francés: année ), pero puede tam bién denotar genéricam ente un periodo
de 365 días (en francés: an). ¿D ebem os por tanto entender que la so­
licitud de referéndum no puede ser depositada en el año solar anterior
al térm ino del m andato de una de las C ám ara, o debem os entender que
no puede ser depositada en los 365 dias anteriores a dicho térm ino?5
El art. 59, apartado 2. Constitución Italiana, dispone que «El Pre­
sidente de la República puede nom brar senadores vitalicios a cinco
ciudadanos». ¿«Presidente» en qué sentido? ¿D ebem os entender que el
órgano Presidente puede nom brar cinco senadores vitalicios (de m ane­
ra que los senadores vitalicios de nom bram iento presidencial no podrán
nunca ser m ás de cinco), o en cam bio que cada titular del órgano
cada persona que revista el cargo de Presidente— puede nom brar

los conflictos entre normas, de las lagunas, etc.; problem as cuya solución, por lo dem ás,
pertenece más bien al ám bito de la «construcción jurídica» (a la que se ha hecho refe­
rencia en el capitulo anterior y sobre la que volverem os en la parte segunda de este
volum en) que al d e la interpretación en sentido estricto,
4 Se traía de una am bigüedad sintáctica enteramente análoga a la que se encuentra
mencionada, se podría afirmar, en todos los m anuales de lógica elem ental: «Piero y
Muría están casados». ¿Hn qué sentido? ;.F.n el sentido que Picro está casado con María,
o cu el sentido que cada uno d e ellos está casado con una tercera persona?
' No se puede excluir, por otra parte, que las dos normas alternativas se supetpon-
gnn parcialmente, toda v ez que ambas vinculan con un cierto caso concreto la misma
consecuencia jurídica. Por ejem plo, cualquiera sea la interpretación escogida de la
disposición indicada en el texto (an . 31, ley italiana 3 52/1970). si una de las Cámaras
termina su mandato, supongam os, el 30 de abril d e 2013, la solicitud de referendum
seguramente no puede ser presentada el 30 d e m ayo d e 2012,
t iih i> senadores vitalicios (de m odo q ue los senadores vitalicios de
tu*ilibramiento presidencial podrán, com patiblem ente con su longevi-
dml, m ultiplicarse indefinidam ente)?
I I art. 89, apartado I. C onstitución Italiana, dispone que «ningún
tu del Presidente de la República es válido si no está refrendado por
los m inistros proponentes»: ¿debem os entender que para todo acto
% picNidencial tiene que haber un m inistro proponente y que, por tanto,
iodo acto presidencial debe ser precedido de una propuesta m inisterial
(dr m odo que quede excluido que el Presidente pueda hacer algo por
pm pia iniciativa, en ausencia de propuesta m inisterial) o, en cam bio,
que la constitución no excluye todo acto de iniciativa presidencial, sino
que sim plem ente calla al respecto, que no regula en m odo alguno los
arlos en cuestión (lim itándose a regular los actos adoptados precisa­
mente a partir de una propuesta m inisterial)?
I I art. 40 de la C onstitución Italiana dispone que «El derecho de
huelga se ejerce en el ám bito de las leyes que lo regulan». ¿D ebem os
«atender que, a falta de leyes regulatorias del derecho de huelga, tal
derecho se ejerce sin lim ites o, en cam bio, que no se ejerce en absolu­
to hasta tanto tales leyes sean prom ulgadas?
Innum erables disposiciones constitucionales reenvían a la «ley»:
¿demos entender que el reenvío se refiere solo a las leyes del Estado o
también a las leyes regionales? ¿solo a la ley «form al» (que es un acto
de! Parlam ento) o tam bién a los actos con fuerza de ley (que son actos
ile G obierno)?

(ii) Complejidad. A veces se acuerda que el texto norm ativo T


expresa la norm a N I, pero nos preguntam os si dicha disposición ex­
presa también la norm a N2.

Por ejem plo: el art. 38, ley italiana 352/1970. dispone que «en caso
que el resultado del referéndum sea contrario a la derogación [...] no
puede solicitarse un referéndum para la derogación de la m ism a ley».
Ahora bien, el resultado del referéndum puede ser «contrario a la de-
iogación» — o, m ejor dicho, no surtir efecto derogatorio— por dos
razones o en dos circunstancias distintas: no solo cuando la m ayoría de
los votantes vote «no» (com o es obvio), sino tam bién cuando la mayo-
lia de los que tienen derecho a hacerlo no vote en absoluto (art. 75,
apartado 4, C onstitución italiana). Pues bien, no cabe duda de que, de
la disposición m encionada, está excluida la solicitud de un referéndum
cuando la precedente dem anda de referéndum haya sido rechazada por
l.i m ayoría de los votos válidos. Pero cabe la duda de si esta m ism a
disposición impida una nueva solicitud incluso cuando el referéndum
precedente haya tenido un resultado negativo por el hecho que no haya
participado en la votación la mayoría de los que tienen derecho a ha­
cerlo.
Id art. 90, apartado 1, Constitución italiana, establece que «El Pre­
sidente de la República no es responsable de los actos llevados a cabo
en el ejercicio de sus funciones». N o cabe duda de que la inmunidad
valga para los actos «oficiales», refrendados por un m inistro en el
sentido del art. 89. apartado I, C onstitución italiana. Pero es dudoso si
el Jefe de Estado no es responsable tam poco por actos y conductas no
oficiales (por ejem plo, sus discursos públicos) caracterizados por un
nexo funcional con su cargo.

(iii) Implicación. A veces, se acuerda que el texto norm ativo T


expresa la norm a N I, pero nos preguntam os si NI implica, o no, la
norm a N2.
El art. 94. apartados 2 y 5, C onstitución italiana, prevé que una de
las C ám aras puede votar la desconfianza al G obierno. ¿Tal norma im ­
plica, o no, que una de las C ám aras pueda votar la desconfianza tam ­
bién respecto de un solo m inistro?6
La facultad del Jefe de Estado de reenviar una ley a las C ám aras
pidiendo una nueva deliberación (an . 74. apartado I. Constitución
italiana) ¿im plica, o no, la facultad de reenviar (solo) parte de una ley
(es decir, no la ley en toda su extensión)?
O incluso: ¿la atribución al Jefe de Estado del poder de gracia
(an. 87. penúltim o apañado) implica, o no, que el refrendo ministerial
(requerido por el art. 89. apartado I) sea obligatorio?7

(iv) Derrotahilidad. A veces estam os de acuerdo en que el texto


norm ativo T expresa la norm a N I . pero nos preguntam os si tal norm a
es «derrotable» ( defeasiblc ), es decir, sujeta a excepciones im plícitas
no especificadas*.

* Ver al respecto Tribunal Constitucional italiano 7/1996. que responde afirmativa­


m ente a la pregunta.
Ver ai respecto Tribunal Constitucional italiano 200/2006. que responde afirmati­
vam ente a la pregunta.
1 Sobre el concepto d e «derrotabilidad» en el derecho el texto fundamental es: C.E.
Alchourrón, «On Law and L ogic», en Rario Ju ris, 9, 1996. Sin em bargo, ver también,
C I Alchourrón, F undam entos p a r a una teo ría g en era l de los deberes. Madrid. 2010.
I lltei ior literatura en R. G uastini. N u ovi siu d i suU 'interpretazione, Rom a. 2009. cap. VI ;
R Guastini. «Variaciones sobre temas de C arlos Atchourron y E ugenio Hulygm. Dcrro-
tabilidad. lagunas a xiológicas, c interpretación», en A nálisis filosófico, X X V I. n. 2. 2006
(«H om enaje a Carlos L Alchourrón», II), pp. 277 y ss. (adem ás en D oxa. Cuadernos
d e F ilosofía de! D erech o, n. 31. 200X. pp. ¡43 y SS.). Supongam os, por ejem plo, que
Por ejem plo: el Presidente de la R epública puede oponerse con el
velo (suspensivo) a las leyes (art. 74. apartado I, Constitución italiana)
, pero puede oponerse tam bién a las leyes de revisión constitucional (a
las que se refiere el art. 138)?
I I Tribunal de C uentas ejerce el control preventivo de constitucio-
nulidad sobre los actos de G obierno: ¿sobre todos? ¿o solo sobre aque­
llos que carezcan de fuerza de ley ?1'
V aún más: ¿la norm a que prohíbe el ingreso de vehículos en un
parque — por poner un ejem plo clásico— es o no aplicable a las am ­
bulancias?

(v) Tuxativo/ejcmplijicativo. A veces estam os de acuerdo en que


i icrta disposición con la estructura «Si A, o B, o C. entonces X» ex-
presa una norm a aplicable a todos los casos expresam ente enum erados
( A. B, C); nos preguntam os, sin em bargo, si la enum eración tiene ca-
láctcr taxativo y exhaustivo, o si tiene en cam bio carácter ejcm plifica-
hu». On un caso, se excluye que la consecuencia Z esté conectada
también a casos distintos de los enum erados; en el otro caso, no se
excluye que tam bién casos ulteriores respecto de aquellos m encionados
tengan la m ism a consecuencia ju ríd ic a 10.
Por ejem plo, el art. 75. apartado 2, C onstitución italiana, establece
que no se adm ite el referéndum derogatorio para las leves tributarias,
tle presupuesto, de am nistía e indulto y de autorización para ratificar
datados internacionales. Pues bien: ¿debem os considerar que el refe­
rendum está proscrito solo para las leyes m encionadas o también para
las leyes sobre tales cuestiones? En un caso, se tendrá que considerar
adm isible un referéndum , supongam os, sobre una ley en materia eco-

una norma disponga «Si A . entonces Z». Una norma asi nótese bien im plica lógi-
i uniente (por la ley lógica d e refuerzo del antecedente) «Si A y B, entonces Z ». «S i A
s ( entonces Z ». «Si A y D. entonces Z ». etc., desde el m om ento que A e s condición
u itu n nic del consecuente Z. de m odo que el hecho que la circunstancia A se presente
en concom itancia con cualquier otra circunstancia (R. C . D. etc.) e s irrelevante a los
Imes de la aplicación de la consecuencia Z . Pues bien, si la norma es tratada com o no
■Icrrntable. de m odo que n o admita excep cion es, la consecuencia jurídica Z se produce,
precisamente, no so lo cuando la circunstancia A acuda sola, sino también cuando se
verifique en concom itancia con cualquier otra circunstancia (B . C , D . etc., de m odo que
Si A y Ii. entonces Z». «S i A y C . entonces Z ». y asi sucesivam ente). Por el contrario,
•a la norma e s tratarla co m o derrotable. sujeta a excep cion es im plícitas no especificadas,
la consecuencia A no se produce cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier otra
circunstancia <H, supongam os) que parezca al intérprete axiológicam cntc incom patible
i <>ri la consecuencia Z (d e m odo que «Si A y B . entonces no Z»),
" Paro la crónica: no. según el Tribunal Constitucional italiano 406/1989.
Cfr. G. Tare lio, /.'in terpretazion e d elta leg g e. cit., pp. 129 y ss.
nóm ica y/o sobre una ley que contenga la orden de ejecución de un
tratado; en el otro caso. n o 11.
La interpretación «en abstracto» responde a preguntas de este tipo,
y de este m odo reduce la indeterm inación del ordenam iento jurídico.
Por otra parte, la equivocidad de los textos norm ativos exige dis­
tinguir cuidadosam ente entre los enunciados norm ativos form ulados en
las fuentes del derecho — las «disposiciones», com o se suele decir y
las norm as, entendidas com o significados: entre las dos cosas, de hecho,
no existe una correspondencia biunivoca. Sobre esto volverem os en el
próxim o capitulo.

2. UN PR O B LEM A MUY EX TEN D ID O

Existe, p o r otra parte, un problem a de interpretación en abstracto,


que m erece ser tratado por separado a causa de su extendida presencia:
com prom ete, de hecho, a la casi totalidad de los textos norm ativos.
Puede suceder (pero m uy raram ente) que una disposición norm ati­
va contenga en el antecedente el adverbio «solo»: «Solo si F. entonces
G». En estos supuestos, el caso F es condición no solo suficiente, sino
también necesaria de la consecuencia jurídica G 12. En estos supuestos,
se verifica correspondencia biunivoca entre casos y consecuencias, en
el sentido que no se da ese caso sin esa consecuencia, pero tampoco
esa consecuencia sin ese caso. Se sigue lógicam ente — se trata de una

11 E s de hacer notar que el Tribunal Constitucional italiano (a partir de la sentencia


16/1978 y, después, en la copiosa jurisprudencia su cesiva) ha considerado meramente
ejcm plificalivo el elen co del art. 75, apartado 2. am pliando desm esuradam ente la varie­
dad d e referendums inadm isibles. En general, m ás allá del caso ya exam inado en el
texto (dudas en tom o al carácter laxativo o ejcm plificalivo d e un elenco), cada dispo­
sición que contiene un elen co en el antecedente puede dar lugar a una controversia
interpretativa del tipo siguiente (cfr. G. Tarello, L 'in terpretazione d elta legue, cit..
pp. 129 y ss ): dada una d isposición que presente la estructura «Si A. B y C , entonces
/.» , puede ser dudoso si A , B y C son elem entos constitutivos de un único supuesto de
hecho, en cu yo c a so la disposición expresaría una única norma, o si en cam bio se trata
de tres supuestos de hecho distintos, en cu y o caso la disposición expresaría conjunta­
m ente tres normas («Si A , entonces Z», «Si B . entonces Z ». «Si entonces Z»>). Por
otra parte, dada cualquier disposición con estructura condicional («Si F, entonces G »),
puede ser dudoso si la prótusis estatuye una condición solo suficiente o en cam bio ne­
cesaria y suficiente: volverem os sobre este punto inmediatamente, en el próximo apar­
tado.
Técnicam ente, un enunciado asi e s un bi-condicional: el antecedente im plica el
consecuente y el consecuente a su vez im plica el antecedente («Si F, entonces G» y «Si
ti. entonces I »; esta última fórmula im plica por m odas loIIcus «Si no F. entonces no
O»)
mi n ucia deductiva inapelable que a la clase de casos com plem cn-
itil ni de aquella regulada (es decir, la clase no-F) se aplica la conse-
. m ncia jurídica opuesta no-G: «Si no-F, entonces no-G »13.
J ’ero para toda disposición norm ativa que tenga la form a «Si F,
>Monees G » —de m anera que la clase de casos F parecería (al pie de
lii lena) condición solo suficiente, no necesaria, de la consecuencia
•. qué debem os pensar de la clase de casos com plem entaria (no-F ) n?
'.f abren aquí dos posibilidades interpretativas y cada una de ellas se
Mil»- de una variante del argum ento a contrario ,s:

(i) En prim er lugar, se puede interpretar la disposición al pie de


l.i U na: la disposición no dice nada sobre el caso no-F, el cual resulta
poi lo tanto sim plem ente carente de cualquier regulación: la disposición
■ aplica «solo» al caso F en el sentido que calla sobre el caso com ­
plementario.

tii) En segundo lugar se puede interpretar la disposición com o si


hh llámente incluyese la cláusula «solo», y por lo tanto im plicase lógi-
• .miente la norm a «Si no-F, entonces no-G»: la disposición se aplica
■.olo» al caso F en el sentido que el caso com plem entario tiene la
ruiisecuencia jurídica opuesta. De este m odo, a partir de la norm a ex-
Iiiesa «Si F. entonces G », se construye la norma no expresa «Si no-F,
entonces no-G».

I ln ejemplo:

I I art. 48. apartado 2, C onstitución italiana, dispone: «Son electo-


ies todos los ciudadanos». ¿Qué pasa con los extranjeros y con los
apatridas? Se puede sostener que la constitución nada dispone al res­
peto y que por lo tanto contiene una laguna, o que, al contrarío, la
constitución positivam ente, aunque tácitam ente, excluye a los no
ciudadanos del derecho de voto. En un caso, una ley ordinaria podría
legítim am ente extender el derecho de voto a los extranjeros y/o a los

1 Dada una cla se C de entes cualesquiera, la clase com plementaria de la m ism a es


aquella que incluye lod os los entes que no pertenecen a C . Ver sobre este punto P. Chias-
•mi, fíjcnica d e ll ’in íerprettízion e g iu ridica, Bologna, 2 0 0 7 . p. 222 ss.
1 D os clases de casos son entre si com plem entarios cuando su conjunción agota el
cn ieio universo de casos
1 Cfr. (i. Carcaterra, «L’argom cnto a contrario», en S. C assesc. G. Carcaterta. M
I»' MbcTli. A. B ix io (eds ). I.'unitá d e l d iñ a n M assim o S evero GUnmini e la teoría
vnundicu, Bologna, 1904. M ás en general: dada una disp osición cualesquiera con cs-
n m iara condicional («Si F. entonces U »), e s dudoso si el antecedente estatuye una
tundición so lo suficiente o en cam bio necesaria y suficiente. Cfr. J.L. R odrigue/, /,<>#/-
■,i d e lo s sistem a s ju ríd ic o s, Madrid. 2<l<>2. pp. 16 y s.. en nota.
apatridas; en el otro caso, la ley ordinaria que así lo hiciese seria in­
constitucional.
Dispone el art. 32. apartado 1, C onstitución italiana: «La R epúbli­
ca | —J garantiza cuidados gratuitos a los indigentes». ¿Qué pasa con
los acaudalados y los pudientes? Se puede sostener que la constitución
nada dispone al respecto y que por lo tanto contiene una laguna (de
m odo que para la República ni este prohibido ni sea obligatorio garan­
tizar cuidados gratuitos tam bién a los no-indigentes), o que al contrario
la constitución tácitam ente (pero positivam ente) excluye a los no-indi­
gentes de los cuidados gratuitos (de m odo que seria inconstitucional
una ley que garantizase cuidados gratuitos tam bién a los no-indigentes).
El art. 52. apartado 2, Constitución italiana, im pone a los ciudada­
nos la obligación de prestar servicio militar. ¿Quid con los no ciuda­
danos? ¿D ebem os entender que la constitución nada dice sobre los no
ciudadanos (de m odo que la ley ordinaria bien podría extender tam bién
a ellos la obligación de prestar servicio m ilitar) o al contrario debem os
entender que im plícitam ente la constitución exim e a los no ciudadanos
de la obligación en cuestión (de m odo que seria inconstitucional una
ley que pretendiese exigir tam bién a los no ciudadanos la obligación
de prestar servicio m ilitar)16?

3. LAS FU EN TES D E LA EQ U IV O C ID A D

Hay que subrayar que la equivocidad de los textos norm ativos no


depende solam ente de ciertos defectos «objetivos» de su formulación
(intrínseca oscuridad, am bigüedad sem ántica y sintáctica, etc.), sino
tam bién — es más: sobre todo— de otras cosas, como:

(a) Intereses en conflicto,


(b) distintos sentim ientos de ju s tic ia 17,
(c) m ultiplicidad de m étodos interpretativos.

'■ La cuestión ha sid o abordada por el Tribunal Constitucional italiano y (sorpren­


dentem ente) resuella com o sigue: «F.l alcance norm ativo de la d isposición constitucio­
nal con siste [ . | en establecer en positivo, no ya d e circunscribir en negativo, los lim i­
tes su b jetivos del deber con stitucional. I n sín tesis: el sile n c io de la norma
constitucional no com porta prohibición |para el legislador de exigir el serv icio militar
también a extranjeros). F.s por esto que debe entenderse que existe un espacio vacio de
derecho constitucional en el que el legislador puede hacer uso del propio poder discre­
cional al apreciar razones que induzcan a extender el circulo de los sujetos llamados a
la prestación del servicio militar» (Tribunal Constitucional italiano 172/1909).
I os sentim ientos (las ideas) de justicia de los intérpretes a m enudo quedan si­
lenciados. pero a v eces se manifiestan bajo la forma d e exp lícitos ju icios de valor.
<il) construcciones dogm áticas.

I os «problem as» de interpretación nótese— se pueden represen-


t.n en, al m enos, dos m odos distintos, según cuál sea el punto de vista
escogido. D esde el punto de vista del ju e z «fiel a la ley», la interpre­
tación se presenta com o una actividad de conocim iento: interpretar es
••constatar» el «verdadero» significado de las leyes y/o la «verdadera»
intención del legislador. Los problem as de interpretación, entonces, se
presentan com o fuentes o motivos de duda en torno al significado de
la ley o a la intención del legislador. Desde el punto de vista del «hom -
l»ie m alo» o, m ás sim plem ente, del abogado o, incluso, del ju ez
devoto no de la ley sino de su propia orientación política— la interpre­
tación se presenta no com o «constatación», sino com o evaluación.
• lección y decisión: interpretar es individualizar los distintos posibles
-.lenificados de un texto, evaluar en cada uno de ellos los posibles re-
.ultados prácticos y escoger el más oportuno en vistas de un fin pre­
establecido. Los problem as de interpretación, a su vez, se presentan
entonces no com o m otivos de duda, sino m ás bien com o espacios o
márgenes de discrecionalidad.

(a) hueivses en conflicto. Q ue los intereses prácticos — de las


partes en el proceso, de sus defensores y asesores, de la m ayoría y,
respectivam ente, de la oposición en el parlam ento, etc. condicionan
la elección interpretativa es algo dem asiado obvio para que insistam os
sobre ello. Bs sim plem ente natural que la acusación pública y, respec­
tivam ente, la defensa del im putado tiendan a ofrecer interpretaciones
distintas de una m ism a ley penal; es natural que, en caso de litigio, los
contratantes y sus abogados propongan interpretaciones discordantes
de la ley civil y del contrato, y así sucesivam ente.

(b) Sentimientos de justicia. No m enos obvio es el condiciona­


miento que ejercen sobre las decisiones interpretativas los sentim ientos
de ju sticia — es decir, las preferencias etico -p o líticas18 de los intér­
pretes. Piénsese tan solo en este sim ple ejem plo.

El art. 4X de la C onstitución italiana, decíam os antes, confiere el


derecho de voto a los ciudadanos. Un ju rista prejuiciosam ente hostil a
la inm igración (es decir, a los inm igrantes) interpretará presum iblem en­
te en el sentido que la constitución, refiriéndose solo a los ciudadanos ,

" Resulta oportuno señalar que las preferencias etico-políticas de los interpretes
están, a su v ez, necesariam ente condicionadas no solo por sus con viccion es ideológicas,
sm o también por sus intereses prácticos, sobre los que se hablaba en el punto anterior
positivam ente (aunque im plícitam ente) excluye que los inm igrantes
tengan derecho de voto (de m odo que sería inconstitucional una ley
ordinaria que pretendiese conferírselo). U n ju rista no afectado por tales
prejuicios podría en cam bio interpretar en el sentido que la constitu­
ción. m encionando solo a los ciudadanos , no dice nada sobre los in­
migrantes (de m odo que el legislador ordinario es libre de extender, o
no, el derecho de voto tam bién a estos últim os) 9.

(c) Métodos interpretativos. En la m ayor parte de los casos (si no


siempre), un enunciado norm ativo expresa significados distintos según
que se lo som eta a uno u otro m étodo interpretativo. Por ejem plo: to­
memos nuevam ente una disposición constitucional que se refiera a los
«ciudadanos», com o el art. 49 de la Constitución italiana [«Todos los
ciudadanos tienen derecho a asociarse librem ente en partidos ( ...) » ] 20.

Argumento a contrario (en una de sus variantes): la disposición en


cuestión no m enciona otros sujetos que los ciudadanos; por lo tanto
debe ser entendida en el sentido que se aplica solo a los ciudadanos (y
no a los extranjeros y a los apatridas). El resultado de este argum ento
es una interpretación literal21.
Argumento sistemático (com binado con un presupuesto dogm ático):
el derecho de asociación política, conferido por esta disposición, es uno
de los derechos fundam entales inviolables, contem plados en el art. 2
de la C onstitución italiana22; pero, del otro lado, el art. 2. al usar la
expresión «derechos inviolables del hom bre», se refiere a los derechos
inviolables no solo para los ciudadanos, sino m ás bien para los hom bres
en general; por lo tanto la disposición que estam os exam inando debe
entenderse, a pesar de su tenor literal, en el sentido que confiere el
derecho en cuestión no solo a los ciudadanos en sentido lécnieo-juri-
dico, sino a todos los hom bres. El resultado de este argum ento es una
interpretación extensiva.
Argumento de la disociación (com binado con el literal, con el ar­
gum ento a contrario y con el argum ento sistem ático): la clase de los
ciudadanos incluye dos subclases, los ciudadanos de sexo m asculino y

,v C om o hem os visto más arriba, estas d o s interpretaciones alternativas son fruto


de dos usos distintos de un m ism o argumento interpretativo: ei argumento a con trario.
Sobre los argumentos interpretativos que se mencionan a continuación volvere­
m os a su debido tiem po en la tercera parte de este volumen.
Pero, com o sabem os por un ejem plo anterior, queda abierta la cuestión; si la
constitución no dispone nada sobre extranjeros y apatridas o si. en cam bio, la constitu­
ción exclu ye tácitamente a extranjeros y apatridas del derecho de asociarse a partirlos.
La asunción dogmática, a la que se aludía, es precisam ente ésta: que el derecho
d e asociación política sea uno de los derechos inviolables contem plados en el art. 2 .
I"-. de sexo fem enino, a los cuales no necesariam ente se aplica la m is­
ma u lu la c ió n jurídica; por otro lado, la constitución aquí no m enciona
%presam ente (com o en otros casos: art. 51, apartado I ) a los «ciuda­
danos de uno y otro sexo»; si los constituyentes hubiesen querido re-
l* nise a los ciudadanos de am bos sexos, lo habrían hecho (com o han
ln i lio al redactar el art. 51. apartado 1); por tanto la disposición debe
. i entendida en el sentido que se aplica solo a los ciudadanos de sexo
masculino (no a las ciudadanas). El resultado de este argum ento es una
Interpretación restrictiva.

(d) Dogmática. C ada interprete se acerca a los textos norm ativos


l»io\ isto de una serie de presupuestos «teóricos» que fatalm ente condi-
• mnan su interpretación2'. Tales presupuestos no son otra cosa que las
minstrucciones dogm áticas elaboradas por los ju ristas en un m om ento
lógicamente anterior a, e independiente de. la interpretación de cual-
qmci enunciado norm ativo específico.

I >n clásico ejem plo: la doctrina form ulada por el Tribunal Suprem o
di los Estados U nidos en el caso Marbury (1803). según la cual toda
((institución escrita im plica el principio q ue cualquier ley contraria a
la constitución es nula (y que su nulidad puede ser declarada por los
meces). O tros ejem plos: la teoría del gobierno parlam entario (el jefe
•I- Estado no es jefe del ejecutivo, sino «poder neutro», garante de la
constitución, pues no tiene poderes de tipo político); la teoría de las
i elaciones entre los sistem as jurídicos estatales y el derecho com unita-
no (se trata de sistem as independientes aunque coordinados, pues las
normas de uno no pueden derogar las norm as de otro): etc.
Los ejem plos se pueden m ultiplicar a voluntad.
El art. 10, apartado 1, C onstitución italiana, establece que el orde­
nam iento jurídico italiano está de acuerdo con las «norm as del derecho
internacional generalm ente reconocidas». A hora bien, cabe preguntarse
cuáles son las norm as internacionales «generalm ente reconocidas» y
disentir sobre su identificación (por ejem plo, con oportunas m edidas
argum entativas, alguien ha sostenido que esta disposición exige la
adaptación del sistem a italiano no solo al derecho internacional con­
suetudinario, sino tam bién a las norm as internacionales basadas en los
pactos)24. Pero la cuestión de si las norm as internacionales consuetu­
dinarias tienen un valor igual, o incluso superior, al de las norm as

fcscribccon razón F. M odugno. Interpretazione ■giuridica. Padova. 2009. p. ISO


■■caita tesis interpretativa supone (.. 1 una tesis dogm ática».
•'* R Quadri, D iritto in tern a zio n a lep u b b lico . V cd.. N apoli, 1968. pp «4 y ss Sin
embargo, ver al respecto Tribunal Constitucional italiano 32/1960. 1/1961, 104/1969
constitucionales2' carece de toda base textual en dicha disposición: es
fruto de la pura construcción jurídica.
Hl art. I34, Constitución italiana, dispone que el Tribunal C onsti­
tucional es com petente, entre otras cosas, respecto de las controversias
relativas a la constitucionalidad «de las leyes y de los actos, con tuer­
za de ley, del Estado y de las Regiones». Ahora bien, la locución
«fuerza de ley» no tiene un significado unívoco: diversas doctrinas la
definen en m odo (parcialm ente) distinto y, por otra parte, la constitu­
ción no la define en absoluto. A si es que se pueden m antener opiniones
distintas sobre las señas distintivas de la fuerza de ley. .Sin embargo,
nadie piensa que. en el ordenam iento vigente, los reglam entos par­
lam entarios sean «actos estatales dotados de fuerza de ley». Por con­
siguiente la cuestión sobre si los reglam entos parlam entarios están
sujetos al ju ic io de constitucionalidad del Tribunal Constitucional
(com o retiene una parte de la doctrina) no nace de una incierta form u­
lación del art. 134 de la Constitución italiana: es fruto, nuevam ente, de
construcción jurídica.
El art. 89, apartado I, Constitución italiana, dispone que «ningún
acto del Presidente de la República es válido si no es refrendado por
los m inistros que lo proponen [...]» . La doctrina, casi unánim e, sostie­
ne, sin em bargo, que no todo acto presidencial presupone una propues­
ta m inisterial y que los actos presidenciales adoptados sin propuesta
ministerial deben ser refrendados por el m inistro com petente para la
materia. Pues bien, las cuestiones sobre si el Presidente puede llevar a
cabo actos en ausencia de propuesta ministerial y. en caso afirmativo,
quién debe refrendar tales actos, no nacen de una mala form ulación de
la disposición constitucional m encionada: nacen de elaboradas cons­
trucciones atinentes a la figura del Jefe de Estado com o «poder neutro»
y a la tipología de los actos presidenciales.
El art. 74. apartado I, C onstitución italiana, confiere al Presidente
de la República el poder de suspender la prom ulgación de una ley y
reenviar la ley a las C ám aras solicitando, con m ensaje m otivado, una
nueva deliberación. La cuestión sobre si el Presidente puede reenviar
una ley (solo) por razones de constitucionalidad o (tam bién) por razo­
nes de oportunidad política no surge del texto de la disposición: es
fruto, una vez m ás, de construcciones dogm áticas en tom o a la «natu­
raleza» del Jefe de Estado en las form as de gobierno parlam entarias y
a la función del veto presidencial sobre las leyes en el ordenam iento
constitucional italiano.

Ver sobre esta cu estión F. Sorrcntino. C o rte coslitu ziim ale e co rle d i n'iuslizia
d e lle connm itá europeo, vol I. M ilano. 1970. cap. I.
Por ejem plo: según el Tribunal de Justicia europeo26, «la C om uni­
dad económ ica europea constituye un ordenam iento jurídico de un
género nuevo en el cam po del derecho internacional, a favor del cual
lo s listados m iem bros han renunciado, aunque sea en sectores lim ita­
dos, a sus poderes soberanos, y al cual están sujetos no solo los Estados
m iembros, sino tam bién sus ciudadanos. El derecho com unitario, inde­
pendientem ente de las norm as dictadas por los Estados m iem bros, del
m ism o m odo en que im pone obligaciones a los individuos, les atribuye
derechos subjetivos. Tales derechos surgen no solo cuando el Tratado
expresam ente los m enciona, sino tam bién com o contrapartida de obli­
gaciones precisas que el Tratado im pone a los individuos, a los Estados
m iem bros y a las instituciones com unitarias». En otras palabras, el
I ribunal asum e que el Tratado de la C om unidad europea no es ni un
acto com ún internacional (que gobierna las relaciones entre Estados),
ni un acto constitucional (que gobierna las relaciones entre Estados y
ciudadanos), sino m ás bien un acto juríd ico de tipo enteram ente nuevo,
con una naturaleza «m ixta», m itad internacional, m itad constitucional.
Esta asunción «teórica» conduce al Tribunal a interpretar num erosas
disposiciones del Tratado en el sentido que crean derechos y obligacio­
n e s no solo en las relaciones entre Estados, sino también en las rela­
ciones entre cada Estado y sus ciudadanos-7.
Pues bien, toda construcción dogm ática condiciona la interpreta­
ción: algunas veces sugiriendo que una decisión interpretativa determ i­
nada es preferible a otras, y otras veces excluyendo ciertas decisiones
interpretativas que de otro m odo serían posibles.
Por otra parte, cada construcción dogm ática — adem ás de orientar
la interpretación es una m atriz de norm as «no form uladas», que se
pretenden im plícitas en el ordenam iento, si bien no han sido form uladas
por autoridad norm ativa alguna, sino que han sido elaboradas por los
intérpretes a través de distintos procedim ientos argum entativos lógica­
m ente no vinculantes2*

" Tribunal de Justicia d e la Unión Europea, 5 d e febrero d e 1963. causa 26/62. Van
H enil di- Loos.
Aquí tenem os oiro buen ejem plo. El art. 23 de la Constitución italiana dispone:
•Ninguna prestación personal o patrimonial puede ser impuesta si no e s en base n la
ley». E ste articulo e s com únm ente interpretado en el sentido que en materia tributaria
l.i regulación legislativa puede ser integrada con norm as reglamentarías. Tal tesis inter­
pretativa no puede argumentarse sobre la base del so lo texto constitucional: toma su
fundamento de la distinción típicam ente dogm ática entre reserva de ley «absoluta» y
« serva de ley (so lo ) «relativa». Criticas a esta distinción en F. S on en tin o, Lezioni sulla
rtsvrva di 2 v o ls.. G enova. 1980.
-l Volveré sobre este punto e n otro capitulo.
A LA VAGUEDAD DE LAS N O RM A S

A la indeterm inación del ordenam iento se sum a la ulterior indeter­


minación de cada norm a29. Toda norm a vigente es indeterm inada, en
el sentido que no se sabe exactam ente qué casos entran en su cam po
de aplicación. Esto depende de la ineludible vaguedad de los predicados
en todo lenguaje natural30.
Se llaman «predicados» todos los térm inos que denotan no un in­
dividuo («el señor X». «el acusado», «el Tribunal constitucional», etc.),
sino una clase (com o «contrato», «tratado», «em presa», «asociación»,
«tribunal», etc.)31.
En general, el significado de los predicados puede ser analizado a
través de dos com ponentes: el sentido («¿qué quiere decir?») y la re­
ferencia («¿a qué se refiere?»). El sentido (llam ado tam bién intensión)
es el conjunto de los atributos que un objeto debe tener para que el

l.a noción de vaguedad es bien ilustrada por ti. D iciotti, L 'am bigu a altern ativa
ira cog n itivisn w c sc etticism o in terpreta tivi, Universita di Siena, Dipartiiueniu di Scien-
/ e Storiche. Giuridiche. P olin ch e o S ociali, Working Paper 45. Siena, 2 0 0 3 . p 22. en
el siguiente pasaje: «S i realizásem os una investigación sobre el uso d e una palabra E
por parte de los integrantes de una muestra de hablantes, preguntándoles, a través do
un cuestionario, si considerarían correcto hacer u so d e I- para referirse a una lista de
casos, podríamos notar que todos (o casi lodos) los hablantes considerarían correcto
usar 1 - en referencia a determinados casos, que todos (o casi todos) los hablantes no
considerarían correcto usar E en referencia a otros casos, pero que habría casos en re­
ferencia a los cu ales una cantidad variable de hablantes considerarían correcto usar E.
mientras los otros no considerarían correcto usar E o declararían su incertidumbrc sobre
la cuestión d e si resulta correcto o no usar E». En la extensa literatura se pueden ver:
H.L.A. llart. The C oncejil o f Im w , O xford, 1961, ( ¡ .R C'anió. N otas so b re D erecho y
lenguaje, IV cd.. 1994; C. Luzzati, l.a vagh ezza ilelle norme. Un 'analisi d e l Itnguuggiu
giu ridica. M ilano. 1990; J.J. Moroso, l.a indeterm inación d el derech o y la interpretación
d e la Constitución. Madrid. 1997; C. Redondo. «Teorías del derecho e indeterminación
normativa», en D oxa. Cuadernos d e filosofía d e l derecho, 1997; P.-A. C olé. Interpreta-
lian d e s ¡ais. III ed.. Monirea!. 1999, especialm ente pp. 353 y s.; E. Diciotti, Interpre-
ta zlo n e d ella le g g e e d isc o rso raciónale, Torino. 1999, especialm ente pp. 367 y ss.;
B. B ix, Tan. L anga age. a n d L eg a l D eten n in acy. Oxford. 1999; T.A.O. i-'ndicott. la -
g u en ess in L aw . O xford. 2000; J J. M oreso. P. Navarro. C. Redondo. C onocim iento
ju ríd ico y determ in ación norm ativa, M éxico. 2002.
111 E Waismann. «Vcriliabillity» (1945), en F. Waismann. H ow I See P hilosoph y,
London, I96X.
11 Una cla se es un conjunto de entidades individuales que comparten un m ism o
atributo o un m ism o conjunto de atributos. Hay d os tipos principales de atributos: las
propiedades y las relaciones. S e llaman «m onódicos» los predicados que designan p ro ­
p ied a d es («caballo», «m ayor de edad», «com pra-vcnta», etc.). Se llaman «diádicos» los
predicados que designan relaciones entre d o s individuos («pariente», «principal», «más
alto que», etc. ): triádicos los predicados que designan relaciones entre tres individuos
(«la suma de x e n>, «estar com prendido entre Genova y Savona»); etc
predicado pueda serle aplicado. 1.a referencia (llam ada también exten­
sión) es la clase de objetos que presentan tales atributos y a los cuales
el predicado les es por tanto aplicable. Así, por ejem plo, el sentido de
«planeta» es (grosso m odo) cuerpo celeste opaco que gira alrededor de
una estrella; su referencia es a todos los cuerpos celestes opacos que
pitan alrededor de una estrella (Venus, M arte. Tierra, etc., pero no
I una). Evidentem ente, la referencia depende del sentido (cuanto m enos
preciso sea el sentido, tanto m ás extensa sen) la referencia y vice­
v ersa)'2.
A hora bien: todos los predicados tienen una referencia dudosa, o
«abierta» (open textured). y en este sentido se ven afectados por la
vaguedad extensional” . Por otro lado, la vaguedad extensional depen­
de de la incertidum bre acerca de los atributos que un objeto debe poseer
para pertenecer a la clase de que se trate, es decir, depende de la va­
guedad intensional del predicado en cuestión.
En consecuencia, dada una norm a cualquiera, hay casos a los que
esta es seguram ente aplicable, casos a los que seguro no puede ser
aplicada y. finalm ente, caso s «dudosos» o «difíciles» (hard cases, com o
se suele decir) para los que la aplicación de la norm a es discutible34.
Por ejem plo, un intercam bio al precio m edio de m ercado es sin
duda una venta; una supuesta «venta» a un precio irrisorio es una d o ­
nación disim ulada; pero ¿en q ue precio debem os fijar el lim ite entre la
venta y la donación35?

R esum iendo, cuanto m is so precisa el sentido d e un predicado — e s decir, cuan-


los más atributos se incluyen dism inuye la referencia; cuanto m enos se precisa el
.cutido — cuantos m enos atributos se incluyen aumenta la referencia. Si, por ejem plo,
definiésem os «planeta» co m o un cuerpo celeste op aco (sin precisar: que yira alrededor
de una estrella) la referencia del predicado seria más am plia c incluiría también la l.una.
Para simplificar, om ito distinguir entre vaguedad sin ulteriores especificaciones
v ii/ h’ii texture o vaguedad «potencial» (textura abierta).
1 «La vaguedad tiene lugar cuando se presentan casos lim ite {h orderU n ecases) que
iki som os capaces de asignar a una determinada cla se ni a su com plem ento» (C. l.uz-
/a li. «19X4. ovvero rn u liffcrcn /n dei principi», en R assegn a fo ren se. 2006. pp. 917
y ss.).
Por «com praventa» se entiende, grosso m odo, el intercambio de m ercancías a
. am bio d e dinero. Supongam os que el precio m edio de mercado d e una determinada
mercancía M sea 100. I I intercambio tic M por 100 constituye seguramente una c o m ­
praventa. I.o m ism o se puede decir del intercambio de M por 9 9 o 101, 98 o 102 y tal
v e / también 9 5 o 105. Pero claram ente el intercambio d e M por I ya no e s una co m ­
praventa: e s una donación (de M ) disim ulada. Y el intercambio de \1 por 1000, igual­
m ente, ya no e s una compraventa: es también una donación (d e dinero, esta v e /) d isi­
mulada. Pero el problema es: ¿dónde termina la com praventa e inicia la donación
disim ulada? Si 95 y 105 son p recios razonables, lo serán también 94 y 106 Y. si estos
mi precios razonables, lo serán también 93 y 107. 92 y 108 y asi sucesivam ente ¿En
qué m om ento d eb em os detenem os? ¿en qué m om ento la com praventa «se transforma»
«La expresión “em presa agrícola" designa seguram ente el cultivo
del campo: es dudoso si designa tam bién el cultivo de plantas en con­
diciones artificiales, creadas en el interior de un establecim iento. La
expresión “dom icilio privado” designa seguram ente la vivienda; es
dudoso si resulta aplicable tam bién a los locales de un estudio profe­
sional o a la sede de un partido. La palabra "vivienda" designa segu­
ramente las habitaciones del apartam ento o de la casa donde alguien
vive; es dudoso si se refiere tam bién al portal, al patio, al sótano y al
garaje. La expresión “edificio en ruinas” designa seguram ente el de­
rrum be total del edificio m ism o; es dudoso si com prende tam bién el
sim ple derrum be de un balcón, de una cornisa, de un canalón, de una
teja, del ascensor»*6.
Se puede estar de acuerdo en que el sum inistro de antibióticos o de
analgésicos constituye un «tratam iento sanitario» en los térm inos del
art. 32, apartado 2, Constitución italiana. ¿Pero constituyen «tratam ien­
to sanitario» tam bién la nutrición y la hidratación forzadas?
G eneralm ente se está de acuerdo en que. en virtud de una norma
no expresada (o, tal vez, de una convención constitucional), el G obier­
no cesante es com petente para tram itar los «asuntos corrientes» hasta
que asum a el nuevo G obierno. No cabe duda que, para poner un ejem ­
plo obvio, el pago de las retribuciones a los em pleados públicos entra
en el rubro de «asuntos corrientes». ¿P ero qué podem os decir de la
adopción de decretos-leyes? Se puede argum entar que el Gobierno
cesante no tiene la facultad de adoptar decretos-leyes, aduciendo que
los decretos-leyes son por definición actos «extraordinarios», ya que la
Constitución los adm ite solo «en casos extraordinarios de necesidad y
urgencia» (art. 77. apartado 2). Pero tam bién se puede sostener, por el
contrario, que «la necesidad y la urgencia» justifiquen en cualquier caso
la adopción de decretos-leyes derrotando así la regla de los «asuntos
corrientes».

en una donación disim ulada? ¿en que m om ento dejan de ser aplicables las normas sobre
la com praventa y pasan a ser aplicables las normas sobre la sim ulación? La verdad es
que no se puede fijar una linea precisa de dem arcación entre compraventa y donación
disim ulada. Esto equivale a docir que el término «com praventa» es vago: su referencia
se parece a una «textura abierta». En el centro de la textura encontramos casos evid en ­
tes de compraventa; fuera d e ella encontramos casos no m enos evid en tes de donación
disimulada: pero en los m árgenes d e la textura encontramos una am plia área de «p e­
numbra». es decir, un conjunto de intercambios a los cu ales resulta dudoso si se les
aplica el predicado «compraventa» o no. El ejem plo está tomado d e G. R. C antó.
« Sul I‘interpretazione giuridica» (1965). en I*. Com anducci, R Guastini (cd s.). L 'an alisi
d e l ragú m ám enlo g iw id ic o . M aterial i u d u so d e g li stu den ti. II. Torino, 1989.
Asi P. Trimarcbi. Is tittc io n i d i d iritto p rív a lo . VI ed.. M ilano. 1983. pp. 10 y s.
Y aún más: el art. 575 del C ódigo penal italiano sanciona con la
o clusión «a quien cause la m uerte de un hom bre». Ticio le ha cortado
1.1 garganta al abuelo (con el fin de heredar sus bienes): no cabe duda
•le que Ticio ha causado la m uerte del abuelo. C ayo, en cam bio, con-
tluciendo el coche ha g olpeado a un peatón, haciéndolo caer del otro
l.ulo de la calle, por don d e transitaba el co ch e d e Sem pronio, que ha
.iiiopellado y m atado al peatón. ¿P odem os decir que C ayo ha causado
1.1 m uerte del peatón? ¿O debem os decir que la m uerte ha sido causada
poi Sem pronio? ¿Sem pronio es punible en los térm inos del art. 575
< tul. penal italiano?
I a vaguedad (la open texfure , la textura abierta) — a diferencia de
la equivocidad es una propiedad objetiva del lenguaje y no solo del
lenguaje jurídico: todos los predicados en sentido lógico com parten (al
menos potencialm ente) esta propiedad. La vaguedad no depende, por
lanío, de las técnicas interpretativas o de la dogm ática: no se puede
.upritnir (aunque se pueda reducir por m edio de definiciones).
La vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuen­
tes que no se resuelve con la interpretación en abstracto hace que
el intérprete, frente a un caso «m arginal», es decir, a un caso que se
queda en los m árgenes de la «textura» — en el «área de penum bra»,
como se suele decir pueda decidir discrecionalm ente si el caso en
examen debe o no debe ser incluido en el cam po de aplicación de la
norma en cuestión37.
La interpretación «en concreto» reduce (en relación con uno u otro
cuso concreto) la indeterm inación de las norm as.

s AN A LO G ÍA Y D IFER EN C IA : DOS ESTRA TEGIAS


DE R ED U CCIÓ N D E LA VAGUEDAD

A su debido tiem po hablarem os am pliam ente de los m odos de ar­


gum entar las decisiones interpretativas. Sin em bargo, para clarificar los
problem as de interpretación que presenta la vaguedad, resulta de utili­
dad plantear desde el principio la cuestión de las técnicas interpretativas
que típicam ente se usan para reducirla.
T om em os por ejem plo la locución «edificio en ruinas». Es indiscu­
tible, hem os dicho, que el concepto com prende el derrum be total de un
inmueble, pero es discutible si se extiende tam bién al derrum be de un
balcón.

r Lo cual no exclu ye, que quede clan), que haya casos paradigmáticos que sin duda
entran en el cam po de aplicación de la norma.
A hora bien, las estrategias fundam entales de reducción de la va­
guedad son dos: tesis de la analogía (o de la igualdad «sustancial») y
tesis de la disociación (o de la diferencia «sustancial»)38,

(i) Tesis de la analogía. Una prim era estrategia de reducción de


la vaguedad consiste en sostener que — a la luz de una supuesta ratio
legis (del resultado que la norm a pretendía conseguir)— el derrum be
de un balcón es en todo análogo — sustancialmente igual a los fines de
su regulación jurídica— al derrum be de un edificio. Se puede concluir
que la norm a sobre el derrum be de un edificio se aplica tam bién al
supuesto de hecho «derrum be de balcón».
Es un ejem plo de interpretación extensiva, fundada sobre el uso del
argum ento analógico. Por esta via. el área de «penum bra» de la norma
es reducida, incluyendo en esta la clase de supuestos de hecho m argi­
nales «derrum be de balcón».

(ii) Tesis de la diferencia. Una segunda estrategia consiste en


sostener, al contrario, que derrum be del edificio y derrum be del balcón
siem pre a la luz de una supuesta ratio legis— son casos sustancial­
mente distintos. Con la conclusión que la norma sobre derrum be de
edificio no se aplica al caso «derrum be de balcón».
Es un ejem plo de interpretación restrictiva, fundada sobre el argu­
mento de la disociación. De nuevo, por esta vía el área de «penum bra»
de la norm a es reducida, excluyendo de esta la clase de casos margi­
nales «derrum be de balcón».

6. LAS «C LÁ U SU LA S G EN ER A LES»

A m enudo el fenóm eno de la vaguedad es asim ilado a (si no con­


fundido con) esa peculiar form a de indeterm inación de las disposicio­
nes norm ativas que dependen del uso de «cláusulas generales» en su
form ulación w.
Se llaman cláusulas generales — o tam bién nociones de contenido
variable4" todos aquellos térm inos o sintagm as que expresan o pre­
suponen valoraciones, com o por ejem plo: «daño injusto» (art. 2043

M F. Schauer, P layin g b y the Rules. A P h itosoph icol Exam ination o f R ute-B ased
D ecisión-M aking in Law a n d Life, O xford, 1991
Ver en general V. Velluzzi, L e cta u so te generali. Sem ántica e p o lític a d el diritto.
M ilano, 2 010, donde se encuentra citada casi toda la (vasta) literatura relevante en este
sentido.
Ver Ch. Perclman tcd .). L es n otion s e) c o n tm u variable en d ro it, B ruxelles. 1984.
i mi. civ. italiano), «buena fe» (especialm ente arts. 1366 y 1375 Cód.
1 1 \ italiano), «buenas costum bres» (varias disposiciones del Cód. civ.
italiano), «interés público» (art. 834 y 845 C ód. civ. italiano), «normal
diligencia» (art. 1431 C ód. civ. italiano), «actos que. según el com ún
l inim iento, ofenden el pudor» (art. 5 2 9 C ód. penal italiano), «m otivos
dr particular valor m oral o social» (art. 62 Cód. penal italiano), y
oíros41.
O bviam ente, expresiones com o las señ alad as se refieren no a «sim ­
ples» hechos (una cosa es un daño, o tra cosa es un daño «injusto»),
miio a hechos previam ente valorados, calificados por un juicio de valor
(por ejem plo, un juicio de ju stic ia )42.
A hora bien, para la interpretación de las cláusulas generales se
abren esencialm ente dos estrategias arg u m en tativ as":

(a) La prim era estrategia posible, casi siem pre aconsejada por la
doctrina, consiste en justificar la interpretación escogida -n o (m írese
bien) m ediante un franco ju icio de valor, sino— haciendo referencia a
juicios de valor ajenos 4-1 y precisam ente a la «m oral social», es decir,
.i las convicciones m orales socialm ente extendidas (em píricam ente
com probadas, se supone).
(b) La segunda estrategia consiste, sim plem ente, en fundar la
interpretación escogida sobre un ju icio de valor propio y personal:
expresam ente enunciado o tácitam ente presupuesto (y, si se diera el
caso, disfrazado de com probación neutra de las valoraciones am plia­
m ente extendidas en la «conciencia social»).

Hay que decir, para no faltar a la verdad, que la prim era estrategia
interpretativa no parece seriam ente practicable. No parece realista pre­

41 A m enudo se incorporan con cep tos v:i lora ti v o s e n las d isp osiciones que expresan
principios, sobre todo principios constitucionales. H ablarem os sobre esto a su debido
lienipo.
4 ('. I.uzzati. La vagh ezza d e lle norm e, cit.. cap. X I as cláusulas generales pre-
'■cnlan un problema distinto al de la vaguedad, ya q u e «m ientras la vaguedad se debe a
l.i indeterminación de los criterios d e aplicación d e un termino, la indeterminación de
un término valorativo se d eb e al carácter efectiva o potencialm ente controvertido d e sus
. i Herios de aplicación» í P D iciotti. in terp reta zio n e d e lta le g g e e discorso razim u de,
. i t . p 377) Al contrario que D iciotti (cit. p. 378). om ito toda distinción entre cláusulas
generales de distinto tipo (térm inos que requieren del interprete una pura y sim ple va­
loración m oral, térm inos que requieren una investigación «sociológica»., térm inos que
requieren conjuntamente una y otra cosa).
“ Ver el excelen te A . B elvedere, « L e clau sole general) tra interpretazione e pro-
d u /io n c di norm e», en P olítica d e l d iritto . 1988, p 631 ss.
" A duciendo, e s decir, no un ju ic io de valor, sin o una proposición descriptiva de
inicios d e valor ajenos.
tender que juches y juristas lleven a cabo investigaciones sociales de tipo
em pírico para com probar los sentimientos m orales com partidos por la
población45: por otra parte, también por la razón que no siem pre, ni sobre
toda cuestión, existen sentim ientos morales socialmente compartidos.
Es fácil conjeturar que. de hecho, los intérpretes sim plem ente in­
terpreten las cláusulas generales guiados por sus subjetivos sentim ien­
tos m orales, salvo que estos se atribuyan, cuando tal cosa sea posible,
a la moral social46 (o a su percepción de la misma).

7. LA M ETÁ FO RA DEL «M A RCO »

Hemos introducido (en el capítulo anterior) la distinción entre in­


terpretación cognitiva, interpretación decisoria e interpretación creado­
ra. A la luz de cuanto hem os venido diciendo en el presente capitulo
en tom o a la indeterm inación del derecho, dicha distinción puede ser
reform ulada y tal vez ulteriorm ente aclarada del siguiente modo:

La indeterm inación del significado de los textos norm ativos consis­


te en lo siguiente: que todo texto norm ativo expresa al m enos po-
tcncialm cnte y/o diacrónicam cntc una pluralidad de significados
alternativos (es decir, adm ite distintas interpretaciones, a cada una de
las cuales corresponde una norma distinta).
Al conjunto de los posibles significados de un texto — identificable
a la luz de las reglas de la lengua, de los m étodos interpretativos en
uso, de las tesis dogm áticas más extendidas en la doctrina, etc.— po­
dem os llam arlo, con K elsen47: el «marco de significado del texto».
Ahora bien:

'* «L os ju e c e s no tienen la posibilidad de llevar a cabo investigaciones empíricas


sobre muestras representativas de la población con el lin d e afirmar con suficiente fia­
bilidad cuáles son los sentim ientos, o ¡as opiniones m orales, com partidos por la totalidad
o por la casi totalidad de la población, o bien por una mayoría m ás o m enos amplia de
esta. Hilos no pueden más que basarse sobre la propia experiencia directa y sobre la
propia capacidad para percibir los temperamentos y las opiniones ajenas. Es decir, que
su juicio no puede m ás que depender d e consideraciones tan aproxim ativas que, en
m uchos casos, terminarán por ser influenciados por sus opiniones m orales personales»
(H. Diciotti, ¡n terp rcta iion e della le g g e <• d isc o rso razionale. cit., p. 379).
*" Según E. D iciotti. ¡nterpretazione d e /la leg g e e disc o rso razion ale, cit.. p. 380.
cuando « lo s térm inos valorativos aparentemente requieren una valoración moral en
primera persona, [lo s ju eces) tienden a producir valoraciones morales coherentes no
tanto con las propias ideas y convicciones, sin o m ás bien con las con viccion es u opi­
niones más extendidas en la com unidad».
* II K elsen. H at Irm a p u ra d e l dirittn (1 9 6 0 ), Tormo, 1966. cap. VIII
(a) La interpretación cognitiva consiste en identificar el m arco, es
i lee ir, en hacer un elenco de los posibles (plausibles) significados del
texto;
(b) La interpretación decisoria estándar consiste en escoger uno
de los significados incluidos en el marco;
(c) La interpretación creadora consiste en atrib u ir al texto un
significado que no está incluido en el m arco.

Ln sentido estricto, sin em bargo, en presencia de una «interpreta-


n o n creadora» no deberíam os decir que el intérprete (jurista o ju e z ) ha
interpretado» el texto en cuestión: deberíam os decir m ás bien que ha
cleudo una norm a nucva4s.
Por cierto: el m arco tiene contornos vagos. Puede suceder, por
ejem plo, que las norm as NI y N2 se ubiquen sin duda dentro del m ar­
eo. que la norm a N4 se ubique sin duda fuera y q u e sin em bargo la
situación sea incierta para la norma N3. De m anera que no se pueda
decir si N3 deba adscribirse a las operaciones de m era interpretación o
en cam bio a las de creación norm ativa. A p esar de esto, al m enos en
los casos N I, N2 y N 4, discrim inar entre interpretación y creación
norm ativa es posible.
Por otra parte, com o ya hem os dicho en otra ocasión (analizando
l o s distintos tipos de enunciados interpretativos), una interpretación
creadora, que atribuya al texto del que se trate un significado distinto
y ulterior respecto a aquellos considerados posibles en el ám bito de la
interpretación cognitiva (N 4, supongam os), tiene el efecto de extender
¡ tr o futuro el marco de los significados posibles. De m anera que desde
ese m om ento en adelante la interpretación cognitiva deberá reconocer
ese nuevo significado (N 4) com o uno de los significados adm isibles.
Com o quiera que sea, el m arco (aunque sea de incierta identificación)
y con el la interpretación cognitiva que consiste en identificarlo-
sirve para clasificar las operaciones de los interpretes: en particular,
para discrim inar entre interpretación propiam ente dicha y creación de
derecho nuevoJ,\

48 Fl tem a lia sido desarrollado por E. Diciotti. L 'am bigua altern ativa tro cofinitt-
vixnto e scetlicisn io in terpretatino, cil
También puede servir, si se quiere, para discrim inar entre interpretaciones «co ­
n ecta s» c «incorrectas». Sin em bargo, obsérvese que corrección e incorrección son
conceptos \alorativos. ajenos a una teoría descriptiva d e lu interpretación.
8. LOS I.ÍM ITES (C O N C EPTU A LES)
DE LA INTERPRETACIÓN

Con esta últim a observación a propósito de la «interpretación crea­


dora» se quiere sugerir el uso — en contra de los usos lingüísticos co­
rrientes— de un concepto restringido de interpretación, excluyendo de
la interpretación propiam ente dicha la form ulación de norm as nuevas
(uno de los aspectos fundam entales de la construcción jurídica).
Desde este punto de vista, debe entenderse por «interpretación» 110
cualquier atribución de significado al texto interpretado, sino una atri­
bución de significado que se ubique dentro del m arco —de am plitud
variable— de los significados adm isibles.
En otras palabras, no se trata de que cualquier decisión sobre el
significado - no se. por decir algo, «“ Italia es una república dem ocrá­
tica” significa que Italia es una m onarquía absoluta» constituya solo
por esto genuina interpretación, aunque im ite su form a lógica («T
significa S»). Toda atribución de significado que se ubique fuera del
m arco de los significados adm isibles constituye no propiam ente inter­
pretación, sino m ás bien creación de una norma nueva50.
La interpretación, por tanto, tiene límites. No en el sentido que
juristas y ju eces (sobre todo ju eces de últim a instancia) no puedan de
hecho y/o no deban atribuir a los textos norm ativos cualquier signifi­
cado — incluso raro o im plausible que Ies parezca oportuno. Sino en
el sentido que no a cualquier atribución de significado conviene el
nom bre de «interpretación»: no cualquier atribución de significado
puede ser subsum ida bajo el concepto de interpretación.
Por supuesto, trazar lím ites (conceptuales) a la interpretación sirve
no para distinguir las interpretaciones buenas, correctas o aceptables de
las interpretaciones m alas, incorrectas o inaceptables que es cuestión
valorativa o norm ativa, cuestión de política del derecho, ajena com o
tal a la ciencia del derecho- sino para distinguir, en el ám bito de la
ciencia del derecho, la genuina («norm al») interpretación de la creación
de norm as nuevas.

" Aunque, naturalmente, el caso más m acroscópico de creación de normas nuevas


|K)t parte d e los interpretes es la construcción de normas no expresadas, sobre las que
volverem os a su debido tiempo.
D E L A S D IS P O S IC IO N E S A L A S N O R M A S

I LA NORM A C O M O SIG N IFIC A D O

En el lenguaje de los juristas (y tam bién, por otra parte, en el len-


i'uajc de las fuentes del derecho), el vocablo «norm a» es am pliam ente
usado en referencia tanto a los enunciados que se encuentran en las
fuentes del derecho, com o a su significado. A veces, se llam a norm as
a los enunciados prescriptivos; otras veces, se llama norm as a los sig-
nificados — los contenidos de sentido— de tales enunciados.1
No obstante, hay que distinguir cuidadosam ente las dos cosas — el
enunciado y el significado-— , p o r la razón que verem os enseguida. Con
el propósito de distinguirlas, convenim os en adoptar dos térm inos dis­
tintos2. De ahora en adelante:

(i) Llam arem os «disposición» a todo enunciado norm ativo conte­


nido en una fuente del derecho;
(ii) Llam arem os «norm a» no al enunciado en si, sino a su con­
tenido de significado.

1 La verdad es que, con frecuencia, «norma» se usa para denotar confusam ente
l inio el enunciado co m o el significado, com o si las d os cosas fuesen indistinguibles.
I ste m odo de expresarse presupone una teoría ingenuamente eognoscitivista d e la in­
terpretación (sobre este punto volverem os m ás adelante en un capitulo dedicado a las
controversias teóricos en materia de interpretación).
R. G uastini, « D isp osizion c vs. norma», en G’iu rispn tden za costiiu zinn ale. 34.
1989; R G uastini. D a lle fo n ti a lie norm e, Torino, II cd., 1992. pp. 15 y ss. (y nlli tam­
bién am plia literatura referida a la doctrina italiana): M Iropcr. «Fonction juridiction-
nellc ou pouvoir judiciaire?». en Pouvoirs, 16, 1981, 9.
Ahora bien, la operación intelectual que conduce del enunciado al
significado — o, si se prefiere, la operación de identificación del signi­
ficado— no es otra cosa que la interpretación-'.
La disposición es por tanto el objeto de la interpretación, la norma
es su resultado\
Es necesario distinguir entre disposición y norm a entre el enun­
ciado y el significado— por la sencilla razón que entre las dos cosas
no se da correspondencia biunivoca5. Es falso, por tanto, que a toda
disposición corresponda una. y solo una. norm a; com o es falso que a
toda norm a corresponda una. y solo una. disposición6.

U. Scarpclli, «Norm a», en G li strnm enti d e l su p ere con tem porán eo, Tormo. 1985,
pp. 3 7 0 y s.
1 «La disp osición e s fuente de lu norma a travos de la interpretación»: así G ¿j a -
grebclsky. II sistem a d e tle f o n ti d e l d iritlo , reimpresión actualizada. Tormo. 1991. p. 69.
N o se entiendo la tesis de R. Sacco. «I.'intcrprcta/ione», en G. Alpa et al.. L e fo n ti d el
d iritlo italiano, 2. L e fbn ti non se ritte e l'in terpretazin n c, Trattaio di diritto civile. diri­
gid o poi R. Sacco, Torillo. 1999. p. 163, según el cual: «F.l resultado de la interpretación
e s una m áxima, o mejor una norma, por lo cual no e s incorrecto decir que la norma es
el objeto d e la interpretación» (¿com o puede el «resultado» d e una actividad ser al
m ism o tiem po su «objeto»?).
Ver la ejem plar d ecisión 8 4 /1996 del Tribunal Constitucional italiano: «Se plantea
entonces la cuestión d e principio en cuanto a si la censura dirigida en relación con una
d isposición que expresa una determinada norma pueda referirse a la m ism a norma re­
producida en una d isposición distinta y su cesiva, idéntica en cuanto al núcleo precep­
tivo esencial o incluso, com o en este caso, en cuanto a la misma formulación literal.
| . . . | I I Tribunal considera que ( ...) no es parte esencial de la actividad del Tribunal,
para hacer operativa su función d e garantía, la identidad formal entre la disposición
denunciada y aquella su cesiva con respecto a la cual se produce el pronunciamiento de
mérito, alli donde permanezca m aliciada la norma expresada por una y otra. ( ...) I*n
general la disposición ( . . .) constituye el necesario vehículo de acceso de la norma al
juicio del Tribunal, que versa sobre la norma en cuanto objeto del cotejo con el conte­
nido preceptivo del parámetro constitucional ( ...) . S e desvela asi. en tal ca so , la función
de servicio e instrumental de la disposición respecto de la norma ( ...) . lin conclusión
debe afirmarse en línea de principio que la norma contenida en un acto con fuerza de
ley vigente al m om ento en el cual la existencia en el ordenam iento de la norma misma
e s relevante a los fines d e una útil investidura del Tribunal, pero no ya en vigor en el
m om ento en el que este se pronuncia, continúa siendo objeto del escrutinio solicitado
al propio Tribunal cuando esa misma norma subsista todavía en el ordenam iento ( .J
por estar reproducida, en su expresión textual o en cualquier caso en su identidad pre­
ceptiva esencial, por otra disposición sucesiva, a la que por tanto deberá referirse el
pronunciamiento.»
* La distinción entre disposición y norma m anifiestam ente evoca -y . en apariencia,
itera una distinción bien conocida elaborada por V e/io Crisafulli (V. Crisafulli. «D is-
posizion c te norm a)», en E nciclopedia d e l d iritlo . XIII, M ilano, 196-1; L ezioni d i dirí-
tto costifitzlanale, vol II. L ’ordinam ento costitu zion ale italiano. L e fo n ti norm ative. La
C o rte costitu zionale. V ed., Padova. 1984, pp. 39 y ss.). La distinción de Crisafulli es
hoy usada de manera bastante extendida prácticamente solo en el ámbito de las obras
de los constitucionalistas (donde es indispensable cuanto m enos para clasificar ¡as sen-
Sin em bargo, préstese atención: distinguiendo el e n u n c ia d o (la
disposición) de su significado (la norm a) no se quiere d e c ir que las
disposiciones y las norm as sean entidades distintas y h e te ro g én eas (por
cicmpto, entidades lingüísticas y, respectivam ente, e n tid ad es abstractas
o m entales). Los significados no tienen una existencia independiente
de los enunciados que los ex presan7. En otras palabras, la n o rm a no es
algo ontológicam entc d istinto de la disposición: es sim p le m e n te la
disposición interpretada* o, desde otro punto de vista, u n enunciado
(interpretante) respecto del cual el intérprete asum e la sin o n im ia con el
enunciado interpretado (la disposición )*.

.' DISPO SIC IO N ES Q U E EX PRESA N M ÁS D E U N A N O R M A

En prim er lugar, m uchas disposiciones — tal vez: to d as las dispo­


siciones— tienen un contenido de significado com plejo: expresan no
va una sola norm a, sino una m ultiplicidad de norm as c o n ju n ta s10. A
una única disposición pueden por tanto corresponder v a ria s norm as
í onjuntámente.
Volvamos a un ejem plo ya puesto anteriorm ente con o tro propósito,
l.a disposición del art. 1417 Cód. civ. italiano («La p ru eb a a través de

leu d a s constitucionales). Ver al respecto la literatura cit. en R. G uastini, D a lle f o n ti a lie


norm e, cit.. pp 2 0 y s. Por otra parte, tal v ez sea necesario precisar que la distinción
t|»e se propone aquí, a pesar d e las apariencias, no coin cid e con la d e (T isafu lli: se
limita a asumir, por com odidad, su léxico. l.as ascendencias con cep tu ales de la distin-
• ion. tal co m o se delinea aquí, hay que buscarlas no en la doctrina d e las fuentes de
( iisafulli. sin o en la teoría de la interpretación de G iovanni Tarello (Ci. T ardío, D iritto,
■niau iati. asi. Bologna. 1974. especialm ente pane II: I. 'in terpretazion e d elta legge.
M ilano. 1980). Para un exam en critico de la distinción tal com o es construida por Cri-
alu lli. ver nuevamente R. G uastini, D a lle fon ti a lie norm e, cit.. pp. 2 0 y ss.
’ l-n la formulación estándar de un enunciado interpretativo «T sign ifica S ». tanto
■I » com o “S» representan nada m ás que enunciados (lo s cuales, en sen tid o estricto, se
deberían escribir entre com illas « ”T* significa “ S"» ya que el enunciado interpre­
tativo e s un enunciado m etalingüístico: quien lo profiere no usa los enunciados «T» y
<iS» sino que los m enciona). Ver R. Hernández Marín. In ter/aviación , subsunción, y
a p licación d e l derecho. Madrid-Barcelona. 1999.
• Esto vale, obviam ente, para las normas expresadas. Las norm as n o expresadas
•.on normas carentes de d isp osición , es decir, carentes d e formulación autoritntivu (cn-
rucntnin su formulación en e l discurso d e los interpretes, no en el discurso d e las au
loridadcs normativas). Ver ¡afra. par. 7.
Id significado no e s una entidad sino una relación: la relación tic sinonim ia que
subsiste entre d os entidades lingüisticas. Ver nuevam ente R. Hernández Marin. Inter
prvtacián, subsunción. y a p lica ció n d e l d erech o, cit.
" Tengase presente que no e s posible trazar una neta linea d e separación enfre lo
que expresa una disposición, e s decir, su significado, y lo que im plica tal significado
testigos de la sim ulación es adm itida sin lím ites, siem pre que sea pro­
puesta por acreedores o por terceros y, en caso que esté dirigida a
hacer valer la ilicitud del contrato sim ulado, tam bién si es propuesta
por las partes») expresa prima facie tres norm as distintas y parece
sobrentender una cuarta: (a) si la solicitud proviene de acreedores,
entonces la pnteba de testigos es adm isible; (b) si la solicitud proviene
de terceros, entonces la prueba de testigos es adm isible; (c) si la soli­
citud proviene de las partes, y si está dirigida a hacer valer la ilicitud
del contrato sim ulado, entonces la prueba de testigos es adm isible; (d)
si la solicitud proviene de las partes, y no está dirigida a hacer valer la
ilicitud del contrato sim ulado, entonces la prueba de testigos no es
admisible.
Otro ejem plo trivial: el art. 75. apartado 2, C onstitución italiana
—«N o se adm ite el referendum para las leyes tributarias ni de presu­
puesto, ile am nistía y de indulto, de autorización para ratificar tratados
internacionales»— , expresa prima J a d e cinco norm as, l.a prim era
prohíbe el referéndum para las leyes tributarias, la segunda para las
leyes de presupuesto, la tercera para las leyes de am nistía, la cuarta
para las leyes de indulto, la quinta para las leyes de autorización para
la ratificación.
El art. 77, apartado 1, Constitución italiana — «El G obierno no
puede, sin delegación de las C ám aras, dictar decretos que tengan valor
de ley ordinaria»— , m ientras (a) prohíbe adoptar al G obierno decretos
con fuerza de ley (sin delegación de las Cám aras), al m ism o tiem po (b)
atribuye a los decretos gubernam entales (adoptados sin delegación) una
fuerza inferior a la de la ley. y de este modo (c) excluye (¿im plícita­
m ente?) que decretos sem ejantes puedan derrotar o derogar la ley ".
El art. 25, apartado 2. C onstitución italiana, «N adie puede ser cas­
tigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes del
hecho com etido», expresa — al m ism o tiem po— tanto (a) el principio
de la reserva absoluta de ley en m ateria penal (solo la ley puede esta­
blecer los delitos y las penas), com o (b) el principio de la irretroac-
tividad de la ley penal (la ley penal no puede disponer sino para el
futuro).
Y aún más: el art. 3, apartado 1, C onstitución italiana — «Todos los
ciudadanos ( ...) son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza,
lengua, religión, opinión política, condiciones personales y sociales»
expresa nada m enos que siete norm as distintas: (a) está prohibido
discrim inar entre los ciudadanos según el sexo: (b) está prohibido dis­

11 La «flierza de ley», en última instancia, consiste precisam ente en esto: en la


capacidad de derogar, o derrotar, normas de rango legislativo
crim inar entre los ciudadanos según la raza; (c) está prohibido d iscri­
minar entre los ciudadanos según la lengua; (d) está prohibido dis­
crim inar entre los ciudadanos según la religión; (e) está prohibido
discrim inar entre los ciudadanos según las opiniones políticas; (f) está
piohibido discrim inar entre los ciudadanos según las condiciones per­
sonales; (g) está prohibido discrim inar entre los ciudadanos según las
condiciones sociales.

t D ISPO SICIO N ES A M BIG U A S

En segundo lugar, algunas disposiciones son am biguas, en el sen-


lulo que pueden ser interpretadas de distintas m a n eras12. A cada inter­
pretación corresponde un significado distinto y. por tanto, una norm a
distinta. En estos casos, a una sola disposición corresponde 110 ya una
sola norm a, sino una m ultiplicidad de norm as separadas entre sí. Una
única disposición expresa por tanto más de una norm a separadamente:
una 11 otra norm a, según las distintas posibles interpretaciones.
H em os visto ya algunos ejem plos en este se n tid o ".
D icho sea de paso: este tipo de disociación entre disposiciones y
norm as se manifiesta en cualquier sentencia interpretativa desestim ato-
na {sentenze di rigetto) del Tribunal C o n stitu cio n al14.

I D ISPO SIC IO N ES SIN O N ÍM IC A S

En tercer lugar, puede suceder que dos disposiciones sean perfec­


tam ente sinoním icas, es decir, que tengan el m ism o significado: que
una. en definitiva, sea m era iteración, repetición, de la otra. En estos
casos, a dos disposiciones corresponde una sola n o rm a1'.
C om o tam bién puede suceder (y esto es m ás frecuente) que dos
disposiciones sean no perfectam ente, sino, por así decirlo, parcialm en­
te sinoním icas. En el sentido que expresan dos conjuntos de norm as
que en parle se superponen; es decir, cada una de ellas expresa una
pluralidad de norm as, tal que una o más norm as expresadas por la

A decir verdad, .si se entiende «am bigüedad» en el sentido lato de equivocidad


n o m o hacen algunos), entonces se puede decir que (ca si) todas las d isp osiciones son
ambiguas.
'• fin el capitulo anterior I).
“ Volverem os sobre este punto más adelante tí: S).
15 Ver nuevam ente la sentencia constitucional citada más arriba, nota 5
prim era disposición son tam bién expresadas (en modo redundante) por
la segunda.
Por ejem plo, se puede considerar que la norm a según la cual los
reglam entos del ejecutivo están jerárquicam ente subordinados a la ley
(la conform idad con la ley es condición de validez de los reglam entos)
está expresada junto con otras norm as tanto por el art. 4, apartado
I, disp. prel. Cód. civ. italiano, com o por el art. 77. apartado 1. C ons­
titución italiana. O tam bién: la norm a según la cual los actos guberna­
mentales que tienen valor o fuerza de ley deben ser refrendados por el
Presidente del G obierno está expresada —ju n to con otras norm as—
tanto por el art. 89, apartado 2. Constitución italiana, com o por el art. 5,
apartado 1. letra d. de la ley italiana 400/1988.

5. NORM AS EX TRA ÍD A S DE M Á S D E UNA D ISPO SICIÓ N

En cuarto lugar, sucede (m uy a m enudo, en verdad) que una norma


se extrae por vía interpretativa no ya de una sola disposición, aislada­
m ente considerada, sino de una pluralidad de disposiciones com bina­
das: es lo que se suele llamar, en la doctrina italiana, «combinato
disposto», es decir, com binación de d isposiciones16.
Por ejem plo, la norm a según la cual los asi llamados decretos-leyes
a los que se refiere el art. 77, apartado 2, Constitución italiana, deben
ser dictados por el Jefe de Estado y refrendados por el Presidente del
Gobierno, se extrae de la com binación de tres disposiciones constitu­
cionales distintas: el art. 77, apartado 2. en virtud del cual los decretos
en cuestión tienen fuerza de ley: el art. 87. apartado 5. que confiere al
Jefe de Estado la com petencia para dictar los decretos con valor de ley
del G obierno; y el art. 89. apartado 2. según el cual los actos presiden­
ciales con valor legislativo deben ser refrendados (tam bién) por el
Presidente del Gobierno.

Un ejem plo paradigmático de com binación de disp osiciones e s el que deriva de


la com binación, precisamente, d e una disposición interpretativa (d e interpretación au­
tentica) y de la disposición interpretada (cfr. G. t 1 R escigno, Recensión d e A. Pugiotto,
I ii leg g e in terp reta tiva <’ i sn oi g iu tiici S im ien te argom entalivc c rim eifí giarisüfztnnu-
¡i. M ilano. 2003. en D iritlo pu h blico. 20 0 3 , pp. 1016 y s.). o bien d e una disposición
defmitoria y d e la disposición que contiene el término o sintagma definido. Más en
general, la com binación entre dos (o m ás) d isp osiciones parece «natural» (e inevitable)
toda v e / que una disposición reenvíe a otra o tácitam ente la presuponga. S e puede
decir que las norm as que se desprenden de una com binación de d isp osiciones están
lógicam ente im plícitas en las d isp osiciones de las que se desprenden.
O tro ejem plo: la norm a según la cual si alguien, al com eter un
delito, ocasiona a otros un daño injusto que no tenga carácter p atrim o ­
nial. entonces debe resarcir el daño, se extrae de la com binación de los
ii i 2043 Cód. civil italiano, 2059 Cód. civil italiano y 185 Cód. penal
italiano’7.

o D ISPO SIC IO N ES SIN NORM AS

Un quinto lugar, puede suceder que una disposición no exprese


norma alguna. ¿En qué sentido?
Pues bien, puede decirse que una disposición no expresa norm a
alguna por entender q ue carece com pletam ente de algún significado
norm ativo ejem plos: «una invocación a la divinidad, una fórm ula
dedicatoria, una enunciación de m otivos, una declaración didascálica y
exhortativa»’8— o que su contenido norm ativo, si acaso subsistiese, es
sin em bargo incom prensible, no es susceptible de identificación en sede
interpretativa.

7 N O RM A S C A R E N T E S DE D ISPO SICIÓ N

En sexto lugar, no se puede ignorar que el ordenam iento jurídico


(todo ordenam iento) no consta solo de las norm as que se pueden ex­
traer, m ediante interpretación, de las disposiciones contenidas en las
fuentes: aquel está lleno adem ás de norm as carentes de disposición.
Para empezar, carecen de disposición las norm as de fuente consue­
tudinaria (derecho no escrito). Pero sobre todo en relación con lo que
nos interesa en el presente contexto carece de disposición toda nor­
ma que no pueda referirse a una precisa disposición com o su signifi­
cado, siendo m eram ente im plícita o no expresada.
Se considera expresada toda norm a que pueda ser im putada a una
disposición precisa com o su significado (o, m ejor, com o uno de sus
significados). Se considera no expresada toda norm a de la que no se
pueda decir que constituye el significado de una determ inada disposi­
ción.

Cfr. Ii. D iciotti. In terpretazion e d e lta leg g e c d iscu rso razion alc, Torino. |9 » 9 .
pp. 173 y ss.
" Los ejem plos son de V. C risafulli. «Fonti del diritto (diritto costitnzionale)». en
l'n ciclo p ed ia d e l diritto . XV II. M ilano. 1968. pp. 1>2X y s
Toda norm a no expresada es extraída de una o m ás norm as expre­
sadas m ediante un razonam iento, en el cual, precisam ente, una o más
norm as expresadas constituyen las premisas y la norm a no expresada
constituye la conclusión l<\ Volveremos sobre este punto a su debido
tiempo.

8. D ECISIO N ES «INTERPRETATIVAS»

La disociación entre disposiciones y norm as se presenta con toda


claridad si se m ira las decisiones «interpretativas» del ju ez constitucio­
n al2". Una decisión interpretativa es una sentencia en la que el juez
constitucional se pronuncia no ya sobre una disposición, sino sobre una
interpretación de una disposición, es decir, sobre una norma31.
En particular, en las sentencias interpretativas desestim atorias, el
juez constitucional declara que determ inada disposición no es incons­
titucional con la condición que sea interpretada en un cierto modo, es
decir, con la condición que de ella se extraiga una determ inada norma
y no o tra22. Se sobrentiende que la m ism a disposición seria inconstitu­
cional si en cam bio fuese interpretada de otra m anera. Pero, según el

lv Las normas n o expresadas son por tanto normas «derivadas»: derivadas (Je otras
normas. Por otra parte, en la teoría de los sistem as norm ativos (cfr. por ejem plo C.E.
Alchoorrón. b. B ulygin, N orm ative S y s te m , W icn-N ew York, 1971; R. C’aracciolo. ¿7
sistem a ju r íd ic o P roblem as actu ales, Madrid. I*>SK; J.J. M oreso, P. Navanro. Orden
ju ríd ic o y sistem a jurídico. Una in vestigación so b re la id en tidad y la dinám ica de los
sistem as ju ríd ic o s, Madrid, 1993; J.l Rodrigue/.. L ógica de lo s sistem a s ju ríd ico s,
Madrid, 2ÍH>2). se da a entender que las normas derivadas son normas lógicam ente
implícitas en otras normas, e s decir, que (a) son fm to de razonam ientos deductivos. (b>
cuyas prem isas son (nada más que) normas explícitas preexistentes. Pero, com o vere­
m os, no es así. Escribe precisamente E. Diciotti, «II concetto c i criteri della validitá
normativa», en I... G ianfoim aggio. M. Jori (eds.), S c r ittip e r Liberto S carpclli. M ilano.
1997, p, 343: «U na norma no se puede inferir únicam ente de otra norma, a m enos que
estas d os norm as se distingan solam ente por el grado d e generalidad. D os normas que
se distinguen únicamente por el grado de generalidad son por ejem plo: “T odos deben
ayudar a lo s necesitados” y “A lgunos deben ayudar a los necesitados” . Una norma que,
sin embargo, se distingue de otra norma no solam ente por el grado de generalidad no
se puede inferir solam ente de esta última y puede, en cam bio, inferirse d e dos normas,
o bien d e una norma y una regla técnica, o de tina norma y una definición, o de una
norma y una proposición relativa a un hecho».
Volverem os a referim os a las decision es del jucv constitucional en otro capitulo
:l Ver las observaciones de (> Tarcllo. ¡.'in terpretazione d ella leg g e, cit.. pp. 146
y ss.
La situación e s la siguiente: la disposición D puede entenderse que expresa a l­
ternativam en te la norma N I o la norma N 2; N I e s inconstitucional; el Tribunal decide
que D no e s inconstitucional con la condición que sea entendida en el sentido N2.
luluinal, precisam ente porque esa disposición adm ite al m enos una
interpretación conform e a la constitución, no hay razón para declararla
inconstitucional: es suficiente ordenar (o m ás bien recom endar) que sea
interpretada de la m anera conform e con la constitución2'.
I n las sentencias interpretativas cstim atorias (sentenze interpreta­
tiva di accogiinwnto ) el ju e z constitucional declara la invalidez (la
nu onstitucionalidad) de una norm a, pero no asi de la disposición que
l.i expresa o de las disposiciones que le sirven de vehículo com o norma
implícita. De m odo que la norm a inconstitucional es, por efecto de la
eniencia. anulada, m ientras la disposición o las disposiciones corres­
pondientes conservan su validez.
I n general, las sentencias cstim atorias que versan sobre norm as
es decir, sobre interpretaciones— , dejando inalteradas las disposicio­
nes, pueden ser al m enos de tres tipos distintos24:

(i) En prim er lugar, puede tratarse de sentencias interpretativas


cstimatorias en sentido estricto2*. Tales son las sentencias que declaran
inválida no ya la disposición (o una parte de ella) sino solo una de sus
posibles interpretaciones alternativas21*. La disposición conserva por
tanto su validez. La anulación versa solo sobre una de las norm as se­
paradamente expresadas por la disposición.
En consecuencia, una de las posibles interpretaciones de la dispo­
sición resulta ya excluida. Pero la disposición puede aún ser invocada
en la m otivación de decisiones jurisdiccionales y adm inistrativas, con

V éase por ejem plo Tribunal Constitucional italiano 3/1 9 5 6 . 8/1956, 11/1965. Se
n.it.i <le un ejem plo paradigmático de interpretación conform e (hablaremos extensam en-
ti -.obre este tema a su debido tiem po) el significado d e un texto normativo e s «ade-
• nado», e s com patible con el significado (previam ente establecido) de otro texto que
. (instituye una fuente superior d esd e el punto de vista de la jerarquía material d e las
(nenies. P.ntre dos interpretaciones igualm ente practicables de dicho texto legislativo,
> selecciona aquella que exclu ye el surgim iento de una antinomia con la constitución.
I Me tipo de interpretación con sigu e efectos de «conservación de los textos norm ativos»
va que. de e s te m odo, se preserva la valid ez de un texto que sin embargo puede ser
m leipretado en m odo contrastante con la constitución ya que e s su sceptible d e ser
atendido (tam bién) en sentido conform e con la constitución.
1 V. Crisafulli. L ezion i d i d iritlo c o siitic io n a le , vol. II. V ed.. I’adova, 1984,
PP 102 y ss.; G. Zagrebelskv. «P roccsso costitu /ion alc», en E n ciclopedia d e l diritlo.
. .1 W X V I . M ilano. 1987. p. 651 ss.
Sim étricas a las sentencias interpretativas desestim atorias. a las que se ha hecho
«Herencia m ás arriba.
I a situación e s la siguiente: la disposición I ) puede ser entendida altern ativam en ­
te com o expresión de la norma N I o de la norma N2: la norma NI es inconstitucional,
mientras la norma N2 e s conform e a la constitución: el Tribunal declara inconstitucional
NI Un ejem plo entre m uchos en Tribunal Constitucional italiano 26/1961.
la sola condición que no sea interpretada en el sentido de expresar la
norm a declarada inconstitucional p o r el Tribunal.

(ii) En segundo lugar, puede tratarse de sentencias interpretativas


estimatorias «parciales». Tales son las sentencias que declaran inválida
no ya la disposición (o una parte de ella), sino solo una de las norm as
conjuntamente expresadas por la disposición27. También en este caso
la disposición sigue siendo válida. La anulación versa solo sobre una
de las m últiples norm as que ella expresa.
En consecuencia, el contenido norm ativo de la disposición se redu­
ce (sin. sin embargo, que la disposición resulte necesariam ente alterada
en su tenor literal). La disposición puede seguir siendo invocada en la
m otivación de decisiones jurisdiccionales y adm inistrativas, pero no
puede ser interpretada en el sentido de expresar (tam bién) la norma
declarada inconstitucional por el Tribunal.

(iii)En tercer lugar, puede tratarse de sentencias que anulan una


norma implícita, no expresada Tales son las sentencias que declaran
inválida una norm a que no constituye el significado de disposición
específica alguna, sino que es extraída, «construida», a partir de la
com binación de una pluralidad de dispo sicio n es’'. También en este
caso, evidentem ente, no existe ninguna disposición que pierda su vali­
de/.. La anulación versa solo sobre una norm a y precisam ente una
norm a que no puede ser adscrita a ninguna disposición legislativa de­
terminada (tom ada aisladam ente) com o su significado.
En consecuencia, se prohíbe m anipular las disposiciones existentes
en modo de extraer la norm a declarada inválida. Una norm a (no expre­
sada) es así excluida del sistem a jurídico, sin que se toque disposición
alguna.

Com o se ve. una decisión «interpretativa» es tal no en el sentido


genérico de involucrar un trabajo de interpretación cualquier deci­
sión sobre la constitucionaiidad (sustancial) de una ley se puede decir
que exige interpretación tanto de la ley com o de la constitución— sino

v La situación e s la siguiente: la disp osición L> expresa conjuntam ente tanto la


norma NI co m o la norma N 2. la norma N I e s inconstitucional, m ientras la norma N2
es conform e a la constitución: el Tribunal declaró inconstitucional N I . Un ejem plo
cutre m uchos en Trihunal Constitucional italiano 63/1966.
:x Cfr. por ejem plo Tribunal Constitucional italiano 3 0 0 ‘I983. Por otra parte, según
algunos también las sentencias aditivas pueden ser rccoiiducidas a esta categoría.
Para un ejem plo cfr D. N ocillu, «In tema di d ichiara/ionc d'incoslitu/ionalilá
del com bínalo disposto dcgli artt 156 c 145 c.c.» , en G iu ñ spru den za c o s ía azúm ale,
1966. pp. 7X5 y ss.
ii ( I sentido específico que el objeto de decisión es una «interpreta-
■iini» es decir, una norm a, y no una disposición: un significado y no
mi texto en cuanto tal.
I’ara com prender m ejor el fenóm eno, conviene tal ve/, m encionar
lie. t ansas de invalidez de la ley.
I s necesario adelantar que la legislación es regulada en la consti­
tuí h u í por dos tipos de norm as: por un lado, norm as sobre la produc-
• ion iiiridica que versan sobre los actos legislativos (por ejem plo, las
noiiuas sobre el procedim iento legislativo): p o r otro lado, norm as que
limitan el contenido de las leyes futuras (por ejem plo, las norm as que
• ontieren derechos y/o establecen principios), las cuales versan no
.oble el acto legislativo, sino precisam ente sobre el contenido de la ley,
■■ decir, sobre norm as.
I'ucs bien, la violación de norm as del prim er tipo provoca la inva­
lide/ del acto legislativo; la invalidez del acto, a su vez. com porta la
invalidez de todo el texto legislativo, independientem ente de su conte­
nido norm ativo (y por tanto, norm alm ente, independientem ente de su
interpretación)Ul. La violación de norm as del segundo tipo, por el
Miiilrario. provoca la invalidez de las norm as legislativas (las cuales
obviam ente deben ser identificadas m ediante interpretación).
Por otra parte, la invalidez de una norm a puede, según los casos,
extenderse o no a la disposición que la expresa. Si una disposición
expresa, separada o conjuntam ente, varias norm as todas inválidas, en­
tonces la invalidez se extiende de la norm a a la disposición. Si. por el
contrario, la disposición expresa, separada o conjuntam ente, varias
normas no todas inválidas, entonces la invalidez no afecta a la dispo­
sición sino solo a una o m ás de una de las norm as por ella expresadas.
En un caso, entonces, la disposición sale del ordenam iento y. sea
i onio sea que se la interprete, no puede seguir siendo aplicada. En el
otro caso, solo una o m ás norm as salen del ordenam iento, m ientras la
disposición conserva su validez y es aún susceptible de aplicación,
icmpre que sea oportunam ente interpretada31.

"■ G eneralm ente e s asi pero, en rigor d e verdad, 11 0 siem pre. F.l art. 72. apartado 4.
< 1 institución Italiana, ex ig e un procedim iento legislativo d e un c ie n o tipo « el proce­
dimiento normal de exam en y aprobación» para las leyes en materia constitucional y
elet. toral, de delegación legislativa, d e autorización para la ratificación d e tratados in-
ici nacionales, d e aprobación de presupuestos y balance: en estos casos, el procedim ien­
to legislativo está condicionado por el contenido norm ativo de la ley; por lo tanto
también la com probación d e la v a lid e / formal de la ley requiere la previa identificación
de su contenido, e s decir, requiere interpretación.
1 R G uastini, L e f o n ti d e l diritlo. Fondnm enti teorici. M ilano. 2010, cap. V.
V A R IE D A D D E IN T É R P R E T E S

Las distinciones introducidas en un capitulo anterior (interpretación


en abstracto y en concreto; interpretación cognitiva. decisoria, creativa)
resultan útiles para ilustrar una distinción ulterior, que se refiere no ya
.1 la actividad interpretativa, sino a los sujetos que típicam ente la ejer­
c e n 1: se trata sobre todo de los juristas, de los jueces, y (a veces) del
legislador m ism o1.

I IN TERPRETA CIÓ N D O CTR IN A L

Se llam a «interpretación doctrinal» a aquella llevada a cabo por los


turistas académ icos — e s decir, por profesores de derecho en sus
estudios: m onografías, m anuales, ensayos, notas sobre sentencias u
otros sim ilares.

1 G . T ardío, L 'interpnaar.inne d e lta leg x c. M ilano. 19X0. p. 4 9 ss. F.n particular


sobre las relaciones entre las diversas interpretaciones, distintas según el sujeto inter­
pretante. y sobre su tendcncial convergencia, cfr. ibidem . pp. 56 y s.
En lo que sigue, evito hablar de la llamada interpretación «oficial»: es decir,
aquella llevada a cabo por cualquier poder público (pero típicam ente por un órgano de
l.i administración pública) e n el ejercicio de sus funciones. Este concepto abarca de
hecho un conjunto de actividades no hom ogéneas, com o por ejemplo: los dictámenes
del C onsejo de I stado en sede consultiva, las circulares administrativas, los reglamen­
tos interpretativos de leyes y otros. S e trata, en general, d e interpretaciones en abstrac­
to. cu ya eficacia jurídica, sin embargo, es extremadamente variable. Sobre este tema,
ver el am plio análisis de F. M odugno, h ilerpretazion e g iu rid h a . Padova. 2(HW. pp. 256
v ss.; G Tardío, L 'in terpretazion c d e lta tep g e, c i t . pp. 52 y s.
1.a interpretación doctrinal es esencialm ente, aunque no necesaria­
m ente, interpretación en abstracto 1. Puede ser indiferentem ente una
actividad cognitiva (de averiguación), decisoria o creadora.
C uando un ju rista se lim ita a la interpretación cognitiva contribuye
al conocim iento del derecho.
C uando realiza una interpretación decisoria hace «política del de­
recho»: es decir, que intenta influir en las decisiones interpretativas de
los órganos de aplicación (y especialm ente de los jueces): su interpre­
tación tiene el valor de una «propuesta» (típicam ente: propuesta de
sen te nria ferenda ) dirigida a los órganos de aplicación4.
C uando, por últim o, realiza una interpretación creadora contribuye
— o al m enos pretende contribuir a la producción del derecho: Juris-
tenrecht 5.

2. IN TERPRETA CIÓ N JU D ICIA L

Se llama «interpretación ju dicial» a aquella llevada a cabo por los


jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional.
La interpretación judicial es necesariam ente interpretación deciso­
ria y es necesariam ente (tam bién) interpretación en concreto («tam ­
bién», no solo: desde el m om ento que. com o hem os visto, toda inter­
pretación en concreto presupone lógicam ente una interpretación en
abstracto).
La interpretación doctrinal carece de efectos jurídicos. Claro está
que los ju ristas pueden, de hecho, influir en las decisiones de los jueces
y de la adm inistración pública (y en general de los órganos de aplica­
ción). Pero ni los jueces ni la adm inistración pública tienen obligación
ju ríd ica alguna de adecuarse a las interpretaciones propuestas por los
juristas. Por el contrario, la interpretación judicial tiene efectos ju ríd i­
cos: esta es vinculante para «las partes, sus herederos o causahabicntes»

N'o necesariamente: por una parte, los juristas académ icos ejercen, a veces (o a
m enudo), también la profesión de abogado; por otra parte, también ellos hacen inter­
pretaciones en concreto, por ejem plo, cuando en los «com entarios de sentencias» ana­
lizan y cventualm entc critican una d ecisión jurisdiccional
4 A. R oss, On la w a n d Ju slice, London. 1958, p 46; (¡. Tarcllo. «Franuncnti di una
tcoiia dcll'intcrpretá/ione», en K. Guastini (cd .). P m b le m i d i le o n a d e l d iritlo , Bolog-
na. 1980. pp. 293 y ss.
La doctrina contribuye efectivam ente a la producción del derecho cuando las
normas («apócrifas») por ella formuladas pasan a ser normas vigentes («derecho vivien ­
te». en el lenguaje del Tribunal Constitucional italiano) a través de las d ecision es de los
órganos d e aplicación que las hacen propias.
(;irt. 2909 Cód. civ. italiano). Tal interpretación tiene, com o suele d e ­
cirse. eficacia «inter p a rte s» 6: tiene, en definitiva, efectos circunscritos
il caso d ec id id o 7.
Préstese atención: la interpretación ju d icial es eficaz (en general")
solo «¡nter partes». Esto quiere decir, en prim er lugar, que ninguna
decisión jurisdiccional puede producir efectos jurídicos sobre «terce­
tos», extraños al proceso. Pero tam bién quiere decir que, en principio,
ningún ju e z tiene la obligación de conform arse con las elecciones in­
terpretativas de algún otro juez, incluido el suprem o Tribunal de casa­
ción9.
Dicho de otra m anera: en el ordenam iento italiano vigente, a dife­
rencia de lo que sucede en los ordenam iento llam ados de «com m on
law». los «precedentes» jurisprudenciales — es decir, las decisiones
jurisdiccionales de casos anteriores, sim ilares, en algún aspecto esen­
cial. al caso sobre el que se va a decidir no son vinculantes para los
otros jueces. Para decirlo aún en otras palabras, cada juez goza de total
autonom ía interpretativa: el juez está sujeto a la ley, y solo a esta
(art 101, apartado 2, C onstitución italian a)10; por lo tanto no está su­
id o a los precedentes. En este sentido, la ju risprudencia no es fuente
lormal del derecho en el ordenam iento ita lia n o ".
Asi están las cosas, en teoría. No obstante, resulta claro que, si un
juez, en la interpretación tic una determ inada ley, se aparta de las o rien­
taciones interpretativas del Tribunal de C asación, especialm ente si se
trata de orientaciones consolidadas, es probable que su sentencia sea
impugnada por la parte afectada y luego sea casada por el Tribunal

'■ N o s referim os aquí a la interpretación del ju e z ordinario. La cuestión seria d ife­


rente en letación con el juez adm inistrativo y el ju e z constitucional.
t n este sentido n os referim os evidentem ente ¡«I derecho continental, en el que no
vale la regla del precedente vinculante.
’ t n general: ya que las d ecision es d e nulidad d e lo s ju e ces administrativos y las
decisiones cstim atorias del ju e z constitucional tienen, en el ordenam iento italiano, efi­
cacia erga anuies.
I ii cuanto a la interpretación d e la ley contenida en sentencias (interpretativas)
•Id juez constitucional, hay que distinguir. Cuando se trata d e sentencias dcscstim atorias,
l.i interpretación del Tribunal Constitucional puede resultar, de hecho, persuasiva, pero
no es jurídicam ente vinculante, dado que las senten cias desestim atorias, según opinión
ou n ú n. carecen de eficacia general, erga om nvs. Cuando se trate e n cam bio de senlen-
■tas cstim atorias. la interpretación del Tribuna! adquiere la eficacia general que es
propia, precisam ente, d e las sentencias cstimatorias: la norma declarada inconstitucional
es anulada.
1,1 Cfr. K. G uastini. II g iu d ic e e la U’g g e. I.ezion i d i d irillo coslitn zion ale, Tormo.
1995. pp. 115 y ss.
11 A pesar de que la C asación parezca a v eces inclinada a considerar lo contrarío:
• ir por ejem plo Casación 10514/1998 y 4 3 4 /1 9 9 9 .
Suprem o. Por esta obvia razón, los precedentes sobre todo los pre­
cedentes de casación— ejercen sobre los jueces una eficacia «persua­
siva»: en otras palabras, a m enudo son de hecho seguidos, aunque no
sean vinculantes12.

3. IN TERPRETA CIÓ N A U TÉN TICA

Se llama «interpretación autentica» (por antonom asia) a la interpre­


tación de la ley llevada a cabo p o r el propio legislador m ediante una
ley posterior, cuyo contenido consiste precisam ente en determ inar el
significado de una ley p recedenteIJ.
Se trata, obviam ente, de una interpretación decisoria, y precisa­
m ente de una interpretación en abstracto. (U na ley que pretendiese
interpretar «en concreto», es decir, determ inar la solución de una con­
troversia especifica, o en cualquier caso interferir en los procesos en
curso, constituiría un ejercicio no de la función legislativa, sino de la
función jurisdiccional; tal ley seria, por tanto, inconstitucional por
oponerse al art. 102, apartado I. C onstitución italiana, que reserva a
los ju eces la función ju risd iccio n al)14.
N orm alm ente (aunque en los hechos no siem pre es asi), la interpre­
tación auténtica debería encontrar su justificación en el hecho que la
vieja ley la ley interpretada ha recibido en la jurisprudencia inter­
pretaciones discordantes.
También la interpretación auténtica, com o la judicial, tiene efectos
jurídicos. Pero, m ientras la interpretación judicial es eficaz solo «inter
partes», la interpretación auténtica, al estar contenida en una ley. es
vinculante al igual que cualquier otra ley— «erga om nes»: es decir,
que vincula a todos los sujetos del ordenam iento15.

Aquí se habla de los ju e ces com unes (no constitucionales) y d e la interpretación


de la ley (n o de la constitución). A los interpretes de la constitución se dedica un capi
lulo separado.
" H. K elsen, D o ttrin a p u ra d e l d iritlo (1 9 6 0 ). Toiino, 1966. cap. VIII. separándo­
se m ucho del u so com ún, llama «autentica» e s decir, productora d e efectos jurídicos
a la interpretación de cualquier órgano com petente para decidir en ultima instancia el
significado d e un texto normativo.
'* Tribunal Constitucional italiano 374/2000. Sobre los problem as (bastante más
com plejos) de constitucionalidad d e las leyes interpretativas, véase A. Pugiotto. La le-
g g e in terpretativa e i xuoi giudici. S trategie argom entative e rim edi g iu n sd izio n a li.
M ilano, 2003 (donde se an ali/a detalladamente la cam biante jurisprudencia constitucio­
nal al respecto).
" Escribe de manera icástica R. Sacco. «L'interpretazionc». en Ci. Alpa ct al.. Le
fonti d e l d iritlo italiano, so l. II, L e fo n ti non sc ritte e I'in terpretazione. Tratado de
Según la opinión tradicional, las leyes de interpretación auténtica
no introducen innovaciones en el derecho: se lim itan a determ inar el
significado de una ley preexistente, de m odo que no crean norm as
nuevas, sino que sim plem ente «reconocen» norm as preexistentes. Por
esta razón, tales leyes son com únm ente consideradas retroactivas: la
ley interpretada, se supone, tenía ya el significado que ahora el legis­
lador le atribuye.
Pero esta lacónica presentación de las leyes interpretativas no tom a
en cuenta algunos com plejos problem as teóricos y jurídicos puestos de
m anifiesto por la interpretación auténtica, que resultan relevantes no
tanto para la teoría de la interpretación sino m ás bien para la teoría de
las fuentes. Sobre este punto volverem os en el próxim o capítulo.

tIr recito c iv il, dirigido por R. S acco, Torillo. 1999, p. 17.1: «Cuando el legislador cree
»|iic se está auiointcrprelando tiene la fucr/a del legislador, no tiene la fuerza del inter­
prete».
I N T E R P R E T A C I Ó N A U T É N T IC A

I LEYES INTERPRETATIVAS

Se llam a «de interpretación autentica», o sim plem ente «interpreta­


tiva». a toda ley o disposición legislativa cuyo contenido consista en
la determ inación del significado de una o m ás disposiciones legislativas
anteriores1.
C om o se ha dicho ya. las leyes interpretativas son. com o cualquier
otra ley. vinculantes erga omnes ; dado que la interpretación autentica
a diferencia de la ju d icial, eficaz solo inter ¡ñutes (art. 2909 Cód.
civ. italiano) vincula a todos los sujetos del ordenam iento.
E s una opinión tradicional que las leyes de interpretación au ténti­
ca no innovan sobre el d e re c h o 3, no establecen norm as nuevas, sino
que sim plem ente reconocen norm as preexistentes, ya que se su p o ­
ne se lim itan a d eclarar el («verdadero») significado de una ley

' Al respecto; G . G avazzi. «Sulla interpretazione autentica dolía leggc», en A A .


VV.. S ludi g iu rid ici in m em oria d i A lfredo P asserin i, M ilano. 1055; G . Zagrcbelsky.
••Sulla interpretazione autentica», en G ittrisprudenza costilu zion alv, 1974; C. l.avagna,
R tcerehe su l sistem a n orm ativo. M ilano. I9K4. pp. 375 y ss.; Ci. Tarcllo. L ‘in terpreta-
. tone d e lla leg g e. M ilano. 19X0. cap. V; (¡. Verde. L 'in terpretazione autentica delta
legge. Torino, Í997; A. I’ugiotto, 1.a leg g e in terpretativa e i stto i giu dlci. S lra teg ie ar-
ci unen tan ve e rim ed i g iu risd izio tia li. M ilano. 2003 Otros significados de la expresión
interpretación auténtica» son enumerados por P. C hiassoni, en G. A lpa. V Mariconda
(mis ). C ó d ice c iv ile com m en tato, II ed., IPSOA (sin lugur). 2009, suh arts. 12-14
disp. prel. cod. civ.. pp. 150 y ss. Para una perspectiva histórica, ver P A lvazzi del
I i .ilc. /.'in terpretazion e au ten tica n c l M U ! se c ó la D iv id o di in terpretado e «rifen -
m entó a l legislatureu n e ll’illu m in ism o g iu ridico, Torino. 2000.
Una critica ejemplar de esta tesis tradicional se puede ver en A. Pugiolto. La le­
ggc in terp reta tiva e i sttoi g iu d lci, cit
preexistente3. Es pacificam ente adm itido que, por esta razón, tales
leyes tienen efecto retroactivo"’: la ley interpretada, se supone, tenía
ya el significado que ahora el legislador le atribuye.

2. ¿«A U TÉN TICA » EN Q U É SEN TID O ?

Para em pezar, conviene preguntarse: ¿en qué sentido exactam ente


llam am os «auténtica» a la interpretación de la ley que se realiza m e­
diante una ley posterior?
En el lenguaje corriente, la interpretación de un texto cualquiera se
considera auténtica solo si es llevada a cabo por ese m ism o sujeto por
esa m ism a persona que es autor del texto interpretado. Por ejem plo,
se llama auténtica a la interpretación del testam ento realizada por el
m ism o testador.
Pero, evidentem ente, cuando se habla de interpretación auténtica de
la ley para referirse a la interpretación llevada a cabo por el legislador
m ediante una ley posterior, la m ism a expresión adquiere un significado
distinto. Tal interpretación claram ente no es auténtica en virtud de la

' lisia opinión tradicional no es aceptada por lod os (y. en verdad, no resiste la
prueba de lo s hechos), P. C hiassoni. en G . Alpa. V. Maríconda (ed s.). C ó d ic e a v i l e
eam m en tato, cit.. pp. 152 y s., distingue distintas con cep cion es d e las leyes interpre­
tativas. <i) Una con cep ción declarativa: m ediante ley interpretativa el legislador hace
ex p lícito el que fuera, ah o rig in e, el correcto significado d e una precedente disposición
legislativa. Tal con cep ción con oce d os variantes (i.a.) Según la variante n o-cognosci-
tivista, el legislador puede declarar, cual significado correcto de la disp osición inter­
pretada. cualquier significado, (i.h) Según la variante cogn oseitivista. el legislador
puede so lo declarar, cual significado correcto, uno de ios significados constatablcs
m edíanle interpretación cogn oscitiva (ii> Una concepción innovadora: m ediante ley
interpretativa el legislador cam bia el derecho vigente. También esta concepción admi­
te d os variantes, (ii.a ) Según una variante que p odem os rcconducir a Savigny. la inter­
pretación autentica puede so lo ser innovadora, porque la interpretación propiamente
dicha, en tanto empresa cogn oscitiva, e s tarca exclu siva de la ciencia jurídica, (ii.b )
Según una variante que podem os rcconducir a K elsen. la ley interpretativa e s un acto
de política legislativa, que sustituye la originaría pluralidad d e significados constatablcs
en sede de interpretación cogn oscitiva, por un significado determ inado (de la disposi­
ción interpretada).
' P.-A (.'oté, «F onction legislativo et fonction interpretativo», en P. A m sclck
(cd .), In ierp réla lio n a d r v it. B ruxcllcs, 1995, p. 192: «F.l carácter retroactivo de la
ley interpretativa o declarativa reside enteram ente en la co n cep ció n clásica, según la
cual todo texto p o see un único sign ificad o verdadero, ex isten te independientem ente
de la interpretación y e s función d e esta revelarlo. Dado que la ley interpretativa
pretende sim p lem en te elucidar el verdadero sen tid o d e un texto, es normal que su
ap licación actúe retroactivam ente hasta el dia en que el texto interpretado ha adqui­
rido vigor».
identidad del sujeto a u to r5, desde el m om ento que una ley interpreta!i-
\.i puede ser perfectam ente aprobada por una m ayoría parlam entaria
distinta a la que había aprobado la ley interpretada, com o tam bién por
un parlam ento «distinto» (es decir, por el parlam ento en una legislatu-
1.1 posterior)6.
¿Q ué es entonces lo que hace auténtica tal interpretación? ¿Tal v e /
1.1 identidad del órgano del q ue em ana la interpretación? ¿o en cam bio
el idéntico nonwn ju ris del docum ento interpretante? ¿O, incluso, su
idéntica colocación en la jerarquía de las fuentes"? ¿O m ás bien el
hecho que la ley interpretativa es, en cuanto ley. al igual que la ley
interpretada, vinculante para los órganos de aplicación?
Sea cual sea el m odo en que se responda a la pregunta, es bastante
i lato que si adoptam os el significado intuitivo de la expresión «Ínter­
in elación auténtica», y asum im os com o caso paradigm ático de Ínter­
in elación auténtica la interpretación del testam ento llevada a cabo por
el m ism o testador, la interpretación auténtica legislativa no tiene real­
mente nada de auténtica. Su «autenticidad», podríam os decir, es una
evidente ficción*.
listo no deja de tener sus consecuencias porque, desde este punto
de vista, la pretendida retroactividad de las leyes interpretativas 110
nene justificación plausible algunav.

I ntre otras cosas, por el hecho ob vio que en el mundo moderno las leyes son
m u» d e la deliberación de órganos colegiad os, e s decir, de sujetos colectivos
' Para simplificar, dejo de lado el hech o que. en el ordenam iento italiano vigente.
I r. d isp osiciones de interpretación auténtica d e le y e s son a v eces adoptadas hasta por
. I 1 iob iem o m ediante decreto* con fuerza de ley.
Ver nota anterior.
Asi A. Pugiotto, 1.a leg g c in terpretativa e i su oi giu dici. cit tam bién (j Zagrc-
lu Nky, II sistem a d elle fonti d e l d iritto . Tormo, 1991, p. 92.
I s costum bre interpretativa considerar retroactivas las leyes interpretativas inclu-
>■ en ausencia de una expresa disposición del legislador al respecto. Sin embargo (se
puede sostener) se trata de una costum bre con tra legem (an . II , apartado I, disp prel
1 »>d eiv. italiano). En lal sentido A. Pugiotto, l a ¡egge in terp reta ti\a e i su oi n iu dicl,
. n pp I49 y ss. C on vien e aqui señalar que en el ordenam iento italiano, admitida la
irtriMctividad de las leyes interpretativas, la interpretación auténtica «¡n inalam partem»
m* es «le todos m odos aceptada en materia penal (art. 25. apartado 2. C onstitución itu-
llttiial
3. EL PR ETEN D ID O CA RÁ CTER «D ECLARATIVO»
DE LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA

Según la doctrina tradicional, la interpretación llam ada auténtica


tendría naturaleza «declarativa», «de reconocim iento», del derecho
vigente. Hoy en dia, nos preguntam os si no tendrá más bien naturaleza
«decisoria» e «innovadora», creadora de derecho n u e v o 10. La cuestión
se puede resolver, tal vez, del siguiente modo.
Al hacer interpretación auténtica el legislador puede llevar a cabo
al m enos tres operaciones sensiblem ente distintas:

(i) En prim er lugar, puede suceder que exista — por decirlo con
Kelsen— un « m arco » 11 de m últiples interpretaciones jurisprudenciales
preexistentes y divergentes y que el legislador escoja un significado en
el ám bito de este marco.
(ii) En segundo lugar, puede suceder que exista un m arco de
m últiples interpretaciones jurisprudenciales preexistentes y que. sin
embargo, el legislador escoja un significado que este m ás allá de este
marco.
(iii) En tercer lugar, puede suceder que no haya en absoluto una
m ultiplicidad de interpretaciones jurisprudenciales divergentes y que
haya, en cam bio, derecho « v iv ien te» 12, es decir, una interpretación
(judicial) determ inada ya consolidada y que el legislador im ponga un
significado distinto a ese ya aceptado.

Pues bien, en la prim era hipótesis — y solo en ella— tal vez se


pueda decir que la interpretación auténtica constituye genuina interpre­
tación (decisoria) y que no innova respecto del derecho v ig en te11. Pero
en las hipótesis restantes es evidente que la interpretación auténtica
constituye creación de una norm a nueva, es decir, com ún legislación
innovadora, poco im porta que m alam ente disfrazada de interpretación.
No hay nada de m alo en esto: innovar en el derecho —incluido
cam biar el «derecho viviente» que resulta m olesto es el oficio del

Para evitar m alentendidos, repitamos ante todo que la interpretación autentica


constituye obviam ente un acto de decisión, 11 0 de conocim iento: e s interpretación «de­
cisoria». no interpretación «cogn oscitiva». N o e s reconocim iento de los significados del
texto interpretado, sin o d ecisión d e un significado determinado que se prefiere a los
otros (si otros significados, posibles o actuales, no existiesen, no habría razón alguna
para interpretar auténticamente).
" Ver más arriba, cap. III, 7
13 Sobre esta noción hay que hacer referencia a A Pugiolto. S in dacato d i costitu zio-
.
nalini e « d iritlo vívente», (ien es 1. uso, ím plicazion i M ilano. 1994.
" (i. Zagrcbelsky, II sistem o del/e,fon ti d e l diritlo. cit . p. 91
legislador y está en pleno d erech o de ejercerlo . Pero naturalm ente
m estas circu n stan cias la « fo rm a» de las leyes interpretativas y su
consecuente retro activ id ad n o tiene ju stificació n plausible a lg u ­
na. 14

I ¿ES I.A IN TERPRETA CIÓ N A U TÉN TIC A GENU1NA


INTERPRETA CIÓ N ?

A pesar de esto, hay quien niega que las leyes interpretativas pue­
dan constituir en caso alguno genuinos actos de interpretación (de la
ley auténticam ente interpretada), con el argum ento que una ley — todas
las leyes, incluidas las leyes interpretativas— consta de disposiciones
sujetas com o tales a interpretación, y 110 de norm as, es decir, de inter­
pretaciones. «R esulta evidente que. operando con norm as m ediante
disposiciones, el legislador no realiza una interpretación, sino que crea
nuevo derecho escrito » 15.
El argum ento no persuade. Es claram ente verdadera la prem isa: el
legislador no puede hacer otra cosa que disposiciones y las leyes inter­
pretativas constan precisam ente de disposiciones (no ciertam ente de
normas). Es verdad en definitiva que. m edíante leyes interpretativas, el
legislador plantea nuevo derecho escrito (y que por tanto las leyes in­
terpretativas están, a su vez, necesariam ente sujetas a interpretación).
Pero la conclusión resulta un non sequillo- porque si es obviam ente
verdadero que la legislación necesariam ente se expresa a través de
disposiciones, es decir, enunciados lingüísticos, es sin em bargo igual­
mente verdadero que tam bién la interpretación (judicial y no judicial)

' Existe en la doctrina la tesis (minoritaria, en verdad) según la cual ley interpre­
tativa y ley interpretad.! son incom patibles siempre y. por lo tanto, siempre una deroga
(tácitam ente) a la otra en virtud del cntcrio cronológico de solu ción de las antinom ias
I siempre A. Pugiotto. La le g g e in terpretativa e i suoi g iiu tici, eit.. p 209). Al respecto
I I >11viene tal v e / distinguir D istintos dina son los efecto s d e la ley interpretativa
obre la ley interpretada según el tipo de operación llevada a cabo por el legislador. Hn
l.i hipótesis (lal v e / peregrina, pero no im posible) que el legislador d e verdad se lim ite
.1 escoger un significado en el ám bito de las interpretaciones ya presentes en la juris-
prudencia y. por tanto, haga genuina interpretación (decisoria), no m e parece que la ley
interpretativa sea incom patible con la ley interpretada. Y si no hay incom patibilidad, no
hay ni siquiera derogación tácita. En la otra hipótesis -el legislador atribuye a la ley
interpretada un significado que está fuera del marco o in clu so un significado diferente
del derecho «viviente» la incom patibilidad es evidente. Y la derogación de la ley
ulterior debería ser la consecuencia necesaria ((i. Zagrcbclsky. II sistem a </<’//<■ fnnti tiel
.tirilla, eit. p. 91).
A. Pugiotto, La le g g e in terpretativa e i su o i g ilid ici. eit., pp. 1X4 y s.
se expresa a iravés de enunciados lingüísticos y no podría expresarse
de otro m o d o 16.
La interpretación de un enunciado norm ativo — cualquier interpre­
tación. realizada por quienquiera— consiste en form ular un enunciado,
el enunciado interpretante, que se asum e com o sinónim o del enunciado
interpretado. El enunciado interpretante, es decir, el producto de la
actividad interpretativa, no es sino una reform ulación (una «traduc­
ción». si se quiere) del enunciado interpretado17.
En este sentido, legislación e interpretación no se excluyen m utua­
mente: pueden convivir bien en un único y m ism o acto.

5. PRO BLEM A S DE ID EN TIFICA CIÓ N

¿Cóm o identificar una ley interpretativa? ¿C óm o distinguirla, si


acaso es p o sib le1", de una sim ple ley innovadora (es decir, una ley no
ya que identifica, sino que modifica el derecho vigente, introduciendo
en este norm as nuevas)? Esta pregunta adm ite al m enos dos respuestas
tcndencialm entc divergentes:

(a) Un prim er m odo d e ver la cuestión es aquel según el cual las


leyes interpretativas se identifican sobre la base de indicios puram ente

lfc Léase este fragmento de Scarpelli: «Podríam os decir, paradójicamente, que las
normas no existen: no existen com o entes en si. independientem ente de los procedi­
m ientos interpretativos. Una norma es solo el punto de llegada d e un procedim iento
interpretativo, no puede ser expresada si no e s relacionándola con un enunciado o
conjunto de enunciados que deberán a su v ez ser reinterprctados por quien quiera en ­
tender el significado y encontrar la norma» (U. Scarpelli. «N orm a», en G li strum enti
d d sa p e re con tem porán eo, Torino, IMS5, p. 570).
1 En la fórmula estándar de un discurso interpretativo, «El enunciado E expresa
el significado S » . tanto E com o S son enunciados. S e llama d isp osición al enunciado
a la izquierda de la fórmula, que e s objeto de interpretación; se llama norm a al enun­
ciad o S a la derecha de la fórmula, que es resultado de la interpretación: pero am bos
son enunciados, no otra cosa. Es también verdad que no se su ele llamar «d isp osicio­
nes» a los enu n ciad os interpretativos form ulados por los ju e ces (o por otros interpre­
tes distintos del legislador m ism o), pero esto no cam bia, por asi decir, su naturaleza
lingüística d e enunciados En definitiva, la interpretación d e un enunciado se expresa
m ediante otro enunciado, no se ve cóm o podría expresarse d e otra manera: no se
puede escapa! al lenguaje. Las normas son entidades lin gü isticas al igual que las
disposiciones: podríam os d ecir que las norm as son « d isp osicion es interpretadas»,
distintas en cuanto tales d e las « d isp osicion es interpretantes», pero siem pre enuncia­
d os lingüísticos.
D e lo cual duda por ejem plo A, Pugiotto. La leg g e in terpretativa c i sim i giu di-
<v. c i t . para quien las leyes interpretativas son siempre innovadoras, y siempre derogan
ex nunc las leyes interpretadas.
textuales, com o el título de la ley («Ley de interpretación autentica»)
v '»* la form ulación de sus disposiciones («L a disposición tal debe ser
entendida en el sentido q u e ...» , y sim ilares).
(b) Un seg u n d o — y m ás e x te n d id o - m o do de ver la cuestión
es aquel según el cual las ley es in te rp re ta tiv a s se identifican sobre
la base de un elem en to n o tex tu al sin o e stru c tu ra l l\ y precisam ente
por el hecho que las d isp o sic io n e s in te rp re ta tiv a s no dictan norm as
en sen tid o e stric to (re g u la d o ra s de algún tip o de su puestos de he­
cho), sin o m ás bien m etan o rm as (o no rm as de seg undo g ra d o )20. que
tienen p o r o b jeto nada m ás q ue el sig n ificad o de las disp o sicio n es
interpretad as. De m an era que una d isp o sic ió n in terp retativ a es tal
siem pre que no sea idónea p ara reso lv er c o n tro v e rsia alguna p o r si
m ism a, sin o en com binación con la d isp o sic ió n in terpretada, con la
que «se su eld a» , de m an era q ue las dos form an, por asi decir, un
único tex to n o rm ativ o (su je to , p o r su p u esto , a u lterio res in terp reta­
c io n e s)21.

<». PRO Y CO N TRA

La interpretación auténtica es politicam ente discutible y a m enudo


discutida.

1. Pro. A favor de la interpretación auténtica se pueden esgrim ir


dos argum entos distintos.

(a) El prim er argum ento hace referencia a la doctrina dem ocráti­


ca de la soberanía popular: «la interpretación auténtica es un m odo de
consentir la efectiva prevalencia del poder norm ativo sobre el poder
interpretativo (sobre todo de los jueces), para rcconducir de este modo
la am plitud de este últim o dentro de lím ites com patibles con el princi­

r* Criticas en A. Pugiotto, L a /ejíge in tvrptvlu tiva c i su oi f¡iutlici%cit.. cap. V.


S e llania «m etanorm as» (en sentido estricto) a aquellas normas que tienen por
objeto (versan sobre) no actos o com portam ientos, sin o otras d isp osiciones o normas.
I a s norm as de interpretación autentica tienen por objeto, obviam ente, otras d isp o sicio ­
nes (d e manera no distinta, por ejem plo, a las norm as d e derogación expresa: «S e d e­
roga la disposición I) d e la ley I.»).
1 (j U R escigno, R ecensión d e A. Pugiotto. Lo le g g e in terpretativa e t suoi
iniulici, en l i m i to piibh h cn . 200.V S e ha dicho: según este punto de vista, las leyes
interpretativas se identifican sobre la base de un elem ento no textual, sino estructural,
i Ibsérvese. sin em bargo- e s precisam ente en virtud de su tenor textual que una d isp osi­
ción puede ser considerada una metanorma que tiene por objeto (no un supuesto de
hecho, sino so lo ) el significado d e una d isposición preexistente.
pió según el cual el derecho lo hace el legislador, su contenido es el
establecido por este» 22.

En definitiva, m ediante la interpretación auténtica se afirma el prin­


cipio de sujeción del juez a la ley (art. 101, apartado 2, Constitución
italiana).

(b) El segundo argum ento hace referencia a la doctrina liberal


—que tiene su origen en M ontesquicu— del equilibrio de poderes
(checks and balances)23: la interpretación autentica responde al propó­
sito de «rem ediar las interpretaciones jurisprudenciales divergentes con
la linca de política del derecho perseguida por el legislador»24.

A través de las leyes interpretativas, en definitiva, el poder legisla­


tivo controla y equilibra el poder jurisdiccional.

2. Contra. I.a interpretación autentica puede sin em bargo ser


contestada desde dos perspectivas distintas.

En prim er lugar, aduciendo que las leyes interpretativas son, según


opinión generalizada (aunque discutible), retroactivas, pero lo son no
ya porque lo establezca expresam ente el legislador, sino que lo son en
modo su brepticio25.
En segundo lugar, aduciendo que las leyes interpretativas atenían
contra el principio de separación de poderes, en la m edida en que in­
vaden el poder jurisdiccional o, al m enos, una de sus funciones típicas
com o es precisam ente la interpretación. Al respecto se puede observar
lo siguiente.
El equilibrio de poderes, al que se hacia referencia m ás arriba, no
hay que confundirlo con la separación de poderes en sentido estricto,
es decir (grosso m odo) con esc principio en virtud del cual no está
perm itido al legislador interferir en la función jurisdiccional y, de m a­
nera reciproca, no está perm itido a los ju eces interferir en la función
legislativa26. A hora bien, el principio de separación de poderes se

( i. Zagrcbclsky. II sistem a d e lle f o n ti d e l d iritlo , cit.. p VI s.


■' Un sistem a d e pesos y contrapesos en el cual cada poder está lim itado y contro­
lado por otro poder. Cfr. R. Guastini. L ezion i di teoría d e l d iritlo e del/o stato. Torino.
2 0 0 6 . tercera parte, cap II.
1 Tribunal Constitucional italiano 311/1995.
1 A si. por ejem plo. A. Pugiotto, Lo le g g e in terpretativa e t suut g iu d ici. cit.
' C onviene aclarar que la locución «separación (d ivisión ) de poderes» e s el nom ­
bre no ya de un determ inado y univoco m odelo d e organización constitucional, sino
de d os m odelos bien distintos: para evitar con fu sion es, p odem os llamar al primero
« se p a ra rio n de poderes» en sentido estricto y al segundo « eq u ilib rio do poderes», (i)
l>u-scnta ele distinta m anera — e incluso llega a co n clusiones opuestas
• ii relación con la interpretación auténtica según la m anera com o se
lonciba la interpretación en general:

(a) Prim era concepción: la interpretación es p arte integrante de la


aplicación de la ley a casos concretos, por lo tanto de la función ju ris ­
diccional. A si. el principio de separación de poderes exige desde luego
t|iic la interpretación le esté prohibida al legislador.
(b) Segunda concep ció n 27: la interpretación es una actividad no
de m ero conocim iento sino de creación de derecho; de m anera que
uiierpretar la ley es «hacerla». Por lo tanto el principio de separación
•le poderes exige que la interpretación le esté prohibida no ya al legis­
lador, sino precisam ente a los jueces.

lista segunda concepción que se basa en la ilusión que sea


posible ap licar la ley sin interpretarla tiene dos consecuencias no-
Inbles:

I I m odelo de la separación d e poderes se caracteriza por la con jun ción de d o s reglas:


l.i regla d e la especialización d e las funciones y la regla de la reciproca independencia
•!• los órganos. Dejando d e lad o la independencia de los órganos, que no interesa en
. I presente contexto, la especialización de las fun cion es e x ig e q u e las (en h ip ótesis)
lies funciones fundam entales del Listado la legislativa, la ejecutiva y la judicial
•ni distribuidas entre otros tantos órganos o com p lejos de órganos, y que cada una
•I ellas sea ejercida por el órgano o com plejo d e órganos com petente de m odo pleno
\ exclu sivo: hace falta, en otras paluhras (con las palabras d e M ontcsquicu), que endu
oigano tenga una exclu siva «faculté d e statucr» y que a ningún órgano le sea con feri­
da una sim étrica «faculte d'cm péchcr». (ii | El m od elo d e equilibrio d e poderes, por su
paiic. si que ex ig e, también en este caso, que el poder p olítico esté d ivid id o y distri­
buido entre una pluralidad d e órganos, pero exclu ye la esp ecialización d e las funciones.
. orno también la plena independencia reciproca de los órganos. N uevam ente, haciendo
abstracción de las relaciones entre los órganos, el equilibrio d e poderes adm ite e
incluso requiere reciprocas interferencias en el ejercicio d e las funciones estatales
• que. según el genial descubrim iento de M ontcsquicu. so lo el poder p uede frenar al
poder; «Pour qu'on n e p u isse pas abuscr du pouvoir, il faul que. par la d isposition des
. hoses. le pouvoir a n c le le pouvoir») (M ontcsquicu, D e l'e s p r ii d e s lo is. livre XI.
• luipitrc 4). D e m aneta que. si a un órgano le e s con ferid o un determ inado poder, una
'■inculto d e statucr». e s oportuno, si no necesario, q u e a otro órgano le sea conferido
un contrapoder, e s decir, la «faculté d'cm péchcr». C ltecks a n d b a la n ces, en definitiva,
( ti una v ez más R. Ciuaslini, I.ezion i d i teo ría d e l d iritto e d ello sta to . cit.. tercera
parte, cap. II.
Es esta la co n cep ción característica del con stitu cion alism o jacob in o. Ver
VI Tmper. «Fonction juridictionncllc ou pouvoir judiciaire?». en P ou voirs, 16, 1981;
M l'roper. «La notion d e pouvoir judiciaire au debut de la R évolution fran9 a 1.se». en
A A VV„ P résen ce du d n /it p u h lic et d e s d ro iis d e I 'lion w w M élunges ojferts a J a n /u cs
Ie/u, B n ixcllcs, 1992.
(i) La idea según la cual no siem pre la aplicación de la ley re­
quiere interpretación: in claris non fit interpretatio ; cuando una ley es
clara puede ser aplicada «m ecánicam ente» sin interpretación28;
(ii) El instituto del référé legislad/, es decir, la obligación del
juez, en presencia de dudas interpretativas, de dirigirse al legislador
para obtener una interpretación auténtica de la ley-1'1.

A m bas concepciones, sin em bargo, tienen el defecto — entre otros


de no distinguir entre interpretación «en abstracto» e interpretación «en
concreto».30 Si se observa bien, solo la interpretación en concreto con
efectos inter partes (y no en cam bio la interpretación en abstracto con
efectos erga omnes) constituye un ejercicio de la función jurisdiccional.
De m anera que, de acuerdo con el principio de separación de poderes,
solo la interpretación en concreto (la solución de controversias especi­
ficas) debería ser prohibida al legislador, y —sim étricam ente solo la
interpretación en abstracto debería ser negada a los ju e c e s " .
En definitiva, el principio de separación de poderes implica: (a) que
se prohíba al legislador no ya interpretar sin m ás. sino interpretar en
concreto, con eficacia inter partes ; (b) que se prohíba a los jueces no
ya interpretar sin m ás, sino interpretar en abstracto, con eficacia eiga
omnes.

•y Ver inj'ra. quinta parte, cap. I.


*'t’ 1 : 1 instituto en cuestión estuvo vigente durante breve tiem po en la Francia revo­
lucionaria. Art 12. tit II. ley 16-24 agosto 1790: los tribunales «ne pourront point
taire des téglem ents, tnais ils s ’addrcsscront au Corps législatif toutes les Ibis qu'ils
croiront néecssaire, soit d ’interprctet une loi, soit d ’en Paire une nouvclle».
0 Sobre este punto ya hem os hablado m ás am ba. cap. II.
Art. 5 C'odc Napoleón: «II cst defendu aux juges de prononccr par voic de dts-
posilion genérale et réglenientaire sur les causes qut leur sont soum ises».
E L P R O D U C T O D E L A IN T E R P R E T A C IÓ N

C om o hem os dicho en otra parte, se puede considerar producto de


la actividad interpretativa:

(a) El enunciado interpretativo, es decir, el enunciado m ediante el


cual se atribuye significado a un texto norm ativo, o bien
(b) El significado adscrito al texto m ediante tal enunciado.

Sobre los enunciados interpretativos ya hem os hablado en otra


parte.1 A hora es necesario q ue nos ocupem os del significado.

I LOS A D JE T IV O S DE LA IN TERPRETA CIÓ N

Innum erables son los adjetivos que, en la doctrina, se encuentran


imito al sustantivo «interpretación». Entre otros (pero el inventarío es
seguram ente incom pleto): auténtica, judicial, doctrinal, oficial, declarati­
va. literal, correctora, extensiva, restrictiva, derogatoria, creadora, lógica,
analógica, histórica. Ideológica, conform e, sistem ática, e v o lu tiv a ...\
Se trata de un vocabulario heterogéneo, dentro del cual no resulta
fácil establecer un o rd e n '.

' Cap. II. § x.


Echando un vistazo a los m anuales d e derecho civ il (los únicos en los que se
puede hallar un. aunque sea sucinto, tratamiento de la interpretación a nivel didáctico
elem ental) se encuentran, m encionados en desorden, esto s y otros tipos de interpreta
n o n Evito enumerarlos todos para no aburrir excesivam ente al lector,
Ver I*. C hiassoni. Técnica d e ll 'ínterprntazione g iu ríd ic a , Bologna. 2007, pp 123
y ss.
Algunos de estos adjetivos (auténtica, doctrinal, etc.) tienen un
significado univoco: se refieren evidentem ente a los intérpretes — sobre
lo que ya hem os hablado anteriorm ente— y no presentan particulares
problem as conceptuales.
l.os restantes (literal, evolutiva, teleológica, conform e, etc.), en
cam bio, parecen referirse, de m anera confusa, a veces al resultado de
la interpretación m ás precisam ente al tipo de significado atribuido al
texto interpretado4— y otras veces a la técnica interpretativa utilizada,
es decir, al argum ento usado para acreditar la interpretación elegida.
Intentem os despejar las incógnitas com enzando por el significado.
En este sentido, resultan oportunas cuatro distinciones5.

2. SIG N IFIC A D O O BJETIV O /SU B JETIV O

Llam arem os «significado objetivo» al contenido de sentido de un


texto norm ativo considerado en si m ism o, haciendo abstracción de
cualquier otra posible consideración, es decir — para decirlo de otra
forma— , el significado lingüístico, textual o incluso literal (en uno de
los m uchos sentidos de la expresión «significado literal», sobre los que
volverem os m ás adelante).
Llam arem os «significado subjetivo» a aquel q ue se corresponde con
la intención subjetiva de la autoridad norm ativa, es d e c ir — para decir­
lo de otra forma - el significado intencional*.
Se trata de dos significados potencialm ente (no necesariam ente)
divergentes, que corresponden a dos m odos distintos de argum entar la
interpretación. El significado lingüístico es fruto de una interpretación
que apela esencialm ente al significado com ún (o «propio») de las pa­
labras. es decir, a las reglas sem ánticas y sintácticas de la lengua. El
significado intencional es fruto de una interpretación que apela a una
conjetura en tom o a la intención del «legislador», intención derivada
no del texto en cuanto tal. sino de elem entos extralingüisticos. com o
los trabajos preparatorios, el contexto político y sim ilares7.

‘ N ótese que no en todas las expresiones que liem os dicho et vocablo «significado»
puede ser sustituido por el vocablo «interpretación» sin que chirríe al uso común. Así,
por ejem plo, se podrá hablar de «interpretación literal» y de «significado literal»; pero
no sonarían bien expresiones com o «significado declarativo» o «significado Id eológico».
Con la advertencia que las d o s primeras en parte se superponen.
11 Cfr. por ejem plo R. Quadri. D ell'a p p lica zio n e della le g g e in g en eró le, Bologna.
1974. p. 251.
S e ha observado, sin embargo (A . Ross. On hnv a n d Ju siice, London. 1958.
pp. 120 y s.. 142. 146 y s.. 157). que la distinción entre el significado expresado por un
i SIG N IFIC A D O C O N T E X T U A L/A -C O N TEX TU A L

C ontcxtual es aquel signilicado que se atribuye a un texto norm a­


tivo coligiéndolo de elem entos extra-textuales, com o por ejem plo:

(a) La supuesta intención de la autoridad norm ativa, com o quiera


que se reconstruya (por ejem plo, atendiendo a los trabajos preparato­
rios)8;
(b) Las circunstancias de hecho en las q ue el texto norm ativo ha
sido prom ulgado;
(c) O tros textos o fragm entos de texto contiguos o en cualquier
• aso circunstantes al texto interpretado (al limite: todo el ordenam ien­
to ju ríd ico )9.

A -contextual o no-contcxtual («literal», en otro de los m uchos


sentidos de esta palabra) es aquel significado que se colige sim plem en­
te aplicando las reglas sem ánticas y sintácticas de la lengua de que se
trate, y que refleja por tanto el contenido de sentido del texto norm ati­
vo tom ado en si m ism o, sin tener en cuenta otros elem entos.
En definitiva, el significado a-contextual coincide, grosso modo,
con el significado objetivo, del que hem os hablado más arriba. El sig­
nificado subjetivo, por su parte, es una de las posibles formas del
significado contextual.
Es inútil decir que, tam bién en este caso, los dos significados son
|K)tencialmcnte divergentes.

enunciado independientem ente de la intención del entílente y el significado correspon­


diente a la intención del cm itcntc no está bien fundamentada. Un el sentido que una
interpretación com pletam ente «objetiva» e s sim plem ente inconcebible: toda interpreta-
* ion parte del texto y busca llegar a la intención. D e hecho, la actitud del intérprete está
siempre influenciada por elem entos extraños al texto. Por lo que todo se reduce a un
diverso «estilo» argumentativo: en un caso (estilo subjetivo) se usan los trabajos prepa­
ratorios co m o prueba de la intención del legislador, mientras en el otro caso (estilo
objetivo) no. Pero en cualquier caso la intención del cm itcntc e s un com ponente que no
c puede elim inar del signilicado. Por cierto, observa siem pre Ross, la intención, en
cuanto fenóm eno p sicológico, e s fundamentalmente inaccesible, por lo que solo puede
ser objeto de discutibles conjeturas.
' Sobre el particular G . I.azzaro. A rrom en ti d e i g itid ici, Torino, 1970. pp. 73 y ss.
' N o se puede no mencionar, sobre el particular, F. L". von Savigny. S istem a d e l
Ju n ta rom ano a tu tale. I, cap. IV. F.n la literatura contemporánea el'r. también F. D cnoz-
za, «La stmtiura deUTnterprctazione». en R ivista trin iestrale d i diritlo. e p ro c e d ía a e l ­
id e . 1995: R Hernández Marín. Interpretación, suhsunciim . r aplicación d e l derecho.
Madrid-Barcclona. l ‘)99.
i SIG N IFIC A D O «PRIM A FACI E»/«TO D O -CON SIDF. R A DO»

Significado «prim a facie» (a prim era vista) es aquel que resulta de


la com prensión inm ediata e irreflexiva del texto norm ativo, a la luz de
los usos lingüísticos com unes, es decir, de las reglas sintácticas y se­
m ánticas de la lengua (de nuevo: significado «literal» en uno de los
sentidos de esta palabra).
Significado «todo-considerado» (« all-considered », com o se dice a
veces, o tam bién significado «post interpretationem ») es el resultado
de la problem atización del significado prima fa c ie toda vez que este
resulte por alguna razón oscuro o insatisfactorio— y de una reflexión
ulterio r10.
Tam bién en este caso se trata de dos significados potencialm entc,
pero no necesariam ente, divergentes. No necesariam ente, ya que puede
suceder que la reflexión induzca a descartar el significado «prima
facie», pero puede suceder, tam bién, que induzca en cam bio a confir­
marlo.

5. SIG N IFIC A D O ORIGINARIO/ACTUAL.

Significado «originario» es aquel significado que un texto norm a­


tivo tiene (o tenia) al m om ento de su entrada en vigor.
Significado «actual» (lo llamo así a falla de un nombre m ejor) es
aquel significado que un texto norm ativo asum e en el m om ento en que
es interpretado y eventualm ente aplicado.
Se trata, obviam ente, de significados potencialm ente (si bien no
necesariam ente) divergentes, en especial cuando el texto norm ativo
interpretado es muy antiguo en el tiem p o ".
Ésta distinción, obviam ente, puede ser cruzada con la distinción
entre significado lingüístico y significado intencional. Tendrem os por
tanto dos variantes una variante lingüistica y una variante intencio­
nal tanto del significado originario com o del significado actual.
En cuanto al significado actual intencional, sin em bargo, hay que
observar que un significado de este tipo — si es que se puede concc-

10 B. D iciotti, ¡n lcrprvtazin nc d e lla le g g e e disc o rso razion ale, Torino, 1999,


cap. IV:. P. C hiassoni, i, 'inlerprelazionc d e i docum enti leg isla tivi N oziont introduuive,
en M B essonc (cd ,), In tcrp rvia sh n e e d iriito giu rispru den zialc. I. Regale, m etodi,
tnodclli. Torino, 1999, pp. 24 y ss.
11 La distinción e s trazada con singular claridad por A. Scalia. «N otes on the Judi­
cial Interprctation o f Am erican C onstilulion». en A nnali d ello F acolta d i (Jiurís/muien-
Za di Genova* 1991-1992. pp. 4 8 y ss.
bir— no se puede atribuir a un texto norm ativo sino m ediante una
especie de ficción, es decir, haciendo referencia a la intención que a
modo de conjetura se puede atribuir a la autoridad norm ativa m edían­
le un enunciado contrafüctico12 del tipo «Si el legislador hubiese to­
mado en cuenta un caso de este tipo, lo habría regulado de tal y tal
m anera», «Si hubiese legislado en las circunstancias presentes, habría
dispuesto tal y tal cosa».

6 IN TERPRETA CIÓ N LITERAL

Com o se desprende de todo lo que he estado diciendo, la expresión


«interpretación literal» no tiene, en el uso com ún, un significado uní­
v o co ’'. Por «interpretación literal» se pueden entender fundam ental­
m ente tres cosas bastante d istin tas14:

(1) En un prim er sentido, por «interpretación literal» se puede


entender una interpretación prim a fa c ie 1*. Asi entendida, la interpreta­
ción literal se contrapone obviam ente a la interpretación «todo-consi­
derado» l6.

C om o se ha dicho ya, la interpretación prima fa cie es fruto de una


com prensión irreflexiva del significado: de intuición lingüistica, si lo
querem os decir así, que depende de las com petencias lingüísticas y de
las expectativas del in térp rete17. Por el contrario, la interpretación todo

Contrafáclico e s un enunciado condicional con antecedente falso.


" C. L u/zati. La vagh ezza d clle norme. U n 'an alisi d e l lin g u a g g io g iu rid ic o . M ila­
no. 1990. p. 208 ss., enumera siete significados de la expresión. Cfr. también E. D icio-
Iti, In terpretazion e delta le g g e c d iscu rso razion ale, cit.. Cap. IV, V Vclluzzi (cd.).
Signifícalo fettcrale e in terpreiazión e d e l d iritlo , Torino, 2000; R Vcrnengo, La inter-
prenu ion litera l d e la ley y sus problem as, II cd., B uenos Aires. 199-1; I P oggi, «C on ­
testo e sign ifícalo lelteraie». en P. C’om anducci, R. Guastini (cd s.), Analisi e d iritlo 2006.
H ieerche di gtu risprtiden za an alítica, Torino. 2007.
“ Una articulada distinción de los distintos tipos d e significado literal se encuentra
en E. D iciotti. In terpretazion e d ella leg g e e discurso razion ale. cit.. p. 350.
Cfr. G . Carcaterra. «A n alogía», en E n ciclopedia giu ridica. II. Treccani Roma,
1988. p. 5. Es esta la interpretación a v eces llamada «declarativa»; G. Tarcllo, L'inter-
preta zio n e d ella legge. M ilano, 1980, p. 35. Ver sin em bargo F. Diciotti. Inlerpretazio-
in d ella leg g e e d isc o rso razion ale. cit.. pp. 545 y s. N ota Diciotti (ihidem . p. 35 8 . nota
8 3) que «la atribución a una expresión lingüistica de un significado distinto del literal
debe considerarse generalm ente com o el resultado de un razonamiento y no de un m
mediato acto d e com prensión».
'' C fi F D iciotti. In lcrprvtazion e d ella leg g e e d isc o rso razionale. cit.. p. 232
Cfr. P Chiassoni. /. in terpretazion e dei docinnenti legislativi. cit.. pp. 26 y s. Por
cierto, «en el derecho el sentido literal de un enunciado depende de un com p lejo siste-
considerado es fruto de la problem atización del significado prima facie
y de una ulterior reflex ió n ,s.
Se puede avanzar una conjetura en el sentido que la interpretación
prima facie no requeriría argum entación (y generalm ente no se argu­
menta), y que en cam bio requeriría argum entación (y generalm ente se
argum enta) la interpretación todo considerado.

(2) En un segundo sentido, por «interpretación literal» puede


entenderse una interpretación no-contextual o a - c o n te x tu a !( q u e no es
distinta, com o se ha visto, de la interpretación «objetiva»). Asi enten­
dida. la interpretación literal se contrapone obviam ente a la interpreta­
ción contextúa!.

Contextúa! es aquella interpretación que, para acreditar el signifi­


cado elegido, aduce elem entos extra-textuales, com o los ya m enciona­
dos (trabajos preparatorios, etc.).
A-eontextual o no-contextual es aquella interpretación que, para
acreditar el significado elegido (el significado «objetivo» del texto), no
aduce m ás que las reglas sem ánticas y sintácticas de la lengua:n.

(3) En un tercer sentido, por «interpretación literal» puede entender­


se una interpretación no-correctora, es decir, una interpretación — a veces
llamada «declarativa»— :i que ni extiende ni restringe el supuesto signifi­
cado «propio», «natural», «objetivo» (es decir, «literal» en uno u otro de
los dos sentidos anteriores: significado prima facie o significado a-contex-
tual). del texto normativo. Volveremos sobre este punto en un momento.

ma im plícito y convencional de presuposiciones y de im plicaciones conversacionales»


(F. Viola. G. Zacearía, D iritto e interpretazione. Lineam enti d i teoría en n en etttica d e l
d iríllo . Roma-Bari. I1»»), p. 251).
'* Cfr. E. Diciotti, Inierj/rvlazione della le g g e e discu rso razion ale. eit.. quieil d is­
tingue entre «significado prim a fa c ie » y «significado p o s! in terpivtation em ».
|v A sí parece entenderla, por ejem plo. P.-A. Cote. Interprétaiion des lois. III ed..
Montrcal. 1999. p. 3 6 7 . Cfr. también t . D iciotti, Interpretazione d ella le g g e e discurso
ra zion ale, eit., pp. 351 y ss.
l a interpretación literal, asi entendida, no e s a-problemática com o podría parecer.
Observa P. Chiassoni. Técnica deU 'in tcrpretazian egiu ridica. eit., p. X2: en primer lugar,
por «significado com ún» de las palabras pueden entenderse d os cosas sensiblem ente
distintas, e s decir, el uso ordinario (no especializado) y. respectivam ente, el uso técnico
o tecnificado; en segundo lugar, el significado com ún (com o quiera que se entienda) no
e s algo inmutable, d e manera que «al interpretar literalmente una disposición, se puede
hacer referencia | . . . | tanto al dato lingüístico al m omento de la producción de la dis­
posición, com o al dato lingüístico al m om ento de su aplicación, e incluso a am bos
datos». Ver m ás arriba cuanto se ha dicho a propósito del significado originario y del
significado actual.
Cl'r. lo que observa t i. Tarello. /. 'interpretasione della legge, eit.. pp. 33 y ss.
Naturalm ente, constituye form a paradigm ática de interpretación
literal bastante frecuente en la doctrina y en la jurisprudencia la
reproducción, la iteración sine glossa , de la disposición interpretada,
sin paráfrasis o reform ulaciones22: com o si el intérprete hubiese iden­
tificado el significado del texto sin interpretación \

7. IN TERPRETA CIÓ N D ECLARATIVA/CORRECTORA

La locución «interpretación declarativa» asum e significado un


significado, por otra parte, no unívoco, com o verem os enseguida— en
relación con la expresión «interpretación correctora», y viceversa. Una
se contrapone a la otra: es declarativa la interpretación que se abstiene
de corregir el significado del texto norm ativo interpretado; correctora,
al contrarío, es aquella q u e no se limita a declararlo, sino que precisa­
m ente lo corrige.
El uso de estas expresiones parece presuponer la teoría cognosciti-
vista de la interpretación24: es decir, aquella teoría según la cual los
textos norm ativos incorporan un significado intrínseco prc-constituido
respecto de la interpretación, susceptible de conocim iento, de manera
que la interpretación consiste precisam ente en constatarlo25.

(i) Se entiende g eneralm ente por «interpretación declarativa»


aquella interpretación que atribuye a un texto norm ativo su significado
(se supone) «intrínseco», sin alterarlo en m odo alguno.
Sin em bargo y en esto reside la no univocidad de la expresión—
se puede considerar significado «intrínseco» de un texto norm ativo
tanto su significado lingüístico («objetivo»), com o su significado inten­
cional («subjetivo»).

F s decir, sin (a) la adición, (b) la elim inación o (c ) la sustitución de palabra al­
guna. Ver al respecto P. C hiassoni. Técnica d e ll '¡nterpreiazinne g n u tilica, cit.. pp 126
y ss Asum iendo que existan fen óm en os com o la sinonim ia (entre términos y sintagm as)
y la equivalencia entre constructos sintácticos, esta noción estrictísim a de interpretación
literal se puede extender hasL'i incluir también reform ulacioncs del texto interpretado
que consistan, sin em bargo, (so lo ) en la sustitución do térm inos o sintagm as por sus
.sinónimos y /o de constructos sintácticos por constructos equivalentes.
Ver al respecto la controversia en torno a las relaciones entre interpretación y
significado, y en particular la tesis «ln clarís non fit interpretado», sobre la que v olve­
rem os en el cap. I de la parte quinta.
‘ Hablaremos m ás extensam ente sobre este punto en el capitulo dedicado a las
teorías d e la interpretación.
Por lo que el intérprete puede, según los casos, averiguar y «declarar» el sign i­
ficado, o en cam bio averiguarlo pero, después, «corregirlo».
(¡i) Se entiende por «interpretación correctora», sim plem ente,
cualquier interpretación no declarativa.
La interpretación correctora, sin em bargo, puede ser tanto «exten­
siva» com o «restrictiva»2*.

S. IN TERPRETA CIÓ N EXTENSIVA/RESTRICTIVA

Interpretación extensiva, interpretación restrictiva: cada una de


estas dos expresiones puede denotar dos cosas bastante distintas (dis­
tintas conceptualm ente. aunque no siem pre distinguibles en concreto).
Hay que recordar que — a causa de la inevitable vaguedad de los
predicados (m ediante los cuales son configurados los supuestos de
hecho) el cam po de aplicación de toda norm a es indeterm inado, de
m anera que pueden darse casos concretos que seguram ente se ubican
dentro de dicho cam po, casos que no m enos seguram ente no se ubican
dentro de dicho cam po y, finalm ente, casos de dudosa calificación.
Pongam os un sim ple ejem plo.
Supongam os que nos encontram os con una norm a que se aplica a
las «viviendas». Supongam os adem ás que hem os convenido que el
vocablo «vivienda»; denota el apartam ento en el que uno vive y se
extiende por tanto sin lugar a dudas al dorm itorio y a la cocina: no
com prende seguram ente la oficina en la que uno trabaja; es dudoso si
se aplica al sótano eventualm ente anexo a un apartam ento. Ahora bien:

(i) En un prim er sentido (podríam os decir, estricto) constituye:


(a) Interpretación extensiva aquella que aplica la norm a en cues­
tión tam bién al sótano;
(b) Interpretación restrictiva aquella que no aplica la norm a al
sótano.

(ii) En un segundo sentido (digam os, lato) constituye:


(a) Interpretación extensiva —o, más precisam ente, aplicación
analógica— aquella que aplica la norm a tam bién a la oficina;

y ' P. Chiassoni, /. 'interpretazione d ei doeum enli legisla ti vi. cit.. p. 27: «Medíanle inter­
pretación correctora, el intérprete, habiendo constatado una discrepancia entre el texto de la
ley y la voluntad del legislador, remedia la (sostenida) falta de adecuación de l.i interpreta­
ción literal, sustituyéndola con un precepto cuyo ámbito de aplicación es. alternativamente,
más amplio {les m inas J i m quam voluit) o más restringido {¡ex m ugís dLxit quam voluit), y
representa por lo tanto una interpretación extensiva, o bien una interpretación restrictiva, de
cierta disposición». Sobie las nociones de interpretación restrictiva y ex teas iva ver también
E Diciotti. Inlerjrmiazione della legge e discorxa razionale. cit.. p. 253.
(b) Interpretación restrictiva aquella que no aplica la norma a torio
el apartam ento, sino que excluye (supongam os) la cocina.

La diferencia entre los dos tipos de interpretación extensiva está en


lo siguiente: la interpretación del prim er tipo reduce la indeterm inación
la «zona de penum bra»— de la norm a extendiendo el cam po de
aplicación tam bién a los casos dudosos; la interpretación del segundo
tipo, por el contrario, produce una norm a nueva con el auxilio del a r­
gum ento analógico (la pretendida sem ejanza, a la luz de una supuesta
m lio legis, entre apartam ento y oficina).
La diferencia entre los dos tipos de interpretación restrictiva, a su
vez. está en lo siguiente: la interpretación del prim er tipo reduce la
indeterm inación de la norm a restringiendo el cam po de aplicación solo
a los casos claros (y excluyendo los casos dudosos); la interpretación
del segundo tipo, por el contrario, m ediante el argum ento de la diso­
ciación (dorm itorio y cocina son supuestos de hecho sustancialm ente
distintos) introduce en la norm a una cláusula de excepción (la vivienda,
a excepción de la cocina), lo cual - obsérvese bien— equivale a su s­
tituir la norm a originaria («Si vivienda, entonces v») con una norm a
distinta («Si vivienda y 110 cocina, entonces .v»).
Las interpretaciones extensiva y restrictiva del prim er tipo son
operaciones m eram ente interpretativas, que consisten en determ inar el
significado de los predicados usados por la autoridad norm ativa para
delinear el supuesto de hecho.
Las interpretaciones extensiva y restrictiva del segundo tipo son
más bien operaciones «constructivas» de construcción jurídica— que
consisten, respectivam ente: en form ular una norm a nueva, no expresa­
da (interpretación extensiva); y en form ular una excepción 110 expre­
sada, en otras palabras, com o he dicho ya, en sustituir una norm a por
otra (interpretación restrictiva).

IN TERPRETA CIÓ N ORIGINAL!STA/ÍEVOLUTIVA

(i) Se llama «originalista» a la interpretación que atribuye a un


texto norm ativo su significado originario \ Se pueden distinguir dos
versiones:

-’7 J . Raz, «Intcntion iti Interprctution». en R I’ G co rg c(cd -), The A utonom y o f h iw .


I vY</i v tm L eg a l P o sitivista, O xford, 19%; K. W liitlinglon, C on stitu iion al Inter/neta
n o n . Textual Mearang. O rigin al Intent. a n d .IndiciaI R cview , Lawrence. 1999; J
( ¡nldsworthy. «O riginahsm in C'onsiúulional Inteipretation», en F ederal l.aw Rcview ,
-’ S. 1997; R.S. Kay. «A dhercnce lo Original Inlcnlions in Constítutionat A djudicaron

II t
(a) Una versión lingüística, que atribuye a un texto el significado
lingüístico originario (o «histórico», es decir, aquel que tenían las pa­
labras en el m om ento en que el texto se prom ulgó);
(b) Una versión intencionalista, que atribuye a un texto el sentido
originariam ente querido por la autoridad normativa.

(ii) Llamaremos, por el contrario, «evolutiva» a la interpretación que


atribuye a un texto su significado actual (si discordante del original).2*
M ás en general, sin em bargo, se llama «evolutiva» a toda interpre­
tación que atribuya a un texto norm ativo un significado nuevo, distinto
del significado usual o consolidado.29
La interpretación evolutiva es fruto de la adaptación de viejas, o
relativam ente viejas, leyes (o constituciones) a situaciones nuevas, no
previstas por el legislador histórico (o por los padres constituyentes)'0.

Para com prender lo distintos que pueden ser los resultados de la


interpretación originalista y, respectivam ente, evolutiva, tóm ese este
sim ple ejem plo. La octava enm ienda (1791) de la C onstitución de los
Estados U nidos prohíbe que se inflijan penas «crueles e inusuales». Es
obvio que hoy en d ía son «inusuales» y son sentidas com o «crueles»
sanciones penales que en 1791 no eran tales: por ejem plo, la pena de
muerte. Por lo que la disposición m encionada prohíbe la pena de muer­
te. si se la interpreta de m anera «evolutiva»; la consiente, si se la in­
terpreta de m anera «originalista».

Thrcc O bjcctions and Responsos», en Northvs-estem U n iversiiy L a w R evie» . 82. 2. 1988;


K.S Kay, «Original Intcntions, Stantlard M eanings. and Ihe Legal Charactcr o f thc
Constitution». en C on stitu tion al Cum m entary, vol. 6 . I. 1989; J. A lian . «Constitutional
Intcrprctatioo v. Statutory interprctalion. Understanding lito Attraclions o f “Original
Intent”» , en Ijegal Theory. 6. 2000. CIV. P. D e Lora Dcltoro, l.a interpretación origin a-
¡ista J e la C onstitución. Madrid. 1998. Ulteriores indicaciones sobre la doctrina y la
jurisprudencia (tam bién italianas) se encuentran en P. üianchi, «I.c trappole dcH’o n g i-
nalism o», en Sltidi ¡n añ ore Ji Franco M oJugno, Napoli. 2011. vol. I, p. 281 ss.
F. Dcgni, ¡.'interpretazione J e lla legge. II ed.. N apoli. 1909; W N. Lskridgc.
D y n a m k S tatu tory In tcrpretatm n . Cam bridge (M ass ), 1994
S. Romano, Fram m enti J i un d izio n a n o g iu rid ica . M ilano. 1947, reimpresión
1953. p 119. observa que aqui no se puede hablar de «verdadera interpretación», ya
que en realidad se trata d e la creación d e una «norma nueva».
M‘ Se entiende que no se puede argumentar en favor de la interpretación evolutiva
haciendo referencia a la intención «fáctica» de la autoridad normativa (es decir, la intención
real ilc los legisladores de carne y hueso, en el caso que exista y se pueda conocer), que
es. en cam bio, un argumento fundamental de la interpretación originalista en la variante
intencionalista. Se puede en cambio argumentar; o con referencia a la intención contralle-
tica del legislador, o con referencia a la asi llamada «naturale/a de las cosas» (('». Tarcllo,
/. interpretazione J ella legge, cit.. pp. 378 y ss.): la interpretación de los textos normativos
ilcbe cambiar cuando cambien las circunstancias en las que estos deban ser aplicados.
Segunda parte

CONSTRUCCIÓN JU R ÍD IC A
Y C IE N C IA DEL DERECHO
ANTINOMIAS

I N O C IÓ N DE A N TIN O M IA

Puede suceder —en verdad sucede continuam ente que dos nor­
mas dispongan para un m i s m o supuesto de hecho (una circunstancia o
una com binación de circunstancias), singular y concreto, consecuencias
luridicas entre ellas in c o m p a tib le s En virtud de una primera norm a,
N I. el caso F tiene la consecuencia G; en virtud de una segunda norma.
N2. el m ism o caso F tiene la consecuencia no-G. Estas situaciones de
conflicto, contraste o incom patibilidad entre norm as se llaman com ún­
mente «antinom ias»2.

1 « S e produce una incoherencia enlre dos normas cuando efecto s jurídicos incom ­
patibles están relacionados con una m ism a circunstancia de hecho» (A Ross, On LaH'
a m l J u stiee. l.ondon, 1958. p 128). O bsérvese: el concepto d e antinom ia, al igual, por
otra parte, que el de laguna (volverem os sobre esto en el próxim o capitulo), e s una
v.uiable dependiente del m odo d e concebir las normas jurídicas. Para quienes conciben
las norm as jurídicas co m o calificaciones dcónlicas del com portam iento («F.l com porta­
m iento x e s obligatorio». «El com portam iento y está prohibido». «F.l com portam iento
/ está perm itido», etc.), las antinom ias se presentan com o calificaciones incom patibles
de una m ism a conducta: se produce una antinom ia cuando un m ism o comportam iento
o-, calificado co m o obligatorio y prohibido (contrariedad), o bien prohibido y permitido
(contradicción), o incluso obligatorio y facultativo (contradicción). Para q u ien es en
. umbio conciben las norm as com o enunciados con d icion ales q u e relacionan supuestos
de hecho a consecuencias jurídicas, las antinom ias se presentan com o con secu en cias
incom patibles relacionadas con un m ism o supuesto de hecho. E ste últim o e s el punto
ik vista adoptado en el texto.
En la vasta literatura: N Bobbio, «Antinom ia», en N o vissim o d ig esto ita lia n o .
vi*l I. Torino, 1957. pp. 6 67 y s ; G . G avazzi, M íe u n tin o m ie , Torino. 1959; N. B obbio.
Ifn ria dvll'a rd in a m en to g iu rid ico , Torino. 1960. cap. III; A. R oss. On La*' a n d J u sti-
■r. c i t , * 26 . Ch. Pcrclman (ed.). L es an tin am ics en d tü it, U ruxclles. 1965: N. B obbio.
D icho de otra m anera: se produce una antinom ia toda vez que un
caso Concreto es susceptible de dos soluciones distintas y opuestas. En
circunstancias de este tipo, no resulta posible decidir sobre el caso. O
m ejor dicho: el caso, adm itiendo dos soluciones, puede resolverse in­
di t'erentcmenie en un m odo o en otro. Podría por tanto suceder que un
cierto caso fuese resuelto de un cierto m odo p o r un determ inado juez,
y otro caso del todo análogo al prim ero fuese resuelto de m odo opues­
to por otro ju ez o (¿por qué 110?) incluso por el m ism o ju ez en otra
ocasión: incurriendo en evidente violación del principio de igualdad y
del valor de certeza del derecho.
Se llama «coherente» al conjunto de norm as que carece de antino­
m ia s'. Se llama «incoherente» a un conjunto de norm as incluso si
presenta una sola antinom ia.

2. TIPO S DE A N TIN O M IA S

Se pueden distinguir dos tipos fundam entales de antinom ias: anti­


nom ias «en abstracto» (o necesarias) y antinom ias «en concreto» (o
contingentes). En general, las prim eras son relativam ente raras; las
segundas, por el contrario, son extrem adam ente frecuentes (y probable­
m ente inevitables).

( I) Antinomias; en abstracto. Tenem os una antinom ia «en abstrac­


to» cada vez que dos norm as conectan consecuencias jurídicas incom ­
patibles a casos abstractos (es decir, a clases de casos concretos) que
se superponen conceptual mente. De m anera que la antinom ia puede ser

S tu di p e r una icaria g en eró te d e l d i/lito . Torino, 1970. p . 95 ss ; A. Pizzorusso, D elle


fn n ti d e l d irilio , Bologna. 1977, pp. 103 y ss.; G larcllo. L 'inlcrprt'taziane d e lla legge.
M ilano. 1980. pp. 143 y ss.. 313 y ss.: V. C risafulli. Lezinni d i d iritto cosriiuzlunalc.,
vol. II, V cd.. Padova. 1984. pp. 178 y ss.; I M azzarese, «Antinom ia», en D igesto
d e lle d iscip lin e p riva tistich e. IV cd.. S ezion e civ ilc. vol. I. Torino. 1987; P. Chiassoni,
l a giu rispru den za civitc. M eto d i d 'in terpretozin iw e te a iic h e argom cntaiivc, Milano,
1999. pp. 2 7 4 y ss.; P. ( hiassom . Técnica dcll'in lerpretazion e gin ridlcu . Bologna. 2007.
cap. IV.
1 La coherencia ten inglés: en n sisten ey) hay que distinguirla tic la cohesión o con ­
gruencia (en inglés: co h eren te). El concepto de coherencia e s cristalino: «coherencia»
stgniíica ausencia de contradicciones Por el contrario, el concepto de congruencia
grosso modo: armenia axiológica e s bastante inaprchcnsible. Cfr. de todos m odos
N M acCormick. «La congruenza nclla giustiticazione giuridica» (1 9 8 3 ), en P Coman-
ducci. R. Guaslini (cd s.). L an ah si d el ragion am en to g iu ridica. M atcriali a d uso deg li
stu den ti, I. Torino, 1987. pp. 243 y ss.; M R u i/ Sauz. La construcción coh eren te del
D erecho. Madrid. 2009.
identificada ya en sede de interpretación textual, «en abstracto», sin que
por tanto haga falta representarse un caso concreto.

Si. por ejem plo, una prim era norm a prohíbe (literalm ente) el «abor­
to» sin ulteriores especificaciones y una segunda norm a perm ite (litc-
lalm ente) el «aborto terapéutico», la antinom ia puede ser reconstruida
•<cn abstracto», independientem ente de cada caso concreto, dado que la
clase de los abortos terapéuticos está conceptualmente incluida en la
(constituye una subclase de la) clase de los abortos sin especificaciones.

(2) Antinomias en concreto. Tenem os u na antinom ia «en concre­


to» — o co n tin g en te’— siem pre que, en sede de aplicación, se advierte
que dos norm as, que no entran en conflicto en abstracto, conectan sin
em bargo consecuencias juríd icas incom patibles a un m ism o caso con-
. reto. Tal cosa sucede toda vez que un caso concreto (o una subclase
de casos concretos) se inscribe sim ultáneam ente en dos clases de casos
i onceptualmente independientes para los cuales el derecho establece
consecuencias jurídicas incom patibles. De m anera que la antinom ia
puede ser identificada solo en sede de aplicación de las norm as a un
caso concreto (al cual, precisam ente, por azar, le son aplicables am bas).

Im aginem os el ejem plo es insulso, pero nos da una idea que


una prim era norm a disponga «Los ciudadanos deben pagar los im pues­
tos» y una segunda norm a disponga «Las personas desem pleadas no
deben pagar im puestos». Los casos abstractos a los que se refieren las
dos norm as — respectivam ente «ciudadanos» y «personas desem plea-
das»— son conccptualm ente inconexos: que de hecho haya, o no haya,
ciudadanos desem pleados es contingente (podría existir pleno em pleo:
las únicas personas en el paro podrían ser inm igrantes extranjeros). Por
lo tanto, el conflicto entre las dos norm as en cuestión no es necesario:
no se presentará antinom ia alguna m ientras haya pleno em pleo; no se
presentará antinom ia alguna si existe desocupación solo entre los inm i­
grantes: en cualquier caso, no se presentará antinom ia alguna m ientras
se trate de decidir si la obligación tributaria grava a los ciudadanos con
em pleo o a los extranjeros y apatridas desem pleados. Pero se presen-

1 W. M algaud. «L es antinom ies en droit. A propos de l'ctudc de G. G avazzi», en


l li Pcrelman (ed), Les an tin om ies en dro it, cit., p. IS. Malgaud pone el ejem plo de
i (restes, al cual una norma le im pone vengar al padre (A gam enón), matando a su asc-
•m.i (Clitcm nestra). y otra norma le im pone respetar a los padres Pero la asesina d e su
padre e s precisamente su madre. N o hay antinomia en abstracto entre la norma que
obliga vengar a los padres y la que im pone respetarlos. 1 .a antinom ia nace en concreto
de lu circunstancia, casual, de que el asesin o de A gam enón e s precisam ente Clitem nes-
tra,
tara una antinom ia toda vez que se discuta la obligación tributaria de
un ciudadano desem pleado. Tal cosa sucede por la sim ple ra/ó n que
no obstante ser conceptualm ente inconexos los dos casos abstrac­
tos5 . de hecho se verifican casos concretos que entran en el campo
de aplicación de am bas norm as: los ciudadanos desem pleados pertene­
cen tanto a la clase de los ciudadanos com o a la de las personas des­
em pleadas. No se presentaría ninguna antinom ia si. de hecho, la clase
de los ciudadanos desem pleados estuviese vacía, es decir, si no hubie­
se ciudadanos desem pleados o no hubiese desem pleados ciudadanos.
O incluso: una prim era norm a dispone que es obligatorio detener
el coche frente a un sem áforo en rojo: una segunda norma prohíbe
detener el coche en los alrededores de las instalaciones m ilitares. Los
casos regulados por las dos norm as (respectivam ente: «sem áforo rojo»
y «alrededores de las instalaciones m ilitares») son inconexas, de m a­
nera que entre las dos norm as no se produce, en abstracto, antinom ia
alguna. Para que una antinom ia se presente basta sin em bargo que al­
guien tenga la «poco brillante | ...] idea de ubicar un sem áforo en las
proxim idades de una instalación m ilitar»6.
Las antinom ias en abstracto dependen de la estructura conceptual
del discurso de las fuentes, m ientras que las antinom ias en concreto
dependen, por asi decir, de aquello que sucede en el m undo, es decir,
de las circunstancias de hecho7.
Por otra parte, las clases de casos regulados por las dos norm as que
form an la antinom ia pueden superponerse completamente o parcial­
mente*.

(i) Antinomias totales. Tenem os superposición total siem pre que


las dos norm as conectan consecuencias incom patibles con la misma
clase de supuestos de hecho. Por ejem plo una norm a califica el divor­
cio com o perm itido y otra lo califica com o no perm itido9.
(ii) Antinomias parciales. La superposición parcial puede ser de
dos tipos.

’ Ciudadanía y em pico son, evidentem ente, conceptos independientes.


* J.L. Rodríguez. L ógica d e tos sistem as ju rídicos, Madrid. 2002, p 9 3 . del cual
tom o el ejem plo.
I.as antinom ias en cu estión se producen entre d o s normas «por la casual configu­
ración. en la realidad, de aquello sobre lo que ellas |la s normas] versan» (T. M azzarese,
«A ntinom ia», en D ig esto . IV cd.. Torino, 19X7. ^ 3). Cfr. también C¡ Pino. D iritti e
interpretazione. II ragion am en to giu ridico n ello S tatn costitn zionu le. Uologna. 2010.
p. 170,
' A. R oss. On lu iw a n d Ju stice, cit.. p. I2X ss.; G. Tarcllo. L 'interpretazione d ella
leg g e. cit., p. 143; P. C hiassoni. La giitrispru dcn za civile, cit.. pp. 2 7 6 y ss.
'' Las antinom ias totales son adem ás antinom ias en abstracto.
(a) Antinomias parciales unilaterales. En prim er lugar, puede
suceder que la clase de supuestos de hecho regulada por una norma
esté enteram ente incluida en la clase de supuestos de hecho regulada
por la otra. R etom em os el ejem plo dado m ás arriba: una norm a NI
prohíbe el aborto sin ulteriores especificaciones (es decir, toda la clase
de los abortos); otra norm a N2 perm ite el aborto terapéutico (que es
una subclase de los abortos). No se produce antinom ia cuando estén en
discusión abortos no terapéuticos (prohibidos por N I ), pero se produce
antinom ia cuando estén en discusión abortos terapéuticos, que están
perm itidos por N2 pero prohibidos por N I.
(b) Antinomias parciales bilaterales. En segundo lugar, puede
suceder q ue se produzca una intersección entre las dos clases de su ­
puestos de hecho, de m an era que algunos, pero solo algunos , de los
casos reg u lad o s por una n o rm a co incidan con algunos, pero solo a l­
gunos. de los casos regulados de m anera incom patible por la otra. Por
ejem plo, una norm a N I d icta una regulación cualquiera para los
«reglam entos», m ientras o tra norm a N2 dicta una regulación incom ­
patible para los «actos m in iste ria le s» ,w: no se produce antinom ia
cuando estén en discusión acto s m in isteriales no reglam entarios (re ­
gulados solo por N 2), o reglam en to s no m in isteriales (regulados solo
por N 1); pero se produce an tin o m ia cu an d o estén en discusión regla­
m entos m inisteriales (reg u lad o s de m anera incom p atible tanto por NI
com o p o r N2).

t A N T IN O M IA S E IN TER PR ETA C IÓ N

Tradicionalm ente los conflictos entre norm as se discuten bajo la


lúbrica de la interpretación, com o si su solución fuese un problem a
interpretativo. Pero la cuestión no es exactam ente asi.
I lay que em pezar p o r la constatación que las disposiciones norm a­
tivas son (si no siem pre, casi siem pre) equivocas: es decir, adm iten más
de una interpretación. Y cada interpretación distinta hace que de una
misma disposición se desprenda una norm a distinta.
Por ejem plo: el art. 4 0 de la C onstitución italiana dispone que «El
derecho de huelga se ejerce en el ám bito de las leyes que lo regulan»;
el art. 503 Cód. penal italiano ahora parcialm ente anulado por in-
eonstitucionalidad11— sanciona (sancionaba) la huelga «con fines po-

" S e sobrentiende que algunos reglam entos (pero no todos) son actos m inisteriales
v que algunos actos m inisteriales (pero no tintos) son reglam entos.
11 Tribunal Constitucional italiano 290/1V7-1
tilicos». A hora bien, el art. 40 de la C onstitución italiana adm ite (entre
otras) dos interpretaciones: (i) está perm itido abstenerse colectivam en­
te de trabajar (solo) con fines contractuales (la así llam ada huelga
«económ ica»); (ii) Está perm itido abstenerse colectivam ente de trabajar
para defender cualquier interés, incluso político, de los trabajadores. Si
se adopta esta segunda interpretación, las dos disposiciones expresan
norm as incom patibles12; si se adopta la prim era, no se presenta ningu­
na antinomia.
O incluso: la Constitución italiana (art. 70) reserva a las Cám aras
la función legislativa y al G obierno (arts. 76 y 77) la adopción, bajo
ciertas condiciones, de actos con fuerza de ley. Se sigue de esto que
ningún acto adm inistrativo puede derogar la ley, porque solo actos con
lu c r/a de ley pueden derogar las leyes. El art. 2, apartado I , del Texto
único de las leyes de seguridad pública (R.D . 773/1931), dispone que
«El Prefecto, en caso de urgencia o por grave necesidad pública, tiene
facultad de adoptar las m edidas [adm inistrativas] indispensables para
la tutela del orden público y de la seguridad pública». Esta disposición
puede ser entendida en el sentido que (i) el Prefecto puede adoptar
m edidas de urgencia solo en el ám bito de las leyes vigentes, o bien en
el sentido que (ii) el Prefecto puede adoptar m edidas de urgencia in­
cluso derrotando una ley. Si se adopta esta segunda interpretación, las
dos disposiciones expresan norm as incom patibles; si se adopta la pri­
m era 1', no se presenta antinom ia alguna.
M ás en general, supongam os q ue tenem os dos disposiciones nor­
m ativas. DI y D2, cada una de las cuales adm ite dos interpretaciones
distintas: O la y D lb y. respectivam ente, D2a y D2b. Supongam os
adem ás que D ía es incom patible con D2a. Las interpretaciones com ­
binadas posibles de las dos disposiciones son obviam ente cuatro: (i)
D ía y D2a, (ii) D ía y D2b. (iii) D lb y D2a. (iv) D lb y D2b. Pues
bien, si se escoge la com binación (i) se crea una antinom ia. Pero basta
escoger una cualquiera de las tres com binaciones restantes para que la
antinom ia desaparezca o, m ejor dicho, no se presente.
En este sentido las antinom ias son fruto de in te rp re ta ció n .1 Pero,
naturalm ente, la interpretación, si puede crear una antinom ia, también

lis obviam ente esta segunda la interpretación recogida por el Tribunal en la


sentencia citada en la nota anterior.
" Que hace propia el Tribunal C onstitucional, en un primer m om ento con una
sentencia interpretativa desestimatoria (Tribunal Constitucional italiano 8/1 9 5 6 ). y d es­
pués con una sentencia interpretativa cslim atoria ( Tribunal Constitucional italiano
26/1961).
" l.o ha m ostrado d e manera magistral ( 1 . G avazzi. D ellc antinomie. cu ., cap. I.
puede evitarla, p rev en irla1'. Así son las cosas, por tanto, en cuanto a la
relación entre antinom ias e interpretación.

(i) En prim er lugar, una antinom ia puede (tal vez no siem pre, pero
seguram ente en m uchos casos) evitarse, o prevenirse, por m edio de
oportunas precauciones interpretativas. En el sentido que puede inter­
pretarse que los textos norm ativos expresan norm as entre ellas com pa­
tibles. de m anera que no se presente ninguna an tinom ia16.
Podem os decirlo asi: en una primera interpretación (o interpreta­
ción prima facie) dos disposiciones expresan norm as antinóm icas. Sin
em bargo, es posible revisar y. en definitiva, descartar esta prim era in­
terpretación, procediendo a una segunda y distinta interpretación, de
m anera tal que 110 se presente ninguna a n tin o m ia17.
Supongam os que una disposición legislativa adm ita dos interpreta­
ciones en conflicto. N I y N 2. donde NI es conform e a la constitución,
m ientras N2 se opone a ella. Pues bien, si la disposición en cuestión
fuese entendida en el sentido N2, seria inevitable el surgim iento de una
antinom ia (entre ley y constitución). Pero si se entiende en cam bio
dicha disposición en el sentido N I. se evita asi la antinom ia. Esto es
lo que se llama «interpretación con forme»

(ii) En segundo lugar, una antinom ia asi com o puede evitarse


m ediante interpretación, del m ism o m odo— puede también producirse
m ediante interpretación. En el sentido que puede interpretarse que los
textos norm ativos expresan norm as incom patibles.
Retom em os el ejem plo precedente: tenem os una disposición legis­
lativa que adm ite dos interpretaciones en conflicto, NI y N2, donde NI
es conform e a la constitución, m ientras N2 se opone a ella. Así com o
se puede escoger la interpretación conform e a la constitución (N I),
evitando la antinom ia, tam bién se puede escoger la interpretación
opuesta a la constitución (N 2). con el resultado de producir la antino­
mia.
N aturalm ente la producción de una antinom ia m ediante interpreta­
ción. si es llevada a cabo por un órgano jurisdiccional. 110 es el prelu­

Ver lo s m uchos ejem plos citados por P. l-'oncrs. « L es antinom ics en droit», en
Ch Perduran (ed ), Les an tin om ics en d ro it. eit., pp. 20 y ss.
,fc Oh. Perelmun, «L es antinom ics en droit Essai de synthése», en Ch. Perclman
(cd ). L es antinom ics en druit. cit., p. 398, *103.
17 Cfr. P. C hiassoni. «L'intcrprctazione della legge: norm ativism o sem iotico. scet-
lieism o. giochi interpretativi», en Slndi in m em oria di C in van m Tarello, vol. II. Saffgi
tc o ríc q -g itirtd id . M ilano, 1990: P, Chiassoni. Im g iu risp m d en za eiviie. M etinii d 'inter-
p re tu -io n e c tecn ich e a rgom en talivc. Milano. 1999, pp. 297 y s.
'* Volverem os sobre este punto en su momento: parte tercera, cap. IV.
dio de una sentencia de non liquet, sino que está predispuesta, m ás bien,
a la no aplicación, o incluso a la anulación, de una de las dos normas
en conflicto. Por otra parte, si es llevada a cabo por un jurista, la crea­
ción interpretativa de una antinom ia está predispuesta a algún tipo de
m aniobra de política del derecho: según los casos, puede tratarse de
una recom endación de lege ferenda o de sententia ferendu.

(iii) En tercer lugar, y com o consecuencia de lo anterior, la iden­


tificación de una antinom ia presupone la interpretación: no se producen
antinom ias antes de la interpretación; una antinom ia solo puede pre­
sentarse cuando se ha consum ado ya la interpretación.

(iv) En cuarto lugar, puesto que las antinom ias son fruto de inter­
pretación o, en cualquier caso, siguen no preceden-— a la interpreta­
ción. toda antinom ia abre no propiam ente un problem a interpretativo,
sino un problem a de otra naturaleza. Es decir, una antinom ia no puede
«resolverse» por vía interpretativa (adviértase: una cosa es resolver una
antinom ia, otra cosa es prevenirla o evitarla):

(a) Por una lado, por la sim ple razón que si la antinom ia se pre­
senta lo hace solo cuando la interpretación ya ha co n clu id o l0.
(b) Por otro lado, por la no tan sim ple razón que para resolver
una antinom ia hay que «elim inar» en algún sentido que habrá que
precisar20— o al m enos derrotar una de las dos norm as en conflicto (o,
quizás, elim inar am bas); y «elim inar», asi com o derrotar, una norma
son cosas que atañen a la producción del derecho antes que a la inter­
pretación.

4. M O D O S DE SO LU C IÓ N D E LAS A N TIN O M IA S

En cierto sentido, las técnicas de solución de las antinom ias no son


objeto de la teoría de la interpretación, darlo que (aunque con alguna
excepción no m arginal) son reguladas por norm as jurídicas positivas21,

|u Claro está que e s en sentido lógico, no cron ológico, que las antinom ias «siguen»
— no «preceden»- a la interpretación
“ lin a d e las d os norm as podría ser considerada derogada por entrar en conflicto
con una norma posterior en el tiem po, o anulada por entrar en conflicto con una norma
materialmente superior: en el ordenam iento italiano vigente (com o verem os) una nor­
ma legislativa debe ser «inaplicada» (e s decir, dejada d e lado) cuando entre en con flic­
to con una norma comunitaria.
Se alude en particular: (i) al art. 15 disp. prel. Cód. civ il italiano, que establece
el principio «lex posterior deroga! priori»; <i i ) a todas aquellas disp osiciones que esta-
v son distintas según el tipo de fuentes involucradas. Sucintam ente, en
el derecho italiano vigente la situación es la siguiente.
U na antinom ia puede presentarse en al m enos tres circunstancias
distintas:

(1) Prim er caso: antinom ias entre norm as p ro v en ien tes de dos
fuentes distintas, pero del m ism o tipo (por ejem plo, dos leyes estatales
ordinarias).
Pues bien, dos fuentes sem ejantes norm alm ente habrán sido d icta­
das en m om entos distintos. En estos casos, la an tinom ia se resuelve
dando la preferencia a la norm a m ás reciente en el tiem po. La norm a
posterior debe ser aplicada, la norm a anterior debe considerarse d ero ­
gada, no ya en vigor.
De este modo, se aplica el así llam ado principio cronológico, dis­
puesto en el art. 15 disp. prel. C ód. civ. italiano: la norm a posterior
deroga a la anterior («lex posterior derogat legi priori »).

(2) Segundo caso: antinom ias entre norm as provenientes de dos


fuentes de distinto tipo. Aquí hay que hacer una ulterior distinción.

(2.1) En prim er lugar, es posible que las dos fuentes en cuestión


lengan entre si una relación jerárquica, es decir, q u e una de ellas esté
m aterialm ente subordinada a la otra, en el sentido que no le está per­
mitido contradecirla. Es lo que sucede, por ejem plo, en las relaciones
entre constitución y ley (la ley no puede contradecir la constitución:
arts. 134. 136 y 138 C onstitución italiana), entre ley delegada y decreto
legislativo (el decreto legislativo no puede co n trad ecir la ley delegada:
art. 76 C onstitución italiana), entre ley y reglam ento del ejecutivo (el
reglam ento no puede contradecir la ley: art. 4 disp. prel. Cód. civ.
italiano).
En estos casos se debe aplicar la norm a «superior». En cuanto a la
norma inferior, esta es inválida: si es una norm a de rango legislativo
debe ser anulada por el Tribunal C onstitucional; si es de rango regla­
m entario no debe ser aplicada por los ju eces civiles y debe ser anulada
por los ju eces adm inistrativos.
De este m odo se aplica el así llam ado principio jerárquico : la nor­
ma superior invalida la inferior («¡ex superior derogat legi inferiori»).

Mecen relaciones de jerarquía material entre una fuente y otra, d isponiendo que una
determinada fuente no puede válidam ente contradecir a otra (ejem p lo: arts. 134 y I3S
« .institución italiana, prcvalcneia de la C onstitución sobre la ley ordinaria: an. 4. apar­
tado I. disp prel. Cód. civil italiano, prevalencta de la ley sob re el reglam ento; etc.)
I I concepto d e jerarquía material se ilustra infra, cap. IV.
O bsérvese: el ordenam iento incluye una m ultiplicidad de normas
que. con variadas form ulaciones, establecen una relación jerárquica
entre una fuente y otra (entre constitución y ley ordinaria, entre leyes
estatales de principio y leyes regionales de detalle, entre leyes y regla­
m entos. etc.). En virtud de tal relación jerárquica, a una determ inada
fuente le está prohibido contradecir otra fuente. El principio jerárquico,
sin em bargo, no está establecido en general por norm a positiva alguna:
es fruto, más bien, de generalizaciones doctrinales.

(2.2) En segundo lugar, es posible que las dos fuentes, no exis­


tiendo entre ellas relación jerárquica, tengan ám bitos de com petencia
distintos y que una de las dos haya invadido la com petencia de la otra.
Por ejem plo, puede suceder que una ley regional pretenda regular una
m ateria que la constitución reserva a la ley del Estado, o que un decre­
to-ley pretenda regular una m ateria que la constitución reserva a la ley
formal.
En estos casos, en virtud del asi llam ado principio «de com peten­
cia». la norma que proviene de la fuente com petente debe ser aplicada.
En cuanto a la norm a proveniente de la fuente incom petente, esta es
inválida. Por ejem plo, la ley regional que invade la com petencia estatal
es inválida: no porque contradiga la ley del estado, sino porque viola
la norma constitucional (por tanto una norm a «superior») que determ i­
na la com petencia regional22.

(2.3) En tercer lugar, es posible que las dos fuentes sean de igual
rango en la jerarquía de las fuentes (la ley y el decreto-ley. por ejem plo)
y que. teniendo ám bitos de com petencia parcialm ente distintos, de
hecho cada una de ellas haya actuado en su ám bito de com petencia.
En estos casos, se aplica una vez m ás el principio cronológico: la
norm a posterior deroga la anterior.

(3) Tercer caso: antinom ia entre norm as estatales y norm as com u­


nitarias (o. m ejor dicho, de la Unión Europea). Este caso necesita una
explicación independiente.
Dos posibles antinom ias deben ser exam inadas: la que se produce
entre norm a com unitaria y ley, y la que se produce entre norm a com u­
nitaria y constitución.

C om o surge del ejem plo, el criterio de la com petencia e s parasitario del principio
jerárquico. Sobre las relaciones entre jerarquía y com petencia, en la literatura reciente,
ver G .U K cscigno. «Gerurchia c com p cten/a. Ira atti normativi. tra norm e», en P iru lo
p u h b iico , 1 - 2 , 2 0 1 (1 .
(3.1) F.n el caso d e antinom ia entre una norm a com unitaria y una
norma de rango legislativo según la ju risprudencia constitucional
debe aplicarse la norm a com unitaria y debe dejarse de lado, inaplicar-
s e . la n orm a interna, tanto si es anterior com o si es posterior, poco
im porta'4.
Sin em bargo, la norm a interna — aunque «dejada de lado», inapli­
cada— no es derogada, ni queda invalidada2'. Sigue en el ordenam ien­
to. por asi decir, «en letargo»: podría recuperar eficacia en el m om ento
en que la norm a com unitaria fuese derogada (p o r un acto com unitario)
y 110 sustituida.

(3.2) En el caso de antinom ia entre una norm a com unitaria y una


norma constitucional, hay que hacer una ulterior distinción:

(a) En general, en el conflicto entre norm as com unitarias y nor­


mas constitucionales según la jurisprudencia constitucional26— la
norma com unitaria (inopinadam ente) prevalece, d e m anera que la nor­
ma constitucional debe ser dejada de lado e inaplicada27: en definitiva
resulta derro tad a2*.
(b) Sin em bargo, la norm a com unitaria sucum be cuando este en
conflicto con los principios constitucionales suprem os o con las norm as
constitucionales que garantizan derechos inviolables: principios y nor­
mas que son — según el Tribunal Constitucional absolutam ente ¡n-
dcrrotablcs29.

11 S e trata d e derecho jurisprudencial.


Tribunal Constitucional italiano 1 7 0 /1 9 8 4 ,3 9 9 /1 9 8 7 . 168/1991.
D ado que. según el Tribunal Constitucional italiano, la norma comunitaria per­
tenece a un ordenam iento jurídico distinto y separado del ordenam iento interno, si bien
•«comunicante» con el, y ninguna norma puede provocar la derogación o in valid e/ de
una norma que pertenece a un ordenam iento distinto'. Tribunal Constitucional italiano
1 70/1984. 399/19X7.
S e trata, nuevam ente, d e (d iscu tib le) derecho jurisprudencial.
- 7 O , m ejor dicho, «n o aplicada».
* Tribunal C onstitucional italiano 399/1987, 168/1991. 117/1994.
Tribunal Constitucional italiano 168/1991, y también 1146/1988.
5. IN TERFEREN CIA S EN TRE PRIN CIPIO JERÁ RQ U ICO
Y PRIN CIPIO CR O N O LÓ G IC O

El criterio jerárquico («¡ex superior») y el cronológico («lex poste­


rior») de resolución de antinom ias pueden interferir30. Tal interferencia
se verifica siem pre que las dos norm as en conflicto estén no solo esta­
blecidas en planos distintos de la jerarquía de fuentes, sino que hayan
sido tam bién dictadas en tiem pos distintos.
La interferencia entre principio jerárquico y principio cronológico
puede presentarse en dos situaciones distintas:

(i) En prim er lugar, puede darse una antinom ia entre dos normas,
una de las cuales es al m ism o tiem po jerárquicam ente inferior pero
cronológicam ente posterior y la otra jerárquicam ente superior pero
cronológicam ente anterior. Este es el caso, por ejem plo, de una norma
de rango legislativo que se opone a una norm a constitucional anterior
o de una norm a reglam entaria que se oponga a una norm a legislativa
anterior. En estas circunstancias, los dos criterios chocan entre sí: en
virtud del criterio cronológico la norm a inferior, en cuanto posterior,
debería prevalecer sobre la norm a superior (aunque sea superior); en
virtud del criterio jerárquico, la norm a inferior, en cuanto tal. debería
sucum bir frente a la norm a superior (aunque sea anterior).
Pero en realidad es aceptado sin discusión que. en caso de conflic­
to, el principio jerárq u ico prevalece sobre el cronológico. De manera
que la norm a inferior, independientem ente del hecho de que sea anterior
o posterior, es inválida cuando entra en conflicto con una norm a supe­
rior. Por ejem plo, la ley posterior a la constitución que entra en con­
flicto con la propia constitución, claram ente no deroga la constitución,
sino que. al contrario, es inconstitucional y por lo tanto inválida.

(¡i) En segundo lugar, puede darse una antinom ia entre dos nor­
mas. una de las cuales es al m ism o tiem po jerárquicam ente superior y
cronológicam ente posterior a la otra. Este es el caso, por ejem plo, de
una norm a de rango legislativo que entra en conflicto con una norma
constitucional posterior, o de una norm a reglam entaria que entra en
conflicto con una norm a legislativa posterior. En estas circunstancias,
los dos criterios no entran en conflicto, sino que concurren: la norma
anterior e inferior, de hecho, puede indiferentem ente considerarse o

V Crisafulli, Lezioni di d iritlo cn \titu :io n a le, v o l. II. cil., pp. IV5 y ss.. A. Piz-
zorusso, D e lle fon ti d e! diritlo, cit.. pp III y ss.. N. Bobbio. Sliidi p e r mui le o n a g e ­
n eró le d e l diritlo , cil.. pp. 113 y ss.
bien derogada por ser anterio r (en virtud del principio cronológico), o
bien inválida por ser inferior (en virtud del principio jerárquico).

El derecho vigente parece consentir am bas soluciones.


Por otra parte, cuando está en discusión una antinom ia entre cons­
titución y ley anterior a la constitución, doctrina y jurisprudencia pare­
cen preferir decididam ente la segunda, de m anera que una norm a
legislativa en conflicto con la constitución, pero anterior a esta, debe
considerarse no sim plem ente derogada, sino inválida, por inconstitu-
cionalidad sobreviniente. C on la relevante consecuencia que la antino­
mia entre constitución y ley anterior no la pueden resolver los ju eces
com unes (por otra parte con efectos circunscritos al caso en cuestión),
sino solo el Tribunal C onstitucional (cuyas sentencias estim atorias
tienen efectos erga omnes).

o ESPEC IA LID A D E IN CO M PA TIBILID A D

El criterio de solución o, m ejor dicho, de com posición— de las


antinom ias llam ado «de especialidad» («lex specialis derogat legi gc-
nerali»), que hasta aqui no ha sido siquiera m encionado, m erece una
explicación aparte. A diferencia de los criterios «lex posterior» y «lex
Mipcrior». el criterio «lex specialis» no está prescrito en general por
norma positiva a lg u n a’1: la m ayoría de las veces es fruto de construc­
ción ju ríd ic a 32.
C om encem os por p recisar el (o, m ejor, un) concepto de norma
especial33.

" til articulo 15 del Cíkl. penal italiano dispone: «Cuando varias leyes penales o
v.irías d isp osiciones de la m ism a ley penal regulan la m ism a materia, la ley o la dispo-
u ion legal especial derrota la ley o la disposición legal general, salvo d isposición en
• unitario». Aqui. sin embargo, el criterio de especialidad se prescribe com o m étodo para
i '.coger 1 1 0 ya entre normas en con flicto (e s decir, com o m étodo d e solu ción de antino­
mias), sin o entre normas concurrentes. Ver por ejem plo G. Fiandaca, tí. M usco. Diritto
IH'iutle. P a rie g en éra le, VI ed.. Bologna. 2010. pp. 6 7 9 y ss.
1 Norm alm ente, el u so del criterio de especialidad es fruto de una decisión inter-
piciativa autónom a del órgano de aplicación. Solo ocasionalm ente el uso del criterio de
> pcciulidad e s prescrito directamente por el leg isla d o r algunas veces indicando exprc-
iiiocnlc que una determinada norma plantea una excep ción a otra, y es por tanto « e s­
pecial» lo . mejor, «excep cion al») respecto de esta (con fórmulas del tipo «D ejando sin
■Icelo ► * y sim ilares): otras veces indicando expresam ente que cierta norma sufre e x ­
c is io n e s y e s por tanto norma «general» respecto d e otras (con fórmulas del tipo «Con
■vccpción d e lo p rescrito...» y sim ilares).
Ver el trabajo fundamental de S. Zorzclto, La norm a speciale. Una npziu n c m-
i■aniu'.vnie. Pisa. 2 0 1 1.
Dadas una norma N I que regula la clase de casos F (supongamos: los
transportes suburbanos) y una norm a N2 que regula una subclase de la
clase de casos incluidos en F (supongamos: los transportes suburbanos
por carretera),'4 diremos que NI es general en relación con N2, y simé­
tricamente que N2 es especial en relación con N I . Simplemente: los casos
regulados por las dos normas presentan una relación de género a especie15.
A hora bien, una norm a especial puede, según los casos, constituir
una especificación de la norm a g e n e r a l o en cam bio puede plantear
una excepción a la norm a g e n e ra ll?.
Una norm a especial plantea u na excepción a una norm a general
siem pre que disponga — para uno o m ás casos incluidos en el campo
de aplicación de la norm a general una consecuencia jurídica incom­
patible con aquella dispuesta por la norma general. Para ser inás pre­
cisos, en estos casos no se debería hablar de norm as especiales, sino
m ás bien de norm as excepcionales
Evidentem ente, el criterio llam ado «de especialidad» — en tanto
criterio de solución de antinom ias- se alega en presencia de normas
generales y norm as excepcionales, es decir, de norm as especiales que
sean adem ás incompatibles con las relativas norm as generales. Solo de
una norm a excepcional se puede decir que derrota (en el caso en que
verdaderam ente derrote) a una norm a general

'* Es decir, un supuesto de hecho concreto incluido en la clase F.


C om o se ve, especialidad y generalidad son conceptos d e relación. Por otra
parte, el ilustrado en el texto (relación de género a esp e cie d e to s su/>ucsios J e hecho
regulados) no es el único tipo de especialidad concebible: volver a ver S. Z or/etto, ¡.a
norm a sp ecia le. cit., cap. I
* Por ejem plo, «Todos los ciudadanos deben pagar el impuesto sobre inmuebles»,
«Los ciudadanos d e I iguria deben pagar un impuesto sobre inmuebles equivalente al x%».
Por ejemplo, « Todos los ciudadanos deben pagar el impuesto sobre inmuebles», «El
impuesto sobre inmuebles no lo deben pagar los ciudadanos que residan en otros municipios».
l ío s normas guardan entre si una relación de regia y excep ción en la siguiente
circunstancia. Supongam os que una norma NI regula de un determ inado m odo una
determinada clase de supuestos de hecho F («S i F. entonces (i» ). En principio, la clase
d e supuestos de hecho F incluye diversas subclases: F l. F2, F3, etc. Entro la clase F y
sus subclases, evidentem ente, media tina relación d e «genero» a «especie». Supongam os
adem ás que una segunda norma N 2 regula de manera incom patible una de estas sub­
clases. por ejem plo F2 («Si F2. entonces no-G »). D e este m odo, la norma N2 excluye
del cam po d e aplicación de la norma NI la subclase de supuestos de hecho F2. y por
tanto lo restringe. Pues bien, en estos casos, se suele decir indiferentem ente que N2
constituye una norma «especial» respecto de N 1. que N2 «plantea una excep ción » a
N I. o que N2 «derrota» a N I. Por ejem plo, el art. 2046 dei Cód. civ il italiano («N o
responde por las consecuencias del hecho dañoso quien no tenía capacidad de discerni­
m iento y voluntad en el m om ento en que lo ha com etido | .. |») derrota a la norma (más)
general dispuesta en el art. 2043 («Cualquier hecho doloso o culposo, que causare a
otros un daño injusto, obliga a quien lo haya com etido a resarcir el daño»)
w S olo si por norma especial se entiende (com o casi siem pre sucede) norma excep ­
cional, se puede sostener que el criterio de especialidad («lex spccialls derogat Icgi
7 DOS VARIANTES D EL CR ITER IO DE ESPEC IA LID A D

El criterio de especialidad — la norm a especial derrota a la general


conoce, sin em bargo, dos posibles variantes, que conviene distinguir.

(i) Primera variante. En una prim era variante, el criterio de es­


pecialidad es una técnica de resolución de antinom ias que se aplica en
presencia de una antinom ia entre dos norm as — contiguas, o en cual­
quier caso de igual rango en la jerarquía de fuentes40— que tengan
entre ellas una relación de regla y ex cepción41: una antinom ia, por
tanto, del tipo parcial u nilateral4*.

ivn erali») m» e s otra c o sa que una definición (apenas disfrazada) de norma especial (es
.I v ir. precisam ente excepcional). Una norma excep cion al es. d e hecho, precisam ente
esto: una norma que presenta una excep ción y en este sentid o derrota a una norma
u l.itivam cntc más general. D esde este punto de vista, el criterio de especialidad se
presenta no ya co m o una meta-norma para la solución de antinom ias (lo que en efecto
e*>i. sino co m o una necesidad lógica (por definición, la excep ción derrota a la regla
general). Sin embargo, una definición, de por si. no puede ofrecer una regla para la
decisión de las controversias.
S e puede dar por bueno que el criterio de especialidad no e s aplicable cuando
las ilos normas en conflicto estén entre sí jerárquicamente ordenadas (la norma superior,
aunque general, prevalece sobre la inferior, aunque esp ecial)
41 Hay que hacer notar que, de dos normas se puede decir que guardan entre si una
■elación de regla y excepción solo una v e / interpretadas: lo cual es bastante obvio. F_s sin
embargo importante entender V esto no es para nada ob vio (lo ha aclarado muy bien S.
/oráetto. La norm a sp ccia le. cit.) que. en estos casos, el interprete realiza no una, sino
•los operaciones distintas: por un lado, interpreta en sentido estricto (es decir, atribuye
significado a los textos involucrados); por otro lado, atribuye a una de las normas (obte­
nidas m ediante interpretación) el valor de «regla» y a la otra el valor de «excepción» (esta
segunda operación no e s exactam ente interpretativa, sino m ás bien «constructiva»). Asi,
l.i identificación d e una norma corno regla y de la otra com o excep ción no e s tan «natural»
• «1 11 0 parece: depende de presuposiciones de vanada naturaleza no lógicam ente controla­
bles I n m uchos casos, se considera general la nonna imperativa o prohibitiva y exeep-
• lorutl la norma permisiva o facultativa en el presupuesto idcológico-polítieo de que el
derecho, en cuanto ordenamiento normativo de la conducta, e s esencialm ente un conjun­
to de mandatos, cuya sola función es limitar la libertad «natural» (esa libertad, en sentido
•fTul. d e la que gozaría cada uno en un hipotético «estado d e naturaleza», carente por
com pleto de derecho); y que por lo tanto una nonna jurídica positiva con contenido per­
m isivo o facultativo 110 tiene otra función que la de circunscribir el campo d e aplicación
de una preexistente norma imperativa o pixihibitiva (no tendría sentido establecer un
(Vimiso o una facultad que sim plem ente reiterase una libertad «primordial»).
Por lo general, cuando se trata de normas contiguas, la antinomia es considerada
por lo s intérpretes com o «aparente», asum iendo q u e la voluntad de toda autoridad
normativa es al m enos sincrónicam ente coherente. D e manera que la antinom ia se
evita o previene con idóneas técnicas interpretativas: una d e estas es precisam ente el
enterio d e especialidad (otras so n la interpretación restrictiva, la interpretación confor­
me. la interpretación sistem ática, la ponderación).
En virtud del criterio de especialidad, se considera no que una de
las dos norm as en conflicto sea inválida o quede derogada, sino que
una de ellas y precisam ente la norm a m ás general— es sim plem en­
te derrotada por la otra. La norm a (relativam ente) m ás especifica es una
excepción respecto de aquella (relativam ente) m ás general; am bas son
válidas y vigentes, pero la norm a general no se aplica (es precisam en­
te derrotada) allí donde resulte aplicable aquella particular. En este
sentido, la norm a especial m ás precisam ente: excepcional— «preva­
lece» sobre la general: la prim era derrota, plantea una excepción, a la
segunda” .
Tómense por ejem plo los arts. 2043 y 2044 Cód. civ. italiano. Es­
quem áticam ente: «Si daño injusto, entonces responsabilidad», «Si daño
injusto y legitima defensa, entonces no responsabilidad»” .
En algún sentido se podría decir que se trata no ya de dos normas
distintas, sino de dos fragm entos norm ativos, que se pueden recom po­
ner en una única norm a que incorpora una excepción: «Si daño injusto
y no legítima defensa, entonces responsabilidad». De este modo, la
norma general se refom iuia en sede interpretativa, incorporando a la
m ism a la norm a excepcional, es decir, introduciendo en la norma ge­
neral una cláusula de excepción o de exclusión. En otras palabras,
desde este punto de vista aqui «no existe una verdadera incoherencia,
sino solo un m odo de expresarse [del legislador] que puede ser para­
fraseado m ediante una sola n orm a»45.
A pesar de esto, resulta m ás plausible sostener que en estos casos
tenem os ante nosotros una incom patibilidad genuina. que se resuelve
- e n el ám bito de la construcción ju ríd ica adoptando un criterio de

*' S i, por ejem plo, una norma NI prohíbe el com ercio d e sustancias estupefacien­
tes en general y otra norma N 2 perm ite el com ercio de cáñam o in d ico (suponiendo
que el cáñam o in d ico se considere una sustancia estupefaciente), aplicando el criterio
de especialidad se considerará que ambas norm as son válidas y están vigen tes, pero
que N I e s derrotada por N2 Esto s e resu elve a través de una interpretación restricti­
va de N I . en virtud d e la cual N I prohíbe no ya el com ercio d e cualquier sustancia
estu p efacien te, sin o so lo el com ercio d e sustancias estu p efacien tes que no sean cáña­
m o indico.
“ Recuérdese sin embargo lo que hem os dicho en una nota precedente a propósito
de la identificación de una norma com o regla y de otra norma com o excepción. Parece
«natural» considerar la clase de los daños provocados en el ejercicio de la legitima
defensa com o subclase d e los daños sin ulteriores especificaciones. Pero no es así: la
lógica 11 0 prohíbe considerar la clase d e los actos de ejercicio d e la legitim a defensa
que provocan daños co m o subclase de los actos de ejercicio de la legitim a defensa sin
ulteriores especificaciones. D e nuevo: la identificación de una norma com o regla y de
otra com o excep ción depende de presupuestos no lógicam ente controlables.
*s A. Ross. O n L a w a n d Ju slice, eit.. p. 130. Críticas perspicuas a este m odo de ver.
en S. Zorzctto, l a norm a sp ecia le. cit,. cap. VI.
|nvferencia entre las dos no rm as incom patibles (el criterio «lex specia­
lis», precisam ente). C riterio, hay que insistir, que — aunque pueda
parecer obvio es él m ism o fruto de construcción jurídica, dado que
en general no es prescrito p o r norm a positiva alguna4*'.
Com o quiera que sea. el uso del criterio de especialidad no plantea
especiales problem as parece realm ente una operación com pletam en­
te «natural» cuando se p resenta una antinom ia entre dos norm as
eontiguas (expresadas, por ejem plo, por dos disposiciones distintas de
una m ism a ley). Los problem as nacen, sin em bargo, cuando se lo quie­
te aplicar a norm as diversam ente dispuestas en el tiem po, de m anera
que una es cronológicam ente posterior a la otra. En estos casos, de
hecho, el criterio de especialidad interfiere inevitablem ente con el prin­
cipio cronológico («lex posterior»).
Pueden darse las dos situaciones siguientes47.

•* Señala agudamente S. Zorzctto, L a norm a sp e c ia te , cit., pp 532 y ss.. que con -


.ulerar las dus d isp osiciones del Cod. civ. italiano m encionadas m ás arriba com o normas
distintas o com o fragmentos de una única norma parece tener consecuencias relevantes
"lúe la carga d e la prueba. En el primer caso (normas distinlas). parece que el actor
debe probar (so lo ) el daño, y que toca al demandado probar la legítim a defensa; en el
segundo c a so (única norma que incorpora una excep ción ), parece que el actor debe
piobar tanto el daño co m o la ausencia d e legitim a defensa.
1 A. P i/zorusso. D e lle f o n t i d e l d iritto , Bologna. 1977. pp. 111 y ss.. N. Bobbio.
Studi p e r una le o n a g e n e r ó le d e l d iritto , cit.. p. 113 ss. lln ejem plo F.l art 11, apar­
tado 5. d. p r 3 8 2 /1 9 8 0 (m od ificad o por las leyes 7 0 5 /1 9 8 5 y 118/1989), del ordena­
m iento italiano, prohíbe a los p rofesores universitarios a tiem po com p leto desem peñar
cargos retribuidos por cuenta d e cualquier sujeto que no sea una administración del
I -lado, un ente público, o un organ ism o con participación estatal mayoritaria. El
ni 58. apartado 9. del decreto legislativo italiano 2 9 /1993 (m odificado por el art 26
del d ecreto legislativo italiano 8 0 /1 9 9 8 ), a su vez. disp on e que «los entes públicos
econ óm icos y sujetos privados no pueden conferir cargos retribuidos a dependientes
públicos sin la previa autorización d e la administración a la que pertenezcan dichos
dependientes». S e puede inferir, a co n tra rio , que entes p úblicos econ óm icos y sujetos
privados al igual que las adm inistraciones públicas (apartado 8 ) pu eden conferir
.ugos retribuidos a d ependientes pú b licos, previa autorización d e la administración a
l,i que pertenecen. Por otra parte, esta norma se aplica a todos los d ependientes d e las
ulim nistraciones públicas m encionadas en el art. 1 . apartado 2 . y en el art. 2 . apañados
t y 5. del m ism o decreto legislativo italiano 29/1993: entre ello s se encuentran los
profesores y los investigadores universitarios a tiem po com p leto (art. 2, apartado 5).
I’ues bien: se debe por tanto considerar que las nuevas d isp osicion es cam bian el régi­
men preexistente de incom patibilidad de los profesores c investigadores a tiem po
com pleto, de manera q u e tam bién los profesores e investigadores a tiem po com pleto
puedan ahora, previa autorización, aceptar cargos retribuidos no so lo de las adm i­
nistraciones públicas (apartado 8 ). sin o también de en tes p úblicos eco n ó m ico s y de
nietos privados (apartado 9): ¿o al contrano se debe considerar que las nuevas d ispo­
siciones. en cuanto «gen erales», no derogan el régim en «especial» antes vigen te rela­
tivo a lo s profesores e investigadores universitarios?
(a) La norm a especial4* es anterior a la genera!. En este caso si
la norm a especial derrotase a la general el criterio de especialidad
debería reform ularsc de este m odo: la norm a especial no es derogada
por la norm a general posterior, sino que constituye una excepción a
esta última (restringe su ám bito de aplicación): «lex posterior generalis
non deroga! priori speciaii». com o se suele decir en la doctrina.

Esta regla para la solución de las antinom ias, sin em bargo, no pa­
rece tener fundam ento alguno en el ordenam iento italiano vigente, dado
que, salvo las eventuales excepciones dispuestas por el legislador de
m anera expresa, la norm a posterior, aunque sea general, deroga la
anterior, aunque sea especial, en virtud del principio cronológico, que
sí está establecido por el derecho positivo (art. 15 disp. prel. Cód. Civ.
italiano). De m anera que utilizar el criterio de especialidad para con­
servar la eficacia de una norm a especial anterior constituye, prima J'a-
cie. una violación del art. 15 disp. prel. Cód. civ. italiano.
A l m enos se debe admitir, com o hace el Tribunal Constitucional
italiano, que «en la hipótesis en la que una ley general sobreviene a
una ley especial, no es en absoluto verdadera la m áxim a lex posterior
generalis non Jerogat priori speciaii: puesto que los limites de dicho
principio hay que verificarlos, en efecto, siem pre y en cada caso, te­
niendo en cuenta la intención del legislador. Y no hay que descartar
que en concreto la interpretación de la voluntas legis. de la que depen­
de la solución del m encionado problem a de sucesión de norm as, ponga
de m anifiesto una extensión tal de la ley general posterior, que no to­
lere excepciones, ni siquiera provenientes de leyes especiales: que
quedan, de tal m odo, tácitam ente derogadas»49.

(b) La non n a especial es posterior a la general. En este caso si


la norm a especial derrotase a la general el criterio de especialidad
debería reform ularsc del siguiente modo: la nonna especial no deroga
la norm a general anterior, sino que se lim ita a establecer una excepción
a la m ism a (se lim ita a restringir su cam po de aplicación, lo cual, por
otra parte, no es muy distinto de una derogación «parcial»50).
Pero tam bién esta regla de solución de antinom ias, dejando de lado
los (raros) casos en los que es expresam ente prescrita, es discutible. Es

'* Para sim plificar continúo expresándom e en términos de «norma especial», pero
debe quedar claro que m e refiero exclusivam ente a las normas especiales incom patibles
co n las correspondientes normas generales, e s decir, a las normas excepcionales.
w Tribunal Constitucional italiano 29/1976.
H. K elsen. «La derogazione» ( l% 2 ). en II. K elsen. La le o n a p o lítica d e l bols-
cevism o e a ltri s a g g i d i teoría d e l d iritlo e d e llo sta to . M ilano, 19X1.
verdad que, una norm a especial establece una excepción a una norma
general anterior, sin derogarla, cuando esto es expresam ente estableci­
do por el legislador. Pero en ausencia de una previsión expresa del
legislador, resulta siem pre posible afirm ar que la norm a m ás reciente
<aunque sea especial) constituye una tácita derogación de la norm a más
antigua (aunque sea general): p o r ejem plo, argum entando que la norma
más reciente expresa un nuevo principio (de una nueva política del
derecho) capaz de arrasar por com pleto la vieja regulación51.

(ii) Segunda variante. En una segunda variante, el criterio de


especialidad es una técnica de com posición de las antinom ias que pue­
do aplicarse en presencia de una antinom ia entre dos norm as — conti­
enas o en cualquier caso del m ism o rango en la jerarquía de fuentes—
«uyos ám bitos de aplicación no guardan entre sí exactam ente una
i elación de genero a especie, sino que m ás bien se superponen parcial­
mente: una antinom ia, en definitiva, del tipo parcial bilateral.
En estas circunstancias, el criterio de especialidad no puede apli-
earsc sino después de h ab er establecido, entre las dos norm as en con-

lam bicn puede suceder que el principio de especialidad interfiera con el jerár­
quico. <i > Puede suceder, en primer lugar, que la norma especial sea jerárquicamente
i|vrior a la general En este caso, el criterio de especialidad, si se lom a en serio, dc-
Ivri.i decir asi: la norma especial derrota a la norma general que está subordinada a la
puniera, sin provocar, sin em bargo, su in valid e/ (si la non n a general fuese inválida sin
más. entonces vertam os actuar al principio jerárquico y no ni de especialidad). Ahora
bien, no cabe duda d e que la norma especial superior o principal «prevalece» sobre la
peñero! subordinada: e s decir, que la norma especial debe ser aplicada (cuando concu-
ii.in. se entiende, lo s presupuestos), y la norma general inaplicada. N ótese, por otra
p n te. que aquí la norma especial prevalece sobre la general no en cuanto esp ecial, sino
en cuanto jerárquicamente superior. Resulta m uy dudoso, sin embargo, que la nonna
general no deba ya considerarse inválida, sino sim plem ente derrotada, perm aneciendo
m ino nonna válida (y por tanto aplicable, cuando no concurran los presupuestos para
aplicar la norma especial). S e trata obviam ente de un problema d e interpretación: en
P elicular, uno d e eso s problem as que se pueden resolver solo recurriendo a la interprc-
i u ion llamada sistemática, hn principio, la norma general puede considerarse inválida,
|wu lo m enos siempre que se pueda argumentar de manera con vin cen te que la norma
> -pccial expresa o presupone un (nu evo) principio de derecho, de m odo tal que echa
poi tierra cualquier nonna que se oponga a él. (ii) Puede suceder, en segundo lugar, que
■n términos jerárquicos la nonna especial este subordinada a la general. F.n este caso,
.1 se lo tom a en serio, el criterio de especialidad debería decir asi: la norma general
npenor no provoca la in v alid e/ de la norma especial, sin o que m ás bien esta última
i> iringe el cam po de ap licación de la primera Evidentem ente, en esta versión, el cn -
teiio de especialidad no tiene razón d e ser. No cabe duda de que en estos casos lu
i general «prevalece» sobre la especial: y precisamente en el sentido que la nonna
especial en contraposición con una norma general superior resulta decididam ente invá­
lida iv por tanto totalm ente ineficaz) Baste una reflexión en el sentido que, si así no
Iuese, las ley es ordinarias podrian derrotar a la constitución.
flicto, una relación jerárquica, y precisam ente una jerarquía axiológica,
es decir, una relación de valor52. Una relación jerárquica, en «iras pa­
labras. creada no por el derecho m ism o, sino por los intérpretes a través
de la «construcción jurídica».
Supongam os, por ejem plo, que una prim era norm a NI tutele el
derecho a la intim idad de la vida privada y otra norm a N2 garantice la
libertad de prensa. Asi, la publicación de una noticia periodística rela­
tiva a los hábitos sexuales de Ticio. por un lado, viola el derecho a la
intimidad de este señor, pero, por otro lado, constituye un legítimo
ejercicio de la libertad de prensa. On otras palabras: un mismo com ­
portam iento es calificado ilícito por N I, licito por N2. Pues bien, en un
caso com o este se puede entender indiferentemente :

(a) que la norm a NI constituye la regla general y N2 establece


una excepción a aquella: com o consecuencia, la libertad de prensa
«cede» frente al derecho a la intim idad: el derecho a la intim idad no
puede ser violado (n> siquiera) en ejercicio de la libertad de prensa; o
bien lo opuesto.
(b) que la norm a N2 es la regla general y N I establece una ex­
cepción a aquella: com o consecuencia, el derecho a la intim idad «cede»
frente a la libertad de prensa: la libertad de prensa se puede ejercer
(incluso) en violación del derecho a la intim idad.

Pero optar por una u otra solución presupone en cualquier caso una
jerarquía de valores entre las dos norm as en cuestión. En el caso (a),
la norm a N2 es axiológicam enlc superior respecto de la norma N I: en
el caso (b), al contrario, la norm a N I es axiológicam cntc superior a la
norm a N2. De otro modo, la antinom ia sería insoluble.

8. A N TIN O M IA S ENTRE PRIN CIPIO S C O N STITU CIO N A LES


(R EEN V ÍO )

Finalm ente, necesitan un apartado especial las antinom ias entre


principios constitucionales. Se trata de antinom ias sum am ente peculia­
res: en general, son antinom ias en concreto . entre norm as que no
guardan entre si una relación de regla a excepción (antinom ias, por
tanto, del tipo parcial bilateral), cuya solución no está regulada por
norm a positiva alguna, de m anera que solo puede ser fruto de construc­
ción jurídica.

V olverem os m ás extensam ente sobre este punto en otro capitulo


No es aplicable el principio jerárquico, dado que las norm as en
cuestión tienen el m ism o rango en la jerarquía de fuentes. No es
aplicable el principio cronológico, dado que las norm as en cuestión
salvo que una de ellas haya sido introducida a través de reform a
<onstitucional son coevas. N o es aplicable el principio de especiali­
dad, dado que las clases de supuestos de hecho reguladas no guardan
entre si una relación de género a especie, sino que se cruzan.
Baste aquí con decir que la técnica generalm ente utilizada por los
meces constitucionales en casos com o estos lleva por nom bre poncle-
/■</« ion de principios, y consiste en establecer entre los dos principios
involucrados una jerarquía (a) axiológica y (b) móvil.
Volveré sobre este tem a en otro capítulo, al hablar sobre la aplica­
ción de los principios constitucionales.
LAGUNAS

La expresión «laguna del (en el) derecho» puede denotar no menos


de tres fenóm enos d istin to s': lagunas norm ativas, lagunas técnicas y
lagunas axiológicas*.

1 El concepto de laguna, com o el de antinom ia, e s una variable dependiente del


m odo d e concebir las norm as jurídicas. I'ara quienes conciben las normas jurídicas com o
t alineaciones dcónticas del com portam iento («E l com portam iento x es obligatorio», «F.l
>omportamiento y está prohibido». «El com portam iento / está permitido», etc.), las
lagunas se presentan com o com portam ientos no calificados. Para quienes en cam bio
conciben las normas com o enunciados que conectan supuestos de hecho a consecuencias
liiridicas. las lagunas se presentan com o supuestos de hecho para los cu ales no está
dispuesta consecuencia jurídica alguna. Este últim o e s el punto d e vista adoptado en el
texto.
H ay en realidad un cuarto fenóm eno en relación al cual se ha hablado d e «lagu­
nas». M e lim ito a señalarlo. S e puede decir que un ordenam iento jurídico entendido
»|iil no ya co m o conjunto de normas, sino com o com p lejo de «instituciones» presen­
ta una laguna in stitu cion al siem pre que, por causas </<* h ech o, falte una de las institu-
i iones que son esen ciales para su funcionam iento. Por ejem plo: s e crea una laguna
institucional siempre que. en un estado m onárquico, se extinga la dinastía remante,
hasta que no se provea a dar otro titular a la corona, o no se instaure una nueva forma
d. I stado. se crea una laguna institucional siempre que una persistente abstención de
voto del cuerpo electoral co m o im aginó José Saram ago en E n saco so b r e la lu cid ez
(Madrid. 2 004) impida la formación de la cámara de representantes. El concepto y
los ejem plos se pueden reconducir a S Rom ano, O sserva zio n i salla eom ¡dete:;a de-
II ordinam cnlu sla ta lc, Modena. 1025 (ahora también en S. Rom ano. L o S tato m oderno
. ¡o sua crisi. Sa\gg¡ di d iritlo costitn zion alc. M ilano. 1960). En el ordenam iento con s­
titucional italiano vigente, se produciría una laguna institucional en este sentido si. por
•.'icmplo, el Presidente de la República o las Cámaras om itiesen sustituir a los jueces
i onstitucionalcs cesados, que son designados respectivam ente por el Presidente y el
Parlamento. Distinta e s la situación que se crearía en caso de que fuesen meramente
derogadas (e s decir, derogadas y no sustituidas) las normas que regulan la formación
de un órgano constitucional. S e trataría de hecho no de una laguna institucional, sino
I. LA G U N A S NORMATIVAS

Puede suceder no sé d ecir con qué frecuencia se produce el fe­


nóm eno que el legislador regule una serie de supuestos de hecho,
pero om ita regular una o más de una de sus posibles combinaciones*.
Supongamos que tenemos un texto norm ativo en materia tributaria
del cual, por vía interpretativa, hem os extraído las tres norm as siguientes:

N I: El im puesto sobre la renta debe ser pagado por los ciudadanos


(o bien: Si ciudadanía, entonces im puesto sobre la renta)
N2: El im puesto sobre la renta no debe ser pagado por quien no
sea residente en el territorio nacional (o bien: Si no residencia, entonces
no im puesto sobre la renta)
N3: El im puesto sobre la renta no debe ser pagado por quien no
tenga una ocupación (o bien: Si desocupación, entonces no impuesto
sobre la renta)

de una laguna técnica (la cual, sin em bargo, podría a su v e / generar una laguna insti­
tucional). V éase al respecto la jurisprudencia constitucional en materia de referendum
para la derogación (especialm ente Tribunal Constitucional italiano 29'1987).
‘ b s este el riguroso (y restringido) concepto d e laguna normativa elaborado por C'.
E. Alchourrón. E. B ulygin. N orm ativa System s. Wien. 1971 (traducción castellana In­
troducción a la m eto d ología d e las cien cias ju ríd ica s y .sociales, B uenos Aires. 1975)
cap. I, § 7, quienes aducen un ejem plo sacado del cód igo civil argentino en materia de
adquisición d e inm uebles a non dom ino: según cierta interpretación de las disposiciones
relevantes, ninguna consecuencia jurídica está expresam ente prevista para los casos (a)
d e buena le sea del enajenante que del adquirente, y <b) de mala fe del adquirente. Las
lagunas normativas no deben confundirse con las lagunas llamadas « d e reconocim iento»
(C .E Alchourrón. E. Bulygin, N orm ativo S ystem s, cit.. pp. 31 y ss.). (¡rosso m odo: hay
una laguna normativa siempre que haya un supuesto d e hecho para el cual ninguna
norma dispone una consecuencia jurídica (o. dicho d e otra manera, siempre que para
un caso no se prevé solución); hay una laguna d e reconocim iento siempre que no se
pueda decidii cuál e s la consecuencia jurídica ligada a un cierto supuesto de hecho a
causa de la indeterminación del lenguaje en el que las normas están formuladas. Para
referirse al «defecto de precisión» d e la ley. algunos hablan d e laguna «impropia»: R.
Quadri, D ell'a p p lica zion e d e lla leg g e in g en éra le. Bologna. 1974. p 270. Ulteriores
distinciones (lagunas objetivas y subjetivas, lagunas lógico-sistem áticas e históricas) en
G Garcatcrru, «A nalogía», en E n ciclopedia giu ridiea. Trcccani Rom a. 1988. vol. II,
p. 15. Aún más distinciones (lagunas o t o ló g ic a s y doontológicas. id eológicas y id e o ­
lógicas. críticas y diacríticas) en A .G . Conté. «D ecisión , com plétude. clóture». en Ch.
Perclman (cd.). Le p m b le m c des /acunes en dro it. B ruxcllcs. 1908. pp. 6 7 y ss. En la
literatura más reciente ver también: P. C hiassoni, La giu rispru den za civile. M ctodi
d'tn terp reta ;io n e e tecn ich e argum entativo. M ilano. 1999. pp. 288 y ss.; E Atria et al.,
l agunas en e l derecho. Madrid-Barcelona. 2005: T. Garcia-Berrio Hernández, L as la ­
gu n as d e la lev H acia un derech o flexible, Madrid, 2006: P. Chiassoni, Técnica d e/l'in -
terp reta zio n e g iu rid iea . Bologna. 2007. cap. III. J. Rui/ M añero. U . Schm ill. El ju ez y
las lagunas d e l d erech o, M éxico. 2007: E. Bulygin. M. A tien /a. J.C. Bayón. P roblem as
lóg ico s en la teo ría y p rá c tic a d e l derecho, Madrid. 2009.
Los tres supuestos de hecho sim ples (ciudadanía, residencia, des­
ocupación), regulados por las tres norm as, pueden com binarse entre sí
dando lugar a ocho supuestos de hecho com plejos: (i) ciudadanos re­
orientes dcsem plcados; (ii) ciudadanos residentes em pleados: (iii)
i Hiriadanos no residentes dcsem plcados; (iv) ciudadanos no residentes
empleados: (v) no ciudadanos residentes desem pleados; etc.
Ahora bien: tom em os el caso de un extranjero residente em pleado
(una de las ocho com binaciones posibles). A este supuesto de hecho no
se le aplica N I. que se refiere a los ciudadanos; no se le aplica N 2. que
e refiere a los no residentes; no se le aplica N3. que se refiere a los
dcsem plcados. El supuesto de hecho carece p o r tanto de regulación4:
el derecho es lagunoso.
Se trata obsérvese bien de una com binación de supuestos de
hecho cada uno de los cuales está regulado separadam ente por una
norma, por lo que parece obvio pensar que tam bién su com binación es
luridicam ente «relevante». Si así no fuese, se podría pensar que este
particular supuesto de hecho com plejo es jurídicam ente irrelevante, es
decir, que se ubica en el «espacio vacio de derecho» (al que nos refe-
i iremos m ás extensam ente en seguida): en ese conjunto de supuestos
tic hecho que el derecho no tom a en absoluto en consideración (com o,
supongam os, los viajes interestelares)5.

LA G U N A S NORM ATIVAS b IN TERPRETA CIÓN

Préstese atención: hem os identificado una laguna razonando obvia­


mente con norm as (y no ya con disposiciones norm ativas aún por in­
terpretar), es decir, con la interpretación ya realizada. Si aquellas son
las norm as con las que tenem os que trabajar si aquella es la inter­
pretación seleccionada— no se puede huir de la laguna6.

1 F.n esta sede no nos interesaremos por las antinom ias (hem os hablado d e las
mism as en el capítulo anterior). Pero, dicho sea d e paso, en el supuesto de hecho de un
. mdadano no residente desem pleado tenem os una antinomia: en tal caso, de hecho, el
impuesto es debido en virtud de N I. pero e s no debido en virtud de N T
( i . Carcaterra. P m su pposti e struntenii della s a e n s a giu ridica, Torino, 2011,
pp. 70 y ss.. analiza, bajo el nombre de «principios de com pletitud». d os m odos carac­
terísticos de colm ar lagunas: el principio de exclu sión y el sim étrico principio d e inclu­
sión I I principio de exclu sión establece que todos los ca so s no previstos por lina
iiurina tienen In regulación opuesta a aquella establecida por la norma. I I principio de
inclusión (o analogía) establece que todos los casos no previstos por una norma, pero
sim ilares a aquellos previstos, tienen la m ism a regulación que estos últimos.
' C on vien e repetir que las lagunas normativas no hay que confundirlas con los
problem as d e aplicación d e normas a casos concretos, llam ados «lagunas de conocí-
Para evitar la laguna — y resolver el caso tendrem os, probable­
mente. que re-interpretar el texto norm ativo del que hem os extraído
esas tres norm as, es decir, volver al texto c interpretarlo de otra m ane­
ra 7:

(a) Podrem os, por ejem plo, re-interpretar el texto de m anera tal
de sustituir NI con N I bis:

NI bis: Solo si ciudadanía, entonces im puesto sobre la renta


N I bis, al ser un bicondicional, im plica lógicam ente: «Si no ciuda­
danía. entonces no im puesto sobre la renta». La ciudadanía es, en
conclusión, condición no ya solo suficiente, sino tam bién necesaria,
para que surja la obligación de im puesto. Se sigue que el extranjero
(aunque residente y con ocupación) no está sujeto a la obligación tri­
butaria en cuestión.

(b) O bien podrem os argum entar8 la tesis que N 2 conlleve («im ­


plique» en algún sentido) N2bis:

N2bis: Si residencia, entonces im puesto sobre la renta


Según N 2bis, la residencia es condición suficiente para que surja la
obligación de im puesto. Y de esto últim o se sigue que el residente
(aunque extranjero) está, solo por esto, sujeto a la obligación tributaria.

(c) O. incluso, podrem os re-interpretar el texto en m odo tal de


sustituir N3 por N3bis:

N3bis: Solo si desem pleado, entonces no im puesto sobre la renta


N3bis nuevam ente un bicondicional— im plica lógicam ente: «Si
em pleado, entonces im puesto sobre la renta». I a desocupación es con­
dición no ya solo suficiente, sino tam bién necesaria para estar exentos
de la obligación tributaria. Se sigue que quien tenga una ocupación (a
pesar de ser extranjero) está sujeto a la obligación en cuestión.

m iento» (resulta dudoso si e! supuesto de hecho concreto e s stibsuiniblc en uno u otro


supuesto d e hecho abstracto por falta d e información sobre los hechos del caso) y
«lagunas de reconocim iento» (resulta dudoso si el supuesto de hecho concreto e s sub-
sum ible en uno u otro supuesto d e hecho abstracto a causa d e la vaguedad semántica
de los términos em pleados para delinear el supuesto de hecho abstracto). En este sen­
tido C.U. Alchouirón. I . Bulygin, N o r m a tiw System s, cit., pp. 31 y ss.
Ver F’. Chiassoni. «L’interpretazione della legge: nonnatívism o sem iotico. scctti-
cism o, giochi inierpretulivi», en Siui/i in m em oriu di (¡ io v a m i Turello. vol. II. Snggi
teorícó -g iu rid iri. M ilano. 1990: I*. Chiassoni, l.a g m isp r u d e n zu a v ile , cit.. pp. 294 y ss.
' E ste seria el u so «constructivo» del argumento a contrario.
Tero es im portante entender que, de esta m anera (re-interpretando
los textos norm ativos o desarrollando ciertas supuestas im plicaciones
.le los m ism os), hem os sustituido el m icro-ordenam iento norm ativo con
el que hem os com enzado p o r un m icro-ordenam iento distinto.
I I prim er m icro-ordenam iento (M O I) incluía las norm as N I. N 2 y
NV

M O I: N I, N2. N3

I I nuevo m icro-ordenam iento (M Ü 2). según la solución escogida,


incluye:

M 0 2 a: N I bis. N2 y N3

O bien,

M ü 2 b : N I, N 2bis. N3

O incluso,

M Ü2c: N I. N2 y N 3bis.

listo es igual que decir que las lagunas siguen — no anteceden a


la interpretación. La interpretación, en algún sentido, produce las lagu­
nas y, com o las produce, puede tam bién evitarlas o prevenirlas9.
Las lagunas son a m enudo presentadas en la literatura sobre la
materia com o un (peculiar) problem a de interpretación. Bien visto, sin
embargo, las cosas no son exactam ente a s ílü.
hl problem a de si hay y cuál es la norm a aplicable al caso es un
problem a de interpretación textual (interpretación en abstracto) y/o de
.ubsunción del supuesto de hecho concreto bajo un supuesto de hecho
abstracto (interpretación en concreto). Un problem a sem ejante puede
■ei resuelto de dos m odos: o decidiendo que el supuesto de hecho en
examen entra en el cam po de aplicación de una cierta norma, o dcci-

' Parece natural pensar que la com plctitiul o incom pleiitud de un ordenam iento
il. |*endc d e su contenido norm ativo: e s com pleto un ordenam iento que. de h ech o, d is­
pone consecuencias jurídicas para cualquier supuesto de hecho: incom pleto un ordena­
miento dentro del cual hay supuestos de hecho que no tienen consecuencias jurídicas
iVm el contenido norm ativo del ordenam iento si tenem os en mente la distinción
litro las d isposiciones y las norm as (nos hem os referido a esto en un capitulo antc-
imr) e s una variable dependiente no solo de los textos norm ativos, com o e s ob vio,
■ano también de la interpretación
" Ver G .B . Ratti, Norme, p rin cip i. e lógica. Roma, 2 0 0 9 . cap. I
diendo que no hay norm a alguna aplicable a ese supuesto de h echo11.
Hn un caso, el derecho no presenta laguna alguna; en el otro caso, el
derecho se revela lagunoso. C on frecuencia, ambas decisiones son
viables (convincentem ente argum entadles): es el intérprete quien deci­
de si hay o 110 hay una laguna. Pero en am bos casos el problema de
interpretación es resuelto: la laguna, si se presenta, se presenta solo
después de haber llevado a cabo la interpretación.
Pin consecuencia, una laguna no abre exactam ente un problema
interpretativo, sino un problem a de otra naturaleza. Por un lado, si y
cuando la laguna se presenta, la interpretación está ya realizada (aunque
se podría abandonar la interpretación seleccionada y optar por una
interpretación distinta, de m anera de evitar la la g u n a '2). Por otro lado,
una laguna no puede ser colm ada por via de la interpretación: para
colm ar una laguna es necesario «integrar» o com pletar el ordenam ien­
to jurídico, y esto solo puede hacerse introduciendo en él una norma
n uev a13.
Resumiendo:

(i) l-n prim er lugar, la interpretación puede prevenir una laguna,


evitarla: en el sentido que los textos norm ativos a disposición pueden
ser interpretados en m odo tal que la laguna ni siquiera se presente14;

11 Claro está que la creación interpretativa de una laguna, por parle de un juez, no
preludia una sentencia d e non Ittptel, sin o que predispone a la construcción tic una
nonna implícita idónea para dar solución al caso (en este sentido (odas las lagunas son.
com o d ice F Diciotti. Interpretazione J ella le g g e r disc o rso ra zio n a le. Torino. I999,
p. 4 5 4 . «efímeras»»: son creadas so lo para ser colm adas inmediatam ente después), Por
otro lado, la creación interpretativa de una laguna por pane de un jurista preludia una
operación d e política del derecho: según los casos, una recom endación d e lege J'erenda
(dirigida al legislador) o de selen ita feren da (dirigida a los ju eces).
'*’ C om o hem os visto, cuando en una p rim era inlerprelación (o interpretación prim a
J'acie) ninguna disposición expresa una norma idónea para regular el supuesto de hecho
en exam en, a m enudo el intérprete procede a una segunda interpretación (o reinierpre-
loción o interpretación «todo considerado») atribuyendo a tina cierta d isposición un
significado distinto de m odo tal que ninguna laguna se presente. Cfr. P. Chiassoni.
«L'interpretazione della legge: nom iativism o semiótica», scetticism o. giochi mterpreta-
tivi». cit.
C.E. Alchourrón, F. B ulygin. N orm ativa S ystem s, cit.. pp. 15¡S y ss.
Ejem plo paradigmático: considérese las posibles interpretaciones del art. 89,
apartado I. Constitución italiana, el cual ex ig e que los actos del Jct'c de Estado sean
refrendados por los «m inistros que los han propuesto». Si se entiende esta disposición
en el sentido que se refiere so lo a aquellos actos que el Jefe d e listado adopta, precisa­
m ente. com o consecuencia de una propuesta ministerial, entonces se produce una lagu­
na: la constitución no regula en m odo alguno los actos que el Presidente adopta por
propia iniciativa (en ausencia de una propuesta m inisterial) Pero si por el contrario se
la interpreta en el sentido que se refiere a lod os los actos presidenciales sin excepciones.
(i¡) En segundo lugar, la interpretación, asi com o puede evitar la
laguna, puede también producirla: en el sentido que los textos norm a­
tivos a disposición pueden ser interpretados en m odo tal que si se
piescntc una laguna;
(iii) En tercer lugar, la interpretación si puede producir o pre­
venir las lagunas— no puede, sin em bargo, colmar las lagunas: la
laguna, si se presenta, se presenta solo después de realizada la ínter­
in elación; para colm arla, 110 queda sino integrar el derecho, es decir,
cicar derecho nuevo; y la producción de una norm a nueva, idónea para
colm ar una laguna, es algo conceptual m ente d istinto de la interpreta-
. ion de una disposición preexistente: no se trata de interpretación sino
de construcción jurídica.

\ LA G U N A S T É C N IC A S

Se dice que un ordenam iento presenta u na laguna técnica cuando


t.illa en él una norm a cuya existencia es condición necesaria para la
e tic ad a (y/o para la efectividad) de otra n o rm a 15.
Sucede po r tanto que una norm a no puede producir efectos jurídicos
(y o no puede ser obedecida o aplicada) en ausencia de otras norm as
que, digám oslo así. la concreten
Por ejem plo: una norm a prescribe la periódica convocatoria de un
órgano, pero ninguna norm a determ ina qué su jeto es el com petente para
convocarlo; una norm a instituye cierto órgano electivo, pero ninguna
norm a establece qué sistem a electoral debe adoptarse; una norm a reco­
mienda perseguir cierto fin. pero ninguna norm a establece qué m edios
deben utilizarse; e tc 17.

ilc este m odo la laguna m ágicam ente se disipa: ya que. desde este punto d e vista,
-.implemento no se dan actos presidenciales que no estén precedidos d e propuesta m i­
nisterial. Cfr. F. Sorrentino. «I principi general i d cll'ordinam cnlo giu rid ico neU'intcr-
pretazione o néU 'applicazionc del diritto». en D irilto c sa c íela , 19X7.
1 A.Ci. C onté, S a g g io su lla com pletezza riegli onU nam enti .1»iu rU lk i, Torino. 1962,
pp 43 y s.
" S e puede también sostener que existe una laguna de este tipo toda vez que una
norma imperativa (un m andato o una prohibición) no vaya acom pañada de una norma
..uicionatoria (d e tal forma que seria una «lex im perfecta», co m o a veces se dice).
1 Por ejem plo, el ordenam iento italiano vigen te era lagunoso, en e s le sentido, y las
normas constitucionales sobre el Tribunal Constitucional y sobre el C on sejo superior de
la magistratura eran ineficaces, antes de que fueran concretadas, respectivam ente, poi
la ley X7 1953 (Momias sobre In constitución y sobre el funcionam iento del Tribunal
C onstitucional) y por la ley 195/1958 (M omias sobre la constitución y sobre el funcio­
namiento del Consejo superior d e la magistratura).
O tam bién: ¿.quid juris, en el ordenam iento italiano vigente, si el
m andato del Presidente de la República vence (al térm ino del séptimo
año) sin que sin em bargo haya sido elegido un nuevo P residente?1*

4. LAGUNAS A X IO LÓ G IC A S

Se llam a «laguna axiológica» a la falta de una norm a que — según


las subjetivas preferencias ético-políticas (axiológicas. precisam ente)
del intérprete— debería estar.
Debe quedar claro que afirm ar la existencia en el ordenam iento de
una laguna axiológica no es un ju icio de hecho, sino un ju icio de valor:
no una descripción del derecho com o es, sino una crítica del derecho
existente y/o una prescripción de cóm o debería ser.
De lagunas axiológicas se pueden distinguir fundam entalm ente dos
tipos:

(1) Puede suceder que un supuesto de hecho sí esté regulado por


una norma, pero que tal regulación le parezca al intérprete insatisfac­
toria, por lo que, a su juicio, falta en el ordenam iento (no una nonna
cualquiera, sino) una norma «justa»: la norm a que exigiría su sentido
de la ju s tic ia 10.

Pongamos un ejemplo. Supongam os que una disposición enlaza la


consecuencia jurídica «no obligación de resarcir» con el supuesto de
hecho «daño no patrim onial» («No hay obligación de resarcir por el daño
no patrimonial»), Pero, por hipótesis, la clase de supuestos de hecho
«daño no patrimonial» incluye daños morales, daños cxistcnciales. daños
biológicos y tal vez incluso otros tipos de daños. Pues bien, puede suce­
der que la consecuencia jurídica dispuesta por la ley a algún intérprete
le parezca axiológicamente inadecuada para los daños biológicos20. Para

'• G .U. R cscígno, «Com unicare, comprendere, interpretare ncl diritlo», en D iritto
pu b b lieu . 2 0 0 9 , pp. 6 9 9 y ss. Rescjgno muestra, con un sutil análisis, en que modos
(con qué argumentos) la laguna puede ser colm ada «construyendo» (p. 702) una norma
constitucional no expresada: o la norma que con siente la p ro m g a iio del viejo Presiden­
te o la norma que confia la suplencia al presidente del Senado. R escigno subraya
también (p. 7 0 3 ) que. colm ando asi la laguna, no se realiza una «interpretación» pro­
piamente dicha, sin o una operación de otro tipo: precisam ente «construcción» jurídica.
C E . Alchourrón, E. Bulygin, N on n ative S ystem s, cit.. cap. VI.: N. Bobbio. Con­
tribu í/ u d un dizion u rio g iu ríd ico , Torino, 1994. pp. 96 y s.
Es decir, que sea justo no prever la obligación de resarcimiento por h>s daños
m orales, pero sea injusto no preverla para los daños biológicos.
.iij'.umontar la presencia de una laguna, dicho intérprete podría razonar
iil i s o m enos del m odo siguiente.
Se dan dos tipos de daños no patrim oniales: los daños m orales y los
daños biológicos. Estas dos (sub)clases de supuestos de hecho son «sus-
i.meialmente distintas» y exigen por tanto regulaciones d istin ta s'1 (esta
la técnica interpretativa de la «disociación», sobre la que hablarem os
.\ su debido tiempo). 1.a consecuencia jurídica que resulta de la inter­
pretación literal, «no obligación de resarcim iento» es razonable — es
decir, justa— para los daños m orales, pero es irrazonable —es decir,
miusta— para los daños biológicos. La disposición en cuestión debe por
lauto ser re-interpretada, entendiéndola solo en referencia a los daños
murales (excepción im plícita o interpretación restrictiva).22 En conse-
• uencia. el supuesto de hecho «daño biológico» queda sin regulación:
■I ordenam iento es lagunoso en relación con este supuesto de hecho.

(2) Puede suceder adem ás que un supuesto de hecho sí esté regu­


lado por una norm a, pero que tal regulación no sea conform e a lo que
ordena otra norm a p ositiva2': en particular, una norm a m aterial o axio-
lógicam ente su p erio r24.

Se encuentran ejem plos paradigm áticos de lagunas de este tipo en


lodos los casos en los que el intérprete considere violado el principio

D ecir que d o s supuestos de hecho son «susiancialm ente» distintos e s so lo un


m odo retóricamente etica/, para sostener que debe haber regulaciones distintas.
? En otras palabras: la disp osición en cuestión se aplica no a la entera clase de los
danos no patrimoniales, co m o querría la interpretación literal, sin o solo a una subclase
ik los daños no patrimoniales: los daños morales. O bien, desde otro punto de vista, la
disposición expresa una norma «derrolable»: está sujeta a una excep ción im plícita («Si
d iño no patrimonial. o m enos qu e dañ o biológico, entonces no obligación d e resarci­
m iento»).
' ( i. Parodi, «Lacune c norm e inespresse nella giurispruden/a costituzionatc». en
I’ Com anducci. R Guastini (ed s.), S lm tiu ra <• din ám ico d ei sislcm i g iu r id u i. Torino.
I')'>(>: G. Parodi, La sim ien za a d d itiva o díspositiu> g en érico . Torino. Id% . pp. 131 y ss.
Se podría aducir también el siguiente ejem plo: el art 81. apartado 4 . Constitución ita­
liana ex ig e que las Cámaras, toda v e / que aprueben una norma 1legislativa) que co m ­
pone nuevos o m ayores gastos respecto de aquellos ya previstos en el presupuesto,
aprueben adem ás una norma que indique los m edios para afrontarlos: la ausencia de
una norma sem ejante en el docum ento legislativo configura una laguna axiológica de
este tipo.
Las nociones de jerarquía material y de jerarquía axiológica serán introducidas
en un capitulo su cesivo. Sin em bargo, grosso modo: jerarquía material e s la usual je-
i.irquía d e las fuentes (determinada por normas positivas, del tipo, por ejem plo, del
ni. 134 Constitución italiana, que subordina la ley a la constitución); jerarquía axioló-
mea e s una jerarquía de valor (« l.a norma NI tiene m ás valor que la norma N 2») esti­
pulada por el intérprete.
de igualdad (art. 3, apartado I. Constitución italiana) tal com o es nor­
m alm ente entendido evocando a A ristóteles— en la jurisprudencia
constitucional: se deben tratar de igual m odo los casos iguales, de
distinto m odo los casos distintos.

(a) E l legislador no ha tom ado en consideración una diferencia (a


ju icio del interprete) «sustancial» o «relevante» entre dos clases de
supuestos de hecho y ha dictado para estos la misma regulación, omi­
tiendo diferenciarlos, por lo que una m ism a consecuencia jurídica está
ligada a supuestos de hecho «sustancialm ente» distintos25.

Por ejem plo: el legislador ha acordado beneficios fiscales a las


«em presas» en general: de este m odo, ha om itido distinguir, dentro de
la clase de las em presas, dos subclases las «grandes» y las «peque­
ñas» em presas, supongam os- que, siendo (a ju ic io del intérprete)
«sustancialm ente» distintas, exigen regulaciones distintas. Falta por
tanto una norm a diferenciadora que enlace con una u otra de las dos
subclases de supuestos de hecho una consecuencia jurídica distinta.

(b) El legislador, al regular una determ inada clase de supuestos


de hecho, ha omitido regular del m ism o m odo otra clase de supuestos
de hecho, considerada por el intérprete «sustancialm ente» igual a la
p rim era,’6 por lo que a supuestos de hecho «sustancialm ente» iguales
se vinculan consecuencias juríd icas distintas.

Por ejem plo, el legislador ha im puesto un gravam en fiscal a las


«pequeñas em presas»; de este m odo, el legislador no ha tom ado en
consideración otra clase de em presas — «las grandes em presas» que.
siendo (a juicio del intérprete) «sustanciaIm cnte» iguales a la clase de
las pequeñas em presas, exigiría la m ism a regulación. Falta por tanto
una n o nna igualadora que vincule al supuesto de hecho «grandes em ­
presas» la m ism a regulación27.

C.T Alchourrón. F. Bulygin. N n rn tatiw S ystem s, cit.. pp. 106 y ss.


" Naturalmente, decir que d os supuestos do hecho son «sustancialm cntc» iguales
no es sino un m odo retórico d e sugerir que deben tener la misma regulación.
Los dos ca so s exam inados son axiológicam cntc equivalentes, ya que en ambos
se viola el principio de igualdad, entendido en el m odo que se ha dicho (com o doble
obligación: de tratar del m ism o m odo supuestos d e hecho iguales y de tratar en m odo
distinto supuestos de hecho distintos). N o e s infrecuente encontrar razonamientos com o
los que hem os m encionado en la práctica del Tribunal Constitucional italiano (así com o
de otros tribunales constitucionales).
s EL D ERECH O C O M O C O N JU N T O FIN ITO DE N O R M A S

I I derecho — cualquier ordenam iento positivo, sincrónicam ente


considerado— no regula cualquier posible supuesto de hecho (n o sé.
los viajes interplanetarios, la cultivación del rom ero, la salsa apropiada
para la soupe de poisson). N o caliiica deónticam entc —obligatorio,
prohibido, perm itido, facultativo todo posible com portam iento hu­
mano (no sé. la elección del vino apropiado cuando se saborea el J'ois
\•rus. el tiro al plato, el color de la corbata o del pañuelo).
Por lo tanto, en la totalidad de los supuestos de hecho (o, desde
olio punto de vista, de los com portam ientos hum anos) posibles se
pueden distinguir dos subconjuntos: el conjunto de los supuestos de
hecho a los que una norm a enlaza una cierta consecuencia ju ríd ica (o
el conjunto de los com portam ientos deónticam ente calificados) y el
conjunto de los supuestos de hecho no regulados en m odo alguno (o el
conjunto de los com portam ientos incalificados o indiferentes''8). Con
una transparente m etáfora: el «espacio» lleno de derecho y el «espacio»
yudo de derecho21'.
Pues bien, en un sentido obvio (pretcórico, si se quiere), cada su­
puesto de hecho no regulado o bien cada conducta no calificada—
constituye intuitivam ente una laguna. ¿Pero de qué tipo de laguna se
trata exactam ente? Esta pregunta adm ite dos respuestas, prima facie
am bas plausibles.

(a) Prim era respuesta. Se trata de una genuina laguna norm ativa,
no muy diferente de aquella exam inada en el párrafo inicial10. S im ple­
mente: tam bién en este caso, com o en aquel, hay un supuesto de
hecho11 al que ninguna norm a expresa vincula consecuencia jurídica
alguna32.

" Sobre la cuestión de si aquello que está incalificado debe considerarse indiferen­
te ver A.Ci Conte, S a g g io su lla c o m p le te :;» d e g li nrdinam enti g iu ridici. cit.
K. Bergbohm . J u rispru den z m u i R ech tsph ilosopliie. Leipzig. 1892. pp. 371 y ss..
S Rom ano, «O sservazioni sulla com plctezza dcH'ordinamento statale», cit.
" J.C. Bayón. «Sobre el principio de prohibición y las con d icion es d e verdad de
l.i-. proposiciones norm ativas», en F. Bulygin. M . Atien/.a, J.C. Bayón, E m b lem a s ló
i-to v en la teoría y p rá c tic a d e l derech o, cit.
Aqui se trata (por hipótesis) de un supuesto de hecho sim ple o «atóm ico», no
«•guiado en m odo alguno; allí se untaba d e un supuesto d e hech o no regulado, com p lc
|u o «m olecular», resultado d e la com binación de varios supuestos de hecho sim ples,
esto s si regulados.
Con la significativa diferencia, sin embargo, que en el caso del «extranjero resi­
liente em pleado», al que nos referim os en el apartado I. se trata de un supuesto tic
lieclio respecto del cual se puede sostenei la relevancia jurídica (derivándola d e la
Y. por otra parte, com o direm os en seguida, es generalm ente dere­
cho vigente en los ordenam ientos m odernos la prohibición de «denegar
justicia», en virtud de la cual el ju e z tiene la obligación de decidir
cualquier controversia que se som eta a su consideración. La prohibición
de denegar justicia se puede sostener— es un potente generador de
lagunas norm ativas, y por lo tanto de norm as im plícitas, ya que obliga
al ju e z a decidir también casos que ninguna norm a expresa regula.

(b) Segunda respuesta. Se trata de otro (un te rc e r1') tipo de lagu­


na axiológica: precisam ente, la falta de una norma que, a juicio del
intérprete, debería regular un supuesto de hecho no regulado.

He aquí un fácil ejem plo (entre m il) que parece avalar esta segun­
da respuesta. El art. 87. apartado 5. C onstitución italiana, atribuye al
Presidente de la República el poder de dictar actos gubernativos con
fuerza de ley. Tal disposición «no contiene ninguna otra previsión sus­
tancial o procedim ental que delim ite el poder p residencial»” . Se podría
concluir que el poder presidencial en cuestión no está sujeto a limites,
sustanciales o procedim entales, de ningún tipo. Pero la doctrina cons­
titucional dom inante no encuentra satisfactoria esta sim ple conclusión.
Entiende que deben existir lim ites y, por tanto, considera que la cons­
titución es lagunosa a este respecto (y rápidam ente colm a con fantasía
la laguna en cu estión)35.
En cualquier caso, si se tom a en serio e l carácter finito, lim itado (la
«clausura», si querem os llamarla a s i3'’), del derecho, se com prende que
en todo ordenam iento hay potencial m ente tantas lagunas sean estas
norm ativas o axiológicas com o supuestos de hecho que el ordena­
m iento en cuestión no regula en absoluto. Y, obsérvese bien, argum en­
tando a contrario se puede sostener que el ordenam iento no regula en

com binación de supuestos de hecho atóm icos positivam ente regulados), mientras en
estos casos se trata de supuestos de hecho respecto d e los cuales e s posible sostener la
irrelevancia jurídica.
" Ulterior respecto de los d os exam inados en el apartado anterior.
M. l.uciani, « L em an azion c presidenziale dei dccreti-legge. (Spunti a partiré dal
caso H.)», en P o lítica t/c l liin tto . 3. 2<J<)9. p. 410.
" Es fácil comprender que la cuestión e s particularmente delicada a nivel con sti­
tucional. En el sentido que. allí donde la constitución contiene una laguna (es decir, no
regula en absoluto un determinado supuesto d e hecho), el legislador puede disponer (es
decir, regular el supuesto d e hecho en cuestión) com o más le agrade. Por lo que colmar
las (presuntas) lagunas del texto constitucional tiene el efecto d e delimitar la discrccio-
nulidad del legislador.
u' A.G. C onté. «D ecisión , com pletado, elóturc», cit.
absoluto todos aquellos supuestos de hecho que no esten literalm ente
incluidos en el cam po de aplicación de alguna n o rm a 17.
Es una idea m uy extendida, sin em bargo, que la existencia de una
laguna de este tipo no conlleva adem ás la existencia de controversias
que no puedan ser decididas en sede jurisdiccional. Se piensa de hecho
que cualquier controversia puede y/o debe en cualquier caso ser deci­
dida con una u otra de las d o s técnicas de construcción jurídica siguien­
tes:

(i) A rgum entando a contrario a partir de la totalidad de las nor­


mas expresadas: si ninguna norm a califica dcónticam entc de algún
modo la conducta del dem andado, la dem anda del actor es infundada,
por lo que no puede m ás que ser rechazada o bien
(ii) C onstruyendo norm as no expresadas, por ejem plo del m odo
prescrito — en el ordenam iento italiano vigente por el art. 12. apar­
tado 2. disp. prel. del Cód. civ. italiano19, es decir, por vía de analogía
o apelando a los principios generales del ordenam iento.

D icho sea de paso, el argum ento que se aduce en favor de la cons­


trucción de una norm a no expresada a partir de un principio general
tom a a m enudo la form a de un condicional contrafáctico: una conjetu­
ra40 en tom o a aquello que el legislador habría decidido si se le hubie­
se presentado el problem a: «El legislador, visto que ha form ulado (o
dado por supuesto) el principio P. habría resuelto el caso de conform i­
dad con P. si lo hubiese tom ado en consideración»41.

ó. D O GM A DE LA COM PLET1TUD Y ESTADO DE DERECHO

I os legisladores a m enudo preven la existencia de lagunas y pres­


criben a los jueces técnicas para colm arlas42. Los juristas y los jueces

1 Sobre el argumento o co n trario volverem os en un capitulo su cesivo dedicado a


la argumentación de la interpretación.
'* A si A.G Conte, « D ecisión , com pletude. clóture». cit.. sobre el presupuesto del
carácter intrínsecamente «cerrado» (finito) de todo ordenam iento normativo. Ver tam­
bién F A tn a, «Sobre las lagunas», y J. R u i/ Mañero. «A lgunas con cep cion es del dere­
cho y sus lagunas», am bos en F Atria c t a l.. Lagunas en e l derech o, cit.
N os referiremos a esto a su debido tiempo.
“• N o susceptible d e verificación o falsificación.
* Un enunciado contrafáctico e s un condicional con antecedente falso: en el e|cm
pío. e s falso que el legislador haya tom ado en consideración el caso de que se trata
Ver por ejem plo el art. 12. apartado 2. disp. prel Cód. civ. italiano. Pero ver
también el art. I. apartado 2. del C ód igo civ il su izo (1907): «En los casos no previstos
cotidianam ente denuncian — y colm an lagunas (p or lo general axio-
lógicas, a decir verdad).
A pesar de esto, según un m odo de ver, m uy extendido sobre todo
en la cultura jurídica del siglo xix, pero todavía hoy presente en el
pensam iento jurídico, el derecho cualquier ordenam iento jurídico
seria un conjunto de norm as necesariamente com pleto. Este m odo de
ver las cosas es lo que se suele llam ar: dogm a de la com pletitud.
El dogm a de la com pletitud del ordenam iento está estrecham ente
ligado al liberalism o jurídico, es decir, a la doctrina política del m oder­
no Estado de derecho.
El Estado de derecho está gobernado por el principio de legalidad
de la jurisdicción, que obliga al ju e z a fundar cada una de sus decisio­
nes en una norm a jurídica preexistente.
A hora bien, si el derecho fuese incom pleto, habría controversias
que no se podrían decidir sobre la base de norm as positivas vigentes.
Para decidir controversias de tal tipo el ju e z no tendría m ás que dos
posibilidades: o «denegar justicia» (pronunciar una sentencia de «non
liquet», negarse a ju zg ar), o crear una norm a nueva a su arbitrio. Solo
que ninguna de las dos cosas parece adm isible.

(i) En general, en el Estado de derecho, el ju ez tiene la obligación


de decidir cualquier controversia que se som eta ante él: está prohibido
denegar ju s tic ia 11. Lo establece expresam ente, por ejem plo, el art. 4 del
Code N apoleón (1804)44: «el ju e z que se negase a juzgar, con el pre-

por la ley el ju e z decide según la costum bre y. en d efecto de otila, según la regla que
el adoptada co m o legislador». Una óptim a reseña d e las técnicas de solución de las
lagunas previstas por diversos ordenamientos p ositivos se encuentra en Ch Huberlant,
«L es m écanism es inslilués pour eom bler les lucimos d e la loi», en Ch Perclman íed.).
L e p m b lé m e d e s Inclines en droit, eit.
‘ La prohibición de denegar justicia (es decir, la obligación d e decidir toda con ­
troversia, incluso cuando falte una «precisa d isp osición») está im plícita en el art 1 2 .
apartado 2. disp. prel. C ód. civ. italiano. A tenor del art. 3, apartado I. d e la ley italia­
na 117/1988 (que precisamente lleva por titulo «D enegación d e justicia») constituye
denegación d e justicia «el rechazo, la om isión o el retraso del m agistrado en el cum pli­
m iento de actos de su cargo»; el art. 2 . apartado I. establece adem ás que «quien ha
sufrido un daño injusto | . . . ] por denegación de justicia puede actuar contra el listado
para obtener el resarcimiento por daños patrimoniales v también por aquellos no patri­
m oniales que se deriven de la privación de libertad personal». Incluso antes de la en­
trada en vigor de la ley 117/1988. el principio podía considerarse im plícito en la
com binación d e los arts. 55 Cód. proc. civ. italiano (que prevé la responsabilidad civil
del ju e z que «sin justo m otivo rechaza, om ite o retrasa proveer sobre dem andas o ins­
tancias de las partes y. en general, cum plir un acto de su ministerio») y 328 Cód. penal
italiano (que penaliza la om isión o la denegación de actos de oficio).
11 Ver al respecto L. Favorcu. D u deni d e j m t i c e en d n til pu h lii fru n záis, París,
1965 Kn realidad, el art. 4 del C ode civil sí ordena al juez resolver toda controversia
ir \io del silencio, de la oscuridad o de la insuficiencia de la ley. podrá
i i perseguido com o culpable de denegación de ju stic ia » 45,
(ii) En g en eral'0, en el Estado de derecho rige el principio de la
división de poderes que. en sus dos variantes (separación en sentido
estricto o «check and balances», equilibrio47), excluye la jurisprudencia
ile la clase de las fuentes del derecho. La creación de derecho es m o­
nopolio de los órganos legislativos: generalm ente asam bleas represen-

k luando co m o s i el sistema jurídico fuese com pleto pero no expresa en absoluto


•mu regla d e clausura. Al contrarío, autoriza al ju ez a interpretar librem ente la ley y a
>.timar las lagunas (J.-E.-M . Portalis. D iscou rs e l ra p p o rts s u r fe Cu tic civil. Caen, 1989.
PP 26 y ss.). Cfr. J (ihestin. ( i. (iou b eau x. ¡ntroduction g en éra le. Traite de droit civ il.
•lin ce par J. G hcstin, París. 1977. pp. 326: «L es hom tnes d e la R évolution [ ...] onl
ulmis ( . .. ) I'interprétation judie ¡aire d e la loi. ct m em o le com blem ent des se s lacuncs
. i 11 correction de ses insuflisances. C 'cst c e qui exprim e Particlc 4 ilu C odc civil. ( ...)
\m s¡ en vertu des a n ieles 4 ct 5 du C od e civil le juge cst autorisé á eníer éventucllcnicnt
une régle particuliérc qu'il appliqueru au litigo determ iné qui luí cst soum is. Mais cct-
<<• régle ne peut avoir en principe une portée genérale». «Le co u is de la ¡usticc — d ice
Portalis— scrait interrompu, s ’il n'ctail pas permis au juge d e prononcer que lorsque la
loi a parlé. Pcu de cau ses sonl su scep tib les d'ctrc d écid ces d ’uprés une loi, d'aprcs un
Icxtc prccis» (asi Portalis. en K Ewald (ed.), N u issan ce du C o d e civil. La raison du
legislaicu r. París, 19X9, p. 1 1 9 ). Y también «La prévoyanec du législatcur est lim itcc
| | C e scrait done une erreur de penser qu'il pút exister un corps d e lois, qui eüt
.1 avance pourvu á tous les cas p ossib les» (Portalis, D isc o u rs el rapports .sur le C ode
m il. cit., p. 27). «II cst done une foule de circonstanccs dans Icsquelles un juge se
irouve san s loi. II faut done laisser alors au ju g e la faculté d e supplcer á la loi par les
lamieres naturelles d e la droiturc ct du bou sens. Ricn ne serait plus puéril que de
vouloir prendre des précautions su lhsantes pour qu'un juge n’eút jam ats qu'un texto
prccis á nppliquer» (J.-E.-M. Portalis, Ecrit.s el discours ju rid iq u e s el po litiq u es, A ix-
en- Provencc, 1998. pp. 75-76). Por otra parte, es necesario observar que, según Porta-
lis. so lo el derecho civil es incom pleto y susceptible d e ser com pletado por pane d e la
imisprudencia. mientras «en m aticre crim incllc. oii il n ’y a qu'un texte form el ct
précxislant qui puisse fondor l'action du ju g e. il faut d es lo is precises et point de juris-
pm dencc. II en cst autretnent en m aticre civilc: lá. il faut une jurispnidcnce, parce qu'il
cst im possible de rcgler tous les objets civ ils par des lo is, ct qu'il est nécessairc de
tcrmiiier. entre particuliers. des contcstations q u ’on ne pourrait laisser indecisos sans
torcer chaqué citoycn á devenir ju g e dans sa proprc cause ( . . . |» (Portalis. D iscou rs el
ra p p o rts mu le C a d e civil, cit . p 28 s >, P.n otras palabras, según Portalis, la regla de
clausura va le so lo en el ám bito del derecho penal y no alcanza a todo el sistem a jurí­
dico. A l respecto: R. G uastini. «La fonction juridictionnellc dans la constitution de Pan
III». en R. Dupuy. M. Morabito (ed s.). /7 9 5 P our une R épubliqu e san s R évolution.
Renncs. 1996.
C onviene repetir que la prohibición de denegar justicia es un generador de lagu­
nas (sean estas norm ativas o axiológicas). puesto que obliga al ju ez a decidir incluso
los casos que ninguna norma expresa regula.
1,1 C on la notable excepción del art. I. apartado 2. del C ód igo c iv il suizo, que hem os
citado en una nota anterior.
17 Lo h em os m encionado e n un capitulo anterior, al referirnos a la interpretación
autentica.
tativas. Los jueces — órganos burocráticos, generalm ente seleccionados
por concurso y por tanto carentes, com o se suele decir, de «legitimación
dem ocrática»— no están autorizados para crear derecho, tienen en
cam bio la obligación de lim itarse a aplicar el derecho que encuentran
ya hecho por obra del legislador. Evidentem ente, la existencia de lagu­
nas, conjugada con la prohibición de denegar justicia, tendría el efecto
de transferir una cuota de poder norm ativo de los órganos legislativos
a aquellos jurisdiccionales.

Hay adem ás dos razones ulteriores que hacen inadm isible la crea­
ción jurisprudencial del derecho, y por tanto inducen a negar la exis­
tencia de lagunas:

(a) La creación jurisprudencial de derecho entra en conflicto con


el valor (generalm ente aceptado, aunque raram ente positivizado) de la
«certeza del derecho», en virtud del cual cada uno debe tener la posi­
bilidad de prever las consecuencias juríd icas de las propias acciones y,
por tanto, en últim a instancia, de prever las decisiones jurisdicciona­
les411. Va de suyo que no sería previsible una decisión jurisdiccional que
aplicase una norm a no preexistente al juicio, sino creada ex novo por
el propio ju e z 49.
(b) Por la m ism a razón, la creación jurisprudencial de derecho
está adem ás en conflicto con el principio (generalm ente positivizado)
de irretroaetividad de las le y e s'0. La creación jurisprudencial de dere­
cho, de hecho, es necesariam ente una especie de legislación ex post
fado: la norm a eventualm ente creada por el juez va a regular un su­
puesto de hecho ya som etido a la atención del ju ez, y que por tanto se
había form ado con anterioridad a la form ulación de la norm a en cues­
tión.

En conclusión, en el Estado de derecho al ju e z le está prohibido


tanto dejar de decidir, com o decidir creando una norm a nueva.

** fin verdad, el valor de in certeza del derecho encierra no p ocos problem as con­
ceptuales, que aqui no podem os abordan ver t i (ion ietz. La certezza d d d in llo com e
p reved ib ilitá . Torino, 2005.
w F.n el ordenam iento italiano vigente, el principio en cuestión no está codificado.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional demuestra considerarlo un principio im plícito
de rango constitucional. Cfr Tribunal Constitucional italiano 2 1 0 /1 9 7 1 , 101/1986.
50 Se trata, en el ordenam iento italiano vigente, d e un principio positivam ente e s­
tablecido: en la C onstitución (art. 25. apartado 2) en relación so lo con las leyes penales:
en las d isposiciones preliminares del C ódigo civil (art. 11. apartado I ) en relación con
las leyes en general. S e entiende por tanto que. para la ley ordinario, el principio es
inderrotablc en materia penal, pero derrotable en todas las otras materias.
Ahora bien, en favor del dogm a de la (necesaria) com pletitud de
•i.do ordenam iento se han adoptado distintos argum entos51. Los m ás
inli resantes son los dos a los cuales ahora nos referirem os. A m bos, se
observará, abordan la cuestión no en térm inos de conexiones entre
'.opuestos de hecho y consecuencias, sino en térm inos de calificación
normativa de la conducta: consideran com pleto un ordenam iento en el
• nal toda posible conducta esté norm ativam ente calificada, incom pleto
un ordenam iento en el cual incluso una sola conducta carezca de cali
lu neión normativa.

LA NORM A G E N E R A L BX C LU Y EN TE

Una prim era d o ctrin a52 — de evidente ascendencia liberal so stie­


ne que todos los ordenam ientos ju ríd ico s necesariam ente incluyen una
unim a de clausura, m ás precisam ente el «principio de libertad» o
norm a general excluyem e»5': « lodo lo que no está (expresam ente)
prohibido está (tácitam ente) perm itido»54.
La norma general excluyem e — allí d o nde es derecho vigente—
nene obviam ente el efecto de «cerrar» el ordenam iento en el sentido
que, en virtud de esta, toda posible conducta resulta deónticam cnte
calificada o com o prohibida, o com o perm itida, ya que los casos son
dos y solo dos: o una con d u cta entra bajo el dom inio de una nonna
particular q ue la prohíbe o. a falta de esta, entra bajo el dom inio de la
norma general que la perm ite.

1 Todos cuidadosam ente exam inados por A .G . C on ie. Saggio su lla com pletezza
d rg li ordinam enti g iu rid ici. cit.
D e la que om ito, para sim plificar, las distintas variantes.
' I). D onati, II p roblem a d e i le lu cíate dell'ordin am en to g iu r id k o , M ilano. 1910
(ahora en D. Donati, S en tu d i d iritlo p u b b tico . Padova. 1966. vol. I». Este punto de
vista está cargado de co n secu en cias tanto respecto d e las fuentes com o respecto de la
aplicación, ti) Por lo que con ciern e a las fuentes, esta doctrina im plica que todo lo que
mi esté expresam ente prohibido por una determinada fuente (por ejem plo, por la ley)
está, por esa misma fuente, im plícitam ente calificado com o permitido: por lo que no
puede ser legítim am ente prohibido por una fuente inferior (por ejem plo, por un regla­
m ento del ejecutivo), (ii) Por lo que con ciern e a la aplicación jurisdiccional del derecho,
esta doctrina se resume en una política d e sententiu fe rr a d a : en una recom endación,
dirigida a los jueces, de rechazar la demanda del actor cada vez que no esté fundada en
una norma particular que im ponga una obligación al demandado.
'• H. K elsen. D oltrm a p u ra d e l d iritto (1 9 6 0 ), Torino. 1966, pp. 276 y ss.: M Tro-
per. «Sur le "dogme" d e la com plétude ct la thcoric d e la norme genérale exclusive»,
en D roits, 47 , 2008: E. D iciotti, «Com atuli. lacune. com pletezza della legge», en Studi
in o n o re d i F ranco M odugno. N ap oli, 2 0 1 1. vol. II, pp. 1349 y ss.
Es necesario insistir, sin em bargo, en que la norm a general exclu­
yem e hace com pletos solo todos aquellos ordenam ientos en los cuales
es derecho vigente.
A hora bien, es perfectam ente posible que en uno u otro ordena­
miento dicha norm a este expresam ente establecida. Por ejem plo, el
art. 5 de la Déclaration des droits de I ’homme et du citoyen del 26 de
agosto de 1789. que hasta nuestros dias sigue siendo derecho vigente
en Francia, establece: «Tout ce qui n ’e st pas defendu par la loi ne peut
étre em peché, et nul ne peut ¿tre contraint á taire ce q u ’elle n ’ordonnc
pas»: el art. 19 de la constitución argentina dispone: «N ingún habitan­
te de la N ación será obligado a hacer lo que no m anda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe». D isposiciones com o estas pueden entender­
se precisam ente com o form ulaciones de la norm a general excluyem e.
Pero no todos los ordenam ientos contienen disposiciones de este tenor:
no el ordenam iento italiano, p o r ejem plo.
N o obstante, la tesis que estam os discutiendo es precisam ente que
la norm a general excluyem e es derecho vigente en tanto norma no
expresada (fruto, p o r tanto, de construcción jurídica) incluso en los
ordenam ientos en los que no está expresam ente establecida. La tesis es
que cualquier ordenam iento contiene necesariamente una norm a sem e­
jante, independientem ente de lo que sus fuentes norm ativas de hecho
dispongan.
Prima facie. no parece que la tesis de la existencia de la norm a
general excluyem e pueda argum entarse seriam ente fuera de los orde­
nam ientos jurídicos liberales. V. incluso en los ordenam ientos liberales
es difícil sostener que la m ism a alcance al ordenam iento en su totalidad
(y/o tenga rango constitucional).
En el derecho italiano vigente, p o r ejem plo, la norm a general ex­
cluyem e está expresam ente establecida en el ám bito del derecho penal
(art. 25, apartado 2. Constitución italiana; art. 1 Cód. penal italiano)55,
pero en el derecho civil rige más bien una «norm a general incluyente»
— así se la ha llam ado—. es decir, el principio que autoriza al ju e z a
extender las norm as jurídicas particulares, m ediante analogía, incluso
m ás allá de los supuestos de hecho literalm ente incluidos en su cam po
de aplicación56. De m anera que. si en derecho penal todo lo que no está

" Sobre la «nom ia penal exclu yem e» ver F. Poggi. N o rm e p erm issive, Torino. 2004.
pp. 57 y ss.
'*■ No hay, por otra parte, meta-normas que prescríban un criterio «Je elección entre
argumento a sim iU y argumento ¡i con trario, cuando am bos sean aplicables Ver N.
Itóbbio. Teoría th-ll ordinam ento }>iiiruíico. Tormo. 1960, pp. 148 y ss.
expresam ente prohibido está tácitam ente perm itido57, en derecho civil,
por el contrario, está tácitam ente prohibido no solo todo lo que está
piohibido expresam ente, sino tam bién lo que es análogo (sim ilar) a lo
que está prohibido expresam ente.
Hay que agregar que, en los ordenam ientos ju rídicos liberales (en
los alistad o s de derecho»), la norma general excluycnte — si bien vale
a nivel de las ordinarias norm as de conducta, dirigidas a los ciudada­
nos — se considera que n o vale, sin em bargo, a nivel de las norm as de
com petencia, es decir, de aquellas norm as que confieren poderes (nor­
m ativos, adm inistrativos, jurisdiccionales) a los órganos del Estado. En
el ám bito del derecho público, tales ordenam ientos se caracterizan más
bien por el principio opuesto — el principio de legalidad (sea expreso
0 im plícito) . en virtud del cual los poderes públicos pueden realizar
no ya todo acto que 110 les esté prohibido, sino solo aquellos actos que
les estén expresam ente consentidos58.
El argum ento que com únm ente se aduce en favor de la norm a ge­
neral excluycnte es que tal n o nna 110 es tanto, com o el nom bre sugeri-
1 ia. una norma positiva y com o tal contingente— 59 sino un principio
lógico: incluso, nada m ás que una tautología y por lo tanto una verdad
necesaria (precisam ente com o «2»2~4», «Todos los triángulos tienen
tres lados», «O p o 110-/>»WI. etc.).
Es necesariam ente verdadero —se dice que todo aquello que no
está prohibido está perm itido, por la sim ple razón que «prohibido» y
«perm itido» son conceptos interdefinibles: «perm itido» significa preci­
sam ente «no prohibido». Y p o r lo tanto es verdadero por definición que
todo aquello que está no-prohibido está perm itido. Una tautología, se
observe, es verdadera en cualquier discurso — incluido el discurso
prescriptivo del legislador ya que, por un lado, 110 puede ser nega-
da;M p o r otro lado, no es necesario (seria redundante) explicitarla (por
ejem plo, establecerla expresam ente en una disposición norm ativa); y,
aún m ás. no puede ser derogada'0.

Más precisamente: todo lo que no está penalm ente sancionado d e m anera expre-
\ii 11 0está penalm ente sancionado.
• M ejor dicho: tos actos de los poderes públicos que 11 0 estén expresam ente auto-
ii/u d o s son inválidos (aunque no se pueda decir exactam ente que estén prohibidos).
•' Bs decir, dependiente del contenido normativo de uno u otro ordenamiento.
Ml Q ue equivale a decir: la proposición p e s o verdadera o falsa (principio del ter­
cero excluido).
1 La negación do una tautología («A lgun os triángulos no tienen tres lados») seria
iiii. i contradicción.
’ Observa con razón P. Navarro. «Norm as perm isivas y clausura de los sistem as
in n dicos». cu ¡sonom ia R evista d e teoría y fduspfia d e I derech o, 34. 2 ( 1 1 1. p. 130. que
Esto equivale a adm itir que — a pesar del nom bre («norm a»)— la
norm a general cxcluyentc no es en absoluto una norm a63: es más bien
una afirm ación doctrinal que concierne a la relación conceptual entre
«perm iso» y «prohibición». Su form ulación m ás apropiada, capaz de
revelar el carácter (no norm ativo, sino) tautológico más allá de toda
duda razonable, sería la siguiente: «Todo aquello que está no prohibido
está no prohibido»;64.
Ahora bien, ante todo, una tautología, asi com o carece de conteni­
do inform ativo (al no ser una proposición sobre hechos), carece tam ­
bién de contenido prescriptivo (al no ser una norm a)65. Así com o no
transm ite inform ación sobre hechos, tam poco califica norm ativam ente
una conducta cualquiera. Por lo q ue no se ve cóm o puede garantizar la
com pletitud del ordenam iento, es decir, calificar los com portam ientos
110 calificados por otras normas.
Adem ás, en el lenguaje juríd ico tanto en el lenguaje de los juris­
tas. com o en el lenguaje del legislador— la locución «no prohibido»
es usada no ya com o una calificación norm ativa de la conducta, sino
com o su negación''1' (a nivel de m etalenguaje).
En general, más allá del lenguaje artificial de la lógica deóntica, la
negación de una m odalidad deóntica no es. en si m ism a, una m odalidad
deóntica67. sino, precisam ente, solo su negación. Por lo tanto, resulta
sensato usar la negación de una m odalidad deóntica para form ular una
proposición norm ativa68, que niega la existencia de una norm a; pero no
es sensato usarla en el discurso prescriptivo para form ular una norma,
es decir, para calificar una conducta.
C uando el legislador quiere calificar com o perm itida una conducta,
se expresa en térm inos no ya de «no prohibido», sino tic «perm iso», o
«facultad», o «libertad», o «licitud», o algo por el estilo. Sería bastan­
te sorprendente encontrar la expresión «no prohibido» en cuanto cali­
ficación de un com portam iento, es decir, en el consecuente de una

un enunciado cualquiera puede ser considerado una norma jurídica positiva si. y solo
si. puede ser derogado. Evidentem ente, no es este el caso de una tautología.
fl1 Incluso porque 110 se entiende cóm o una norma pueda ser (necesariam ente) ver-
d a d e iv . desde el m om ento en que Lis normas carecen de valor de verdad
Para todo comportam iento X, si x está no-prohibido, en tonces x está no-prohibi­
do.
A si. por ejem plo, la tautología «La proposición p es o verdadera o falsa» 11 0 dice
si p e s verdadera o falsa: la tautología «Todo comportam iento está perm ilido o no
permitido» no d ice cuál comportam iento está permitido y cuál no permitido.
S e trata, técnicam ente, de la «negación externa» d e un enunciado deóntico. Ver
por ejem plo A . R oss, D irectivas m u i N orm w Londun, 1968, cap VI.
*■’ Son m odalidades dcónlicas: obligatorio, prohibido, permitido, facultativo.
w Es decir, una proposición sobre normas.
iiuiina de conducta («En las circunstancias x, el com portam iento y está
mi prohibido»)*19.
I 11 el discurso doctrinal, por otro lado, los enunciados deóntieos
(«I I com portam iento x es obligatorio», «El com portam iento y no está
piuliibido», etc.) expresan no ya norm as, sino proposiciones existen-
• u l e s sobre norm as. «El com portam iento x es obligatorio» significa:
•I viste una n o n n a que ordena x»; «El com portam iento y está no pro­
hibido» significa: «N o existe una norm a que p rohíba el com portam ien-
in y». En síntesis, afirm ando que un determ inado com portam iento está
-«no prohibido», un ju rista constata no ya la existencia de una norma
pri misiva, sino la inexistencia de una norm a prohibitiva70.

' O bsérvese que en el art. 5 d e la D é d a r a tio n des d ro ils d e 1 'Inmune e l du citoven


i Iniii ce qui n’est pas délcndu par la lo i...» y lo que sig u e) la expresión «no prohibi­
do.» es usada en el antecedente d e la nomia: no ya para calificar una conducta, sin o para
disertar el supuesto de hecho: para cada com portam iento x. si x no está prohibido (su­
puesto de hecho), entonces x está perm itido (consecuencia jurídica).
" l ?n enunciado del tipo «Id com portam iento x está perm itido» e s am biguo, yu que
puede significar o «E xiste una norma que permite x» o « N o existe una norma que
prohíba x» . Ver C.E Alchourrón. F. B ulygin, N u rn tu liw S ystem s, c i t . pp. 119 y ss.,
quienes formulan la hipótesis según la cual la llamada nonna general excluycnte, desde
«•I m om ento que resulta claro que no puede considerarse derecho positivo vigente en
linios lo s ordenam ientos, seria no ya una norma, sino una proposición norm ativa, es
■I ir. un enunciado doctrinal q u e pretende describir una norma (im plícita) en vigor,
l'eio precisamente en el lenguaje d e los juristas, el vocab lo «perm itido» es am biguo:
ia) en sentido fuerte, una conducta se considera «perm itida» siempre que existe una
'•mina jurídica que expresam ente la califica permitida (por ejem plo, una nonna con sti­
tucional que confiere un derecho de libertad); (b) en sentido débil, una conducta se
considera «perm itida» siem pre que sim plem ente no exista alguna norma jurídica que la
■al dique co m o prohibida (asi, por ejem plo, en el ordenam iento vigen te está «permitido»
llevar corbata de lunares). Evidentem ente, se trata d e d o s situaciones bastante distintas.
I n el sentido fuerte de la palabra «perm itido», al decir que una determinada conducta
está permitida se explícita el contenido de una nonna jurídica positiva; mientras que en
- 1 -.cutido débil d e la m ism a palabra, al decir que una determinada conducta está per­
mitida se constata más bien la ausencia d e una norma (la ausencia de una prohibición).
I n otros términos: en un caso (perm iso en sentido fuerte), el enunciado «El com porta­
miento x está permitido» significa «E xiste en el ordenam iento una norma que permite
V". en el otro caso (perm iso en sentido débil), el m ism o enunciado significa «N o exis-
le en el ordenam iento una nonna que prohíba x». Por lo tanto, si al decir «Todo lo que
no está prohibido está perm itido» se d ice que todo com portam iento no prohibido está
permitido en sen tido Inerte, la nom ia general excluycnte no e s en absoluto una verdad
necesaria, una tautología verdadera en todo posible ordenam iento, sino sim plem ente un
principio jurídico positivo, com o tal contingente: e s decir, un principio que está expre­
sam ente establecido solo en algunos ordenam ientos jurídicos y /o solo en algunos se c ­
tores del derecho, mientras no vale en otros ordenam ientos y /o en otros sectores del
m isino. S i. por el contrario, al decir « lod o lo que no está prohibido está perm itido» se
quiere decir que todo com portam iento no prohibido está perm itido en sen tido dc/ul, la
llamada norma general exclu ycn te resulta si tautológica, pero no exclu ye en absoluto.
Pero la inexistencia, en un determ inado ordenam iento, de una noi
nía prohibitiva no im plica en m odo alguno la existencia, en ese mism o
ordenam iento, de una norm a perm isiva71. En verdad, la ausencia de una
norm a cualquiera no im plica la existencia de alguna otra norm a72. l a
existencia y la inexistencia de norm as son hechos contingentes: sim ­
plem ente, se dan relaciones de im plicación entre proposiciones y (tal
v e z 7’) entre norm as, pero no entre hechos.
1.a norm a general excluyem e se refiere a com portam ientos que, por
hipótesis, (a) no están calificados com o perm itidos74, y (b) tampoco
están calificados com o prohibidos. Pues bien, en estas circunstancias,
sim plem ente, tales com portam ientos carecen de cualquier calificación
norm ativa75. Lo cual constituye precisam ente una laguna (en algún
sentido).

com o s e pretende, la presencia de lagunas (no exclu ye que haya com portam ientos jurí­
dicam ente incalificados).
Ksto equivale a d ecir que la pretcnsión de tautología no es en absoluto tal: «No
existe la norma “ Prohibido x"» no im plica en m odo alguno «E xiste la norma "Permiti­
do x“» , co m o la presencia de ratones en el sótano no im plica la presencia d e gatos en
el salón. Por otro lado, si verdaderamente la norma general exclu yem e fuese una simple
tautología, no tendría ni siquiera sentido formularla expresam ente en un documento
normativo (com o por ejem plo el art. 5 de la D cclaration d e s d ro its d e l'/tom m e et du
i H oyen). Un legislador que dictase una disp osición puramente tautológica no expresaría
nom ia alguna.
r- F.. B ulygin. «La importancia d e la distinción entre normas y proposiciones nor­
m ativas». en E. B ulygin, M. Aticnza. J.C. Bayón. P roblem as ló g ico s cit la icaria y
p rá c tic a d e l derech o, cit.
n C om o verem os en un capítulo su ce siv o al hablar de lógica y normas, ni* e s m a­
teria incontrovertida que se den relaciones d e im plicación lógica entre normas.
,J Si lo estuviesen, evidentem ente, la conducta estaría provista de una calificación
normativa y no habría problema
La conducta en cuestión está «perm itida», si se quiere decir así. pero solo en
sentido débil, es decir, precisamente 1 1 0 prohibida. Cfr. ü .H . von Wriglit. S o n n and
A d ía n , London. 1963. p. 86; C.E. Alchourrón. E Bulygin, «P en n ission and Pcrmissive
Norm s». en \V. Krawictz e t al. (cds.). T heoríe d e r S o n n en F estgu bc fiir O ta Weinher-
g e r 65 (Seburtstag. Berlín, I9X-1. Hay quienes sostienen que, desde el punto d e vista
de lo s «súbditos», que una conducta esté permitida en sentido fuerte (es decir, expresa­
mente calificada com o permitida en el derecho vigente) o permitida en sentido débil (es
decir, sim plem ente no prohibida) 110 comporta ninguna diferencia práctica. Ver por
ejem plo D I Le ha ve. M .E. Urquijo, R. Ciuibourg. l.ógicu. proposición , y norm a, II ed..
Buenos Aires. 1986, pp. 153 y ss. Esto, sin embargo, no es incondicionalm ente verda­
dero más que desde el punto de vista sincrónico Piénsese, para poner el ejem plo más
obvio, en un ordenam iento en el que el com portam iento x esté calificado com o permi­
tido por una norma constitucional, y el com portam iento y no esté calificado en modo
alguno por la constitución. Am bos comportam iento están, en el m om ento en que entra
en vigor la constitución, «perm itidos» (uno en sentido fuerte, el otro en sentido débil),
pero: si la constitución es llexiblc, la calificación normativa de am bos com portam ientos
puede cambiar diacrónicam cntc por obra de la ley; por el contrario, si la constitución
l’o r tanto, allí donde la nonna general excluyem e no es derecho
|mi .tiivo vig en te76 porque no está expresada en alguna disposición,
ni •<c puede argum entar a partir de norm as expresas— . una conducta
>iu< no está expresam ente prohibida, ni tam poco expresam ente perm i­
tid.i, está jurídicam ente incalificada. Precisam ente: es un caso de lagu­
na

K IN TERLU D IO : IN C A LIFIC A D O . PER O NO INDECIDIBLE

Supongam os que el actor, M. Poirot. que am a las peonías pero odia


lo s geranios, pretende que el dem andado, su vecina M iss M arplc, se
abstenga de cultivar geranios en el jard ín de casa, si bien tal supuesto
«le hecho carece por com pleto de cualquier regulación, de m odo que el
com portam iento en cuestión no está ni prohibido ni expresam ente con-
• mido por norm a alguna de ley (está incalificado. precisam ente).
En estas circunstancias, el juez tiene no una sino d o s7x posibilida­
des:

(a) Puede claro rechazar la dem anda del actor, con el argum ento
que la ley no prohíbe el cultivo de geranios en el jardín de casa y, por
lauto, tal conducta debe considerarse perm itida;
(b) Pero puede tam bién estim ar la dem anda, por ejem plo con el
.iigumento que el cultivo de geranios en el jard ín de casa es sim ilar
(bajo un aspecto esencial) a o u o com portam iento, este últim o sí prohi­
bido por ley.

Con una decisión del segundo tipo, el ju e z evidentem ente crea una
norma nueva prohibitiva por vía de analogía: «Está prohibido cultivar
geranios en el jard ín de casa» (argum entando que: «Kl com portam ien­
to x no está regulado por ley. El com portam iento x. sin em bargo, es
sim ilar al com portam iento y. prohibido por ley. Por tanto, tam bién el
com portam iento x está prohibido»).

. rígida, so lo la calificación normativa del com portam iento y puede cambiar en virtud
«le una ley futura, ya que el com portam iento x está protegido contra normas prohibitivas
•le rango legislativo. Cfr. también F. Poggí, N orm e p erm issiv e , cit.. cap. II y III; F.
I'oggi, «Sobre las norm as perm isivas», en R evista d e derech o (Universidad católica de
le m uco. C hile). 5. 2005: P. Navarro, «Norm as perm isivas y clausura de los sistem as
liindicos», cit.
’ L's decir, en ordenam ientos jurídicos no liberales y /o en sectores del derecho
distintos del derecho penal.
Norm ativa o axiológica, según los puntos de vista (cfr. arriba. § 5).
* Y so lo dos. por otra parte.
¿Pero qué debem os pensar de una decisión del prim er tipo? Tres
son las respuestas posibles y que han sido expuestas en la literatura
sobre la m ateria.
Hn prim er lugar, se puede opinar que el ju e z se ha lim itado a «de­
clarar» el derecho vigente '', sin crear derecho nuevo: el derecho vigen­
te, en efecto (oportunam ente interpretado, se entiende), no prohíbe la
conducta del dem andado80.
En segundo lugar, se puede opinar que, rechazando la dem anda, el
ju e z ha (tácitam ente) creado y aplicado una nueva norm a general per­
misiva: «Está perm itido cultivar geranios en el jardín de casa»81; norma
creada por él m ism o ex novo , ya que no preexistía a la decisión (la
conducta en cuestión, recuérdese, estaba por hipótesis incalificada).
En tercer lugar, se puede opinar que el ju e z ha pronunciado una
sentencia «arbitraria» en tanto no fundada sobre norm a preexistente
algun a82.

9. EL ESPACIO JU R ÍD IC A M EN TE VACÍO

Una segunda doctrina funda el dogm a de la com pletitud sobre el


llamado argum ento del «espacio jurídicam ente vacio» (rechtsleerer
Raum). Según esta doctrina, toda conducta que no esté jurídicam ente
calificada es, sim plem ente, jurídicam ente indiferente83.
El derecho — com o ya hem os dicho— no regula todo posible com ­
portam iento hum ano (o. desde otro punto de vista, todo posible supues­
to de hecho). En la totalidad de los com portam ientos hum anos se
pueden por tanto distinguir dos subconjuntos: el conjunto de los com-

'• Fs tesis tic H. K clsen. D ou rín a pu ra d e l diritto. eit.. pp. 276 y ss. Ver también
A.G . Conte, «D ecisión , com plétude. clóture», cit.
m Observa con agudeza A .G . Conte. «D ecisión, com plétude, clóture». cit.. pp. 82
y ss.. que el juez, aseverando «l£l comportam iento x no está prohibido» (cóm o funda­
m ento al rechazo d e la demanda), expresa no ya una norma, sin o tina proposición sobre
la inexistencia de una norma. Ver cuanto h em os dicho al final del apartado anterior.
Fs tesis de E. B ulygin, tic quien ver. entre otros: «Sentcnza giudiziaria c crea-
z.ione di diritto» ( l% 7 ) , en I’. Com anducci, R. Guasúni (cds.). L 'an alisi d e l ragionn-
m enta giuridiea. M aieria/i u d u so d e g li stu den ti. I. Torino, l l>87; «Creación y aplicación
del derecho», en F. Atria et a l., l aguna', en e l derecho. Madrid. 2005.
F-s tesis de U. Schm ill, «Supuestos de algunas teorías d e las lagunas», en J. Ruiz
Mañero. U. Schm ill, E l ju e z y las lágttnas d e l derecho, M éxico. 2007.
*' Ver también K. Bergbohm . Ju rispru den : an d R cch tspliilosoph ie, cit., pp. 371
y ss.; S. Rom ano, «Osstírvazioni sulla com pletezza deH'ordinamcnto statale», cit. A este
punto de vista se puede asim ilar la doctrina d e la norma general (no ya cxcluycntc, sino)
«negativa» de h. Zitelm ann, Liicken i ni R echt. Leipzig, 1903.
l*>rtamientos regulados y el conjunto de los com portam ientos no regu­
lados por el derecho. Respectivam ente: el «espacio» lleno de derecho
v el «espacio» vacío de derecho.
Ahora bien, al interior del espacio lleno de derecho, evidentem ente,
tu» hay lagunas, ya que, p o r definición, todo com portam iento está juri-
dicam cntc calificado. Pero tam poco fuera de este espacio hay lagunas
•«del derecho»: por la buena razón que, allí, no hay tam poco derecho.
I 11 este sentido, m ás allá del área de los com portam ientos positivam en­
te regulados no queda sino un espacio ju ríd icam en te «vacio», «deónti-
e.miente neutro»:84 en síntesis, un conjunto de com portam ientos que el
derecho no toma en absoluto en consideración y que. por tanto, son
para el derecho irrelevantes o indiferentes.
Com o puede verse, esta doctrina antes q ue «resolver» el problem a
de las lagunas, m ás bien — se puede decir lo « disuelve»85. En rigor,
dicha teoria sostiene n o ya que el derecho sea com pleto, sino solo que
el derecho es un conjunto de norm as «finito», es decir, lim itado, en si
m ismo cerrado: lo cual es algo distinto y absolutam ente verdadero86.

'* 1.a expresión e s d e A.G . C onte, «C om pletezza», en D ig esto , IV ed. (D iscipline


i ivilistichc). Torino, l ‘),XX.
" Según la doctrina d e la norma general exclu yem e, iod o lo que no está regulado
|v,ir normas particulares (no e s jurídicam ente indiferente, sin o que) está regulado prcci-
miente por la norma general excluycnte. Por e l contrario, según la doctrina del espacio
vacio de derecho, todo lo que no entra bajo el d om in io d e norm as jurídicas positivas es
luridtcamentc indiferente La primera doctrina sostiene que el derecho e s com pleto; la
segunda sostiene más bien que el derecho e s limitado.
M D e manera no m uy distinta a lo que sucede con la doctrina de la norma general
excluycnte, también la doctrina en exam en tiene notables im plicaciones tanto en el
plano d e las fuentes co m o en el plano d e la aplicación, (i) En lo que concierne a la
aplicación del derecho, también esta doctrina se resuelve en una política d e sentencia
lerenda del todo análoga a la d e la doctrina precedente: s e encom ienda al juez rechazar
l.i demanda del actor siem pre que esta no esté fundada en una norma especifica que
imponga una obligación al dem andado, (ii) En lo que concierte a las fuentes, en cam bio,
la doctrina del espacio vacío de derecho implica que todo lo que no está prohibido por
una determinada fuente (por ejem plo, por la ley) e s, para esa m ism a fuente, indiferente:
imr lo que puede legítim am ente ser prohibido por una fuente inferior (por ejem plo, por
mi reglam ento del ejecutivo). Las dos doctrinas tienen por tanto im plicaciones bastante
distintas en relación con la doctrina d e las fuentes. Según la doctrina de la norma g e ­
neral exclu ycn te, el derecho e s com pleto en el sentido que todo posible com portam ien­
to está regulado por la ley. por lo que no hay lagunas que puedan ser legítim am ente
colm adas por fuentes subordinadas a la ley (com o los reglam entos del poder ejecutivo),
una norma reglamentaria que calificase com o prohibido un com portam iento no expre­
sam ente regulado por la ley, contrastaría con el principio de libertad y. por tanto, seria
ilegitim a. Por el contrario, según la doctrina del espacio jurídicam ente vacío, el derecho
es no ya com pleto, sin o solam ente «finito», limitado, por lo que m ás allá d e la ley
queda un área de com portam ientos que pueden ser librem ente regulados por fuentes
subordinadas a la ley (sin violar la ley misma).
I .a doctrina del espacio vacío de derecho se rige por un doble pre­
supuesto:

(a) Por un lado, el presupuesto que «en la naturaleza» — es decir,


en ausencia de norm as juríd icas positivas— los hom bres son libres, en
el sentido que al no ser obligatorio ningún com portam iento (en virtud
de una norm a positiva), todos los com portam ientos están perm itidos87;
(b) Por otro lado, el presupuesto que el derecho positivo es un
conjunto de órdenes, es decir, de norm as im perativas, que imponen
obligaciones (de hacer o de om itir)88.

Se sigue, por un lado, que toda nueva nonna ju rídica positiva qui­
ta a los hom bres una parte de su libertad natural (prejurídica, antece­
dente a la legislación positiva). Pero se sigue tam bién, por otro lado,
que m ás allá del ordenam iento juríd ico positivo queda siem pre, en
cualquier caso, una zona de libertad natural incom presible. Precisam en­
te: todo lo que no está expresam ente prohibido por el derecho (positi­
vo) se ubica en el ám bito de la libertad natural prejurídica y queda por
tanto perm itido (en sentido débil, naturalm ente)89.

*5 «Perm itido» en sentido dcbil. evidentem ente


11k Este punto de vista se remonta a Th. H obbcs (D e vive, 1647; /.eviathan. 1951)
y a S. yon Pufcndorf (D e officia hnm inis e l c iéis. 1673).
sv G. Tarcllo. S loria della cultura g iu ridica m oderna, I. A ssolu tism o e codificazione
deI diritm , Bologna, 1976. pp. 106 y ss. (con referencia a Pufcndorf).
N O R M A S IMPLÍCITAS'

I PRO D U CCIÓ N l)R N O R M A S POR M E D IO DE N O R M A S

En la m ayor parte de los casos, lo que en su m om ento he llamado


interpretación creadora consiste en «construir» a partir de normas
explícitas, es decir, expresam ente form uladas por la autoridad norm a­
tiva norm as im plícitas: es decir, norm as q ue ninguna autoridad
norm ativa ha form ulado nunca. En otras palabras, la interpretación
creadora tiende inevitablem ente a difum inarsc en la construcción ju rí­
dica
U na norm a im plícita no puede referirse a texto norm ativo alguno
com o su significado. Se extrae, en general, de una o m ás norm as ex­
plícitas (form uladas) m ediante un razonam iento. Un razonam iento es
una secuencia de enunciados, dentro de la cual (al m enos) un enuncia­
do desem peña la función de tesis o conclusión, y los restantes desem ­
peñan la función de prem isas o argum entos en favor de dicha tesis o
conclusión.

' U tilizaré esta expresión para referirme no solo a norm as «im plícitas» en sentido
estricto ( e s decir, en sentido lógico: norm as derivables deductivam ente d e norm as e x ­
presas), sino, más en general, a norm as no expresadas - e s decir, no formuladas por
ninguna autoridad normativa— d e cualquier tipo.
El titulo de este apartado retoma el titulo d e un viejo trabajo m ío (R. Guastiiu.
■Produzionc di norme a m ezzo di norme. Un conlríbuto all'analisi del ragionam ento
i'iuridico», en L. G ianform aggio. E. Lccaldano (cds.). E tica e diritto. L e v ie della u.v-
lifieaziotie razion ale, Latcrza, Bari. 1986). el cual a su v ez se hace e c o del clásico
trabajo de P. Sraffa, P roduction o f C om m odities bv M eanx o f C om m odities P n-lude lo
.1 C ritique to E conom ic Theory, Cam bridge, 1960 (cd. it. P rodu zion c d i m erci o nn :o
ili menri. P rem essv a una critica d e lla teo ría econ óm ica, Einaudi, Torino, 1960).
Pues bien, los razonam ientos m ediante los cuales los juristas ela­
boran una nonna implícita presentan la siguiente estructura: por lo
general (pero no siempre, com o verem os) u na o m ás norm as explícitas
constituyen premisas del razonam iento, m ientras la norm a implícita
constituye su conclusión \
Sin embargo, si toda norma im plícita es fruto de un razonam iento,
es necesario distinguir al menos tres tipos d e razonam ientos cuya con­
clusión es una nonna im plícita4.

(1) En prim er lugar, hay norm as im plícitas que se extraen a partir


de norm as explícitas m ediante razonam ientos lógicam ente válidos (es
decir, deductivos5), en los que no aparecen prem isas que no sean nor­
mas explícitas.

Por ejem plo, dada una norma exp lícita N I que establece «Los m a­
yores de edad tienen derecho al voto», y otra norm a explícita N2 que

Las normas implícitas son normas «d ep en d ien tes» o «derivadas» y. más precisa­
m ente, derivadas estáticam en te de otras normas. M e exp lico. Son norm as supremas,
originarias o independientes de un ordenam iento aquellas d e su primera constitución
históiicu. fm to del ejercicio del poder constituyente (un poder originario, exira ordinem )
Son normas dependientes o derivadas todas las restantes. Las normas originarias carecen
de cualquier fundamento jurídico. Las norm as derivadas, al contrario, encuentran fun­
damento en otras normas preexistentes. Q u e una norm a d e «fundam ento» a otra nonna
y que por tanto esta «derive» de aquella, puede d ecirse sin em bargo en d o s sentidos
distintos: el pnmero alude a la din ám ica del ordenam iento (es decir, a los p rocesos de
producción del derecho) y a las normas exp lícitas o fo rm u la d a s, el segundo alude a la
está tica del ordenamiento (e s decir, al ordenam iento tal cual e s en un m om ento dado
d e su existencia histórica) y a las norm as im plícitas. (1 ) Una norma d e com petencia NI
da fundamento «dinám ico» a otra nonna N 2 . siem pre que N2 haya sid o creada por una
autoridad normativa A instituida por NI (2 ) Una norm a N I da fundam ento «estático»
a otra nonna N 2. siempre que N2 se pueda derivar d e NI con instrumentos lógicos o
argum entativos, en los m odos que n os aprestam os a analizar. Las normas que encuentran
fundam ento estático en otras normas son precisam ente norm as im plícitas, cuya formu­
lación se debe no a una u otra autoridad norm ativa, sin o a los intérpretes (doctrina y/o
jurisprudencia). Ver R G uastini. L e fon ti d e I diritlo. F on dam en ti te o n c i. M ilano, 2010,
pp 4 1 7 y s.. 425 y ss
' A los tres tipos de normas im plícitas (y d e razonam ientos respectivos), a los que
ahora nos referiremos, hay que ugregar lo s principios im plícitos, a los que n os referire­
m os m ás adelante. Por lo pronto, los prin cip ios im p lícitos se construyen con un razo­
nam iento de tipo distinto de las aquí exam in ados, y precisam ente avanzando conjeturas
alrededor de lo s fines o valores de la autoridad norm ativa («E l legislador ha dictado la
norma N porque quería perseguir el fin S y /o realizar el valor V »), L os principios im ­
p lícitos son por tanto norm as id e o ló g ic a s, d e fin ( « S e debe perseguir el fin S y /o rea­
lizar el valor V»), que dan justificación a x io ló g ica a las normas formuladas, a partir de
las cu ales son construidos.
D eductivo es un razonam iento en el q u e la co n clu sió n se sig u e necesariamente
de las premisas. Volverem os sobre e s te p unto al hablar del razonam iento jurídico.
establece «L as personas de dieciocho años son m ayores de edad», se
puede inferir deductivam ente, sin agregar ulteriores prem isas, la norm a
implícita N3: «Las personas de dieciocho años tienen derecho al vo-
io»'\ D ada una norm a que establece «Los actos presidenciales con
luer/a de ley son refrendados por el Presidente del C onsejo», y una
norma que atribuye fuerza de ley a los decretos-leyes, e s fácil concluir
deductivam ente, sin que hagan falta ulteriores prem isas, que los decre­
tos-leyes son refrendados por el Presidente del C onsejo. Y tam bién:
dada una norm a que establece que la solicitud p o r escrito de cum pli­
miento de la obligación constituye en m ora al deudor, y una norm a en
virtud de la cual la declaración de m ora del deudor interrum pe la
prescripción, se puede deductivam ente inferir que la solicitud de cum ­
plim iento por escrito interrum pe la prescrip ció n 7.
Las norm as im plícitas de este tipo casi carecen de interés en el
presente contexto, ya que, si bien no form uladas p or autoridad norm a­
tiva alguna, están lógicamente implícitas en norm as explícitas (repito:
•m agregar ulteriores prem isas). La form ulación de tales norm as, por
parte de los juristas, es fruto de una operación puram ente cognitiva.

(2) Hn segundo lugar, hay norm as im plícitas que se extraen, de


manera m ás o m enos convincente, a partir de norm as explícitas según
esquem as de razonam iento no deductivos, lógicam ente inválidos* (por
ejem plo, un entim em a, el argum ento analógico, el argum ento a contra­
ria en alguna de sus variantes, etc.1').

Un ejem plo: cierta disposición norm ativa confiere un derecho (por


ejem plo el art. 48. apartado I, C onstitución italiana) o im pone una
obligación (por ejem plo el art. 52, apartado 2, C onstitución italiana) a
los «ciudadanos»; argum entando a contrario , se puede sostener que la
disposición en cuestión d ado que confiere un derecho o im pone una
obligación a los ciudadanos, sin m encionar a los no ciudadanos— ex-

O también, dada una norma ( N I ) que establece « lis obligatorio /»> y una segun ­
da norma (N2> que establece «E s obligatorio q » , se puede inferir deductivam ente la
norma (N 3): « E s obligatorio p y </».
Ver lo que direm os en relación con In «com binación d e d isp osicion es (com bín alo
J¡.\poKto) en el capitulo dedicado a la argumentación de las d ecision es interpretativas
' F.J. Laporta. Et im perio d e In lev. Una visión a ctu a l, Madrid. 2 0 0 7 . p. 213:
«pudiera llamarse derecho im plicito a normas y reglas obtenidas argum entativamente a
partir del derecho explícito m ediante razonam ientos aceptables» que no poseen «la
tuerza d e la argumentación deductiva»; la relación de las norm as im plícitas con aquellas
explícitas e s una relación de «co h eivn ce» (coh esión , congruencia).
11 S o b a 1 argumento analógico y argumento a co n trario hablarem os en un capitulo
sucesivo.
cluyc positivam ente, de esta m anera, a los extranjeros y a los apátridas
de la titularidad de tal derecho o de la sujeción a tal obligación; es
decir, la constitución contiene, presupone o implica, tam bién la norma
im plícita según la cual extranjeros y apátridas no son titulares del de­
recho o no están sujetos a la obligación en cu estió n 10.
O tam bién: una disposición de ley garantiza un beneficio fiscal a
las «grandes em presas»; argum entando a simili se puede sostener que,
a la luz de una presunta ratio legis (por ejem plo, favorecer el desarro­
llo de la producción en un periodo de estancam iento económ ico), las
grandes em presas son esencialm ente «sim ilares» a las pequeñas em pre­
sas. por lo que la disposición en cuestión presupone la norm a ulterior
que extiende el beneficio fiscal tam bién a las pequeñas em presas.
F.n am bos casos (argum ento a contrariis . argum ento a simili) una
nueva norm a im plícita term ina agregándose al ordenam iento.

(3) F.n tercer lugar, hay norm as im plícitas que se derivan (m e­


diante razonam ientos válidos o inválidos, aquí poco im porta) o

(a) de una conjunción de norm as explícitas (o. a su vez. im plíci­


tas) y de asunciones dogm áticas, o bien
(b) directam ente solo de asunciones dogm áticas.

Son asunciones dogm áticas todas las tesis «teóricas» construidas


por los juristas (o por los jueces) previam ente c independientem ente de
la interpretación de cualquier enunciado norm ativo específico": por
ejem plo, la «teoria general» del gobierno parlam entario, la «teoría» de
las relaciones entre derecho estatal y derecho de la Unión Europea, la
«teoría general» del delito, la «teoría general» del negocio jurídico, la
«teoría» de la responsabilidad civil, la «teoría» de la propiedad, y tan­
tas otras.
Fs fácil procurar ejem plos, porque la construcción de norm as im ­
plícitas de este tipo es un fenóm eno m uy arraigado en la doctrina o
dogm ática jurídica (com o tam bién en la jurisprudencia, claro está): más
aún, es el núcleo m ism o del trabajo doctrinal o dogm ático.

10 A si razona, por ejem plo, quien interpreta el art. 48, apartado t. Constitución
italiana, en el sentido que el derecho d e voto no puede ser extendido a los inmigrantes.
D e manera opuesta razona el Tribunal Constitucional italiano W l ' W W al interpretar el
art. 52. apartado 2. Constitución italiana: «debe entenderse que existe un espacio vacio
de derecho constitucional en el cual el legislador puede hacer uso del propio poder
discrecional al apreciar razones que induzcan a extender el circulo d e los sujetos llama­
d os a la prestación del servicio militar».
11 A m enudo, e intencionadamente, tales asunciones dogm áticas asumen la forma
de una tesis acerca de la «naturaleza» de una u otra «institución».
N O R M A S IM PLÍCITAS Y D OGM ÁTICA:
A LG U N O S EJEM PLO S

Prim er ejem plo: una norm a constitucional explícita establece que


no se adm ite la reform a de la «form a republicana» de Estado (art. 139
( onstitución italiana). Q uienes consideran que no hay república (orde­
nam iento en el que el je fe de E stado es electivo y tem poral) sin de­
m ocracia (ordenam iento en el que la soberanía pertenece al pueblo)
concluyen que existe una norm a constitucional im plícita según la cual
no se adm ite la reform a de la form a dem ocrática de Estado, es decir.
<le las norm as que concretan el principio de soberanía popular (típica­
mente: las norm as que determ inan el carácter electivo del órgano
legislativo, aunque no solo estas). C om o puede verse, este tipo de ra­
zonam iento exhibe dos prem isas: una es la n o n n a constitucional explí­
cita (prohibición de reform a de la form a republicana), la otra es una
tesis dogm ática (o. si se quiere, filosófíco-politica) en tom o a las rela­
ciones conceptuales entre república y dem ocracia.
Segundo ejem plo: la C onstitución italiana vigente ha m odelado un
«gobierno parlam entario», ya que el Ejecutivo está sujeto a la confian­
za de las C ám aras y, frente a un voto de desco n lian /a. tiene la obliga­
ción de presentar la dim isión (art. 94 C onstitución italiana). A si, los
constitucionalistas italianos (de form a más o m enos unánim e sobre este
punto) consideran que. a la luz de una supuesta «teoría general» del
gobierno parlam entario, el Presidente de la República no es el jefe del
Ejecutivo, sino que m ás bien es un poder «neutro» (politicam ente neu­
tral), cuya sola función es «garantizar» la constitución, es decir, asegu­
rar el norm al funcionam iento del proceso político-constitucional. Se­
m ejante asunción «teórica» es rica en consecuencias norm ativas. Por
ejem plo: al Presidente se le confiere el pod er de veto (suspensivo)
sobre las leyes; el Presidente, sin em bargo, no puede ejercer tal poder
por razones políticas, ya que la función del poder de veto es consentir
al Presidente ejercer un control a priori (distinto del control a póste­
ra tri ejercido por el Tribunal Constitucional) sobre la constitucionali­
dad de las leyes; en particular, el Presidente puede usar este poder solo
contra leyes cuya inconstitucionalídad sea evidente. Y tam bién: los
actos del Ejecutivo, si bien sujetos a deliberación sobre su contenido
en el C onsejo de m inistros, son dictados por el Presidente, es decir, que
son. en sentido estricto, actos (no gubernativos, sino) presidenciales; el
Presidente, sin em bargo, no puede oponerse a dictarlos sino cuando se
trate de actos claram ente inconstitucionales. Y asi podríam os seguir. En
otras palabras, la «teoría general» del gobierno parlam entario consien­
te a los juristas agregar a las norm as constitucionales explícitas una
gran cantidad de norm as im plícitas, que limitan de variadas maneras
los poderes presidenciales12.
Tercer ejem plo: según la teoría constitucional «clásica» de la Ilus­
tración. la función de toda constitución es lim itar el poder p o lítico13;
este punto de vista va acom pañado de la idea (aunque no la implique
lógicam ente) de que las norm as constitucionales están dirigidas (solo)
a los órganos suprem os del Estado y no están sujetas en modo alguno
a la aplicación jurisdiccional. Hoy en día. al contrario, m uchos eonsti-
tucionalistas piensan que es función de la constitución (tam bién o
incluso esencialm ente) m odelar las relaciones sociales entre los ciuda­
d a n o s 14; de esta opinión — puram ente «teórica» (o, si se quiere, filosó-
fico-política) extraen la conclusión que las norm as constitucionales
deben ser aplicadas directam ente por cualquier ju ez en cualquier con­
troversia (lo que se llam a «D rittw irkung» en la doctrina alem ana)15.
C uarto ejem plo: el Tribunal de Justicia de la U nión Europea asume,
por un lado, que el derecho com unitario (o, mejor, de la Unión Euro­
pea) y el derecho de los Estados m iem bros constituyen un ordenam ien­
to juríd ico único y. por otro lado, que las norm as com unitarias son
superiores a las norm as internas de los Estados m iem bros. De aqui el
Tribunal saca la conclusión que la legislación estatal es inválida (o en
cualquier caso no aplicable) cuando resulta incom patible con el derecho
com u n itario 16.

Ver R. G uastini, «Teoría e ¡(teología delta fun /ion e presidenzíale», en Ragion


¡m ítica . 31. 2008.
M Recuérdese el artículo 16 de la D éelaration d e s d ro its d e l'h om m e et du citoyen :
«Toute socictc dans laqucllc la garantió des droits n ’est pas assurée. ni la separalion des
pouvoirs déterm inée, n ’a point de coastitution».
14 G. Bognctti, «Teoric della costituzionc e diritti giurisprudenziali», en Associa-
zion e italiana dei costituzionalisti. Annuario 2002, D iritto costitu zion u le e d iritto giu-
risp m d en zia le. Padova. 2004
15 Ver por ejem plo G. Zagrebel.skv. II d iritto ñute Legge, diritti, g iu stízia , Torino.
1902.
Tribunal de Justicia de la Unión F.uropea, 15 d e ju lio 1964, causa 6/64. Costa:
«A diferencia de los normales tratados internacionales, el Tratado CEE ha establecido
un ordenam iento jurídico propio, integrado en el ordenam iento jurídico d e los Estados
miembros, | ] que los ju eces nacionales deben aplicar |...J La integración en el dere­
cho d e cada Estado m iem bro d e norm as que emanan d e fuentes com unitarias y. más en
general, el espíritu y los térm inos del Tratado tienen por corolario la im posibilidad para
los Estados d e hacer prevalecer, contra un ordenam iento jurídico por ello s aceptado con
la con d ición d e reciprocidad, una disposición unilateral posterior, la cual por tanto no
puede ser incom patible con el ordenam iento com unitario. Surgido de una fuente autó­
noma, el derecho nacido del Tratado no podría, en razón precisam ente d e su naturaleza
especifica, encontrar un lim ite en ninguna d isposición interna sin perder el propio ca­
rácter com unitario y sin que resultase sacudido el fundamento jurídico de la misma
Com unidad La transferencia, efectuada por los Estados a favor del ordenam iento juri-
Q uinto ejem plo: el Tribunal Constitucional italiano asum e, al c o n ­
trario. que el ordenam iento com unitario y los ordenam ientos in ternos
ile los Estados m iem bros constituyen «sistem as autónom os y distintos,
aunque coordinados»17. Y saca la conclusión que la regulación c o m u ­
nitaria «no puede derogar, m odificar o d errotar las norm as nacionales
en conflicto, ni invalidar su c o n te n id o » '\
Sexto ejem plo: el Tribunal C onstitucional italiano asum e q u e el
instituto de la gracia (art. X7. penúltim o apartado. C onstitución italiana)
hoy en dia no responde ya a fines de política penitenciaria, sino en
cam bio a una finalidad esencialm ente hum anitaria. Y extrae la c o n ­
secuencia q ue el poder de gracia tiene naturaleza estrictam ente p re ­
sidencial. por lo que el m inistro com petente tiene la obligación d e
refrendar.|g

i TRES TIPO S DE N O R M A S IM PLÍCITAS

Tenem os por tanto tres tipos de norm as im p lícitas'0.


Las norm as im plícitas del prim er tipo pueden ser consideradas
im plícitas en sentido estricto (es decir, en sentido lógico) y, por tanto,
por así decirlo, «positivas», si bien no form uladas. Estas norm as son
fruto de actividad genuinam ente cognitiva.
Por el contrario, las norm as im plícitas de los tipos restantes son
fruto de actividad (m ás o m enos m arcadam ente) «nom opoiética», es
decir, que crean norm as (nuevas).
En general, la form ulación de norm as im plícitas está dirigida a
colm ar lagunas*1. Pero, co m o se ha visto, las lagunas — o al m enos la
enorm e m ayoría de estas— son lagunas axiológicas: construidas por
los m ism os intérpretes precisam ente con el fin de colm arlas.
La elaboración de norm as im plícitas es una suerte de legislación
«apócrifa» de los intérpretes. Y, de hecho, esta constituye la parte
cuantitativam ente m ayor y m ás significativa del trabajo doctrinal o

Mico com unitario, d e los derech os y de las ob ligaciones correspondientes a las d isp osi-
• iones del Tratado im plica por tanto unu lim itación definitiva de sus p od eres soberanos»
(T i también Tribunal d e justicia de la Unión Europea, 0 m ar/o 1978. causa 106/77.
Simmenthal.
Tribunal C onstitucional italiano 183/1973.
' Tribunal Constitucional italiano 170/1984.
" Tribunal Constitucional italiano 2 0 0 / 2 0 0 6 .
" Aunque una distinción m ás analítica y articulada se encuentra en G .B . Katli.
Sistem o g itirid ico f sistem azion e d e l d iritlo . Torino, 20 0 8 . pp. 319 y s.s
1 A si co m o , según señalarem os, a concretar principios.
dogm ático. Esto es especialm ente verdadero cuando se trata de inter­
pretación constitucional o, m ás bien, de «construcción» constitucional:
volverem os sobre este punto al discurrir sobre la aplicación de princi­
pios constitucionales.

4. LÁ BILES C O N FIN ES

La línea de dem arcación entre la m era interpretación, entendida en


sentido estricto (atribución de significado a un texto), y la construcción
jurídica es lábil. En algunos casos se puede discutir si una determ inada
tesis doctrinal o jurisprudencial es fruto de sim ple interpretación o lo
es en cam bio de genuina construcción.3' Sin em bargo, en m uchos otros
casos la diferencia es lo suficientem ente clara com o para resultar pal­
pable.
Tóm ense los siguientes ejem plos, que se encuentran en la jurispru­
dencia constitucional:

(a) Según el T ribunal C o n stitu cio n al italiano, conform e lo


dispuesto por el art. 134 C onstitución italiana, los reglam entos parla­
m entarios no están sujetos al control de constitucionalidad, desde el
m om ento que no entran en la clase de los «actos, con fu e r/a de ley, del
Estado» (y agrega el Tribunal que tam poco pueden ser reconducidos a
esta clase «en via interpretativa»)23.
(b) Según el Tribunal Constitucional italiano, la expresión «dise­
ños de ley [ ...] en m ateria [ ...] electoral», a que se refiere el art. 72,
apartado 4, Constitución italiana, no se extiende a las leyes en «m ate­
ria de referéndum »24.

T óm ese esle ejem plo. El art. 4.1 Constitución italiana establece: «Para fines de
utilidad general la ley puede reservar originariamente o transferir, m ediante expropia­
ción y con indem nización, al Estado, a entes públicos o a una com unidad de trabajado­
res o d e usuarios, determinadas em presas o categorías de em presas ( ...] » . Según el
Tribunal Constitucional italiano, sin em bargo, «el art. 41 establece que so lo con fines
de utilidad general la ley puede | . . . | » (Tribunal Constitucional italiano 226.'1974; la
cursiva es m ía). Ahora bien, se puede entender que el Tribunal haya hecho sim plem en­
te una interpretación restrictiva de la d isposición en exam en, pero también (m ás plau­
siblem ente) que d e esta haya extraído, u con trario, una norma im plícita. «S i n o se dan
fines de utilidad general, la ley no p u ed e...» ).
Tribunal Constitucional italiano 154/1985. Lo que el Tribunal quiere decir,
cuando agrega que lo s reglam entos parlamentarios no pueden ser «reconducidos [al
supuesto de hecho del art. 134) en via interpretativa», e s que no e s adm isible construir
una norma im plícita en tal sentido.
-’ 4 Tribunal Constitucional italiano 161 '1995.
Resulta bastante claro que, en estos casos, el Tribunal se lim ita a
interpretar (al pie de la letra, por otra p a rte ” ) algunas disposiciones
constitucionales.
Pero léanse en cam bio estos pasajes de una fam osa sentencia en
materia de lím ites al referéndum para la derogación:

(c) «La textual indicación de las causas de inadm isibilidad (del


referéndum !, contenida en el apartado segundo del an. 75» [«leyes
tributarias y de presupuesto, de am nistía y de indulto, de autorización
para ratificar tratados internacionales»] — dice el Tribunal C onstitucio­
nal italiano— no es «rigurosam ente taxativa». Al contrario, tal dispo­
sición «presupone una serie de causas implícitas , que se deben extraer
previam ente del conjunto del ordenam iento constitucional del referén­
dum para la derogación», asi com o de las características «esenciales y
necesarias» de la institución26. Por lo tanto, «este Tribunal considera
que existen en efecto valores de orden constitucional, que se refieren a
la estructura o tem as de las solicitudes de referéndum , que hay que
tutelar excluyendo los respectivos referéndum , más allá de la letra del
art. 75, apartado segundo, C on st.» 27.

Es bastante evidente que el Tribunal, en este caso, no se limita a


atribuir significado — incluso un significado «m ás allá de la letra»— al
art. 75. apartado 2. C onstitución italiana, sino que construye, según el
mismo adm ite, una serie de norm as im plícitas (las «causas implícitas»
de inadm isibilidad2K) que lim itan el posible objeto del referéndum para
la derogación m ucho m ás allá de lo expresam ente previsto por la cons­
titución.
O incluso: piénsese en la jurisprudencia constitucional en materia
ile irretroactividad de las leyes no penales.

(d) Según el Tribunal C onstitucional italiano, el art. 25. aparta­


do 2, C onstitución italiana, que establece la prohibición de leyes pena­
les retroactivas («N adie puede ser sancionado sino según lo dispuesto

' N o hay ilmlu de que, según el u w com ún del lenguaje, los reglam entos parla­
mentarios son actos de un órgano (la Cámara o el Senado, y no el Estado), y que las
. lecciones son algo distinto del referéndum.
1 Es decir, d e características que el referendum p osee d e forma antecedente y de
manera com pletam ente independiente de su regulación constitucional positiva, casi
viuno si el referéndum tuviese sus propias características... «por naturaleza», es decir
según el «derecho natural».
•? Tribunal Constitucional italiano l(x'1978 (cursivas m ias).
■k N o se preste atención al analfabetism o conceptual del redactor d e la scntcncm
este dice «causas», pero se refiere a «razones»
por una ley que haya entrado en vigor antes del hecho com etido»), «se
refiere .solamente al ám bito penal»-"'.

Esto no es im pugnable, ya que la disposición en exam en menciona


solo la ley penal. Pero de esta prem isa el Tribunal extrae, a contrario,
la norm a im plícita según la cual son en cam bio constitucionalm ente
adm isibles leyes no penales retroactivas30.

M Tribunal C onstitucional italiano 9 /1 9 5 9 (cursiva mía).


10 Tribunal Constitucional italiano 118/1957. De este m odo, el Tribunal usa el ar­
gum ento a co n tra río en su variante uom opoictica (volverem os sobre este punto a su
debido tiempo). Es inútil decir que el Tribunal bien podria usar, en cam bio, el argumen­
to u sim ili, para concluir (otra v ez «nom opoicticam cntc»). que el principio de irretroac-
tividad vale también más allá d el ámbito penal. Habría buenos argumentos, por ejem plo,
para atribuir al principio de irretroactividad la misma extensión que tenia la prohibición
d e analogía en el cód igo civil italiano (liberal) de 1865. donde el art. 4 de las disposi­
cion es preliminares prohibía aplicar analógicam ente no so lo las leyes penales, sino
«todas las leyes que restringen el libre ejercicio de los derechos».
J E R A R Q U Í A S NORMATIVAS

I TR E S TIPO S DE R E LA C IO N ES JER Á R Q U IC A S

En general se considera que todo ordenam iento jurídico o al


m enos todo ordenam iento m oderno tiene una estructura jerárquica:
es decir, que las norm as que lo com ponen no están todas en el mism o
plano, sino que están jerárquicam ente ordenadas. ¿Pero en qué sentido
exactam ente? Hay que d istin g u ir1.

(1) Jerarquías estructurales o formales, es decir, que se refieren


no al contenido de las norm as sino a la estructura (dinám ica) del orde­
nam iento:2 son aquellas que m edian entre las norm as sobre la produc­
ción ju ríd ic a 1 y las norm as cuya producción es regulada por ellas4.

Cfr. R G uastini, «G crarchic norm ativo», en M ateriali p e r una sto ria d elta m in i­
en g iu rid ica . 1997, pp 4 6 3 y ss. En la literatura reciente: C¡ U. R escigno. «Gerarchia c
co m p eten/a, tra atti norm ativi, ira norm e», en Studi in añ ore d i F ranca M adaguo,
N apoli, 2011. vol. IV. pp. 2821 y ss.. J. Ferrer Bcltran. J.l R odrigue/. Jerarquías
n orm ativas v dinám ica d e lo s sistem a s ju ríd ic o s, Madrid. 2 0 1 1. cap. III.
Es este el único tipo de relación jerárquica identificado por Kelsen: cfr, por ejem ­
plo H. K elsen, Teoría p u ra d e l derech o (1960), M éxico, 1979, capitulo V. La relación
entre normas sobre la producción jurídica y normas producidas de acuerdo con aquellas,
es a m enudo erróneamente considerada una relación lógica (o lingüística): ese tipo de
iclación que se establece entre d os n iveles del lenguaje (un meta-lenguaje y su lengua-
|i objeto). Volverem os sobre este punto en seguida. Ver 1I.L.A. Hart. The C oncepl of
l.inv, O xford, 1961. p. 92; N Bobbio, Studi p e r una teoría g en érale d e l d iritto . Torino.
1970. p. 180 ss.; N. Bobbio. C nntrihuti a d un d izio h a rio g iu ridico. Torino. 1994. p 235
' Esta expresión denota las normas que confieren com p etencias norm ativas (ejem ­
plo. ad. 7(1 C onstitución italiana) y regulan los m odos d e su ejercicio (ejem plo, art 72
t '(institución italiana).
* Estas y aquellas nótese emanan de d os poderes norm ativos distintos, uno ríe
los cu a les extrae su fuente d e legitim idad del otro.
En otras palabras: dos norm as, N 1 y N 2, guardan entre si una re­
lación jerárquica estructural o formal siem pre que una de ellas sea una
norm a que regula la producción de la otra. Por lo tanto, si N I es una
norm a sobre la producción jurídica y N 2 es una norm a cuya producción
está regulada por N I. direm os q ue N I es estructural o formalmente
superior a N2.
Por ejem plo: incluso en un régim en de constitución flexible5, las
norm as constitucionales sobre la legislación — aquellas que confieren
poder legislativo y regulan sus m odalidades de ejercicio— son estruc­
turalm ente superiores a las norm as legislativas. De m anera análoga, las
norm as que confieren poder legislativo delegado (art. 76 Constitución
italiana) son cstm cturalm cnte superiores a las norm as del correspon­
diente decreto legislativo delegado.
La jerarquía en cuestión tiene carácter «form al» en el sentido que
no se refiere en absoluto al contenido de la norm a inferior. Por ejemplo,
las norm as constitucionales que confieren al parlam ento la función
legislativa y aquellas que regulan el procedim iento de creación de las
leyes nada dicen sobre al contenido de las leyes futuras.

(2) Jerarquías materiales a sustanciales , es decir, que se refieren


al contenido de las norm as: son aquellas que m edian entre dos normas
siem pre que una tercera norm a establezca que una de las dos prim eras
es inválida cuando entre en conflicto con la otra6.
Hn otras palabras: dos norm as, N I y N2. guardan entre si una re­
lación jerárquica m aterial siem pre que una tercera norm a positiva, N3.
establezca que N2 es inválida cuando entre en conflicto con N I. En
estos casos, direm os que N I es m aterialm ente superior a N2. Ivs lo que
en la doctrina se suele llam ar «jerarquía de las fuentes»7.
Claro está que una norma del tipo de N3 puede revestir las formas
m ás variadas. Puede ser, por ejem plo, que N3 disponga que cierta
fuente. E l. no puede producir norm as que se opongan a otra fuente,
F 2 \ O bien puede ser que N3 autorice a un órgano jurisdiccional a
¡implicar1' o incluso a anular las norm as provenientes de la fuente F1

' Incluso en un régim en de constitución flexible, nótese bien.


n Este segundo tipo de relación jerárquica ha sido individualizado por A. Mcrkl,
«Prolegom eni ad una teoría della eostruzione a gradi del diritto» (1931). en A. Mcrkl. II
dttplice m ito d e! d iritto , Milano, l ‘)X7, pp. 37 y ss.
Sobre este punto hem os hablado en un capítulo anterior, a propósito del princi­
pio «lex superior deroga! priori». com o criterio de solución de antinom ias entre normas
que, precisamente, guardan entre si una relación jerárquica (material).
x Ejemplo: art 4 disp. prcl. Cód. civ. italiano.
■' Ejemplo: art. 5, ley italiana 2 2 48/1865, anexo F, sobre el con ten cioso adminis­
trativo.
cuando se opongan a las norm as provenientes de F 2 10. O , incluso,
puede ser q ue N3 establezca que la fuente F2 no puede ser modificada
sino con un procedim iento especial, distinto de (m ás com plejo que)
aquel que se requiere para la producción de F1 ",
La jerarquía en cuestión tiene carácter «m aterial», es decir, «de
contenido», desde el m om ento en que influye en el contenido de la
norma inferior. O, m ejor dicho, esta jerarquía consiste precisam ente en
esto: que la norma inferior no puede asum ir un contenido que entre en
conflicto (sea incom patible, antinóm ico) con aquel de la norm a supe­
rior.
Por ejem plo: en un régim en de constitución rígida (y solo en régi­
men de constitución rígida: no en régim en de constitución flexible) las
norm as constitucionales son m aterialm ente superiores a las normas
legislativas o rd in arias12; en general, en los o rdenam ientos modernos,
las norm as de rango legislativo son m aterialm ente superiores a las
norm as de rango reglam entario.
Con frecuencia una jerarquía material refleja una jerarquía formal,
pero no toda jerarquía form al implica una jerarq u ía m aterial. Por ejem­
plo. en un régim en de constitución flexible las norm as de rango legis­
lativo están estructuralm entc. pero no m aterialm ente, subordinadas a
las norm as constitucionales sobre la leg islación13.

(3) Jerarquías lógicas o lingüisticas, es decir, que se refieren al


lenguaje, son aquellas que m edian entre dos norm as siem pre que una
verse (m ctalingiiísticam cnte) sobre la o tra 14.

10 Ejemplo: art 134 y 136 C onstitución italiana.


' Ejemplo: art. 138 Constitución italiana.
En el sentido que. si asi no fuese, no llam aríam os rígida a la constitución en
cuestión.
" C'on la relevante consecuencia que. en un régim en do constitución flexible, las
normas constitucionales sobre producción legislativa pueden ser m odificadas con ley
ordinaria.
“ N o siem pre el lenguaje tiene por objeto los hechos, la realidad extra-lingüística,
l as definiciones, por ejem plo («Por ''soltero" se entiende el varón no casado»), no
versan sobre hechos sino sobre (el significado de) palabras; una norma derogatoria
(«Q ueda derogada la norma que prohíbe el adulterio») no e s una norma de conducta: a
diferencia «lo la norma derogada, no versa sobre el adulterio, sin o sobre otra norma (la
norma que deroga), e s decir, sobre otro enunciado de las fuentes del derecho. Pues bien,
cuando el lenguaje que usam os tiene por objeto no cosas extra lingüísticas, sin o otro
lenguaje: (a) se suele llamar «m eta-lenguaje» al lenguaje en e l q u e nos expresam os (por
ejem plo, está formulado en m eta-lenguaje el enunciado «La palabra "gato" tiene cuatro
letras»): y <b) se suele llamar «lenguaje-objeto» al lenguaje d e l q u e hablam os (la pala­
bra «gato» en el ejem plo anterior). S e suele también d ecir que un meta-lenguaje y su
En otros térm inos: dos norm as, NI y N2. guardan entre si una re­
lación jerárquica lógica o lingüistica siem pre que una de ellas mencio­
ne a la oua. Asi, si N I m enciona a N2, direm os que N I es lógica o
lingüísticam ente superior a N2: «superior» en el sentido que, sim ple­
m ente, «versa sobre» N2. se coloca en un nivel de lenguaje más alto.
NI se formula en un m etalenguaje respecto de N2. la cual constituye
su lenguaje-objeto. N I es, com o se suele decir, una metanorma (en
sentido estricto) respecto de N 2 IÍ.
Son ejem plos paradigm áticos de norm as que m encionan otras nor­
mas: las norm as de derogación expresa («Q ueda derogado el artículo x
de la ley y»), las norm as de interpretación auténtica («El artículo x de
la ley y debe ser entendido en el sentido q u e ...» ), las norm as de reen­
vió («Tal supuesto de hecho está regulado por la fuente x»). Pero
también pertenecen a la especie de las mctanormaS las norm as sancio-
nadoras (las cuales son lógicam ente superiores a las norm as de con­
ducta cuya violación sancionan), las definiciones legislativas (las cuates
son lógicam ente superiores a las norm as que contienen el termino o
sintagm a definido), las norm as que determ inan el ám bito de eficacia de
otras norm as (las cuales son lógicam ente superiores a estas últimas).
Obsérvese: las jerarquías form ales y las jerarquías m ateriales están
conceptualm ente vinculadas a la validez: en el sentido que es inválida
toda nonna que no haya sido producida de conform idad con las normas
que son fonnalm entc superiores (es decir, aquellas que regulan la pro­
ducción) y /o que se oponga a norm as m aterialm ente superiores.
Así. por ejem plo, incluso en un régim en de constitución flexible es
inválida la ley que se haya creado en m odo discordante con lo prescri­
to por la constitución (al estar la ley form alm ente, aunque no m aterial­
mente, subordinada a las norm as constitucionales sobre la legisla­
c ió n )16. En un régim en de constitución rígida es tam bién inválida la ley

lenguaje-objeto se ubican en d os n iveles distintos del lenguaje: el m eta-lenguaje está


«sobre» el lenguaje-objeto, en el sentido que versa so b re este.
15 l-l termino «m etanorm a» está sujeto a d os usos, (i) En sentido lato se llama
«metanorma» a toda norma que tenga por objeto no la conducta, sino: (a) actos norma­
tivos (ejem plo: «La función legislativa es ejercida colectivam ente por las d os Cámaras»,
art 70 Constitución italiana); (b> otras normas (ejem plo: el principio de irretroactividad.
art. II . apartado I. disp. prel. Cód. civ. italiano); u (c) otras d isp osiciones (ejemplo:
«Queda derogado el artículo x de la ley y»), (ii) Metanorma en sentido estricto e s una
norma que tiene por objeto (no un acto norm ativo sin o) otra norma y /o la disposición
que la expresa. Es inútil decir que las metanormas en sentido estricto, al no tener por
objeto una conducta, no son prescripciones sin o «fragm entos» de normas. Al respecto
ver R G uastini, La sin ta ssi d e l d iritlo , Torino. 2 0 1 1, pp. 53 y s.
"• Sobre la posible invalidez de las leyes en un régim en d e constitución flexible,
se debe recordar el clá sico C'. Esposito, La validitá delle leggi Sludio s a i lim iti della
cuyo contenido se oponga a las n o n n as constitucionales (al estar la ley
subordinada tam bién m aterialm ente a la constitución).
Por el contrario, no hay relación conceptual alguna entre la validez
v las jerarq u ías lógicas.

2 JER A R Q U ÍA S A X IO LÓ G 1CA S

Esta tipología de jerarq u ías norm ativas, adviértase, no es exhausti­


va Todas las diversas relaciones jerárquicas exam inadas en el apartado
.interior dependen, de distintas m aneras, del contenido norm ativo del
ordenam iento: no de valoraciones del intérprete. Para com pletar el
cuadro hay que introducir otro tipo de relaciones jerárquicas entre las
normas: las jerarquías axiológicas, que son fruto de construcción ju rí­
dica. 17
Una jerarquía axiológica — es decir, que se refiere a valores— es
aquella que m edia entre dos n o nnas, N I y N2, siem pre que el intér-
Itrefe. a través de un juicio de valor comparativo suyo, adscriba a NI
un valor superior respecto del valor de N 2 ltf.
El ju icio de valor del intérprete, claro está, puede ser tácito (im plí­
cito) y. cuando es expreso, puede asum ir las formas m ás diversas. Sin
em bargo, un m odo típico de establecer una jerarquía axiológica entre
dos norm as consiste en atribuir a una de ellas (y negar a la otra) el
valor de «principio».
En este sentido, por ejem plo, los principios que rigen una deter­
minada m ateria (la m ateria de los contratos, supongam os) son axioló-
gicam ente superiores a las correspondientes norm as de detalle (la
regulación de la com praventa, del arrendam iento, e tc .)19; o, incluso, el

poicM a leg isla th u , i vizi d e g li a tti leg isla ti vi, c ¡I con trallo giu rixdizion aic ( J934), re­
impresión, M ilano, 1964.
r G . Tarello, «Gcrarchic norm alice e intcrprciazionc dci docum cnti norm ativi», en
l ’a litira d e l diritto, 1977. pp. 499 y ss.; G tarello. l.'in terp ivtu zio n e d ella leg g e. M i­
lano, 1980, cap. VII Ver también M. Tropcr. «II problema deH'interpreta/.ione c la
leona della sovralegalilá costituzionale», en P. Com andueci. R. Guastini (cds.j, l.'ana-
lixi d e l ragion am en to g iu n d ico . M u ferial i a d uso d eg li stu den ti, vol. II, Torino, 1989,
pp. 215 y ss., según el cual, por otra parte, también las jerarquías de fuentes son fruto
•le interpretación.
w Sin em bargo, según G. Pino, D iritti e intcrprvtazione. II ragion am en to g iu ridiea
ne/lo S ta to costitu zionale. Bologna. 201(1, p. 44, una jerarquía axiológica puede ser
también establecida por el propio derecho.
Distinta es la relación entre leyes estatales de principio y leyes regionales de
detalle tal com o está configurada por el art. 117 C onstitución italiana, con referencia a
la potestad legislativa concurrente d e las Regiones: aqui se trata de una jerarquía nta-
principio general de irretroactividad de las leyes es axiológicam entc
superior a las leyes en general20.

3. DOS U SO S D E LAS JER A R Q U ÍA S A X IO LÓ G ICA S

A hora bien, establecer una jerarq u ía axiológica entre dos normas


produce, según las circunstancias, uno u otro de los siguientes efectos21.

(i) Siem pre que las dos norm as en cuestión sean com patibles
entre si, establecer entre ellas una jerarquía axiológica:

(a) en prim er lugar, equivale a «afirm ar que entre tales norm as se


da una relación de justificación : la norm a N I (m ás im portante) será
considerada el fundam ento, la justificación, la ratio de la norm a N2
(m enos im portante)»; N2, por su parte, será considerada «actuación» o
«concreción» de N I ;
(b) en segundo lugar, y en consecuencia, la disposición que ex­
presa la norm a subordinada «será m odelada, con oportunas técnicas
argum entativas, de m odo que resulte lo m ás adecuada posible (confor­
me, congruente, etc.)» respecto de aquella más im portante; «a tal fin
se usarán técnicas com o la interpretación correctora, la interpretación
conform e o la introducción en la norm a inferior de excepciones implí­
citas» (haciéndola asi derrotable); en general, la norm a m ás im portan­
te «guiará e influenciará la aplicación de las norm as» subordinadas.

(ii) Siem pre que. por el contrario, las dos normas en cuestión estén
en conflicto, establecer entre ellas una jerarquía axiológica antecede:

(a) a veces a la decisión de inaplicar de dejar de lado en el caso


concreto la norm a inferior (sin, sin em bargo, considerarla derogada
o inválida).

lerial, dado que la norma regional de detalle en conflicto con una nonna estatal tic
principio e s inválida.
x A pesar de que. nótese bien, el principio general de irretroactividad de las leyes
(no confundirse con el principio constitucional de irretroactividad solo de las leyes p e ­
nates) no sea materialmente superior a las leyes, al ser establecido por una norma de
rango legislativo (el art. 22, apartado I. disp. prel Cód. civ. italiano). Por otra parte,
nótese que el principio en cuestión es adem ás lógicam ente superior a las leyes (dado
que se refiere a estas).
S igo aqui el excelen te trabajo de t i. Pino. D irá n e in terpretazion e. cit.. pp. 43
y s.. del que se extraen las citas que siguen.
(b) otras veces a la decisión de co nsiderar inválida sin m ás la
nonna inferior.

Veamos un ejem plo paradigm ático para cad a una de estas dos
hipótesis:

(a) Cuando un ju e z constitucional (en Italia y en otros ordena­


mientos) resuelve un conflicto entre principios constitucionales m e­
diante la técnica llam ada de la ponderación: en prim er lugar, asigna
<provisoriam ente y solo para esa decisión específica) valores distintos
i los dos principios en conflicto; en segundo lugar, aplica el principio
considerado axiológicam entc superior e ¡naplica el inferior, que sin
em bargo sigue siendo válido y perm anece v ig e n te " .
(b) El Tribunal C onstitucional italiano co n sidera que la constitu­
ción incluye (o da por supuestos) algunos principios «suprem os», que
resultan superiores al resto de las propias norm as constitucionales, y
llega a la conclusión que los principios en cuestión están absolutam en­
te excluidos de la reform a constitucional (es decir, que no son suscep­
tibles de reform a ni siquiera en las form as previstas por el art. 138
C onstitución italiana)23. De este modo, com o se puede ver, el Tribunal:
en prim er lugar, establece una jerarquía axiológica entre norm as cons­
titucionales (los principios suprem os y las norm as constitucionales
«com unes», respectivam ente)24; en segundo lugar, convierte esta je ra r­
quía m eram ente axiológica en una jerarquía m aterial25, de tal m odo que
sería inválida (inconstitucional) una ley de reform a constitucional que
pretendiese alterar los principios suprem os.

- V olverem os sobre este punto m as adelante, en el capitulo VI.


T r i b u n a l Constitucional italiano 1146/1988. «Q ueda establecida asi p o r ohru Je

los in térpretes una jerarquía entre las normas constitucionales, algunas d e las cuales
|. | resultan superiores a otras y com o tales capaces d e limitar también el poder de
reforma de la Constitución» (S . Bartolo. «I principi costitu /ion ali». en A . Vignudclli
(ed ). L ezion i m ugixtralt di d iritlo costitu zion aie. M odcna, 2 0 1 1, p. 137. cursiva mía).
'* Tribunal C onstitucional italiano 175/1971: «Hay que compartir la tesis d e la
existencia de una jerarquía entre unas normas y otras de la m ism a Constitución, respec­
to d e la cual se puede individualizar (com o, poi otra parte, en cualquier cuerpo ilc
d isp osiciones ordenadas en un sistem a) un orden que lleva a conferir preem inencia a
algunas d e ella s respecto de otras».
* Otros ejem plos de operaciones de este tipo en G. Pino, D irittl c in terpretazion e,
cit.. p. 44.
I R EG LA S VS PRINCIPIOS

En la doctrina y aún m ás en la teoría general del derecho se


suele decir que todo ordenam iento juríd ico incluye dos tipos de norm as:
«reglas» y «principios» (a veces sin adjetivos, otras veces adjetivados
com o «generales» o com o «fundam entales»)1. ¿Pero cóm o distinguir

' O bsérvese que la distinción tiene relevancia no so lo teórica, sino también dogm á­
tica. debido a la existen cia de num erosas disposiciones d e derecho positivo vigente que.
precisam ente, hacen referencia a los principios com o algo distinto de las restantes
normas. A lgunos ejem plos. El art 117, apartado 3. Constitución italiana que autoriza
.1 las R egion es (con estatuto ordinario) a dictar leyes dentro de los lim ites de los «prin­
cip ios fundamentales» estab lecid os por leyes del Estado sugiere, o tal v ez impone,
distinguir entre «principios fundam entales» y normas de otro tipo (norm as que no son
principios). La m ism a distinción e s sugerida también por el art. I. apartado 3. ley ita­
liana 13I/2<K)3, que dispone que «en las materias pertenecientes a la legislación con cu ­
rrente. las R egiones ejercerán la potestad legislativa en el ám bito de los principios
fundam entales expresam ente determ inados por el Estado o . en su defecto, d e aquellos
que se desprendan de las leyes estatales vigentes». Esta d isposición distingue entre
principios exp lícitos (aqu ellos que resulten de leyes estatales que «expresam ente» los
determinan) y principios im plícitos (aquellas que precisamente no estén expresam ente
establecidos, pero que sin em bargo «se desprendan» d e leyes estatales). Por su p an e, el
art 12. apartado 2. disp. p iel. C’ód. civ. italiano que dispone que «si una controversia
no puede decidirse con una precisa d isposición |...J se decide según los principios
generales del ordenam iento jurídico del Estado» sugiere, si no impone, distinguir
entre «precisas d isp osicion es» y «principios generales». Sobre «principios e intereses
generales que inspiran la legislación del Estado» habla también el art. 17 del R egio
decreto legislativo italiano 4 5 5 /1 9 4 6 , convertido en ley constitucional 2/I94X . Estatuto
d e la R egión siciliana. L os «principios del ordenam iento jurídico del Estado» son incn
Cionados por el art. 3 d e la ley constitucional 3/1948. Estatuto especial para C crdcñu.
por el art. 2 d e la ley constitucional 4/I94X . Estatuto especial para el Valle de A osta. y
entre principios y reglas? La distinción depende obviam ente de los
conceptos em picados: del concepto de regla y del concepto de princi
pió.
Ahora bien, se puede convenir que una regla es un enunciado con­
dicional que conecta una determ inada consecuencia jurídica a una
clase de hechos: «Si F, entonces G».
El concepto de principio, por el contrario, es algo m ás com plicado
y, por otra parte, bastante controvertido2. Se puede adelantar proviso­
riam ente que en nuestra cultura jurídica se consideran principios aque­
llas norm as que presenten conjuntam ente dos características:

(i) Por un lado, que tengan carácter fundamental y


(ii) Por otro lado, que estén sujetas a una peculiar form a de inde­
term inación '.

también por e l art 4 del D.P. R (D ecreto del Presidente de la R epública) 670/1972.
Texto único de las ley es constitucionales concom ientes al Hstatuto especial para Tren-
tino-A lto Adige; este últim o, en el art. 5, contrapone los «principios establecidos por
las leyes del Estado» a las «normas legislativas» regionales. A nalizando estos distintos
textos normativos, parecería necesario distinguir ulteriormente (si no también entre
«norm as» y «precisas disp osiciones»), al m enos, entre «principios fundamentales» y
«principios generales».
La literatura sobre este tema es am plísim a. M e lim ito a señalar algunas pocas
contribuciones que tienen, a mi parecer, un especial interés: R. Dworkin, Taking Rights
S eriou sly. II cd ., I.ondon. 1978; Ci.R (.'arrió, «Principios jurídicos y positivism o jurídi­
co » . en G.R (.'arrió. Ñ olas sobre D erech o i lenguaje. IV cd .. B uenos A ires, 1990.
pp 197 y ss.; R. A lexy. Teoría d e loa derech os fun dam en tales (1986), Madrid. 1993; L.
Prieto Sanchís, S o b re p rin cipios r norma.'.. P roblem as d e l razon am ien to ju rídico, Ma­
drid. 1992: M. A ticnza. J Ruiz M añero, Las p ie z a s de! dereeh o Teoría d e los enuncia­
dos ju ríd ico s, Barcelona, 1996; (i.B . Ralti, Norme, prin eipi e lógica. Roma, 2009,
cap. III: (i. Pino. D iritti e interpretazione. II ragionam cnlo g iu rid ico itello sia ta eosti-
tuzionale, Bologna. 2 010, cap III.
' C om o he dich o, el concepto de principio e s m uy controvertido. Tal vez la única
idea que todos lo s autores parecen compartir e s que los principios son normas indeter­
minadas. Sin embargo, la indeterminación no e s un carácter suficiente para distinguir
los piin cipios de las otras normas. listo es asi por al m enos d os razones, (a) lin primer
lugar, en el lenguaje corriente de los juristas, el uso del vocablo «principio» tiene un
evidente com ponente a x iológico. que el concepto de indeterminación no captura en
m odo alguno. Con este vocablo los juristas parecen referirse a normas constituciona­
les. p eto también de derecho civil, penal, e tc .- que consideran en algún sentido «fun­
dam entales». es decir, dotadas do una importancia especial desde el punto de vista
ax iológico (dentro del ordenam iento jurídico en su conjunto, o bien en algún sector o
subseclor del mismo: el derecho civil, el derecho penal, el derecho de las obligaciones,
el derecho de lo s contratos, el derecho de la prueba, etc.). La idea subyacente e s que,
desde el punto de vista valorativo. las normas jurídicas no están todas en el m ism o
plano: algunas normas expresan los valores ético-p olíticos que caracterizan la fisonomía
mejor: la identidad axiológica— del ordenam iento, y en este sentido son (axiológi-
cum cntc) superiores a las restantes (b) lin segundo lugar, la indeterminación en
I a prim era y esencial— característica tiene que v e r con la «posi-
» mu» de las norm as en cuestión en el ordenam iento jurídico o en un
Mihscctor del mism o (un subconjunto, com o por ejem plo el derecho
. i institucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho adm inistra-
n vo o, incluso, el derecho de los contratos, el derecho electoral, el dc-
u r h o de arrendam iento de inm uebles urbanos para uso residencial, etc.).
C ada conjunto de norm as aunadas por un m ism o objeto de regu­
lación presupone y sobrentiende ciertos valores, determ inadas clce-
• iones políticas, ideas de ju sticia: por ejem plo, la igualdad entre los
• móndanos, la paz entre las naciones, la así llam ada certeza del derecho
(es decir: previsibilidad de las consecuencias ju ríd icas de las propias
acciones y. adem ás, estabilidad de las relaciones establecidas), la liber­
tad contractual (o autonom ía privada), la tutela de quien actúa de
buena fe, y así otros ejem plos. Pues bien, dado un conjunto de norm as
(que puede tam bién coincidir con el ordenam iento en su totalidad), se
consideran principios aquellas norm as que incorporan tales valores,
sentim ientos de ju sticia, decisiones políticas.
Por ejem plo, el principio de tutela de la buena fe fundam enta y
nistifica las disposiciones sobre el error com o causa de nulidad del
contrato (art. 1428 C ód. civ. italiano), las disposiciones sobre efectos
ile la sim ulación respecto de terceros y acreedores (arts. 1415 y 1416
Cód. civ. italiano), las disposiciones que lim itan la oponibilidad a ter­
ceros de la m odificación o revocación del poder (art. 1396 C ód. civ.
italiano), ül principio de división de poderes justifica la atribución al
Parlam ento de la función legislativa (art. 70 C onstitución italiana) y a
la m agistratura de la función jurisdiccional (art. 102. apartado 1, C ons­
titución italiana), etc. í-1 principio de conservación de los actos ne­
gocíales viciados fundam enta y justifica las disposiciones sobre la
conservación del contrato (art. 1367 Cód. civ. italiano), sobre la nulidad
parcial del contrato (art. 1419 C ód. civ. italiano), sobre la conversión
del contrato nulo (art. 1424 C ód. civ. italiano), sobre la anulabilidad y

particular la llamada «opon texture». la vaguedad sem ántica e s una característica


propia de toda norma jurídica, desde el m om ento en que toda norma e s necesariam en­
te tom iulada por m edio de «térm inos generales clasificatorios». com o se su ele decir
(técnicam ente: predicados en sentido lógico, es decir, térm inos que se refieren a clases)
I una ilusión formalista la idea que so lo los principios son indeterminados, y que en
cam bio las «reglas» (es decir, todas las normas restantes) tienen un contenido claro y
preciso, susceptible de ser identificado por via de la interpretación. Ahora bien, si todas
las normas son indeterminadas, los principios deben ser indeterm inados d e algún m odo
especial, que s e trata de identificar.
sobre la resolución del contrato plurilateral (arls. 1446 y 1459 Cód. civ.
italiano).
Los principios son, en definitiva, norm as «fundam entales»4 en
cuanto fundamentan, pero no están fundamentados5:

(a) En prim er lugar, son norm as fundam entales en el sentido que


dan fundam ento y/o justificación axiológica (ético-política) a otras
normas: por lo general, todo principio constituye el fundam ento axio-
lógico de una m ultiplicidad de otras normas.
(b) En segundo lugar, son norm as fundam entales en el sentido
que no tienen o no requieren a su vez de fundam ento axiológico algu­
no, de justificación ctico-politica alguna, ya que son percibidos, en la
cultura ju ríd ica existente, com o norm as evidentem ente «justas» o
«correctas».

En otras palabras, los principios son norm as que. según quienes se


refieren a ellos en estos térm inos, revisten una especial «im portancia»
<1 se presentan com o norm as «características» del ordenam iento o de
una parte del m ism o, esenciales para su identidad o fisonomía axioló­
gica. Piénsese, por ejem plo: en el derecho constitucional, en el princi­
pio de la división de poderes; en el derecho civil, en el principio de la
autonom ía privada; en el derecho penal en el principio «nullum crimen,
nulla poena sine lege»; en el ordenam iento jurídico en su conjunto, en
el principio «lex posterior derogat priori» o. incluso, en el principio de
irrctroactividad de las leyes6.

* V. C risafulli. «Per la d elerm inazionc del ebncetto dei principe gcncrali del diri-
Uo», en Ri\’¡.\lu tn itrn a zio n a le d i filosofía d e l d ir illo , 1941: Li. Betti, Teoría g en éra le
d e ll'in te rp re ta zio n e (1 9 5 5 ). cd. corregida y am pliada a cargo de G . C rifó, 2 vols..
M ilano. 1990. vol. II, pp. 851 y s. Cfr. C I.uzzati, La vagh ezza d e lle norm e. U n'ana-
Usi d e l liH giiaggio g iu rid ie a . M ilano. 1990. p. 262: «En la estructura d e los sistem as
jurídicos lo s principios son esas norm as consideradas por el legislador, por la doctri­
na y /o por la jurisprudencia co m o fu n dam en to (en alguno de los p osib les sentid os del
termino: se hablará asi d e «fundam ento» p o lítico -id eo ló g ico , lógico-d ed u ctivo, a x io ­
ló g ico , id e o ló g ic o o . más genéricam ente, d e «fundam ento» ju stifica tiv o ) de un
conjunto de otras norm as ya dictadas o por dictar (los asi llam ados p rincipios progra­
m áticos)».
5 listo e s asi por esa m ism a raz.ón: si una norma está fundada, entonces no puede
ser fundamental: fundamental será m ás bien la norma que le otorga fundamento.
h Por supuesto, cada uno de estos principios puede ser argumentado (y. en este
sentido, ulteriomenie «fundado»), pero solo apelando a razones ético-politicas y, por lo
tanto, no-jurídicas.
I a segunda característica tiene que ver n o con la posición de h‘s
normas en el sistem a ju ríd ico , sino con el contenido m ism o de las nor­
mas y/o su estructura lógica.
Un principio es una n o n n a «indeterm inada». C laro está, como ta ­
inos visto, que cualquier norm a ju ríd ica es indeterm inada, vaga, open
ti \iitred. pero en el caso de los principios tenem os — se puede soste­
ner una indeterm inación peculiar, que puede asum ir al menos tres
lininas distintas. A veces los principios son:

(i ) norm as con supuesto de hecho abierto, o bien


(ii) norm as derrotables. o bien
(iii) norm as genéricas.

(i) Los principios como normas con supuesto de hecho abierto.


I as reglas son norm as con antecedente «cerrado» (con supuesto de
hecho cerrado), m ientras que los principios son norm as con anteceden-
le «abierto» (con supuesto de hecho abierto )7, en el siguiente sentido.
El antecedente (el supuesto de hecho) de una norm a es cerrado,
siem pre que la norm a enum ere exhaustivam ente los hechos en presen­
cia de los cuales se produce la consecuencia ju ríd ica que ella miso13
dispone. Por el contrario, el antecedente (el supuesto de hecho) es
abierto siem pre que la norm a no enum ere exhaustivam ente los hechos
en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica corres­
pondiente8.
En definitiva, el antecedente de una norm a es cerrado en el mismo
sentido en q ue puede decirse cerrada una enum eración exhaustiva (o
taxativa), abierto en el m ism o sentido en que puede decirse abierta una
enum eración m eram ente ej amplificativa*.

O aun m ás, cu in o piensan algunos, carentes de supuesto de hecho: una n<*rr,i:i


carente d e su p u esto d e hecho e s una norma (n o hipotética, sin o) categórica.
Ver infra el ejem plo del an .3. apartado 1. Constitución italiana, tal coro» 1°
interpreta el ju ez constitucional.
N ótese, sin embargo, que en general la d ecisión en tom o al carácter abierto o
cerrado d e un elen co ( o bien d e la norma que lo con tien e) tiene earáclcr d iscfcci»nah
ya que depende del intérprete. Cfr. G. Turello. L 'in terpreiazione della leg g e. M'l-m' ’-
1 0 8 0 , pp. 139 y ss. I Jn buen ejem plo (qu e se refiere a una d isposición que. sin embar­
go. no parece expresar un principio) e s e l siguiente: la jurisprudencia constitucional,
incluso en ausencia de alguna base textual, considera m eram ente ejcm plificalivo y no
laxativo el elen co de causas d e exclu sión del referéndum para la derogación d e las leyes,
contenido en el art. 75, apaitado 2. C onstitución italiana (Tribunal Constitucional ita­
liano 16 1 9 /8 ). En otras palabras, el Tribunal interpreta la d isp osición en cuestión co m o
mui norma co n supuesto de hech o abierto.
(ii) Los principios como normas «derrotables». Las reglas son
norm as «inderrotablcs». m ientras que los principios son nonnas «de-
rrotables» (defeasible)10. Me explico.
Una norm a es inderrotable siem pre que no adm ita excepciones o,
m ejor dicho, no adm ita otras excepciones que aquellas eventualm entc
establecidas en m odo expreso en la norma m ism a o en otras normas
del m ism o ordenam iento. Por el contrario, una nonna es derrotable
siem pre que adm ita excepciones no form uladas, no establecidas en la
nonna mism a ni en ninguna otra norm a del ordenam iento, y por tanto
totalm ente indeterm inadas.
Una norm a derrotable no puede ser aplicada m ediante un simple
razonam iento deductivo del tipo: «Todos los ciudadanos deben pagar
el im puesto sobre la renta. Ticio es un ciudadano. Por lo tanto Ticio
debe pagar el im puesto sobre la renta». De hecho, una norm a que ad­
mite excepciones im plícitas no especificadas no se aplica a iodos los
hechos a los que se refiere el antecedente (por ejem plo: la norm a en
cuestión no se aplica a todos los ciudadanos), por lo cual el que se
verifique alguno de los hechos contem plados en el antecedente (el
hecho de que Ticio sea un ciudadano) no es condición suficiente para
que se siga la relativa consecuencia juríd ica".
Por ejem plo, hay quien considera que la norm a constitucional que
confiere al Presidente de la República el poder de reenviar las leyes
a las C ám aras para una nueva deliberación, no se aplica (excepción

1,1 C .E. Alchourrón, «Sobre derecho y lógica» (1996), en ¡sonom ia, 13, 2000. 24.
Ver también M Barbcris. [•'ilosojia d e l d iritto Un'introduziune teó ric a , III ed.. Torino,
2008. pp. 132 y ss.; G .B . Ralti, Norme, prin cipt, e lógica. Ruma. 2009, especialm ente
caps. V y VIII; por úllim po. también R. G uastini, N uovi stu d i suU interprelazione,
Rom a. 2 008, cap. VI (y la literatura allí referida).
11 Técnicam ente hablando, una norma derrotable no admite un razonamiento en
m odu s p o n eo s, ni admite el refuerzo del antecedente. Supongam os que tenem os que
aplicar la norma «Lo?, contratos deben ser cum plidos», (i) Si tal norma e s un condicio­
nal inderrotable, de dicha norma, en conjunción con la proposición «x e s un contrato»,
se puede válidamente concluir (por m odus p o n eo s) «x debe ser cum plido». Por el
contrario, si la norma e s un condicional derrotable. tal conclusión no está consentida,
ya que la norma está sujeta a excep cion es (innom inadas), por lo que n o to d o s los con­
tratos deben ser cum plidos: la realización de un contrato no es con d ición suficiente para
que subsista la obligación d e cum plim iento, (ii) Adem ás, si la norma e s un condicional
inderrotable. de dicha norma, en conjunción con la proposición «x e s un contrato sacri­
lego», se puede válidamente concluir (por refuerzo del antecedente) «x debe ser cum ­
plido» (es com o decir: los contratos sacrilegos son en cualquier caso siempre contratos
y la norma no distingue). Por el contrario, si la nonna es un condicional derrotable. tal
conclusión no está consentida, ya que la nonna. de nuevo, está sujeta a excepciones
(innom inadas), por lo que. nuevamente, la realización de un contrato no es condición
suficiente para que haya obligación d e cum plim iento (la obligación podría no valer para
los contratos sacrilegos).
implícita) a las leyes de rango constitucional. O tros consideran que la
nonna constitucional (art. 33, apartado 1. C onstitución italiana) que
pioclam a solem nem ente la libertad de la ciencia y del arte encuentra
un limite en las «buenas costum bres» y en el «orden público constitu-
i tonal»; consideran, en síntesis, que la libertad en cuestión no está
garantizada sin excepciones (im plícitas). El Tribunal Constitucional
italiano ha considerado que el art. 5 Cód. penal italiano — «N adie
puede invocar com o exim ente la propia ignorancia de la ley penal»
está sujeto a la excepción im plícita en virtud de la cual la ignorancia
•Ii la ley penal puede alegarse com o exim ente siem pre que la m ism a
(la ignorancia) haya sido in ev itab lei:.

liii) Los principios como normas genéricas. Las reglas son nor­
mas (relativam ente) «precisas», circunstanciadas, m ientras los princi­
pios son norm as « g en éricas» 11, en el siguiente sentido.
Una norm a «precisa» y por tanto una «regla» es una norm a
inm ediatam ente susceptible de aplicación a casos concretos: una nor­
ma que puede ser utilizada com o prem isa m ayor en el silogism o ju d i­
cial («Todos los asesinos deben ser castigados. Ticio es un asesino. Por
tanto Ticio debe ser castigado»). Una n o nna «genérica» — y por tanto
un «principio» es en cam bio una n o nna que:

(a) por un lado, exige la form ulación de otras norm as — q u e la


«concreten», que posibiliten su «aplicación» o «ejecución» sin las
cuales no sería apta para resolver casos concretos; pero
(b) por otro lado, puede ser ejecutada o concretada de m uchos
modos distintos y alternativos.

Por ejem plo: supongam os que una n o nna constitucional establezca


que el jefe de Estado es un órgano electivo (asi. im plícitam ente en el
art. I. apartado 1. de la C onstitución italiana, al disponer que Italia es
una república). Pues bien: en prim er lugar, una norm a de este tipo no
es aplicable en ausencia de otras norm as que determ inen la m odali­
dad de elección del jefe de Estado; pero, en segundo lugar, las m oda­
lidades de elección del je fe de Estado pueden ser de lo m ás variadas
(sin que el principio sea violado).

13 Tribunal Constitucional italiano 364/1988.


1 A normas de este tipo n os referim os cuando se trata d e sentencias constitucio­
nales «aditivas d e principio», e s decir, que «añaden» al ordenam iento (n o una regla,
sino) un principio. Cfr. G. Parodi, l.a sentenza a d dittva a disp o sitivo g en érico , Torino,
1996.
O incluso: tom em os una norm a constitucional que confiera un «de
recho social», com o el derecho al trabajo o el derecho a la salud: se
trata de una norm a program ática o id eo ló g ica que recom ienda al legis
lador el cum plim iento de un cierto fin; pues bien, una norm a de este
tipo exige otras norm as (legislativas) que concreten el derecho confe­
rido, pero por otra parte, evidentem ente, el derecho en cuestión puede
ser concretado de m uchos m odos distintos.

4. UNA POSIBLE SÍN TESIS

Tal vez — intencionadam ente uso un tono dubitativo— se podría


definir un principio com o una norm a que presenta conjuntam ente las
dos características siguientes:

(1) que tiene carácter «fundam ental» (en el sentido que se ha


intentado precisar) y
(2) que tiene contenido indeterm inado en una u otra de las formas
siguientes (ninguna de las cuales se identifica con la vaguedad que es
propia de toda regla), es decir:

(2.1) que tiene un antecedente abierto, o bien


(2.2) que es derrotable, o bien
(2.3) que es genérica.

Pero hay que advertir que ninguna de estas tres form as de indeter­
m inación puede considerarse característica exclusiva de los principios.
El derecho está lleno de norm as con antecedente abierto y/o derrotablcs
y/o genéricas, que sin em bargo son com únm ente consideradas reglas,
no principios. Por lo que. al final, la única peculiaridad de los princi­
pios. en cuanto norm as distintas de las reglas, es su posición en el
ordenam iento: su carácter fundam ental, su capacidad de justificar otras
norm as (que a su vez pueden ser reglas, pero tam bién principios).

5. LOS PRIN CIPIO S C O M O FRU TO DE IN TERPRETACIÓ N

Dicho esto, hay que aclarar, por si acaso no fuese obvio, que el
carácter fundam ental o m arginal de una norma, su carácter denotable
o inderrotable, y (en muchos casos) el carácter abierto o cerrado de un
supuesto de hecho no son. digám oslo así. datos objetivos, anteriores a

m
1.1 interpretación: al contrario, dependen de la interpretación, son fruto
•I»- la interpretación (entendida en sentido lato).
I I carácter fundam ental de una norm a depende evidentem ente de
uu inicio de valor de los interpretes. C ierto, puede tratarse de una va­
lidación generalm ente com partida (por toda la com unidad jurídica),
pero el consenso no basta para hacerla objetiva o verdadera.
Por otra parte, la identificación del contenido de toda norma (más
precisam ente: de todo texto norm ativo) depende de la interpretación y
la interpretación M no es una actividad puram ente cognitiva: presupone
1.1 adhesión a una u otra doctrina, la elección de uno u otro método
interpretativo, ciertas ideas de justicia, etc.
En consecuencia, la identificación de una norm a com o regla o como
principio (la adscripción de una norm a a la clase de las reglas o a la
clase de los principios) depende de la interpretación, y es por tanto una
cuestión discrecional, en el sentido que. al limite, cualquier (o casi
cualquier) enunciado norm ativo puede ser considerado com o expresión
tanto de una regla, com o de un principio.
Un ejem plo m uy claro en tal sentido lo ofrece una disposición como
el art. 3. apartado I de la C onstitución italiana, el cual dispone que
iodos los ciudadanos son iguales ante la ley sin distinción de sexo,
lengua, religión, opiniones políticas, condiciones personales y sociales.
Nada im pide interpretar esta disposición com o una re g la 15, con supues­
to de hecho cerrado c inderrotable, con la consecuencia de tener que
considerar inconstitucional cualquier ley que distinga entre los ciuda­
danos sobre la base de uno u otro de estos criterios (sexo, raza, etc.) y
de considerar no inconstitucional toda ley que distinga sobre la base de
criterios distintos de los enum erados.
Sin em bargo, según la interpretación estándar del Tribunal Consti­
tucional italiano,16 esta disposición expresa no ya una regla, sino un
principio (a) con antecedente abierto y (b) derrotable. Por lo que: por
un lado, una ley puede ser inconstitucional aunque distinga entre los
ciudadanos por razones distintas de las expresam ente enum eradas, por
ejem plo la edad (antecedente abierto): por otro lado, una ley puede ser

1 1 Con la única excepción d e lina interpretación puramente cognitiva («científica»,


diría K elscn). que se lim ite a ilustrar las distintas p osib les op cion es interpretativas, sin
lomar partido por ninguna de ellas Pero el texto se refiere evidentem ente a la que en
■•tro lugar he Mamado interpretación «decisoria» S u pra, primera pane. cap. II
'* Cfr. por ejem plo Tribunal Constitucional italiano 28-1'I'>57. F.n rigor, se trata no
ya de una sola regla, sino de siete reglas distintas: la primera prohíbe la discriminación
según el sex o , la segunda prohíbe la discrim inación según la ra/a, etc.
11 A partir d e los años sesenta. Cfr. por ejem plo Tribunal Constitucional italiano
15/1960.
no inconstitucional no obstante distinguir entre los ciudadanos por una
de las razones expresam ente enum eradas, por ejem plo el sexo (derro-
tnbilidad, excepción implícita).
Es verdad que la cláusula «condiciones personales» es omnicom
prensiva y consiente el considerar que la norma pueda tener anteceden­
te abierto incluso a la luz de la sim ple interpretación literal. Pero no
hay bases textuales para considerar que la norm a pueda ser también
derrotable: las excepciones im plícitas (tales que. por ejem plo, en cier­
tas circunstancias una distinción sobre la base del sexo pueda, a pesar
de todo, estar constitucionalm ente justificada) dependen enteramente
de ju icio s de valor de los intérpretes.
La verdad es que cualquier disposición puede ser convertida en una
norm a con antecedente abierto y/o derrotable m ediante oportunas téc­
nicas interpretativas17.
La técnica apropiada para hacer que el antecedente de una norma
sea abierto es. obviam ente, la analogía, que consiste en extender la
consecuencia jurídica a supuestos de hecho distintos y ulteriores res­
pecto de aquellos (literalm ente) previstos, sobre la base de un juicio de
sim ilitu d 1*.
La técnica apropiada para hacer que una norma sea derrotable (para
introducir en la misma excepciones im plícitas) es la disociación, que
consiste sim plem ente en introducir, en la clase de supuestos de hecho
(literalm ente) considerados en el antecedente, distinciones «nuevas»,
no tom adas en consideración por la autoridad norm ativa, de m anera de
restringir el cam po de aplicación de la relativa consecuencia ju ríd ic a19.

6. C L A SIFIC A C IO N ES DE LO S PRIN CIPIO S

Los principios constituyen una categoría heterogénea bajo distintos


aspectos:

17 Sin que por esto, sin embargo, debam os considerarla necesariam ente un principio.
C onviene repetir que la derrotabilidad no e s característica exclu siva de los principios.
En ventad, cualquier d isposición puede volverse derrotable m ediante la técnica de la
disociación, com o verem os en seguida
11 Volverem os en otro capitulo sobre las técnicas interpretativas.
'* Ver R. G uastini. L 'in terpretazion e d e i docu m en ti n o rm a tivi. M ilano. 2004,
pp. 163 y ss.; R. G uastini, «Variaciones sobre temos d e Carlos Alchourrón y Eugenio
Bulygin Derrotabilidad. lagunas axiológicas, c interpretación», en Doxa. Cuadernos d e
F ilosofía d e l D erecho, n. 31. 2008. Pero sobre la técnica de la disociación volverem os
a su debido tiem po.
1 1) En prim er lugar, hay que distinguir entre los principios cons-
niihionales, com únm ente llam ados «fundam entales» y aquellos de
mugo sim plem ente legislativo, llam ados algunas veces «principios
generales», otras veces «ratio(nes) legis».
La im portancia de la distinción es obvia: en el ordenam iento italia-
m» vigente los principios constitucionales, al ser la constitución rígida
\ por tanto superior a la ley, son absolutam ente vinculantes para el
legislador (un buen ejem plo es el principio de irretroactividad en ma-
lena penal: art. 25, apartado 2. Constitución italiana);2" m ientras los
pim cipios legislativos pueden ser derrotados o derogados por la propia
ley (véase el caso del principio de irretroactividad fuera de la m ateria
penal: art. 11. apartado 1. disp. prel. C ód. civ. italiano).
Por otra parte, com o hem os señalado ya en otro lugar, el Tribunal
< (institucional considera que, en el ám bito de los principios constitu­
cionales. hay algunos, los asi llam ados principios «supremos» del or­
denamiento, que no pueden ser derrotados, derogados o subvertidos en
modo alguno (legitim o) ni siquiera por leyes de reform a constitucio­
nal y que. por tanto, son en cierto sentido «supra-constitucionales»21.

Un inventarío d e los principios generales expresados por la constitución se pue­


de ver en I". M odugno. «Principi gencrali deH’ordm am enio», en l.'nciclopedia g iu ridiea,
vol XXIV. Ircccani, Roma, 1991, pp. 17 y ss.. a decir del cual, por otra parte, todos
lo principios generales del ordenam iento están dotados d e cobertura constitucional al
m enos indirecta.
Tribunal Constitucional italiano I146H 988. Esta doctrina del Tribunal e s muy
discutible desde d o s puntos de vista. En primer lugar, e s discutible la existencia misma
de principios suprn-constitucionales absolutamente inm odificahles, al carecer d e base
textual en la constitución (excep ción hecha de lo s principios a que hace referencia el
ni 139. en conformidad con el significado com ún del vocab lo «república»: el principio
de electiv idad del j e fe de Estado y el principio de temporalidad de su mandato); en otras
palabras, podem os dudar d e que haya en la constitución lim ites a la reforma constitu-
>lonal totalm ente im plícitos. En segundo lugar, e s igualm ente discutible la identificación
•le los principios en cuestión, e s decir, la tesis según b cual uno u otro principio perte­
necen al núcleo de los principios supra-constitucionales. C om o quiera que sea. en d is­
lalias ocasiones el Tribunal ha calificado com o suprem os o fundamentales, por ejemplo:
el principio de unidad de la jurisdicción (Tribunal Constitucional italiano 30/1971); el
dt techo a la tutela judicial (Tribunal Constitucional italiano 2 3 2 /19X9); el principio
•lomocrálico (Tribunal Constitucional italiano 30/1971; el principio d e laicidad del F_s-
1 ido (Tribunal Constitucional italiano 2 03/1989); etc. Por otra parte, hay buenas razones
para pensar que. según la ocasión, el elen co esté destinado a alargarse. Hay quienes
consideran, por ejem plo, que entre los principios suprem os se encuentran el principio
•le rigidez de la constitución, el principio de la garantía jurisdiccional de la constitución.
• I principio d e unidad c indivisibilidad de la república, el principio de div isión de po­
d a o s. O bsérvese: la doctrina de los principios suprem os, por un lado, e s fruto de
«(instrucción jurídica (en particular, e s fruto de creación jurisprudencial de derecho
• (institucional por parte del Tribunal): por otro lado, ofrece al Tribunal la ocasión de
. rear ulteriormente derecho constitucional, cada v e / que se presente concretam ente el
(2) En segundo lugar, hay que distinguir entre:

(a) los principios «generales», que abarcan todo el ordenam iento;


(b) los principios que se refieren solo a un sector específico (como,
supongam os, el derecho adm inistrativo, el proceso civil, etc.);
(c) los principios propios de una única «m ateria» (com o aquellos
previstos por el art. 117, apartado 3, Constitución italiana, com o límites
a la potestad legislativa concurrente de las regiones); y por último
(d) los principios que justifican un conjunto reducido de normas
(por ejem plo una determ inada ley) o incluso una única nonna: cada
principio de este tipo es lo que se suele llam ar «ratio legis».

M uchos principios generales en sentido e stric to ” son al mismo


tiempo principios constitucionales. Se pueden m encionar com o ejem ­
plos: la igualdad (art. 3. apartado I, C onstitución italiana), la libertad
personal (art. 13, apartado I. C onstitución italiana), el derecho a actuar
en juicio para la tutela de los propios derechos e intereses legítimos
(art. 24, apartado I, Constitución italiana), la libertad de empresa
(art. 41, apartado I, Constitución italiana), y asi otros. Pero no faltan
principios generales de rango sim plem ente legislativo: por ejem plo, el
principio de irretroactividad fuera de la m ateria penal (art. 11, apartado
1. disp. prel. C'ód. civ. italiano), o el principio «lex posterior deroga!
priori»-3 (art. 15 disp. prel. Cód. civ. italiano).
Entre los principios sectoriales es decir, aquellos que caracterizan
un sector particular del ordenam iento: el derecho civil, el derecho
adm inistrativo, el derecho procesal, el derecho penal, el derecho del
trabajo, e tc .- hay algunos de rango constitucional, otros de rango le­
gislativo. Por ejem plo: en derecho adm inistrativo, tiene rango consti­
tucional el principio de buen funcionam iento e im parcialidad de la
adm inistración (art. 97, apartado I, Constitución italiana), m ientras que

problema de identificar los principios suprem os que se supone que son inmoditicables
(con el resultado de juzgar eventualm ente inconstitucional bajo su aspecto sustancial
una ley de reforma que se opusiese a ello s o pretendiese alterarlos). S e entiende que el
Tribunal crea derecho constitucional no so lo cuando incluye un determinado principio
(por ejem plo el derecho a la tutela judicial) en la lista d e los principios suprem os, sino
también cuando ex clu ye algún otro principio de la m ism a lista (poi ejem plo, el Tribunal
no reconoce com o principio suprem o la reserva d e ley. por lo que no considera que la
reserva de ley funcione com o «lim ite» para el ingreso del derecho com unitario en el
ordenam iento interno).
3- Q ue no necesariam ente coinciden con los «principios generales» a los que se
refiere el an. 12. apañado 2. d e las disp osiciones preliminares del C ód igo civil italiano.
J: t i cual. |>or otro lado, se puede considerar im plícito en la constitución. Ver R
(¡uastini. l.c fon ti d e l diritlo. Fondunicnti tcorici. Milano. 2010. tercera parte, cap. II.
nene rango legislativo el principio del así llam ado por la doctrina ita­
liana «justo procedim iento»; en derecho del trabajo, tiene rango cons­
titucional el principio de paridad (de derechos y de retribución) entre
trabajadoras y trabajadores (art. 37. apartado 1, C onstitución italiana),
m ientras que tiene rango legislativo el principio llam ado del «favor»
tari. 2077 C ód. civ. italiano); en derecho procesal, tiene rango cons­
titucional el principio del «juez natural» (art. 25, apartado I, C ons­
titución italiana), m ientras que tiene rango legislativo el principio
«dispositivo» (que se extrae de los arts. 2907. apartado I, y 2697 Cód.
civ. italiano, de los arts. 99 ss. C ód. proc. civ. italiano, de la regulación
de la transacción, arts. 1965 ss. Cód. civ. italiano, etc.).

(3) En tercer lugar, hay que distinguir entre los principios explí­
citas y aquellos no form ulados o im plícitos (en sentido am plio, no
lógico)24.
Principios explícitos son aquellos que están directam ente form ulados
en una disposición norm ativa específica (constitucional o legislativa),
ile la cual se pueden extraer (com o cualquier otra norm a) m ediante
interpretación25.
Principios im plícitos— fruto de construcción ju rídica son aquellos
«que no tienen disposición» •h, es decir, no están form ulados explícita­
mente en disposición norm ativa alguna (constitucional o legislativa),

N o s e com prendo la tesis d e F. M odugno. A ppiaifi d a lle lezio n i d i ¡enría dell'in -


ler/» v ta :io n e, Padova. 1998. pp. 118 y s.. según el cual «aunque sean exp lícitos, fijados
en d isp osiciones precisas, los principios presentan de todos m odos un carácter esen cial­
mente im plícito |...J ya que su contenido exced e siem pre cualquier posible formula­
ción».
* N ótese que. en el ám bito de los principios exp lícitos, hay algunos que son
explícitam ente calificados com o «principios» por la propia autoridad normativa que los
ha formulado. F.l ejem plo m ás ob vio lo constituyen los artículos 1 al 11 de la C onsti­
tución italiana, que precisamente se auto-denom inan «P rincipios fundam entales». Pero
los ejem plos se pueden fácilm ente multiplicar en las sigu ien tes leyes italianas: la ley
182/1978 se titula «N orm as d e principió sobre la disciplina militar»; la ley 335/1979 se
titula «Principios fundamentales y norm as de coordinación en materia de presupuesto
x contabilidad de las R egiones»; el art, I de la ley 83 3 /1 9 7 8 («Institución del servicio
sanitario nacional») lleva por titulo «Los principios»: el art 22 de la ley 93/1983
(«Ley-cuadro sobre el em pico público») lleva por título «Principios en materia d e res­
ponsabilidad, procedim ientos y sanciones disciplinarias»; y asi otros. O bviam ente, las
disp osiciones que explícitam ente se presentan com o principios hay que distinguirlas de
las d isp osiciones que no expresan clias m ism as principios (al m enos: no necesariam en­
te), |>ero que d e distintos m odos hacen referencia a principios. Son ejem plos de estas
ultimas el art. 117. apartado 3. Constitución italiana y el art. 12. apartado 2. ilisp. prol.
C ód civ italiano.
La expresión es d e V C risafulü. Lesión! di d iritto costitu zionale, vol. II. V cd..
Padova. 1984.
pero son elaborados o «construidos» por los interpretes. Por supuesto,
los intérpretes, cuando form ulan un principio im plícito, no actúan como
legisladores, sino que asum en que tal principio está im plícito, latente,
en el discurso de las fuentes. Los principios im plícitos, sin embargo,
son fruto no exactam ente de interpretación (en sentido estricto, es decir,
adscripción de sentido a específicos textos norm ativos), sino de cons­
trucción jurídica, es decir, de integración del derecho por obra de los
intérpretes. Dichos principios son extraídos por los operadores ju ríd i­
cos: unas veces a partir de reglas aisladas, otras veces a partir de con
ju n to s m ás o m enos grandes de reglas, o incluso del ordenam iento
jurídico en su conjunto27.
Por ejem plo: en derecho civil, son explícitos el principio de auto­
nom ía privada (art. 1322 Cód. civ. italiano), el principio «neminem
laedere» (art. 2043 Cód. civ. italiano), el principio de libertad de las
form as negocíales (art. 1325 Cód. civ. italiano); m ientras que es implí­
cito el principio de tutela de la buena fe, que se desprende de la dis­
posición sobre el error com o causa de anulabilidad del contrato
(art. 1428 Cód. civ. italiano), las disposiciones sobre efectos de la si­
m ulación respecto a terceros y acreedores (arts. 1415 y 1416 Cód. civ.
italiano), las disposiciones que limitan la oponibilidad a terceros de la
m odificación o revocación del poder (art. 1396 Cód. civ. italiano), etc.
Son tam bién principios explícitos en el ordenam iento italiano vi­
gente: el principio de igualdad (art. 3. apartado I, Constitución italia­
na); el principio de irretroactividad de la ley penal (art. 25. apartado 2.
Constitución italiana); el principio llam ado de interpretación estricta de
la ley penal (art. 1 Cód. penal italiano y art. 14 disp. prel. Cód. civ.
italiano); el principio de legalidad en la jurisdicción (art. 101, apartado
2. Constitución italiana); y otros. Por el contrario, son principios im ­
plícitos: el (ya m encionado) principio de tutela de la buena fe, el prin­
cipio dispositivo en el proceso civil, el principio de conservación de
los actos negocíales viciados, el principio de conservación de los do­
cum entos norm ativos28, el principio de división de poderes, (tal vez) el
principio de legalidad en la adm inistración2'*, los llam ados principios
de orden público, y otros.

Rn el siguiente apartado verem os cóm o.


•'* A m enudo invocado por el Tribunal Constitucional italiano al dictar sentencias
interpretativas desestimatorias.
N Ver S. Fois, «l.cgalitá (principio di)», en E nciclopedia d e l d iritlo . vol. XXIII,
M ilano, 1973. pp 6 5 9 y ss.
/ C O N ST R U C C IÓ N DE PRIN C IPIO S IM PLÍCITOS

(0 En general, de una o m ás reglas se desprende —o , m ejor dicho,


v construye— un principio im plícito m ediante una conjetura en torno
n l.i raíio. a la razón de ser. a la finalidad, de la regla o reglas en c u e s­
tión.
El principio asi construido no es otra cosa que una nonna id e o ló ­
gica es decir, una n o nna que prescribe un fin a conseguir (o un valor
•i perseguir), del tipo: «Se debe tutelar a quien actúa de buena fe en las
(elaciones contractuales»— q ue constituye la justificación ax io ló g ica’0
.le las reglas de las cuales se ha p artid o ” .
Nótese, sin em bargo, que toda conjetura en torno a las razones del
legislador tiene carácter discrecional y depende de valoraciones. Es raro
que una regla responda a una finalidad unívoca y bien definida. C u al­
quier resultado que una regla (si es observada y/o aplicada) sea capaz
d e producir puede ser abstractam ente considerado com o razón de ser
ile dicha regía. Si una determ inada regla es idónea para producir co n ­
juntamente dos resultados distintos. R l y R2, se puede sostener que
niño de la regla en cuestión es. indiferentem ente, tanto la realización
d e Rl com o la realización de R 2 5\ La elección entre Rl y R2. com o
ni fio de la regla, es fruto de valoración (por ejem plo, una valoración
d e «razonabilidad»).
Por ejem plo, la regla (constitucional) que requiere el refrendo m i­
nisterial com o condición de validez de todos los actos presidenciales
(.ni. 89, apartado 1. C onstitución italiana) puede ser rcconducida indi-
lerentem ente a al m enos dos finalidades distintas: liberar al jefe de
l ita d o de toda responsabilidad jurídica y política, o bien garantizar un
control gubernativo sobre los actos del Presidente. La regla (o, si se
quiere, el principio) que establece la obligatoriedad de la acción penal
(art. 112 C onstitución italiana) puede ser justificada: tanto con el (m ás
general) principio de igualdad frente a la ley (art. 3, apartado 1, Cons-
iitueión italiana); com o con la finalidad de perseguir todos los delitos,
independientem ente de cualquier consideración de utilidad; com o tam ­
bién con la finalidad de garantizar la neutralidad política de la fiscalía.

O el «fundam ento» (su pra, $ 2 ).


" Ci. Carcatcnra, «Imlizi di norm e», en S ociología d e l d iritto , 2002. pp. 134 y ss..
c i l'u/ct, «L’ab itu /ion e de¡ principi». en Ragion p ra tic a , 33, 2 0 0 0 . pp, 517 y ss,;
(t Tuzet. D o ver d ecid en ' D irilto. in certezza, t* rugió m ím enlo, Roma. 2010. primera
parte; ( i. Carcatcrra, «Sulla lógica della costruzionc de i principi generali». en Si tul i i n
<mom d i F ran co M odugno, Napoli. 2 0 1 1. vol. t. pp. 400 y ss.
- Cfr. G . Carcatcrra. «A nalogía», en F n ciclo/w dia g iu rid iea , vol. II, Trcccam
Roma, 19S8. p. 15.
I I arl. II, apartado 1. disp. prel. C ód. civ. italiano (que expresa a mi
vez un principio: el principio de irretroactividad de la ley en general)
puede ser reconducido indiferentem ente a tres finalidades diferentes
garantizar la estabilidad de las relaciones establecidas, asegurar la tu
tela de los llamados derechos adquiridos, garantizar a todos la previsi
bilidad de las consecuencias juríd icas de sus propias acciones. Una
regla que establezca un im puesto sobre la renta puede ser entendida
com o dirigida indiferentem ente a aum entar los ingresos del Estado, a
redistribuir la riqueza o (¿por qué no?) a desincentivar las actividades
productoras de rédito. Una regla penal puede ser entendida indiferen­
tem ente com o dirigida a la represión o. en cam bio, a la prevención del
com portam iento calificado com o delito o (¿por qué no?) com o dirigida
a increm entar la población carcelaria.31 Y asi otros ejem plos.
Los últim os dos ejem plos ilustran muy bien lo que se decía más
arriba a propósito del carácter valorativo de las conjeturas en tom o a
la ratio legis: es probable que a m uchos parezca «irrazonable» que el
legislador quiera desincentivar la producción de rédito, y suene en
cam bio «razonable» que el legislador quiera redistribuir el rédito pro­
ducido; m uchos considerarán «razonable» el intento de reprim ir ciertas
conductas e «irrazonable» querer aum entar la población carcelaria.
Pero, obviam ente, «razonable» e «irrazonable» son conceptos de valor.

(ii) A veces un principio im plícito es en cam bio el resultado de


un procedim iento de abstracción, generalización o universalización a
partir de reglas particulares31.
Supongam os que tenem os tres reglas asi construidas:

R I : Si A y B, entonces /
R2: Si A y C, entonces Z
R3: Si A y D. entonces Z.

Las tres reglas establecen una m ism a consecuencia ju rídica (Z) para
tres supuestos de hecho distintos pero con un elem ento atóm ico en
com ún (la circunstancia A). Se puede inferir — inductivam ente, conje-
turalm ente la regla m ás general, es decir, el principio, según el cual

Cfr. E. D iciotti. Interpretazione della leg g e e discorso razion ale, Tormo. 1999,
p 415.
■' Es el m ism o procedim iento intelectual a través del cual, especialm ente en la
cultura jurídica del com m on /«iv, de una d ecisión individual y concreta se extrae una
norma general y abstracta (la ra tio deciden di). Volverem os sobre este punto al referimos
a la aplicación de precedentes jurisprudenciales.
iodos los supuestos de hecho que com parten el elem ento A deben tener
esa mism a consecuencia ju ríd ic a 35:

P: Si A, entonces Z.

L*1 principio P. a su vez, consiente inferir (deductivam ente, esta vez,


por re fu e r/o del antecedente) un núm ero indeterm inado de reglas par­
ticulares3*, com o por ejem plo:

R4: Si A y F, entonces Z
R5: Si A y G, entonces Z
R6: Si A y H, entonces Z
Etcétera.

Por ejem plo: de los arts. 1573 Cód. civ. italiano (el arrendam iento
110 puede estipularse por un tiem po que exceda los treinta años). 2097
< od. civ. italiano (el contrato de trabajo no puede ser estipulado por
una duración superior a cinco o diez años), etc., la jurisprudencia extrae
el principio según el cual las relaciones que crean obligaciones deben
tener duración lim itada37. De lo cual se sigue, obviam ente, que no solo
el arrendam iento y el contrato de trabajo, sino cualquier otra relación
que genere obligaciones está sujeta a la mism a regulación (salvo que
la ley disponga otra cosa de m anera expresa).
Pero veam os otro ejem plo más: «El art. 1768 Cód. civ. italiano
dispone que el depositario debe usar en la custodia la diligencia del
buen padre de fam ilia, pero agrega: “si el depósito es gratuito, la res­
ponsabilidad p o r culpa es valorada con m enor rigor". Una análoga
atenuación de la responsabilidad la dictan los arts. 789 y 798 Cód. civ.
italiano, a propósito de la donación y los arts. 1710, 1812, 1821 Cód.
civ. italiano a propósito del m andato gratuito, del com odato, del m utuo
gratuito. De estas disposiciones se extrae inm ediatam ente un principio
general: quien hace una prestación gratuita está sujeto a una responsa­
bilidad m enos rigurosa respecto de quien actúa a cam bio de algo eq u i­
valente. Y entonces, pasando a un caso no expresam ente previsto, si
alguien da gratuitam ente una inform ación y esta es errada, su respon­

Cfr. Ci.Li. Ratti, Sistem a g iu rid ico e sistcm azion i' d e l d iritto , Torino. 2008.
pp. 327 y ss.
v D ice con acierto U . Scarpelli («Diritti p osin vi. diritti naturali: un'analisi sem ió­
tica». en S . Caprioli. F. Trcggiari (cd s.), D iritti um ani e civd tii giu ridiea. Perugia, 1992.
p »9): « lo s principios se desempeñan com o matrices y generadores de normas, de m odo
lal de extraer co m o resultado de una interpretación ético-política especificadora cada
principio en el contexto en el q u e debe operan».
’’ Cfr. C¡. Lazzaro. A rgom enti d e i giu dici, Torino, 1970. p. 7.
sabilidad deberá valorarse de m anera m enos severa, en base a una
aplicación analógica de las norm as antes m encionadas»-'8.

(c) O tras veces un principio im plícito es una norm a que se supo


ne instrum ental para la aplicación de otro principio (explícito): una
norma cuya existencia en el ordenam iento se presupone con el argu
m entó que en ausencia de la mism a el principio explícito sería ineficaz,
y que se eleva al rango de principio sin argum entar dem asiado39.
Encontram os un ejem plo en la jurisprudencia constitucional en
m ateria de igualdad de las partes en el proceso: la p a r candido de las
partes (o «paridad de arm as») es considerada por el Tribunal Constitu
cional italiano un principio en ausencia del cual no encontraría plena
aplicación el derecho de defensa, previsto por el art. 24. apartado 2,
Constitución italiana.40

8. EL U SO DE LOS PRIN CIPIO S EN LA INTERPRETACIÓN


DEL D ERECH O

Los principios — sobre lodo los principios explícitos y, entre estos,


especialm ente los de rango constitucional se invocan en general para
justificar una interpretación «conform e», de m anera de obtener un or­
denam iento tendencialm entc arm onioso41.
Supongam os que una disposición adm ita dos interpretaciones en
conflicto. NI y N2. tales que NI sea conform e a un principio y N2 se
oponga a él. Pues bien, se realiza interpretación conform e interpretan­
do la disposición en cuestión en el sentido N 1 y rechazando el sentido
N 2 4-\ aduciendo precisam ente que N2 es incom patible con el principio.

,N P. Trimarchi, fstiiuzioni di d irilta p rív a lo , VI cd.. M ilano. 1983. p. 14.


VJ O bviam ente, sin embargo, no todas las normas que son con d icion es necesarias
de actuación de un principio pueden considerarse solo por esto existentes; y por otro
lado las norm as en cuestión, cuando se consideren efectivam ente existen tes, no necesa­
riamente tendrán el valor de principios.
40 N ótese que también el art. 24, apartado 2. de la Constitución italiana (derecho
de defensa) expresa un principio. C'ft A Pizzorusso, «Ixj principe d 'égalité dans la
doctrine ct dans la jurisprudente ¡laliennc». en ¡iludes vi doeum ents du C on seil d'É lal.
48. 1997. p. 459.
41 I:. D iciotti. in terp retazion e della le g g e e disc o rso razion ale, cit., p. 4 43. Pero
sobre la interpretación conform e tendremos que volver.
i: F.. Diciotti, Inlerpretazione della leg g e c disc o rso razion ale, cit., p. 427: «En la
interpretación los principios son utilizados para precisar, extender o restringir el signi­
ficado d e enunciados que expresan teglas; el argumento interpretativo con el cual los
principios son asi utilizados es el argumento de la conform idad con los principios».
Se considera, en particular, que la interpretación de la ley, allí don-
di- sea posible, debe ser conform e a los principios constitucionales (de
modo que. cu ando se puede realizar una interpretación conform e, no
hay razón para plantear una cuestión de constitucionalidad): que la
interpretación de la ley regional (en las m aterias de com petencia con-
■ni rente) debe ser conform e, de ser posible, a los principios fundam en-
l.iles de la m ateria establecidos p o r leyes estatales; que la interpretación
de los decretos legislativos delegados debe ser conform e, de ser posi­
ble. a los principios establecidos en la ley de delegación.
En general, en sede de interpretación, argum entar por principios
consiste en apelar a una norm a (explícita o im plícita), respecto de la
m a l se presupone la «superioridad» — según los casos; material o me-
mínente axiológica— en relación con la disposición a interpretar, de
manera tal de conform ar a aquella el significado de e s ta " . Y tratar una
iidi ma com o un principio significa precisam ente presuponer su supe­
rioridad — cuanto m enos su superioridad axiológica— respecto de otra.
Por ejem plo, adoptando esta técnica argum entativa, una disposición
que pueda ser entendida sea com o retroactiva que com o irretroactiva,
erá preferiblem ente entendida en el segundo sentido, de acuerdo con
el principio general explícito de irretroactividad (art. 11 disp. prel. Cód.
civ. italiano)44.

o El USO DE LOS PR IN C IPIO S EN LA IN TEG RA CIÓ N


DEL D ERECH O

El art. 12, apartado 2, disp. prel. C ód. civ. italiano, dispone: «Si
una controversia no puede decidirse con una precisa disposición, se
acudirá a disposiciones que regulen casos sim ilares o m aterias análo­
gas; si el caso perm anece aún dudoso, se decide según los principios
generales del ordenam iento ju ríd ico del E stado»45.

*' I- , D iciotti. Inierprelazionc d e lla le g g e c discan to ra zio n a le. cit.. pp. 317 y s. Ver
algunos ejem plos en (i. Lazzaro. A rgom vnii d e i g iu d iei, cit., pp. 14 y ss.
41 Un ejem plo entre mil: s e puede leer en Tribunal italiano de Casación 22.4 1975,
n 1575. en G iu rispn ulcn za c h ile , 1975, I, 1086. «D ad o el carácter excepcional de la
|x>sibilidad de derrotar el canon según el cual la ley no dispone sin o para el futuro, la
Noluntad d e derrotar del legislador, allí donde no este explícitam ente afirmada, puede
i extraída por el interprete so lo si el significado d e la norma e s incom patible con el
normal destino de la ley d e disponer solo para el futuro.»
J? b . D iciotti. ¡nterpretuzione d ella Icggc c d isc o rso ra zion ale, eit., pp. 427 y s.
«I n la integración Jdel derecho) los principios son utilizados para introducir ex cep cio ­
nes a la regulación legislativa a través del argumento de la disociación, o para colmar
las lagunas a través del argumento de la an alogía in ris ( o también, a veces, com o re-
Las controversias que no pueden decidirse con una «precisa dispo­
sición», es decir, con una norm a explícita, dan lugar a lagunas del
derecho (en algún sentido del vocablo «laguna»). Los principios, por
tanto, operan aqui com o instrum entos de integración del derecho en
presencia de lagunas:*16 el ju e z está obligado a apelar a aquellos después
de haber inútilm ente intentado el argum ento analógico47.
Por otra parte, en general, los principios no son de por si idóneos
para ofrecer la solución de controversias especificas48: com o tendrem os
ocasión de v er-19, aquellos requieren «concreción»50. Por dar un solo
ejem plo en tre m iles: suponiendo que el llam ado «daño biológico» no
constituya un daño no-patrim onial (en el sentido del art. 2059 Código,
civ. italiano), y que por tanto el C ódigo civil no disponga regulación
alguna en tom o a la posibilidad de resarcim iento, se puede colm ar la
laguna recurriendo al principio de tutela de la salud (art. 32 C onstitu­
ción italiana).Sl Pero evidentem ente tal principio no es por sí solo su­
ficiente para resolver controversia alguna en la m ateria, ya que nada
dice sobre la posibilidad de resarcim iento del daño biológico. Se puede

f ile n o del razonam iento llevado a cabo utilizando el argumento de la analogía legis o
el argumento a contrario)».
tJn buen ejem plo del uso de los principios generales para colm ar lagunas puede
verse en Tribunal itaíiano de Casación, (sesión plcnaiia). 1464/1983, sobre el cual ver
F. Sorrentino, «I o s principios generales del ordenam iento jurídico en la interpretación
y en la aplicación del derecho», en D iritlo e societú , 1987, pp. 1X6 y ss.
■* Por otra parte, también la aplicación analógica de una norma cualquiera supone
la búsqueda de un principio: precisam ente de esc principio que constituye la razón, el
fin. el m otivo tía ratio , com o se suele decir) de la norma en cuestión. Por lo tanto, se
puede decir que cuando el derecho presenta una laguna, el intérprete está obligado por
el art. 12, apartado 2. disp. prel. Cód. civ italiano, a colmarla recurriendo: o a un prin­
cip io «particular** que esté en la fundam entación d e una norma especifica (la asi llama­
da ra tio leg is) o. en su ausencia, a un principio «general», que esté en la fundamentación
de todo un conjunto d e normas Fn el primer caso, se suele decir, la laguna se colma
mediante analogía legis: en el segundo caso, la m ism a se colm a m ediante analogía ju ris.
“ Cfr. G. Lazzaro. A rgom enti d ei g iu d iei, cit., pp 4 y ss.
*" Un un capítulo posterior, al ocupam os en particular d e principios constituciona­
les.
E. Betti, Teoría g en érale del!'in terpretazione, cil., vol. II. p. 8 46, señala «la
repulsión que los principios generales oponen a una precisa formulación preceptiva, en
cuanto afirman orientaciones e ideales de política legislativa capaces de una indefinida
y. casi se diría, inagotable virtualidad». Escribe C . I.uzzati. L 'in terprete e il legislutore.
S uggio su lla certezza d e l d iritlo . Milano, 1999. p. 58: los principios «logran guiar
concretamente a los ciudadanos solo en la medida en que ofician de «generadores de
normas de com portam iento»» Ver también allí. p. 184: los principios com o «matrices
d e normas».
-1 Tribunal de G enova. 25 de m ayo de 1974. en G iu rispm den za italiana. 1975, I,
2. 54. Al respecto. H. Diciotti. Interpretazione della leg g e e d isc o rso ra zion ale. cit..
cap. VI.
usar c! principio en cuestión para resolver una controversia en materia
•le daño biológico, solo con la condición de que se establezca una regla
implícito «El daño biológico debe ser resarcid o » 52 idónea, esta si,
para co lm ar la laguna y regular el supuesto de hecho para el que se
busca regulación53. La construcción de esta regla constituye precisa­
mente una «concreción» del principio.
Pero, por otra parte, no hay regla que pueda ser extraída de un
principio con un razonam iento puram ente deductivo, y por lo tanto
indiscutible, sin el agregado de ulteriores prem isas de algún tip o 54. La
elección de las prem isas es fruto de la discrecionalidad del interprete.
En general, un principio puede solo constituir la prem isa (una de
las prem isas) de un razonam iento — casi siem pre no deductivo — cuya
conclusión ha de ser una regla im plícita, elaborada y form ulada por el
intérprete55. La cuestión puede ser explicada un poco m ás extensam en­
te com o sigue.
C om o verem os m ejor a su debido tiem p o 5*, en el seno del razona­
m iento judicial se pueden distinguir dos «niveles» de justificación o
argum entación57.
El nivel inferior llam ado «justificación interna»— es un razona­
m iento deductivo, m ediante el cual el ju e z aplica una regla: «El hom i­
cidio debe ser castigado con la reclusión. Tal persona ha com etido
hom icidio. Por lo tanto debe ser recluida». La regla aplicada (en el
ejem plo «El hom icidio debe ser castigado con la reclusión») constituye
la prem isa norm ativa del razonam iento así realizado.
El nivel superior llam ado «justificación externa»— es el conjun­
to de los razonam ientos — m ás o m enos convincentes, pero general­

5: G rosso m odo, m ediante un razonam iento del tipo siguiente: lu salud constituye
un derecho fundamental: el daño b iológico constituye una lesión del derecho a la salud;
toda lesión de un derecho fundamental constituye un daño injusto; por tanto el daño
biológico debe ser resarcido.
n A l respecto G. Alpa. / p rin c ip i g en era li, Tratado d e derecho priv ado, a cargo de
ti. ludica y I*. Zatti, M ilano, 1993. pp. 197 y ss.
'■* A. C o sta n /o . B . Montanari, Tetina g en eró le d e l diritto. R ególe, casi, teoric.
Tormo, 1998. p. 10 s.
55 L. Diciotti, fn lcrp ivtazion e d e lla le g g e e d isc o rso razion ale, cit.. pp 4 34, 446.
Vl Al referim os 3 la ap licación del derecho.
57 M. Tarull’o . La n totivazion e d e ü a sen ten zo civ ile . Padova. 1975. especialm ente
cap. V; J. W róblcwski. «II sillogism o giuridico e la ra/ionalítá della d ccision e giudizia-
le» < 1974). en P. Com anducci, R. Guasliui (cds.). / ‘a n a tisi d el ra g iu tu m en to giuridico.
M aterial i a tl u so d e g li stu den ti. I. torino. 1987; N. M acC om iick, L egal R easoning an d
l.c g a l Theory. O xford, 1978; M A ticnza, L as razon es d e l derecho. Madrid. 1991,
P. C om anducci. A ssa g g i d i m e tó d ic a . Torino. 1992. pp 195 y ss.
m ente no deductivos— m ediante los cuales el juez justifica las prcmi
sas de la justificación interna, incluida la prem isa norm ativa.
A hora bien, n orm alm ente, la p rem isa n orm ativa del razonam ien­
to d eciso rio es una regla explícita, que co n stitu y e el significado (uno
de los posib les significados) de una d isp o sic ió n 5*. Pero, obviam en
te, en presen cia de una laguna tal p rem isa no puede ser una regla
ex p lícita: si h u biese una regla ex p líc ita ap licab le al supuesto de
hecho co n creto no habría laguna. La p rem isa n o rm ativ a de la ju s ­
tificación interna del razo n am ien to puede so lo se r u n a regla im plí­
cita*9. Y esta se puede —c o m o su cede a m enudo— desprender
precisam ente de un prin cip io (que p uede ser a su vez explícito, pero
tam bién im plícito).
Los principios — a causa de su contenido norm ativo indeterm ina­
do no son idóneos para desem peñar el rol de prem isa norm ativa de
la justificación interna. M ás bien, aquellos desem peñan un rol en la
justificación externa de la prem isa norm ativa. Es decir, se usan para
argum entar la existencia de norm as im plícitas, estas si aptas para ju s­
tificar deductivam ente la decisión.
C uando se usa una regla im plícita com o prem isa norm ativa de la
justificación interna, hay que m ostrar convincentem ente que tal regla
es (m aterialm ente) válida, a pesar de no estar form ulada, a pesar de
«carecer de disposición». Pues bien, esto puede hacerse reconduciendo
la norm a en cuestión a un principio, explícito o im plícito, que consti­
tuye su fundam ento axiológico.
Por ejem plo, se puede sostener que una norm a im plícita N encuen­
tra fundam ento en un principio P siem pre que N sea lógicam ente dc-
ducible de P (con el agregado, eventual m ente, de oportunas premisas).
O bien se puede sostener que una norm a im plícita N encuentra funda­
m ento en un principio P siem pre q ue N sea un m edio para conseguir
el fin prescrito por P. En el prim er caso, se dirá que N constituye la
«expresión», «especificación» o «aplicación» de P. En el segundo caso,
se dirá que N constituye la «realización» de P.

■ Por lo que la justificación externa de tul premisa con siste, grosso m odo, en
aducir que: (a) la d isposición I) e s formalmente válida: (b) tal d isposición expresa la
norma N . (c) la norma N es. a su v e /, materialmente válida. A su v ez, se puede argu­
mentar ulteriormente sobre las afirmaciones (a) y (c ) haciendo referencia a los criterios
ile va lid e/ (formal y material) propios del ordenam iento jurídico de que se trate Sobre
la afirmación (b). que constituye un enunciado interpretativo (con la forma « D significa
N»>. se puede argumentar apelando a una u otra técnica interpretativa com únm ente
aceptada en la cultura jurídica existente.
v‘ Bs evidente que. en estos casos, la justificación externa de la premisa normativa
debe asumir una forma distinta de la indicada en la nota anterior.
Se entiende que, cuando el ju ez aplica un principio im plícito, lo
que hace es integrar el derecho doblem ente: por un lado, elaborando el
principio en cuestión; p o r otro lado, elaborando, a partir del m ism o, la
icgla, igualm ente im plícita, que hace de prem isa norm ativa de la ju s ­
tificación interna.
IN T E R P R E T A C I Ó N , A P L I C A C I Ó N Y P O N D E R A C IÓ N
D E P R IN C IP IO S C O N S T IT U C IO N A L E S

I C U E ST IO N E S DE IN TERPRETA CIÓ N DE LOS PRINCIPIOS


C O N ST IT U C IO N A L E S

M uchas constituciones contem poráneas, si no todas, están llenas de


disposiciones de principio en cuya form ulación se usan expresiones que
evocan valores m orales (o políticos o ¿tico-políticos), com o la digni­
dad. la igualdad, la justicia, la solidaridad, el progreso, la paz y otros.
De este m odo, según un punto de vista hoy m uy extendido, los
principios constitucionales «reenvían» a la m oral, o bien «incorporan»
valores m orales en el derecho constitucional — o en la «regla de re­
conocim iento»1, com o algunos prefieren decir com o criterios de
validez sustancial de las le y e s’. Esta tesis no convence por diversas
razones.

(i) La prim era razón es sim ple. Los conceptos, pretendidam ente
«m orales», usados para form ular principios constitucionales, al ser
incorporados a un texto jurid ico son «positivizados»: ya son. por esto
m ism o, conceptos de derecho positivo, igual que «contrato», «tcsta-

Esia expressión esta lom ada d e III A . Man. The C on cepi o f /.« » . I cd.. O xford,
1961.
Cfr. Por ejem plo H .L.A . H an. The C on cept o f ¿ «ir. II cd . O xford. 1994, PostS­
cript; W. J W aluchow. Inclusive L eg a l P ositivista. O xford. 1994: J. L. C olem an. The
P ra ctico o f P rin cipies, O xford. 2 0 0 i ; JJ. M oreso. «In D efcn sc o f Inclusive Legal l\>-
silivism ». en P. C hiassoni (ed .l, The L egal O ught. Tormo. 2001. La doctrina en cuestión
es m anifiestam ente deudora d e las ideas de R D w orkin. del cual ver F reedam \ /.<m
Tlte M ora! R eaJin g o f th e C onslitutiun, Cam bridge (M ass.) and London. 1990.
mentó», «propiedad», «usucapión», «juicio», «causar la m uerte de un
hom bre», «ocasionar un daño injusto», «buena fe» y un largo etcétera.
Los conceptos en cuestión no son en absoluto (o en cualquier caso
ya no son) conceptos m orales. C uanto m enos en el sentido que. estando
ya sujetos a la elaboración dogm ática de los juristas, tienden inevita­
blem ente a adquirir en el lenguaje juríd ico un sentido que no necesa­
riam ente coincide con aquel o aquellos que tienen en el lenguaje (de
la filosofía) m oral, es decir, de la ética norm ativa.

(ii) La segunda razón es igualm ente simple. Los principios cons­


titucionales en cuestión — se dice— «reenvían» a la moral y. por esta
vía, «incorporan» la moral en el texto constitucional.
A hora bien:

(a) l-l térm ino «incorporación» está sin lugar a duda fuera de
lugar. ¿Q uién diría que una norm a de derecho internacional privado
italiano, al exigir en ciertas circunstancias la aplicación de la ley fran­
cesa. «incorpora» la ley francesa en el ordenam iento italiano? Nadie.
La tesis de la «incorporación» e s sim plem ente fruto de un uso inapro­
piado del lenguaje.
(b) Pero tam poco el térm ino «reenvío» es del todo apropiado. F.n
rigor, una norm a de reenvío es un enunciado m eta-lingüístico que in­
cluye en su form ulación la m ención —con «nom bre y apellido» por así
decir de otra fuente, de otra disposición o de otro ordenam iento
norm ativo5. Ejem plo paradigm ático (de nuevo): las norm as de derecho
internacional privado.

Los principios constitucionales en cuestión, sin em bargo, no m en­


cionan disposición o norm a alguna, ni tam poco un sistem a norm ativo
determ inado4.
Por otra parte, tom em os una disposición norm ativa que use el
térm ino «propiedad». Este térm ino adm ite una pluralidad de interpre­
taciones, que dependen de las distintas «teorías» de la propiedad
elaboradas por la dogm ática jurídica. Pues bien: ¿Q uién diría que la
autoridad norm ativa, usando el térm ino «propiedad», ha reenviado a la

«La materia M está regulada por ley», «A l supuesto de hecho F se aplica el


art \ de la ley y » . «A l supuesto d e hecho F se aplica la ley del ordenam iento Ci». etc.
1 A írtenos que se piense, se entiende, que «la» moral una presunta moral «ob­
jetiva», es decir, umversalm ente «válida», «verdadera» (casi com o si los enunciados del
discurso prescriptivo y /o vulorntivo pudieran tener valor tic verdad) constituya ella
misma un ordenam iento normativo determ inado, idcntiticablc y capa/, d e ser conocido
en su contenido, igual que un ordenam iento jurídico nacional
dogm ática de la propiedad — a una u otra doctrina sobre la propiedad—
o incluso q ue la haya incorporado?

(iii) 1.a tercera razón es m ás com pleja. Es absolutam ente cierto


que la interpretación del contenido de significado de las disposiciones
constitucionales de principio es una variable dependiente de valoracio­
nes m orales. Pero hay que preguntarse ¿de q ué «m oral» estam os ha­
blando exactam ente?
El vocablo «m oral», en efecto, puede hacer referencia a dos cosas
bien distintas: (a) la m oral llam ada «social», es decir, los principios
éticos generalm ente aceptados en la sociedad (en la «com unidad») de
que se trate; o bien (b) la m oral llam ada «ideal» o «crítica», es decir,
los principios éticos elaborados privadam ente o en cualquier caso acep­
tados por algu n o s5.
Si por «m oral» se entiende la moral critica, la aplicación de las
cláusulas constitucionales que nos ocupan requiere valoración moral
juicios de valor, necesariam ente subjetivos por parte de los intér­
pretes. Es com o decir que la interpretación (o la concreción, como
direm os en seguida) de las disposiciones constitucionales que contienen
conceptos «m orales», está enteram ente subordinada a los sentim ientos
m orales, a las ideas de justicia y, por tanto, a la discrecionalidad de los
jueces (especialm ente d e los ju e c e s constitucionales).
Si p o r «m oral» se entiende la m oral social, las cláusulas constitu­
cionales de las que nos ocupam os requieren de los intérpretes no exac­
tam ente valoraciones m orales, sino m ás bien la investigación empírica
(«sociológica») en torno a las convicciones m orales existentes en la
sociedad. Pero, entre otras cosas, los ju ristas (incluidos los jueces) no
parecen culturalm entc preparados para desarrollar averiguaciones em ­
píricas de este tipo. Y, por otra parte, el proceso (por ejem plo, el pro­
ceso constitucional) no parece la sede adecuada para indagaciones de
este tipo. R esulta fácil conjeturar que un ju e z que pretenda aplicar la
moral social esté sim plem ente atribuyendo a la colectividad sus propias
opiniones morales.
Sobre todo, allí donde no haya opiniones m orales socialm ente
com partidas — y con frecuencia en efecto no las hay sobre cuestiones

' Insisto: icriiiim non d a ta r. A pesar de la opinión de m uchos, no existe en abso­


luto una cosa co m o una «moral objetiva», independiente d e las con viccion es morales
de cada uno. Sostener la existencia de una moral objetiva no e s distinto de sostener que
de las normas se puede decir si son verdaderas o falsas (tal que sean verdaderas las
normas de la moral presuntamente objetiva y falsas las de cualquier otra m oral) D es­
graciadamente, las normas no tienen valor de verdad (no se puede decir que sean ni
verdaderas. 111 falsas).
seriam ente controvertidas y/o en sociedades caracterizadas por un ele­
vado grado de pluralism o la averiguación en tom o a la moral social
es sim plem ente im posible (por falta de objeto), por lo que necesaria­
m ente las valoraciones m orales de los interpretes sustituyen a la neutra,
imparcial, averiguación en tom o a las valoraciones ajenas6.
Un definitiva, los conceptos «m orales» utilizados en la formulación
de principios constitucionales son, sim plem ente, conceptos jurídicos
altam ente indeterm inados que apelan a las doctrinas m orales y/o las
ideologías políticas de los intérpretes- cuya interpretación es, en con­
secuencia, altam ente discrecional7.

2. LOS PRIN CIPIO S CO N STITU CIO N A LES


F.N EL R A ZO N A M IEN TO JU RÍD ICO

Según diversos autores, los principios y esto vale sobre todo para
los principios constitucionales- se distinguen de las reglas no ya (o
110 solo) por su estructura o por su contenido, sino (tam bién) por el
hecho que las dos clases de norm as funcionan de m anera distinta en el
razonam iento de los jueces.
Por ejem plo, según una tesis m uy conocida, los principios, a dife­
rencia de las reglas, no se aplican a la m anera de « to d o -o -n ad a » \ ya
que tienen una dim ensión (desconocida para las reglas) de «peso» o de
«im portancia» relativa*. Esta idea no es m uy precisa, pero, y a pesar
de todo, no es en fin de cuentas tan mala, ya que alude a tres fenóm e­
nos im portantes conectados con la aplicación jurisdiccional de princi­
pios: en particular de principios constitucionales.

' Por otra parte, los conceptos «m orales» no son una peculiaridad d e los textos
constitucionales: basta pensar en las cláusulas generales que se encuentran en las leyes
civiles, entre las cu ales «daño injusto» (art. 2043 Cód. civ. italiano) constituye un ejem ­
plo paradigmático (al que h em os hecho referencia m ás arriba, primera parte, cap. III).
Y en todo caso, cualquier jurista com petente sabe bien que los juicios de valor pueden
condicionar la interpretación de cualquier texto norm ativo que presente alguna forma
de cquivocidad o de indeterminación semántica. Sería una sorprendente ingenuidad
pensar que los ju icio s de valor intervienen so lo en la interpretación d e los conceptos
«m orales» em pleados en lo s textos constitucionales.
Recuérdese lo que hem os dicho en su m om ento sobre las «cláusulas generales».
* bis decir, que. o se aplican (porque son aplicables al supuesto de hech o de que
se trata), o no se aplican en absoluto (porque el supuesto d e hecho en cuestión no entra
en su cam po de aplicación). Esto equivale a decir que bis reglas son indcrrotablcs, los
principios derrotadles.
9 R. Dworkin. Taking R ighis Seriously, cit.. cap. II.
Kn prim er lugar, el hecho que los principios constitucionales no
tienen un cam po de aplicación d eterm in ad o 10, con la consecuencia que
la aplicabilidad de un determ inado principio a un cierto caso concreto
es a m enudo controvertida.
En segundo lugar, el hecho que los principios constitucionales,
incluso cuando su aplicabilidad no sea controvertida, no establecen
soluciones unívocas para las cuestiones de d e re c h o ".
En tercer lugar, el hecho que a veces un principio constitucional, a
pesar de su aplicabilidad (no controvertida) a un cierto caso concreto,
term ine no aplicándose.
Todo esto puede aclararse un poco m ediante el análisis lógico de
dos tipos Característicos de razonam iento judicial: por un lado, el razo­
nam iento que los jueces realizan para aplicar un principio constitucio­
nal; por otro lado, el razonam iento que realizan para resolver un
conflicto (una antinom ia, una «colisión» com o dicen algunos) entre
principios constitucionales.

3. C O N C R EC IÓ N DE PR IN C IPIO S C O N STITU C IO N A LES

Los principios constitucionales pueden ser aplicados esencialm ente


en dos tipos de circunstancias: (a) por el ju e z constitucional, para de­
cidir sobre la conform idad con la constitución de una norm a legal; (b)
por el ju e z com ún (civil, penal, adm inistrativo) para colm ar una laguna
(por lo general axiológica) en la le y 12.
Sin em bargo, en am bos casos, los principios constitucionales, a
causa de su indeterm inación, no son susceptibles de aplicación sin una
previa «concreció n » 1\ M ejor aún, decir «aplicar» un principio signifi­
ca precisam ente concretarlo.
La concreción no es una operación interpretativa en sentido estric­
to. En el lenguaje com ún de los juristas se tiende a llam ar genérica­
m ente «interpretación» al discurso de la doctrina y de la jurisprudencia

''' O bien porque tienen antecedente abierto, o bien porque son dertotables, o bien
porque son gen éricos. Cfr. su p ra . cap. V.
|! Por las m ism as razones que hem os dicho en la nota anterior.
Sobre la aplicación directa de norm as constitucionales por parte d e los jueces
civ iles, se puede ver Ci Zagrobclsky. lu í g iu siizia costitttzian ale, II cd.. Bologna. I‘>XS.
pp. 39 y ss.; S. Bartolo, «1 principí costiluzionali», en A Vignudelli (cd.), lu-zimn mu-
g islra li d i d iritto cnstitnzionalc. Modüita. 2011 Cfr. también R. Guastini. tu•zioni di
teo ría d e l d iritto c d ello sta to. Torino, 2000. pp. 272 y ss.
Sobre la concreción de «estándares», ver !■ Schauer. «T he C on vergen te o f Rules
und Standard*», en N ew Z ea h w tl l.aw R eview . 2003. pp. 315 y ss.
en su conjunto. Este m odo de expresarse, sin em bargo, tiene el defec­
to de opacar la variedad de operaciones intelectuales efectivamente
llevadas a cabo por los operadores jurídicos.
C oncretar un principio, a su vez. significa usarlo com o prem isa en
un razonam iento cuya conclusión es la form ulación de una «regla»: una
nueva regla, hasta ese m om ento no form ulada, que constituye su «ac­
tuación» o «especificación»14.

(1) En la m ayor parte de los casos, el ju icio de constitucionalidad


requiere confrontar no ya dos reglas (una regla constitucional y una
regla legal), sino una regla (legal) y un principio (constitucional)15.
A hora bien, dada la peculiar indeterm inación de los principios,
reglas y principios son norm as heterogéneas en su estructura lógica,
por lo que una com paración directa es im posible. ¿U na regla que atri­
buye a los extranjeros el derecho de voto en las elecciones municipales
es com patible, o no. con el principio de soberanía nacional (proclam a­
do en la constitución francesa)? ¿El principio de igualdad (entre los
sexos) es com patible, o no. con la obligación de incluir en las listas
electorales una cuota de candidatas de sexo fem enino? ¿El principio de
laicidad del Estado excluye, o en cam bio adm ite, la exposición de
sím bolos religiosos en las aulas escolares y/o en las aulas de justicia?
Evidentem ente, el principio de soberanía nacional no dice nada sobre
el electorado activo en las elecciones m unicipales. El principio de
igualdad no dice nada sobre la com posición de las listas electorales. Y
el principio de laicidad del Estado nada dice en tom o a la exposición
de sím bolos religiosos en lugares públicos.
Para hacer posible la com paración entre un principio y una regla
es necesario extraer del principio una regla (im plícita) —co n supuesto
de hecho cerrado, inderrotable. no genérica— que tenga el mismo
antecedente (es decir, que regule la m ism a clase de supuestos de hecho)
que la regla cuya constitucionalidad se discute.

" Volver a ver U . Scarpclli («D intti p osilivi, diritti natuniii: un'anahsi sem iótica»,
en S. Caprioli. K Treggiari (eds.). D iritti itnuini e c iv iltá g iu ridiea, l’erugia, I ‘>02. p. 39):
« lo s principios operan com o matrices y generadores de normas, que se extraen com o
resultado de una interpretación ético-politicn que especifica cada principio en el contex­
to en el que debe operar. N o identificam os, por tanto, en los principios, las prem isas de
conclusiones normativas adscriptivas d e d erechos, sino índices y criterios para conseguir
normas capaces de hacer de prem isas a con clu sion es normativas adscriptivas de dere­
chos».
•' G. Zagrcbelsky. Lu gtnsriria costitu zionale, cit.. pp. 125 y ss.; G. G avazzi, D elle
antinom ic, Torino. 1959. pp. 4 0 y s. I n el texto se alude a la distinción entre «reglas»
y «principios» ya introducida en un capitulo anterior
I INTERPRETACIÓN. APLICACIÓN Y PONDERACIÓN DK PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
*
(2) Se considera que el núcleo de la motivación de las decisiones
iiirisdiccionales tiene (no puede no ten er) estructura deductiva: «Los
asesinos deben ser castigados. Ticio es u n asesino. Por tanto Ticio debe
ei c a s t i g a d o » L a prem isa norm ativa e s u na r e g l a que co necta a una
<lase de supuestos de hecho (el asesinato) una consecuencia normativa
lia pena).
Sin em bargo, los principios — una v e z m ás: a causa d e su peculiar
lorma de indeterm inación no son id ó n e o s para tiincionar com o pre­
misa norm ativa en la m otivación de u n a decisión jurisdiccional. El
principio de la tutela de la salud no dice n ad a en temo a la posibilidad
de resarcim iento del daño llam ado « b iológico». El principio del dere­
cho a la defensa no dice nada en tom o a la presencia del abogado en
el interrogatorio del imputado. E igual co n los otros principios.
Para que un principio pueda contrib u ir a la motivación de una de­
cisión jurisdiccional (civil, penal, etc.), e s necesario extraer del mismo
una regla (im plícita) dotada de un anteced en te (relativam ente) determi­
nado, es decir, con supuesto de hecho cerrad o , ¡nderrolablc, y no ge­
nérico.
En definitiva, la aplicación de un principio exige concreción: apli­
car un principio consiste precisam ente en concretarlo.
La concreción de un principio es un razonamiento generalmente
no deductivo y, por tanto, controvertible- que (a) tiene entre las pre­
misas el principio en cuestión y (b) tiene com o conclusión una regla
(im plícita).

4. C O N FL IC T O S ENTRE PR IN C IPIO S CO N STITU CIONA LES

Los principios constitucionales tienen la deplorable tendencia a


entrar en conflicto unos con otros. A ún m ás, según algunos autores,
todo principio está, por definición y p o r tanto necesariam ente, en con­
flicto con otros principios: es decir, q ue estar en conflicto con otros

'*■ lista inferencia deductiva e s lo que se llama «justificación interna» de la decisión


jurisdiccional: se trata del conjunto de las prem isas necesarias y suficientes para fu miar
ía d ecisió n (el contenido del d ispositivo). S e llama en cam bio «justificación exlem a» ¡d
conjunto d e las prem isas necesarias y suficientes para fundar las prem isas de l.i justifi­
cación interna, l a distinción entre justificación «interna» y justificación «extem a» de
las d ecision es jurisdiccionales se debe a J W róblewski. M eaning a n d T ndlt m Judicial
D etisiu n s. H elsinki. 1983: J. W róblewski, «L ivclli di gm stificazione delle dcctsioni
giuridiche», en L. G ianform aggio, E. Lccaldano (cd s.). Erica e diritto. I r vic di'Ha
gitaU Jicazione razio n a le. R om a-B an, 1986. pp. 203 y ss.
principios sería un rasgo definitorio del concepto m ism o de principio1'
Por lo que, en toda controversia en la que resultase aplicable un deter­
minado principio P l. habría siem pre al m enos otro principio P2 igual­
mente aplicable e incom patible con P l.
Com o quiera que sea, los conflictos entre principios constitucio­
nales — tam bién a causa de la pluralidad de valores ético-políticos in­
corporados en todas las constituciones contem poráneas— son muy
frecuentes. Un ejem plo clásico, com ún a m uchas constituciones18: el
conflicto entre la libertad de prensa y algunos derechos de la persona­
lidad (el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la
identidad personal, etc.). O tro buen ejem plo es el conflicto entre el
derecho de huelga en los servicios públicos y los derechos constitucio­
nales de los usuarios. Se puede tam bién avanzar la hipótesis de que
cualquier ley que im ponga una obligación a los ciudadanos, con el fin
de concretar uno u otro principio constitucional, desem boca en una
lesión o lim itación de algún derecho constitucional de los propios ciu­
dadanos, y entra por tanto en conflicto con algún (otro) principio cons­
titucional.
En la constitución italiana, por otra parte, se encuentran algunos
conflictos em blem áticos, com o por ejem plo: el conflicto entre el prin­
cipio de igualdad (llam ada «form al»), que excluye toda form a de dis­
crim inación, y el principio de igualdad llamada «sustancial», que
adm ite discrim inaciones «positivas» (qfjirmative avtions) con el fin de
elim inar las desigualdades sociales; o el conflicto entre el principio de
igualdad, que excluye todo tratam iento diferencial de los ciudadanos,
y el principio de autonom ía legislativa de las R egiones, que conlleva
la posibilidad de un tratam iento diferencial de los ciudadanos en las
distintas R egiones.
Ahora bien, en general, todo conflicto entre principios constitucio­
nales presenta las siguientes características|l':

11 Cfr. poi ejem plo I.. G ianform aggio, «L'intcrprctazione delta C ostituzione era
applieazione di rególe ed argom enta/ionc basala mi principi», cu R lvista m tcn tu zion alc
d i filo sofía d e l d iritto , I‘>85.
'* Que son el resultado de la convergencia (o del com prom iso! entre doctrinas
políticas distintas e incom patibles.
■' R. G uastini, «Ponderazione. U n ’analisi dei conflitti tra principi costituzionali»,
en Ragion /m ític o , 2 6 . 2006; I . Prieto Sanchis, Ju sticia con stitu cion al y derech os fun­
dam en tales, Madrid. 2003, pp. 173 y ss.; I Prieto Sanchis, «11 ju ic io de ponderación
constitucional», cu F.J. [.aporta (ed.). Constitución: P roblem as /¡loso/icos, Madrid.
2003. pp. 221 y ss; G. Pino. / / d iritto a ll'id cn titá p ersó n a te. In terpn tlazion e costitu zio­
n ale e crea ti vitó g iu risp n id cn zia lc. Bologna, 20 0 3 . pp. 99 y ss.
(a) En prim er lugar, se trata de un conflicto entre norm as que
(generalm ente) han sido prom ulgadas en el m ism o mom ento.-"
(b) En segundo lugar, se trata de un conflicto entre norm as que
tienen, por así decir, el m ism o estatuto form al, la m ism a posición en
la jerarquía de las fuentes del derecho.
(c) En tercer lugar, se trata de un conflicto «en concreto», no
identificable en sede de interpretación textual: una antinom ia, en defi­
nitiva, que se m uestra solo en ocasión de aplicar las norm as involucra­
das a un caso particular.
(d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto «parcial bilateral», en
el sentido que las clases de supuestos de hecho regulados por las dos
norm as se superponen parcialm ente, de m odo tal que algunos, pero solo
algunos, de los supuestos de hecho regulados por una norma coinciden
con algunos, pero solo algunos, de los supuestos de hecho regulados
(incom patiblem ente) por la otra norma.

Todo esto tiene consecuencias notables. Los conflictos entre prin­


cipios constitucionales no pueden resolverse por m edio de los criterios
estándar de solución de los conflictos entre norm as. N o se puede em ­
plear el criterio «lex posterior» ya que los dos principios son contem ­
poráneos. No se puede em plear el criterio «lex superior» ya que los
ilos principios tienen el m ism o rango en la jerarq u ía de las fuentes. No
se puede em plear el criterio «lex specialis» ya que las dos clases de
hechos regulados por los dos principios no tienen entre sí una relación
de género a especie, sino que se cruzan.
Pues bien, la técnica norm alm ente em pleada por los jueces consti-
lucionalcs para resolver un conflicto entre principios constitucionales
es aquella que se suele llam ar «ponderación»: se trata de poner los
principios en conflicto sobre los platillos de una balanza y, por tanto,
«pesarlos» para ver cuál «pesa» más. es decir, cuál tiene m ás valor.

10 Por lo general, ya que no se puede excluir que uno de los principios en con flic­
to sea fruto d e reformas constitucionales y sea. por tanto, « lex posterior» respecto del
utro F.n el ordenam iento italiano vigente se podría imaginar, por ejem plo, un conflicto
entre un principio contenido en la parte primera de la constitución (hasta ahora no to­
cada por reforma alguna! y uno de los principios introducidos en el art. 111 poi la ley
de reforma 2 /I9 W Pero incluso en tales circunstancias, dudo que el ju ez constitucional
se inclinase por aplicar el criterio cron ológico («lex posterior», precisamente) de solu ­
ción de las antinomias.
5. PO N D ERA C IÓ N

La ponderación consiste en establecer entre los dos principios en


conflicto una jerarq u ía axiológica m óvil21.

( I ) Una jerarq u ía axiológica, com o se recordará, es una relación


de valor creada (no ya por el derecho m ism o, com o la jerarquía m ate­
rial de las fuentes, sino) por el ju e z constitucional, m ediante un juicio
de valor com parativo, es decir, un enunciado dotado de la form a lógi­
ca: «El principio P1 tiene m ás valor que el principio P2». Establecer
una jerarquía axiológica se resum e por tanto en atribuir a uno de los
dos principios en conflicto un «peso», un valor, una «im portancia»
ético-política m ayor respecto del otro ' 2.
En consecuencia, el principio que tiene «m ás valor» prevalece so­
bre el otro: el p rim ero es aplicado m ientras el segundo es dejado de
lado.2' O bsérvese: los criterios de solución de los conflictos «lex pos­
terior» y «lex superior» no tienen papel alguno en esta representación.
El principio que sucum be, aunque dejado de lado, no aplicado, no es
en absoluto derogado o declarado inválido. En otras palabras, dicho
principio sigue «vivo», en vigor, en el sistem a jurídico, listo para ser
aplicado en otras controversias.

;i Un la ya nutrida literatura, ver R. Ale.xy, Teoría de las derech as fundam entales


(19X6). Madrid. 1993; IV Cclano, «C om e d eve cssere la disciplina costituzionalc dei di-
ntti?». en S. P o/yolo (ed .), luí legge c i diritti. Tormo. 2002: L. Prieto Sanehis. Justicia
constitucional y derech a s fundam entales, cit.. pp. 175 y ss.; ( i. Pino. II d iritto all'identitá
perso n a le Interprctazione coslitu :ton ale e creativitá giurisprudenziale, cit., pp. 99 y ss.;
R. Guasiini, L tn terprctazion e d ei dacunwnti norm ativi. Milano, 2004. pp. 216 y ss.; D.
M artine/ Zorrilla, C onflictos constitucionales, ponderación, c indeterm inación norm ativa.
Madrid, 2007; J.J. M orcso. luí constituí ion: m odelo ¡tara arm ar. Madrid. 200*); M. Car-
boncll, P.P. G rande/ Castro (eds.). E l p rin cipio de pnojxnvionalidad en e l D erecho con­
tem poráneo. I.ima. 2010; (i. Pino. D iritti e interprvtazione. II ragionam ento g iu n d ico
nello Stato costitu zionalc, Bologna. 2010, cap. VII; I). Martine/ Zorrilla, M etodología
ju ríd ica y argum entación. Madrid. 2010, cap. IV; S. Cognetti, P rincipio di proporziona-
iitá Pnoftli d i teoría g e n e ró le e d i anulisi sistem ático, ¡orino. 2011. Ln relación con la
ponderación en la jurisprudencia constitucional italiana, ver. entre otros m uchos. R. Bin,
D iritti e argum ente II hdanciarnento deg li interessi nello g iu n sp n id en za costituzionate.
Milano, 1992; G. Parodi, «ln tema di biianci.unento degli inteivssi nelln giurisprudenza
costituzionalc. ln margine a D iritti eargom en ti di Roberto Bin». en D irittopu h h tico, 1995
T iene ra/ón R. D w orkin. Taking R iglits S eriouslv. cit.. cap. II. en subrayar que
los principios tienen una dim ensión -aquella del «p eso» o de la «im portancia» relati­
va normalmente d esconocida para las reglas.
G. Pino. D iritti e in terprctazion e, cit.. p. 1X3: «la ponderación con siste en hacer
que una norma [un principio] sea dcrrotable: a través de la ponderación se introducen
ex cep cion es en una norm a [un principio) con el fin de asegurar la aplicación de otra
norma |d e otro p rin cip io|».
(ii) Una jerarquía m óvil, por otro lado, es una relación de valor
inestable, mutable: una jerarquía que vale para el caso concreto (o para
una específica clase de casos), pero que podría ser abatida y que a
m enudo es abatida— en un caso concreto distinto (o en una elasc de
casos distintos).
El hecho es que para determ inar la jerarquía en cuestión, el ju ez no
valora «el valor» de los dos principios «en abstracto», una vez y para
todos los casos. N o establece entre los dos principios una jerarquía lija
o perm anente. Tam poco aplica — com o sin em bargo podría hacer abs­
tractam ente el criterio «lex specialis», reconstruyendo los dos prin­
cipios en m odo que uno de los dos sea una excepción respeeto del otro
siempre, en todas las circunstancias. El ju e z se limita a valorar la
«justicia» de las consecuencias de la aplicación de uno u otro principio
en el caso concreto.
El conflicto, por tanto, no se resuelve definitivam ente: toda solución
vale solo para una controversia particular — para una (pretendida) an­
tinom ia entre la constitución y una específica ley— de m odo que nadie
puede prever la solución del m ism o conflicto en otras controversias
futuras, en las cuales estén involucrados los m ism o principios pero una
ley distin ta-4.
Para aclarar la cuestión resultará útil ofrecer un par de ejem plos del
Tribunal Constitucional italiano.
Prim er ejem plo: en algunas ocasiones el Tribunal ha considerado
que el principio de la autonom ía regional debe prevalecer sobre el
principio de igualdad25: en otras ocasiones, ha considerado en cam bio
que el principio de la autonom ía regional debe ceder frente al principio
de igualdad2*.

4 S e entiende que el ju ic io de constitucionalidad, allí donde se lleva .1 cabo de


forma «concentrada»» (com o en general en los ordenam iento europeos), incluso si es
ocasionado «incidcntalm cntc» por una concreta controversia (com o en el ordenam iento
italiano), tiene por objeto ( 110 la controversia mism a, sin o) la confonnidad con la con s­
titución de una norma d e ley. Por lo que. en ordenam ientos co m o el italiano vigente, el
ju e / constitucional decid e m* exactam ente «casos» en el sentido «le casos concretos
(ni siquiera cuando la cuestión de constitucionalidad nace en via incidental, en el curso
de 1111 proceso que tiene por objeto, este si. un caso concreto) sino clases d e casos.
Por el contrario, en los sistem as de control difuso, el ju e z constitucional decide casos
concretos.
Cfr. por ejem plo Tribunal Constitucional italiano 2 3 4 /1 9 8 8 . 143/19X9. 103/1991,
etc.: inadm isibilidad de una com paración entre normas estatales y nonnas regionales, o
entre norm as de distintas R egiones, para valorar la eventual violación del principio de
igualdad.
Cfr. Tribunal Constitucional italiano 5XÓ959, 142/1969: incom petencia de las
R egiones en materia penal; Tnbunal Constitucional italiano 109/1957. 6/1958: in com ­
petencia d e las R egiones en materia de relaciones civiles.
Segundo ejem plo: a veces el Tribunal ha considerado que el prm
cipio de igualdad (llam ada «form al», es decir, igualdad tom court), a
que se refiere el art. 3, apartado 1, Constitución italiana, debe prevale
cer sobre el principio así llam ado de igualdad «sustancial», a que so
refiere el art. 3, apartado 2, C onstitución italiana’7; otras veces ha
considerado al contrario que el principio de igualdad «sustancial» debe
prevalecer sobre el principio de igualdad «form al»2*.
C onviene señalar que la ponderación im plica el ejercicio de un
doble poder discrecional por parte del ju e z constitucional. Hs en efecto
una operación discrecional la creación de una jerarquía axiológica
entre los dos principios en conflicto. Y es igualm ente una operación
discrecional el cam bio de valor com parativo de dos principios a la luz
de una nueva y distinta controversia por resolver.
Una últim a observación. La ponderación de principios no es una
operación interpretativa en sentido estricto: pertenece m ás bien al ám ­
bito de la «construcción jurídica». La decisión de hacer prevalecer el
principio P L en el caso específico, sobre el principio P2. de modo que
P2 deba ser dejado de lado, no dice nada sobre el contenido normativo
de las disposiciones que expresan los dos principios en conflicto: no es
una decisión interpretativa. La interpretación está en el fondo, es obvio,
pero aqui no se trata de decidir cuál es el significado de una u otra
disposición constitucional (que es el problem a interpretativo verdade­
ro): se trata de decidir si, dada una cierta interpretación (cualquiera que
sea) de las dos disposiciones en cuestión, una debe ser aplicada y la
otra dejada de lado o viceversa.
En otras palabras, la ponderación sirve no ya para aplicar uno u
otro principio, sino para escoger el principio aplicable2*.

V Cfr. Tribunal Constitucional italiano 210/1986: inconstitucionalidad d e la prohi­


bición de trabajo nocturno para las mujeres; Tribunal Constitucional italiano 422/1995:
inconstitucionalidad d e las cuotas (fem eninas) en las listas electorales.
Cfr. Tribunal Constitucional italiano 109/1993: constitucionalidad de una acción
positiva para el empresariado femenino; Tribunal Constitucional italiano 13/1977: cons-
titiicionalidad d e un tratamiento m ás favorable para los trabajadores en el seno del
proceso laboral.
lis una idea extendida, por el contrario, que las reglas se aplican mediante sub-
sunción y los principios mediante ponderación: e s decir, que la ponderación es (n o ya
selección del principio a aplicar, sin o) aplicación d e los principios.
o PO N D ERA R Y C O N C ILIA R

Es una idea m uy extendida que la ponderación es una suerte de


«conciliación», es decir, que consiste en «poner de acuerdo», co m o se
dice a veces, los dos principios en conflicto o en encontrar un punto de
«equilibrio» o una «via interm edia» entre los d o s 10. Las cosas no son
exactam ente asi.
Una cosa es balancear (ponderar) dos principios, «sopesarlos»,
para decidir cuál de los dos por tener m ayor «peso» o valor debe
ser aplicado y cuál en cam bio — por tener m enor «peso» o valor—
debe ser dejado de lado, otra cosa es conciliar dos principios, e s decir,
«m ezclarlos en las ju stas proporciones», en m odo de encontrar una
suerte de m acroprincipio que. conciliándolos, los contenga a a m b o s."
Hay que distinguir el efecto (sincrónico) de la ponderación entre
«los principios en una única decisión, del efecto (diacrónico) de la
IMinderación entre los m ism os principios repetida en la jurisprudencia
«le un m ism o tribunal.
Si se exam ina una determ inada decisión, se advierte que la ponde-
iación tiene com o resultado el sacrificio de uno de los principios en
conflicto y la aplicación del otro. N o se trata de la aplicación y del
sacrificio parcial de am b o s3*. Sim plem ente, uno de los dos principios
es aplicado, el otro es (m om entáneam ente) dejado de lado, in ap licad o ."
Hablar aqui de conciliar estaría com pletam ente fuera de lugar.
Si exam inam os la evolución de la ju risprudencia en el tiem po, por
el contrario, encontram os que el principio P l a veces cede frente al
principio P2, otras veces prevalece sobre este últim o: en ciertas cir-

Ver por ejem plo G Pino. D iritti e interprvtazione. II ragion am en to giu ridico
ncflo S im o co stitu zio n a le. cit.. pp. 1X2 y ss.. y ulterior literatura allí citada.
C om o ejem plo d e con ciliación entre principios (n o constitucionales), se puede
mencionar la regla según la cual la parte que lia interrumpido las tratativas. defraudan­
do asi las expectativas de la contraparte, debe resarcir los gastos realizados y /o el dañ«i
••ufndo por haber renunciado a oportunidades m ás favorables (cfr. por ejem plo Tribunal
italiano de Casación 4 3 0 /1 9 8 1 . 3 4 0 /1 9 8 8 ). Los principios concillados son obviamente
el de libertad contractual y el d e obligación de corrección en las tratativas. Típica acti­
vidad d e conciliación entre derechos constitucionales (el derecho de huelga y los dere­
chos fundam entales de los usuarios de servicios públicos) parece ser aquella llevada a
cabo por la C om isión italiana para la aplicación d e la ley sobre la huelga en los servi­
cios públicos a que se refieren las leyes 146/1990 y 83/2000.
Q ue, por otra parte, no se com prende en qu«: pueda consistir exactam ente.
" Un buen ejem plo en Tribunal Constitucional italiano 126/1996. donde, en la
ponderación entre el «valor» d e la inmunidad parlamentaria y e l «valor» de la jurisdic­
ción. « el primero ha sido exaltado y el segundo totalm ente eclipsado» (asi escribe A.
Pace. «M etodi interpretan vi e costituzionnlism o», en Q u aderni costitu zionu li. 2001.
p 58. nota 82).
cunstancias, por ejem plo, la libertad de prensa cede frente al derecho
a la intim idad (no está consentido, supongam os, publicar noticias sóbre­
las inclinaciones sexuales de un ciudadano privado), m ientras que en
otras circunstancias prevalece sobre este últim o (está consentido publi
car noticias sobre la vida privada de sujetos que ocupan cargos pú
blicos).
Es precisam ente este fenóm eno el que provoca un efecto —o . tal
vez. una im presión— de «conciliación» entre los principios en cues­
tión: a la distancia, si se puede d e c ir asi, am bos principios son
«parcialm ente» aplicados y am bos son «parcialm ente» sacrificados.
Parcialm ente: no en el sentido que, en cada caso en particular, un de­
term inado principio sea en parte aplicado y en parte inaplicado*4, sino
en el sentido que un m ism o principio a veces es aplicado y a veces no.
En otras palabras, la conciliación es efecto del carácter móvil , ines­
table. de la jerarquía axiológica que se establece entre los dos principios
en conflicto.
A la luz de las distintas (m utables) ponderaciones de dos idénticos
principios que tienen lugar en la jurisprudencia, la doctrina (o la ju ris­
prudencia m ism a) puede construir un m acropríncipio que incluya en su
form ulación y que en este sentido «concilio» am bos principios en
conflicto asi com o las excepciones (entrecruzadas) a las que ambos
están sujetos.

7. O TR O S USOS DE LOS PRIN C IPIO S C O N STITU CIO N A LES

Por otra parte, el uso de los principios constitucionales en el razo­


nam iento jurídico no se agota en la concreción (de los principios m is­
m os) y en la ponderación (de los principios en conflicto). En general,
los principios constitucionales desem peñan la función de orientar las
decisiones interpretativas.
Hsto sucede en m odo particularm ente evidente en el caso de la asi
llamada interpretación «conform e» de la ley. es decir, la interpretación
de la ley de m anera tal que se adecúe a la constitución35.
Frente a un texto de ley que adm ite dos interpretaciones alternati­
vas, una de las cuales entra en conflicto con un principio constitucional,
m ientras que la otra es conform e al m ism o, el ju ez constitucional es­
coge norm alm ente esta segunda interpretación, descartando la primera

'* I.o cual, insisto, no s e siquiera qué pueda querer decir. ¿Qué podria significar
aplicar (y. sim étricam ente, inaplicar) un principio ul 50%, o algo parecido?
* R. G uastini, /. in terpretazion c d ei dncum enti norm ativi, c i t . pp 173 y ss.
ly de este m odo pronuncia una sentencia «interpretativa», típicam ente
una sentencia interpretativa desestim atoria). Y el principio constitucio­
nal en cuestión es adoptado precisam ente corno argum ento para justi-
liear la interpretación escogida.
De esle modo, el ju e z constitucional (pero ocasionalm ente tam bién
el ju e z ordinario) hace dos cosa notables: por un lado

(a) preserva la coherencia lógica o la arm o n ía axiológica del or


denam icnto, y por otro
(b) conserva la validez de un texto legislativo que. si se interpre­
tara diversam ente, debería ser declarado inválido (inconstitucional).
Tercera parte

RAZONAM IENTO JURÍDICO Y A PLIC AC IÓ N


DEL DERECHO
el R A Z O N A M IE N T O JU R ÍD IC O : in t r o d u c c ió n

I R A ZO N A M IEN TO

En el uso com ún, el vocablo «razonam iento» puede denotar indi­


ferentemente:

(a) Un proceso m ental: el proceso m ental a través del cual se


llega a una conclusión o decisión;
(b) Un discurso: el discurso con el cual se argum enta o se ju sti-
lica se dan razones para sostener tal conclusión o decisión.

En esta sede entenderem os por «razonam iento» un discurso, m ás


precisam ente una secuencia Je enunciados . uno de los cuales desem ­
peña la función de tesis o conclusión y los restantes desem peñan la
función de prem isas, argum entos o razones en favor de a q u e lla 1.
Son sinónim os de «razonam iento» en este sentido: «inferencia» y
«argum entación»2.
Hay que decir, por si no fuese obvio, q ue esta definición se refiere
a un razonam iento «atóm ico» (un nucro-razonam icnto). Pero, natural­
mente. sucede frecuentem ente que una pluralidad de razonam ientos
atóm icos están entrelazados unos con otros, de m anera que producen
un razonam iento «m olecular», un m acro-razonam iento o una cadena de

1 Cfr. F. Berto, L ógica du ze ro u ( in di•/. R om a-B an, 2 0 0 7 , p. 3.


Sobre la distinción entre argum entación y dem ostración puede verse U . Scarpclli.
I c argom entazioni dei giudici: prospettive di analisi» (1 9 7 0 ). en U. Scarpclli, / etica
u’n :u w r iiá , Bologna, 1982. pp. 275 y s.
razonam ientos, donde la conclusión de un razonam iento atóm ico des
empeña el papel de prem isa en otro razonam iento atóm ico3.

2. TIPOS DE R A ZO N A M IEN TO

l.os razonam ientos pueden ser clasificados según los criterios más
variados, pero en el presente contexto los criterios de clasificación re­
levantes son dos.

( I ) Razonamientos alúdeos y razonamientos normativos. Un pri­


mer criterio relevante de clasificación se refiere a los elem entos (al tipo
de enunciados) que pasan a com poner un razonam iento.

(i) Se llam a alótico o teórico un razonam iento cuyos com ponentes


(prem isas y conclusiones) son. todos, proposiciones, es decir, enuncia­
dos del discurso cognoscitivo o descriptivo, com o tales verdaderos o
falsos.
(ii) Se llama normativo o práctico un razonam iento cuya conclu­
sión es una norm a-4, es decir, un enunciado del discurso prescriptivo o
directivo, com o tal ni verdadero ni falso.

El razonam iento jurídico pertenece, obviam ente, a la clase de los


razonam ientos norm ativos. Su única peculiaridad es que la norma que
ocupa el lugar de la conclusión es una norm a (no moral, no de etique­
ta. etc.) sino jurídica. Llam arem os, p o r tanto, ju ríd ico a todo razona­
m iento cuya conclusión sea una norm a jurídica.
En la literatura, por otra parte, cuando se habla de razonamiento
jurídico, casi siem pre se hace referencia al razonam iento del juez, que
se presenta, por tanto, com o el razonam iento ju ríd ico por antonomasia.
En el razonam iento del juez, no solo una norm a ju ríd ica desem peña el
papel de conclusión, sino que adem ás, por las razones que verem os, al
m enos otra norm a ju ríd ica no puede no figurar entre las prem isas (bajo
pena de invalidez o arbitrariedad).

Por ejem plo: «Todas las palom as so n pájaros Todos los pájaros son vertebrados
Por tanto todas las palom as son vertebrados. Todos los vertebrados son animales. Pot
tanto todas las palom as son anim ales», donde la conclusión del primer razonamiento
atóm ico constituye la premisa del segundo.
‘ lin este contexto, y para simplificar, u so el vocablo «norma» también para refe­
rirme a prescripciones singulares y concretas (del tipo: «Hl ladrón T icio debe ser casti­
gado con seis m eses y dos días de reclusión»).
I EL R A ZO N A M IEN TO JU R ÍD IC O IN I K O D U C IÓ N

(2) Razonamientos deductivos y razonamientos no deductivos. Un


segundo criterio relevante de clasificación se refiere a la estructura
lógica de los razonam ientos y. en consecuencia, a su «fuerza» persua­
siva. si se puede decir así.

(i) Un razonam iento tiene estructura deductiva — o bien es lógi­


cam ente válido siem pre que la conclusión se siga lógicam ente de las
prem isas, este lógicam ente im plícita en ellas.
(ii) Un razonam iento tiene estructura no deductiva en todos los
otros casos.

I rcnte a un razonam iento deductivo, si se aceptan las prem isas, no


se puede (sin contradicción) rechazar la conclusión: las prem isas, di­
gám oslo así, «garantizan» la conclusión. Frente a los razonam ientos no
deductivos (inductivos, abductivos u o tro s )', por el contrario, si se
puede (sin contradicción) rechazar la conclusión aunque se acepten las
premisas: las prem isas no «garantizan» la conclusión.

i. C O N D IC IO N ES D E V A L ID E / DE LOS RA ZON A M IEN TO S


N O RM A TIV O S

Es condición necesaria de validez lógica de todo razonam iento


norm ativo — todo razonam iento cuya conclusión sea una norm a— que
aparezca al m enos una norm a entre las prem isas.
Se llam a «ley de H um e»6 a la regla de la lógica según la cual no
se pueden válidam ente inferir conclusiones norm ativas (es decir, nor­
mas) de prem isas exclusivam ente cognoscitivas (es decir, proposicio­
nes) ni. por otra parte, conclusiones cognoscitivas (proposiciones) de
prem isas puram ente norm ativas (no rm as)7.
Se sigue de esto que es lógicam ente inválido sin m ás (no conclu­
yente) cualquier razonam iento cuya conclusión sea una norm a, pero
cuyas prem isas sean (todas) proposiciones,* com o tam bién cualquier

* H em os visto algún ejem plo al referim os a las técnicas de construcción d e princi­


pios no formulados.
6 D. Hume. A Treatise o f Human Matare, libro tercero
Ver W.D. Hudson (cd .), The Is-O u ght Q uestion. A C ollection o f P a p ers on the
( cu tra l P robtem ttt M oral P hilosu phy. London. 1969.
x Una formulación ejemplar se encuentra en H. Pontearé. D ern iéres p e rn e e s. París.
1913. pp. 224 y s.
razonam iento cuya conclusión sea una proposición, pero cuyas pu mi
sas sean (todas) norm ativas.9
A si, por ejem plo, es lógicam ente inválid o 10 el razonam iento <■1i» ln
ha prom etido pagar a Cayo cien dólares. Por lo tanto Ticio debe |M|hm
a C ayo cien dólares», a m enos que agreguem os entre las premisas l.i
norm a «Las prom esas deben ser cum plidas». Y resulta igunlinnii*
inválido el razonam iento (no norm ativo, por otra parte) «Todos I»»*
ladrones deben ser castigados. Por tanto el ladrón Tieio ha sido ca-.il
gado», a m enos que agreguem os entre las prem isas la proposición • I ■
norm a “Todos los ladrones deben ser castigados” es aplicada».

4. VARIEDAD DE R A ZO N A M IEN TO S EN EL DERECH O

Si hacem os abstracción de los operadores juríd ico s «privados»


(juristas, abogados, notarios, entre otros, hasta llegar a los ciudadano',
m ism os), el m undo del derecho parece poblado esencialm ente de do>,
tipos de sujetos: órganos que producen norm as y órganos que las upli
can. Poi un lado los legisladores (en sentido «m aterial»), por otro lado
los ju eces y la adm inistración pública.
Sin em bargo, la (am plísim a) literatura sobre el razonam iento juri
dico está esencialm ente, si no exclusivam ente, dedicada al razonamicn
to ju d ic ia l".

v Ver ni respecto ( i. Carcatcrra. // p ro b le m a della f a lla d a n atu ralística. La deriva


zio n e d e l d o v e r e sse re d a ll'essere. M ilano. 1969: B. Cclano, D ia lvttica d e lla giusfifii a
ziunv p ra tica S a g g io su lla leg g e d i Hume. Tormo. 1994.
10 Contrariamente a lo que piensa J.R. Scarlc, «H ow to D erive "ouglit" from
en Ph. Foot <cd.), Titearles o f Ethics. O xford, 1967: J.R. Searle, S p e e th Acfs. An Es so i
in the T hilosoph y o f D m gu age, Cam bridge. 1969, cap. X.
11 La literatura sobre el tema e s m uy extensa. Se pueden ver. entre otros: A. Aam m,
On Lega! R cason m g, Turku. 1977; A. Aam io. The Ratinnal a s R eason u blc A Treatise
on L eg a l Ju stificado». Dordrcehl. 1987; A. A am io. N. MacCormick (cds.), L egal Rea-
soning. 2 volúm enes.. Aldershot. 1992; C.E. Alchourrón. H. B u lygin , «L os lím ites de la
lógica y el razonam iento jurídico», en C.F.. Alchourrón, F.., B u lygin . A nálisis lógico ,■
derecho. Madrid. 1991; R, A lexy. Teoría d e ll a rg o m e n ta zio h eg iu n d ica 1 1978), Milano,
1998; M. A tienza, Las razon es d el derech o. Madrid. 1991; P. C hiassoni, La gturispnt-
denza civile. M ctodi d interpreiazion e e tecn ich e argom en tative. M ilano, 1999; P. Chias-
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e disco rso razio n a le. Torino. 1999; L. G ianform aggio, S tadi su lla gitistificazion e gUtri-
(.1 ) Q ue no haya esludios sobre el razonam iento del legislador es
i . límente explicable. En la cultura ju ríd ica m oderna, la legislación es
i mu chula com o una actividad, por un lado, «libre en sus tiñes» (asi se
miele decir) y, por o tro lado, no aplicadora sino creadora de derecho.
I «leeir, los legisladores ni están vinculados a la obligación de perse-
, m i lines heterónom os predeterm inados12, ni tienen el deber de aplicar
in ti m a s preestablecidas1'.
Por esta razón, en los ordenam ientos ju ríd ic o s m odernos, los órga­
no legislativos, en general, no tienen obligación alguna de m otivar sus
deliberaciones: los legisladores no están obligados a «dar razones»

•//. 1 1 , form o, 1986; G. Lazzaro, A rgom enti d e i g iu d ici. Torino, 1970; L. G ianform aggio,
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J/iplication o f Law, Dordrecht. 1992; J. W róblcwski. «Legal Rcasonings in l egal In­
terpretaron». en Ch. Perclman (cd.). E ludes d e lo g iq u e ju ridiqu e, III C on tribution s
fudonuises (i la th éo rie du d ro tl e t de l inlerprelation ju rid iq u e , B njxelles. 1969; J. Wró-
hlcw ski. «II sillo g ism o giuridico c la razionalitá della d ecision e giudizialc». en P. C o ­
manducci. R. Guastini (ed s.), L 'an a/isi d e l ragion am en to g iu rid iea M ateriu li a d uso
d cg li stu d en ti, I, Torino. 1987.
Aunque no se puede descartar que a un legislador le esté prescrito perseguir fines
predeterminados por d isp osiciones constitucionales llamadas usualm cnte «programáti­
cas» (del tipo del art. 3, apartado 2. de la C onstitución italiana vigente).
11 D os aclaraciones al respecto: (i) Según K clsen, todo acto jurídico constituye al
m ism o tiem po creación de normas inferiores y aplicación d e normas superiores: asi, por
ejem plo, la jurisdicción e s tanto aplicación de norm as generales, com o también creación
.le normas individuales: la legislación, a su vez. e s tanto creación d e norm as legislativas,
com o también aplicación d e norm as constitucionales. Constituyen una excepción solo
los actos constituyentes (que sí crean normas, pero no aplican norma supenor alguna)
y los actos d e mera ejecución (que aplican normas sin que a pesar d e esto creen nonnas
«le ningún tipo) Ver II. K ciscn. D o m in a pu ra d e l d iritto (1960). Lorino, 1966. (ii)
A lgunos constitucional islas italianos conciben la legislación com o actividad no (com ­
pletam ente) libre en su s tinos, sin o (prevalcntcm cntc) dirigida a desarrollar los fines
prescritos en la constitución. Ver por ejem plo F. M odugno. L 'in validitü della legge, 2
volúm enes. M ilano, 1970.
sobre sus decisiones, ni se espera que las den. De hecho, las leyes (por
lo general) carecen de m otivación14.
Esto no excluye que los legisladores lleven a cabo razonamientos.
Por ejem plo, se puede conjeturar que un legislador — o al m enos un
legislador racional (en el sentido de la racionalidad instrum ental)1' -
determ ina con antelación los fines que piensa perseguir y luego escoge
los m edios (es decir, delibera sobre los textos legislativos) idóneos para
alcanzar tales fines, m ediante un razonam iento que tiene, grosso modo,
la siguiente estructura formal: «Se debe conseguir el fin F. M es un
m edio para F. Por tanto se debe hacer M» (donde M es un texto legis­
lativo).
Sin em bargo, los legisladores no tienen obligación alguna de razo­
nar en este (o en otro) m odo, ni tienen obligación de hacer público su
razonam iento. El razonam iento del legislador, cualquiera que este sea
(y suponiendo que lo haya), es un proceso psicológico externo y extra­
ño al docum ento legislativo: en cualquier caso no form a parte de este.

(b) La abundancia de estudios sobre el razonam iento del juez es


igualm ente com prensible. En la cultura ju ríd ica m oderna, la actividad
jurisdiccional es concebida com o una actividad de m era aplicación de
norm as generales preestablecidas a casos individuales. Una actividad
de este tipo exige, com o verem os, un razonam iento deductivo c in­
cluso. según C esare Bocearía, un silo g ism o 1'' del tipo: « lodos los
asesinos deben ser castigados. Ticio es un asesino. Por tanto Ticio debe
ser castig ad o » 17.

1,1 Sobre el tenia S. Boccalaltc, La m otivazion e della legge. f r v f tli teoriei e g iu ris-
p n id cn zia /i. Padova, 200X; G G avazzi, «I.a m otivazionc d elle leg g i» , en II político,
1974; G. T ardío, L 'in terpretazione delta leg g e, M ilano, 1980. pp. 67 y ss
,s Se llama «instrumcntalmente racional» u la acción o la d ecisión m ás idónea para
conseguir los fines prcstableculos.
'■ C . Bcccaria, D ei d elitti e d e lle p en e, § IV
D esde este punto de vista, la jurisdicción n o constituye «producción» del derecho
por una razón evidente. I-I precepto individual y concreto pronunciado por el ju ez es
fruto de inferencia lógica y no sonaría apropiado calificar una inferencia lógica com o
acto «productor» de cosa alguna (K. B ulygin. «Sentcnza giudíziaria e creazione di di­
ritto» (1 9 6 7 ). ahora en P. Com anducci, R. Guastini (cds.), L 'analisi deI ragionam ento
g iu ridieo. M a leria ti a d a so deg li studenli. I, cit.). Q uien deduce lio crea nada nuevo: se
lim ita a explicitar lo que ya estaba contenido, aunque fuera en estado im plícito, en la
conjunción de las premisas, y en este sentido no «produce» nada. Quien infiere un
precepto individual y concreto de una norma preexistente, en definitiva, no cambia el
derecho: no tanto porque el derecho e s (por definición, se supone) un conjunto de nor­
m as generales y abstractas, sino m ás bien porque el precepto en cuestión existia ya
virtualmentc antes de que fuese formulado.
En los ordenam ientos ju ríd ico s m odernos, la actividad jurisdiccio­
nal está regida por el principio de legalidad. En virtud de tal principio,
toda decisión jurisdiccional debe estar fundada en — es decir, poder ser
deducida de una norm a ju ríd ica preexistente. Si así no fuese no
estarían garantizados ni el igual tratam iento de supuestos de hecho
iguales, ni la certeza del derecho, es decir, la previsibilidad de las de­
cisiones judiciales.
Por lo tanto, no estaría justificada una decisión jurisdiccional en la
que el dispositivo de la sentencia (por ejem plo, la norm a individual que
condena a un asesino) no fuese deducido a partir de una norm a general
(la norm a general que ordena condenar a los asesinos, en conjunción
con una o m ás proposiciones factuales, descriptivas de las circunstan­
cias del caso debidam ente probadas).
Por esta razón, en los ordenam ientos ju ríd ico s m odernos, las deci­
siones jurisdiccionales deben se r motivadas , y deben ser m otivadas
sobre la base de la ley , es decir, sobre la base de norm as previam ente
establecidas (véanse por ejem plo los artículos 101. apartado 2, y 111.
apartado 6, de la C onstitución italiana vigente).
En definitiva, los jueces, a diferencia de los legisladores, tienen la
obligación de realizar razonam ientos y m ás precisam ente razona­
m ientos deductivos, entre cuyas prem isas debe figurar al m enos una
norm a ju ríd ica positiva y, sobre todo, tienen la obligación de exhibir
tales razonam ientos, de hacerlos públicos"1. El razonam iento del juez,
puesto en la m otivación, constituye parte integral de la sentencia, y
seria jurídicam ente inválida una sentencia que careciera de m otivación
(y fuese, por tanto, arb itra ria )1''.

(c) La ausencia de estudios sobre el razonam iento de los funcio­


narios de la adm inistración pública, por el contrario, es m enos com ­
prensible. En el ordenam iento italiano vigente (com o, por lo dem ás, en
otros ordenam ientos), tam bién los actos adm inistrativos con la única
excepción de aquellos que, com o las leyes, tienen contenido norm ativo
(reglam entario)— deben ser m otivados: «la m otivación debe indicar
los presupuestos de hecho y las razones ju ríd icas que han determ inado
las decisiones de la adm inistración» (art. 3. apartado 1, ley italiana
241/1990). Bajo esta configuración, las decisiones adm inistrativas no
difieren en m anera significativa de aquellas jurisdiccionales.

h Sobre la regulación positiva de la argum entación jurídica en el ordenam iento


italiano, ver P C hiassoni, Im f>iurisprudenza civitc. cit.. pp. 4 8 9 y ss.
Sobre el tema: M Taruflo, La m otivazion c delta sentenza a v ile , cit.
A diferencia de la actividad jurisdiccional, sin em bargo, la actividad
adm inistrativa tiene (prcvalcntem enie) carácter «discrecional»: es decir,
consiste en perseguir «los fines determ inados por la ley» (art. 1, apar­
tado l, ley italiana 241/1990), escogiendo los m edios apropiados a la
luz de las circunstancias tic hecho debidam ente constatadas.
Este tipo de actividad parece requerir un razonam iento absoluta­
m ente sim ilar — al m enos en su estructura formal — a aquel propio del
legislador: «Se debe conseguir el fin F. M es un m edio para F. Por
tanto se debe hacer M» (donde M equivale a la adopción de un deter­
minado acto adm inistrativo). Con la im portante diferencia que la acti­
vidad de la adm inistración pública no es «libre» en la elección de los
fines, sino precisam ente «discrecional» asi se suele decir en la doc­
trina adm inistrativa y el fin está preestablecido por la ley**'.
A prim era vista, tenem os entonces — en el derecho dos tipos de
razonam ientos, con estructuras form ales distintas. El razonam iento de
los ju eces es de tipo «deontológico»: su punto de partida es una norma.
El razonam iento del legislador (racional) y de los funcionarios adm i­
nistrativos es de tipo « ideológico»: su punto de partida es un fin.
Pero la diferencia entre el razonam iento judicial y el de los funcio­
narios adm inistrativos se atenúa, si se tiene en m ente el hecho que
también los funcionarios adm inistrativos (no asi los legisladores) parten
de una norm a preestablecida: la norm a de ley que predeterm ina el fin
a perseguir21.
En lo que sigue, la discusión estará circunscrita al razonam iento
judicial. Por otra parte, algunas de las cosas que direm os la distinción
entre «descubrim iento» y «justificación», la distinción entre justifica­
ción interna y justificación externa, el análisis de esta última son
cxtensibles, con pocos aditam entos, al razonam iento de los funciona­
rios adm inistrativos.

5. «D ESC U B R IM IEN TO » Y «JU STIFIC A C IÓ N »


DE LA DECISIÓN

H em os dicho que el vocablo «razonam iento» puede designar indi­


ferentem ente tanto un proceso m ental com o un discurso: el proceso
mental a través del cual se llega a una conclusión o decisión y, respcc-

Ver por ejem plo I). Soraee, D iritto d e lle anuninistrazioni pu h blich e. Una intm -
duzione. Bologna, 2001), cap. X.
1 Lin ventad, sin embargo, no se puede descartar que también el legislador parla
de un lin preconstituido: un fin predeterminado en la constitución.
I I I, K A /O N A M Ih M O JU R ÍD IO > IN I K O IH K X IÓ N

iivam cnte, el discurso con el cual se argum enta — se dan razones para
sostener tal conclusión o decisión. Las dos cosas son obviam ente
distintas, y la distinción hay que subrayarla en el presente co n tex to ” :
una cosa son los motivos de una decisión, otra cosa son las razones que
la sustentan.
Los m otivos son estados (o eventos) m entales, psíquicos: son los
im pulsos, las em ociones, las actitudes, los sentim ientos, etc., que indu­
cen a tener una creencia, a sostener una tesis o a tom ar una decisión.
Las razones son. en cam bio, enunciados del lenguaje que se alegan
públicam ente para sostener o justificar una tesis o una decisión: son,
en otras palabras, las prem isas de un razonam iento.
O bsérvese: el vocablo «m otivación», de uso com ún en el lenguaje
jurídico para denotar una de las dos partes constitutiva de cualquier
sentencia (siendo la otra la parte «dispositiva», es decir, la decisión en
sentido estricto), lleva a confusión. «M otivación», en efecto, significa
exposición no ya de «m otivos», com o se suele decir, sino — técnica­
m ente h ablando— de «razones». Es decir, la m otivación es un razona­
m iento 25.
Del m ism o m odo que en relación con las teorías científicas se sue­
le distinguir entre contexto «de descubrim iento» (o de invención) y
contexto «de justificación» (o de control), asi en relación con las deci­
siones jurisdiccionales conviene distinguir entre el proceso psicológico
a través del cual el ju e z llega a la decisión y el discurso a través del
cual la argum enta o justifica públicamente*’4. La im portancia de la dis­
tinción proviene del hecho, obvio, de que el discurso justificatorio no
necesariam ente refleja fielm ente el proceso psicológico.
Es posible m ás aún. según algunos, es seguro— que el discurso
justificatorio constituye la «racionalización» ex post de una conclusión
a la que el ju e z ha llegado de un m odo com pletam ente «irracional»,
dejándose llevar por em ociones, preferencias, ideologías25. Puede ser

- U. Scarpclli, «Le argomentuzioni dei giudici». cit.. p. 2 8 0 ss.


' Y no una m anifestación de sentim ientos u oirás actitudes p sicológicas similares.
:l Ver. sin embargo. I Mazzarc.se. «Scoperta vs. giustificazionc. Una distinzionc
dubbia in tema di decisioni giudiziali». en I* Com anducci. R. Guastini (cd s.). A n alisi v
d iritto 1995. R icerche tli g iu risp m d en za an alítica. Torino. 1995.
En general, este punto de vista e s compartido por los juristas «realistas» y por
los teóricos de la interpretación de orientación «hermenéutica»; D esde esta perspectiva,
los m étodos de interpretación se configuran «com o posibilidades, ofertas para el intér­
prete. d e legitim ar los resultados deseados o en cualquier caso considerados com o los
más apropiados»; «la elección del m étodo sigu e a una d ilección previa que el interpre­
te ha im prim ido a su actividad de localización del derecho» (F. V iola, Ci. Zacearía.
Ih'ritto f in terp ieta zio n c. Lineonienti d i teoría erm en eu tiea d e l d iritto . Rom a-Bari. 1999.
p . 2 1 2 ).
— en verdad es muy probable— que al tom ar la decisión el juez esté
guiado (tam bién) por sus sentim ientos de justicia privados. Pero, en
general, en los ordenam ientos ju ríd ico s m odernos, no puede alegar
tales sentim ientos en la m otivación: debe m ostrar que su decisión está
fundada sobre (es dcducible de) norm as jurídicas positivas.
Ahora bien, el análisis del razonam iento judicial tiene por objeto el
discurso justificatorio del ju ez, no sus estados m entales y procesos
psicológicos.
En el ordenam iento italiano (y, en general, en los ordenam ientos
m odernos que adoptan una cultura jurídica de tipo liberal) todas las
sentencias presentan una estructura com ún: parte dispositiva m ás m o­
tivación. El contenido de la parte dispositiva — o decisión en sentido
e s tric to - puede ser configurado com o la conclusión de un razonam ien­
to. La m otivación, a su vez, puede ser configurada com o el conjunto
de los argum entos adoptados para justificar la decisión. En esta última
se encuentra, por tanto, com o «depositado», el razonam iento del juez.
Hay que precisar, sin em bargo, que todo lo que direm os (en un
capitulo posterior dedicado a la aplicación del derecho) 110 constituye
una descripción em pírica del m odo en que los ju eces razonan de hecho.
Constituye, m ás bien, un m odelo ideal del m odo en que se espera que
los ju eces razonen, conform e al principio de legalidad en la jurisdic­
ción, que es propio de los ordenam ientos jurídicos m odernos.
L Ó G IC A Y N O R M A S

I. PREM ISA : N O RM A S Y PR O PO SIC IO N ES NORMATIVAS

Es im portante distinguir cuidadosam ente entre norm as y proposi­


ciones n o rm ativas1.
U na norm a es (el significado de) un enun ciado del discurso
prescriptivo. Por ejem plo: «L os asesinos deben ser castigados». No
podem os decir que las norm as sean ni verdaderas, ni falsas.
Una proposición es (el significado de) un enunciado del discurso
descriptivo de hechos. Por ejem plo: «A lgunos asesinos son (o no son)
castigados». Las proposiciones si. a diferencia de las norm as, pueden
ser verdaderas o falsas.
U na proposición norm ativa es una proposición que recae sobre una
norma: afirm a su existencia (entendida com o relación de pertenencia a
un determ inado o rdenam iento)% o su validez, o su efectividad. Por
ejem plo: «La norm a “ Los asesinos deben ser castigados” es válida
(efectiva, etc.)».
La diferencia fundam ental entre norm as y proposiciones norm ativas
está en esto: las proposiciones norm ativas (al igual que cualquier otra
proposición) pueden ser verdaderas o falsas, las norm as no, las norm as
carecen de valor de verdad.
La distinción es particularm ente im portante por la razón que, com o
hem os visto, en el lenguaje com ún de los ju ristas (los cuales, se supo-

Vcr, por ejem plo, K. B ulygin, « N o m is, Norm ativo Propositions. and l.egal State
m onis», en G. Floistud (cd ). C ontem /forary P h d o sn p h y A N e w S u n e y . vol 3, Ihe
H .iguc-Boston-London. 1982 ( y allí la literatura esencial).
K. G uastini, L e fon ti de! diritto. F ondantcnli ieo rici. M ilano, 20 1 0 , cap. XXIV.
ne, no crean nonnas sino que las d escrib en )', a m enudo se formulan
proposiciones n onnativas que suenan com o un eco de las norm as m is­
m as. F.n un m anual de derecho penal, por ejem plo, en lugar de decir
«Existe la n o nna “ Los asesinos deben ser castigados” », se dice sim ple­
m ente «Los asesinos deben ser castigados». Por eso es importante
entender que, a pesar de las apariencias, nos estam os refiriendo no a
una nonna (la norm a en cuestión, por hipótesis, ha sido ya formulada
por el legislador), sino a una proposición norm ativa que (en algún
sentido) «describe» una norma.

2. ¿N O RM A S SIN LÓ G ICA O LÓ G ICA SIN V ERD A D ?

Ahora bien, los razonam ientos norm ativos, de los cuales el razona­
miento juríd ico constituye una especie, plantean un delicado problema
de filosofía de la lógica: ¿cuál es — si es que lo hay— el com porta­
m iento lógico de las norm as?
Me explico.
C om únm ente, se define com o correcto (o form alm ente válido)
cualquier razonam iento tal que, si las prem isas son proposiciones ver­
daderas, entonces tam bién la conclusión es una proposición verdadera.
Si es verdad que todos los hom bres son m ortales y es verdad que Só­
crates es un hom bre, entonces es necesariam ente verdadero que Sócra­
tes es mortal.
C om únm ente, se define el concepto de contradicción del siguiente
modo: dos proposiciones son contradictorias si no pueden ser ambas
verdaderas ni am bas falsas. «Los hom bres son m ortales» y «Los hom­
bres no son m ortales» son proposiciones contradictorias: si es verdade­
ra una, entonces es falsa la otra.
Com o se puede ver. estas dos nociones fundam entales de la lógica
(en realidad: todas las nociones de la lógica) se definen en térm inos de
verdad. Pero las norm as no son ni verdaderas ni falsas. Por tanto cabe
preguntarse: ¿la lógica se aplica a las non n as? Parecería que no.
Por otra parte, de hecho razonam os continuam ente con norm as, de
manera intuitivam ente (aparentem ente) correcta. Por ejem plo:

(a) De la norm a general «Está prohibido fum ar en los locales


universitarios», conjuntam ente con la proposición «Esta aula es un
local universitario», inferim os la norm a particular «Está prohibido fu­
m ar en esta aula»;

* Aunque no siem pre e s asi


(h) De la norm a según la cual « t i com portam iento x está prohi­
bido». conjuntam ente con la definición «Prohibido significa 110 perm i­
tido», inferim os la norm a «líl com portam iento x no está perm itido»;
(c) De la norm a «Se deben obedecer las órdenes de los oficiales»,
conjuntam ente con la proposición «U n oficial ha ordenado perm anecer
alerta», inferim os la norm a «Se debe perm anecer alerta».

Podem os tam bién reconocer sin dificultad (aquellas que se presen­


tan com o) genuinas contradicciones entre norm as: ¿la norm a «Los
asesinos deben ser castigados» no contradice acaso la norm a «Los ase­
sinos no deben ser castigados»?
Nos encontram os, por tanto, frente a un dilem a: o m antenem os las
clásicas nociones de la lógica (definidas en térm inos de verdad), y
entonces debem os concluir que tales nociones no se pueden aplicar a
las norm as; o bien atendem os a nuestras intuiciones, según las cuales
se dan relaciones lógicas entre norm as, y entonces debem os rcform ular
las nociones lógicas en térm inos distintos, no ya en térm inos de verdad.
El dilem a, en otras palabras, es este: ¿norm as sin lógica o lógica
sin verdad4?

4 Es este el asi llamado «dilem a d e J. Jorgcnsen»: J. Jorgcnsen, «Imperativi e ló g i­


ca» (1 9 3 8 ). en ( i. Lorini (cd.), II valore ló g ica tlellc norm e. Barí, 2(J()3. En el m ism o
volum en se pueden ver algunas contribuciones fundam entales sobre el tema. Entre la
extensa literatura señalo solo: C'.E. Alchourrón. «L ogic o f N'ornis and Logic o f N om ia-
tivc Propositions». en l.o giqu e c t analy.se, 1969. C.E. Alchourrón, E. B ulygin. «The
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Lógica! E nquiry, I.ondon. 1963; G .H. von WrighL An E ssoy in D enude L ogic a n d Ihc
G cra l Theory o / A elion, Amstcrdum. 1968; G H von Wright, P ractica! Reason, O xford.
1983; L. Ferrajoli, Prin cipia juri.s le o n a d e l d iritto c d e lta dem acraría, Roma-bari,
2007, vol. I.
Existen m uchos m odos distintos de resolver el dilem a (o al menos
de intentarlo)5.

3. LA SO LU CIÓ N IUSNATURALISTA

lusnaturalism o — dicho grosso m odo— es ese puntó de vista según


el cual existen en la naturaleza no solo hechos, sino tam bién normas,
valores (lo bueno, lo ju sto , etc.) y. sim étricam ente, disvalores (lo malo,
lo injusto, etc.), objetivos y susceptibles de ser conocidos6. Por ejem ­
plo, según cierto punto de vista, m atar hom bres es objetivamente injus­
to. ya que existe en la naturaleza la norm a que prohíbe el hom icidio.
Al decir «objetivam ente» se quiere decir que m atar hom bres es injusto
no porque alguien algún legislador lo haya establecido, sino por­
que existe en la naturaleza el disvalor (es decir, el valor negativo)
objetivo de m atar hom bres. Por tanto un enunciado norm ativo que
prohíba el hom icidio no crea ex novo una prohibición (una norm a), sino
que sim plem ente describe verídicam ente un valor y/o una norm a pre­
existente. En consecuencia tal enunciado, a pesar de ser norm ativo, es
verdadero. Y sería falso un enunciado, igualm ente norm ativo, que
perm itiera el hom icidio.
En síntesis: las nonnas sí pueden ser verdaderas o falsas. Esto lo
prueba el hecho dicen algunos— que enunciados del tipo «Es verdad
que no se debe m atar» son enunciados bien form ados de la lengua
española: por lo que resulta com pletam ente sensato predicar la verdad
de norm as7. Las norm as son verdaderas siem pre que corresponden a
deberes o valores objetivam ente existentes en la «naturaleza de las
cosas» (o en la estructura de la hum ana existencia o algo por el estilo)
y reconocibles m ediante el uso de la «recta razón».
Desde este punto de vista, por tanto, el dilem a no tiene razón de
ser. Los razonam ientos norm ativos son perfectam ente posibles, porque
uno de los dos cuernos del dilem a (la idea que las norm as carecen de
valor de verdad) es falso: las norm as si tienen valor de verdad. Por lo
que, si es verdadera, por ejem plo, la norm a general que constituye la
premisa de un silogism o norm ativo («Todos los asesinos deben ser

‘ H B ulygin. «L ógica deóntica», cit


F.l ¡usnaturalisnm. en otras palabras, e s una forma de cogn oscitivism o ético (así
se llama la tesis d e la cognoscibilidad de los valores m orales). N. Bobbio, H insm uiira-
tism o c p o s itiv is m o g iu rid ico , Milano. 1965, cap. VIII
ü K alinowski, tul toxiqu e des norm es, cit. Ma elr. G.H ven Wright, «D em ys-
tifying Pm posttions». en t i. ti von Wright, Truth. k n o w led x e. a n d M odatity. Oxford,
19X4. spec. p. 21.
castigados»), será tam bién verdadera la norm a individual que constitu­
ye la conclusión («El asesino Ticio debe ser castigado»).
Y, por otra parte, los conflictos entre norm as son genuinas con­
tradicciones lógicas: si es verdadera, supongam os, la nonna «M atar
hom bres está prohibido», entonces es falsa la non na «M atar hom bres
está perm itido».
D esafortunadam ente, esta solución del dilem a no es factible. Por
un lado, se basa en una prem isa m etafísica — la existencia de valores,
al lado de los hechos— cuya verdad o falsedad no es susceptible de
com probación científica; los valores, al no ser hechos, no son percep­
tibles a través de los sentidos: ¿cóm o com probar entonces su existencia
y contenido? Por otro lado, la tesis de la objetividad de los valores
parece ser desm entida p o r los hechos: los valores son variables depen­
dientes de la cultura, la cual a su vez varia en el tiem po y en el espacio;
es decir, que son fruto de valoraciones (de actos hum anos de valora­
ción), com o tales subjetivas*.
En cuanto a enunciados del tipo «Es verdadero que no se debe
m atar», no hay que dejarse engañar por el uso del vocablo «verdadero».
Enunciados de este tipo esconden su form a lógica: parecen afirm ar la
verdad de la norm a «N o se debe m atar». En realidad, expresan una
actitud n o r m a t i v a u n a actitud de aprobación hacia dicha norm a. La
aprobación de una norm a es fruto no del conocim iento (com o el reco­
nocim iento de la verdad), sino de em ociones o sentim ientos.

4. UN A SO LU C IÓ N ESTR IC TA M EN TE IUSPOSITIVISTA

Es un presupuesto del positivism o ju ríd ico e incluso el núcleo


m ism o del positivism o jurídico— la idea de que no existen en la natu­
raleza norm as o valores objetivos: las n o n n as son fruto de decisiones
hum anas, nacen de actos hum anos de producción norm ativa10. Y los
actos hum anos son hechos.
En cierto sentido, eso que llam am os «non n a» se puede reducir a
un hecho: en el sentido que una n o nna existe si, y solo si, alguien la

' G i l von Wright, «V aluatioas, or H ow to Say thc U nsayablc». en Runo .Inris,


2000 (trad. it. «Valutazióni. o com e dire l'in dicib ile». en G.H. von Wright. M ente,
azionc. liberta. S a yyt I9H3’2 0 0 3 , Macerata. 2007).
M S e llaman actitudes preposicionales el creer verdadera y el creer falsa una pío-
posición; d e manera análoga pueden llamarse actitudes normativas el creer justa y el
creer injusta una norma.
Ift L . Scarpclli. «II positivism o giuridico rivisitato». en R i vista di filosofía, I9X9.
p. 461.
lia establecido o creado, y el acto de establecerla o crearla (es decir, un
acto de autoridad) es precisam ente un hecho, un evento que tiene lugar
en el tiem po y en el espacio.11 Se sigue de esto que las norm as al
ser hechos— no pueden ser ni verdaderas ni falsas (no tiene sentido
predicar verdad o falsedad de los hechos).
Por tanto los razonam ientos norm ativos son fruto de ilusiones, de
autoengaño12. A pesar de las apariencias, ningún razonam iento norm a­
tivo es válido.
Esto es asi porque entre los hechos pueden darse relaciones causa­
les, pero ciertam ente no relaciones de im plicación lógica. De la con­
junción de proposiciones (a) «Si llueve, entonces llevo el paraguas» y
(b) «Llueve» se sigue lógicam ente la proposición (c) «Llevo el para­
guas». Pero del hecho que llueva no se sigue lógicam ente nada: puede
seguirse causalmente que yo lleve el paraguas (o que m e moje), pero
no se sigue lógicamente la verdad de la proposición «Llevo el para­
guas» (ni de ninguna otra proposición).
En cuanto a las norm as jurídicas, estas cobran existencia cuando,
y solo cuando, son prom ulgadas o establecidas por una autoridad nor­
mativa: y dejan de existir cuando, y solo cuando, una autoridad
norm ativa las suprim e (m ediante derogación o an ulación)1'. Esta sim ­
ple observación está llena de consecuencias.

(i) El legislador ha establecido la norm a general «Los asesinos


deben ser castigados». El ju ez usa esta norma com o argum ento (seu-
do-lógieo, retórico) para ju stiliear la sentencia —es decir, la norma
individual que condena a un asesino en particular: «El asesino Ticio
debe ser castigado». Pero esta norm a individual no existía antes de que
el ju ez pronunciase la sentencia14. El hecho que la norma individual
aparezca (en algún sentido) «im plícita» en la norm a general preexis­
tente. o sea conform e con esta, no es suficiente para que cobre vida
m ágicam ente: aquella llega a ex istir solo com o consecuencia del pro­
nunciam iento jurisdiccional.

" F-sia es la «concepción expresiva» d e las normas. Cfr. C E . Alchourrón. E. B uly­


gin. «The Exprcssive C onccpiion o f N orm s». c i t D e los m ism os autores ver también
Sobre la existencia d e las norm as ju ríd ica s. Valencia (V enezuela), 1979.
A. Ross. «Imperanvi e lógica» (1941). en A. Ross. C rítica d e l d iritto o analisi
d el hnguaggio. Bologna. 1982.
” H. K elscn, «La derogazionc» (1962). en H. K elscn, La teoría p o lític a d e l bols-
cevtsm o (e a ltri sa g g i di teoría d e l d iritto c della stato). M ilano, 1981.
" H K elscn, «Diritto e lógica» (1 9 6 5 ), en P. Com anducci. R. Guastini (eds.),
I.'analisi d e l ragion am en to giu ridico. M atcriali a d uso d e g lt stu den tt. vol. II, lorino,
1989.
Las cosas son com pletam ente distintas cuando se trata de proposi­
ciones. Si es verdad que todos los hom bres son m ortales y que Sócra­
tes es un hom bre, es verdad que Sócrates es mortal, y esta última
proposición es verdadera incluso si nadie la ha pronunciado nunca. Que
la tierra gira alrededor del sol era verdad incluso antes de que alguien
lo descubriese (cuando todos creían que el sol giraba alrededor de la
tierra).

(ii) El legislador ha establecido tanto la norm a «Los asesinos


deben ser castigados» com o la norm a «Los asesinos no deben ser cas­
tigados». A parentem ente estas dos norm as se contradicen. Pero, dado
que el legislador ha establecido am bas, estas existen: el hecho que una
norm a aparezca (en algún sentido) «en conflicto» con otra no la hace
desaparecer m ágicam ente del o rdenam iento15.
Las cosas son distintas cuando se trata de proposiciones. Si es
verdad que los asesinos son, de hecho, castigados, no puede ser verdad
que los asesinos, de hecho, no sean castigados, y vicev ersa16.

5. UNA SO LU C IÓ N ILU SO RIA

Los com ponentes del razonam iento norm ativo son enunciados
deónlicos (es decir, en térm inos de «deber»). A hora bien, los enuncia­
dos deónticos son am biguos: pueden expresar, según el contexto y las
circunstancias, norm as o proposiciones norm ativas. Por ejem plo, ex­
presan norm as cuando son form ulados p o r un legislador; expresan
proposiciones norm ativas cuando son form ulados por un jurista al
describir el derecho v ig en te’7. Pues bien: cuando aparecen com o pre­
m isas o conclusiones de razonam ientos, los enunciados deónticos ex­
presan proposiciones norm ativas, no norm as. Las proposiciones y las
proposiciones sobre norm as no representan una excepción pueden
ser verdaderas o falsas.
Por tanto los razonam ientos norm ativos entendidos com o razo­
nam ientos cuyos com ponentes no son norm as, sino proposiciones
norm ativas— son perfectam ente posibles.

■' Volver a ser H. K elscn, «Dirilto e lógica», cit.: H. K clsen. G en eral Theory of
N orm s. cit.; adem ás d e L. Kcrrajoli, P rin cipia Juris. Teoría tleí d iritto e d e lla dem ix ro-
:ia . vol. 1, cit.
Cfr. R. G uastini. «G iu d i/i di validilá e sc ien /a gm nd ica neU’uliinio K clsen». en
L. Ciianformaggio (cd .). S is tem í n orm ativi sta tie i e d in u m ic i A italisi d i ana li/tolopia
kelseniantt. Tormo. I9 » l
1 Ver m ás arriba, § I.
Q uien, por ejem plo, de la prem isa que los asesinos deben ser cas
tigados concluye que el asesino Ticio debe ser castigado, solo aparen
teniente infiere una norm a de otra norm a, pero en realidad infiere una
proposición de otra proposición: de la proposición que afirma la exiv
tencia de cierta norm a (general) infiere otra proposición que afirma la
existencia de otra nonna (individual). Si la prim era proposición es
verdadera, entonces tam bién la segunda es verdadera.
E incluso: si es verdadera la proposición norm ativa «Los asesinos
deben ser castigados» (es decir, la proposición de la que proviene la
norm a que ordena castigar a los asesinos), entonces no puede ser ver­
dadera la proposición «Los asesinos no deben ser castigados» (es decir,
la proposición que origina la norm a que ordena no castigar a los ase­
sinos) ,x.
Por otra parte, según este punto de vista, las proposiciones norm a­
tivas — al ser sintácticam ente idénticas a las norm as (las iteran, las
repiten, las e v o c a n )19 reflejan su com portam iento lógico2*'.
Por tanto la lógica, si bien no se puede aplicar directam ente a las
normas (ya que las norm as no son ni verdaderas ni falsas), se puede sin
embargo aplicar a las normas indirectamente, a través de las proposicio­
nes norm ativas que iterándolas— afirman su existencia o validez.

H. K elscn. D o ttrm a p u ra ¡Id d iritto (1 9 6 0 ), Torino, 1966, pp. 231 y ss. (versión
castellana, Teoría p u ra d e l derech o (1 9 6 0 ). M éxico. 1979). «Los principios de la lógica,
com o la ley d e no contradicción y la regla de inferencia, si bien se aplican solo a los
enunciados que pueden ser verdaderos o falsos, son también indirectamente aplicables
a las normas jurídicas, en la medida en que los enunciados en tom o a nom ias (que
atimian la existencia, e s decir, la validez, de normas jurídicas) están sujetos a tales
principios. !X>s enunciados, uno de los cu ales afirma la validez de una nonna que pres­
cribe a los hombres un determinado com portam iento, mientras que el otro afirma la
validez de una nonna que prescribe a los hombres el comportam iento opuesto, se
contradicen entre sí (de la m ism a manera que d os enunciados, uno de los cuales afirma
que una cosa es. mientras que el otro afirma que tal cosa no es). Si uno de ello s es
verdadero, el otro debe ser falso, En tal caso, de d os normas en con flicto podemos
decir que se “contradicen” entre si. fin consecuencia, d os normas en conflicto no pueden
ser consideradas ambas válidas Asi, la ciencia jurídica concibe su objeto com o una
unidad lógica: un sistem a de nonnas no contradictorias» (II. K elscn, «C he co s'c la
teoría pura del diritto?», en II Kelscn, La teoría p o lític a d e l bo lscevísm o , cit., pp. 180
y s.).
ig U. Scarpclli. «L e proposizioni giuridichc com e precctti reiterati», en R ivista in-
tcrnazíon alc d i filosofía d e l d iritto . 1967.
10 O bsérvese que la cuestión no e s exactam ente asi: la lógica de las normas e s algo
distinto d e la lógica de las proposiciones normativas. I.o ha mostrado C E Alchourrón.
«L ogic o f N on tis and L ogic o f Normativo Propositions», cit.: pero ver también N. B o­
bbio. «La lógica giuridiea di Eduardo (Jarcia M aynez», en R ívista in tem a zio n a le di
filosofía d e l d iritto . 1954 (reimpreso con el titulo «L ógica giuridiea (II)». en N, Bobbio.
Contrihuti a d un d izio n a rio giu ridico. Torino. 1994).
Esta solución del dilem a es ilusoria. Los enunciados deónticos que
expresan (en hipótesis) proposiciones norm ativas — «Los asesinos de­
ben ser castigados»— no significan lo que, literalm ente, parecen signi­
fic ar su form ulación no se corresponde con su forma lógica (escondi­
da).
El enunciado «L os asesinos deben ser castigados» parece hablar del
castigo de los asesinos. Pero, si es una proposición norm ativa (y no
una norm a), a pesar de las apariencias, no habla en absoluto de esto:
habla de la norm a que ordena castigar a los asesinos*’1. Por tanto su
forma lógica es. grosso m odo, esta: «Existe la norm a “ Los asesinos
deben ser castigados” » 2*. Este no es. por tanto, un enunciado deóntico,
sino un enunciado existcncial sobre una norm a, en el cual el verbo
«deber» ya no es usado sino solo m encionado entre com illas.
Sin em bargo, del enunciado táctico (existcncial) «Existe la norma
N 1 ( “ Los asesinos deben ser castigados” )» no se puede en absoluto
inferir otro enunciado láctico (existencia)) «E xiste la norm a N2 (~ “ El
asesino Ticio debe ser castigado” )». Por la obvia razón que la existen­
cia de una norm a (N I) y la existencia de otra norm a (N 2) son dos
hechos independientes, tanto com o el hecho que h o y llueva y el hecho
que ayer hubiese sol.
Com o se m encionó m ás arriba, de un hecho cualquiera no se sigue
lógicam ente nada. No hay relaciones de im plicación lógica entre he­
chos. sino solo entre enunciados. La lógica gobierna el discurso (los
razonam ientos), no el mundo.
A nálogam ente, el enunciado láctico (existcncial) «Existe la norm a
NI < “ Los asesinos deben ser castigados” )» no está en absoluto en
contradicción con el enunciado táctico (existcncial) «Existe la norm a
N2 ( “ Los asesinos no deben ser castigados” )»: las dos norm as, N I y
N2, pueden perfectam ente existir (puede ser que dos autoridades nor­
m ativas distintas las hayan dictado o que la m ism a autoridad haya
dictado prim ero una y después la otra). N o hay contradicción entre la
lluvia de ayer y el sol de hoy: no hay contradicciones lógicas entre
hechos, sino solo entre enunciados.

' En otras palabras, el castigo de los asesin os es objeto de la norma, no de la


proposición que la describe (cu yo objeto e s precisam ente la norma en cuestión).
” R. Ciuastini. « “SolIsStzc". An Excrcise in Hard l egal Positivism », en P. Chias-
soni (cd .), The Lena! O ught, Torino, 2001 (también en R ech tsth eorie, 2. 2000); R. Ciuus-
tini, uNorm ativism or thc N órm am e Theory o f Legal Science: S om c Lpistem ological
l’roblcm s». en S I Paulson. U. I ¡lcliev.sk i Paulson (cd s.), Mormutiviiy a n d Marín.',
( ' tu n a l P ersp ectíves in K eh en ia n Thcme.s, O xford. I*)9S.
6. UNA SO LU CIÓ N NO CO N V IN C EN TE

Una m anera fascinante, aunque lam entablem ente no convincente,


de resolver el dilem a es la siguiente.
El ám bito de la lógica, según algunos, es m ás am plio que el ám bi­
to de la v erdad21. Las nonnas no tienen valor de verdad, pero no por
esto carecen de cualesquiera valores lógicos. Sim plem ente, ellas tienen
otros valores lógicos, distintos del de verdad.
Pues bien, hay quien sostiene que el valor lógico de las norm as es
el valor de «validez», aunque entendido obsérvese bien— no como
pertenencia a un ordenam iento, o algo parecido, sino com o justicia,
obligatoriedad o. com o se suele decir tam bién, «fuerza vinculante»34.
El valor de validez, así entendido, tiene un com portam iento lógico
com pletam ente análogo al v alo r de v erdad25.
Según cierto punto de vista, el predicado «verdadero», usado en
relación con proposiciones, es redundante, en el sentido que decir que
es verdadera una determ inada proposición no es distinto de afirmar
esa m ism a proposición (el enunciado «Es verdadero que los ladrones
son castigados» es lógicam ente equivalente al enunciado «L os ladro­
nes son castig ad o s» )36. De form a análoga, el predicado «obligatorio»,
usado en relación con norm as, es redundante, en el sentido que decir
que una norm a e s obligatoria no es d istin to de repetir, iterar, la m is­
ma norm a («Se debe obedecer la norm a “ Los ladrones deben ser
castigados” » es lógicam ente equivalente a «L os ladrones deben ser
castig ad o s» )37.
Si de un razonam iento norm ativo es «válida» —en este sentido la
prem isa norm ativa, entonces será igualm ente «válida» la conclusión

;| C.H, Alchourrón, A .A Martino. «L ogic without Truth», cit.


N L.. (¡ianform aggio, In d i/e sa d e l sillogism u p ra tic o . ciL
' B. C’clano. «Validily as Disquotation», en P Com anducci, K. Guastini (cds.),
A n alisi c d iritto ¡999. Ricen.'he di yiu risp n td en za an alítica. Torino. 2000. pp. 35. y ss.
Del m ism o autor ver también: Lo teoría d e l d iritto di ¡latís K elscn Una introduzione
critica, Bologna, 1999. cap. V; «Cuatro tem as kclscm anos», en PH. Navarro. M.C.
Redondo (cds.). La relevan cia deI D erecho. E nsayos d e filosofía jurídica, moral, y
jtoH tlca, Barcelona, 2 0 0 2 . pp. 153 y ss.
J" O bsérvese bien: los dos enunciados son equivalentes desde el punto d e vista
lóg ico (m ás precisam ente sem ántico, en el sentido q u e tienen el m ism o valor de verdad),
pero no desde el punto de vista pragmático. D esde el punto de vista pragmático, el
enunciado « lis verdadera la proposición /»> expresa una actitud preposicional: la creen­
cia en la verdad d e p.
También en este caso la equivalencia entre los d os enunciados e s lógica, pero no
pragmática. D esde el punto de vista pragmático, el enunciado « t s válida (en el sentido
de obligatoria o justa) la norma N» expresa una actitud normativa: la aprobación de la
norma N.
(tam bién esta norm ativa); si la prem isa norm ativa es inválida, será
igualm ente inválida la conclusión. En definitiva, si es obligatoria (jus­
ta. vinculante) la norm a general según la cual «Todos los ladrones
deben ser castigados», será igualm ente obligatoria (justa, vinculante)
la norm a individual «El ladrón Ticio debe ser castigado».
Y. por otra parte, si es obligatoria (justa, vinculante) la norm a según
la cual «L os ladrones deben ser castigados», no puede ser igualm ente
obligatoria (justa, vinculante) la norm a que la contradice, «Los ladrones
no deben ser castigados».
Esta solución del dilem a no es convincente p o r la sim ple razón que
los valores de obligatoriedad (justicia, fuerza vinculante) son m uy
distintos del valor de verdad. La verdad es la objetiva correspondencia
entre una proposición y el m undo: la proposición «La nieve es blanca»
es verdadera si. y solo si. la nieve es de verdad blanca. La justicia, la
obligatoriedad, etc., por el contrario, no se corresponden con nada,
salvo con valoraciones subjetivas. Es absolutam ente posible que al­
guien considere obligatoria la norm a general «Todos los ladrones deben
ser castigados» y sin em bargo considere no obligatoria (injusta) la
norma individual «El ladrón Ticio debe ser castigado» (por ejem plo
porque Ticio es un hom bre pobre que ha robado solo una m anzana para
saciar su ham bre).
Finalm ente, verem os a continuación dos soluciones (alternativas)
factibles. En realidad se trata de variantes de una m ism a solución.

7. PRIM ERA SO LU C IÓ N FACTIBLE

Según cierto punto de vista, toda norm a puede reducirse en últim a


instancia a la forma estándar de un enunciado deóntico: «Es obligatorio
q u e ...» . «Está prohibido q u e ...» , etc. Por ejem plo, «Todos los ladrones
deben ser castigados» - «E s obligatorio que los ladrones sean castiga­
dos».
Esta «traducción» pone de relieve que en la norm a hay dos co m ­
ponentes: una parte específicam ente norm ativa («Es o b ligatorio...»),
que carece de referencia sem ántica, y una parte que se refiere a una
acción (o a un estado de cosas), que la «describe» (« ... que los ladro­
nes sean castigados»).28

•M J. Jurgen sen. «Imperutivi e lógica», cit.; R.M. Haré, The L anguagc o f M oráis.
cit.; R.M. Haré. «Imperativo Scntcnccs». en R.M. liare. P ra ctiea l h tferences. cit Ver
N. M lim ito. Lti sem á n tica d e lle n orm e II neustien d a lia r e a Tarello, G enova. 2007.
Ahora bien, la parte referencial («descriptiva») de la norm a se
puede afirm ar— no es otra cosa que una proposición: un enunciado,
descriptivo de una acción o de un estado de cosas, del cual se puede
predicar la verdad o falsedad24, lin la práctica: un enunciado al que se
puede sensatam ente y esta vez sin equívocos anteponer las expre­
siones «Es verdadero q u e ...» y «E s falso q u e ...» (por ejem plo: «Hs
verdadero que todos los ladrones son castigados». «E s falso que todos
los ladrones son castigados»). En definitiva: según este análisis, toda
norma incorpora una proposición.
Pues bien, se puede sostener que los com ponentes de los razona­
m ientos llam ados norm ativos (aparentem ente norm ativos) son, bien
visto, no ya norm as, sino proposiciones incorporadas en normas: no
se razona con las norm as en su conjunto, si se puede decir asi, sino con
la parte referencial de las normas.
La proposición incorporada en la norm a general «Todos los ladro­
nes deben ser castigados» es «que todos los ladrones sean castigados»;
y la proposición general «que todos los ladrones sean castigados»
evidentem ente implica la proposición singular «que el ladrón Ticio sea
castigado». En este sentido, y solo en este sentido, la norm a «Todos
los ladrones deben ser castigados» im plica la norm a «El ladrón Ticio
debe ser castigado». Razonando asi, no derivam os norm as de normas,
sino proposiciones de proposiciones: si es verdad que todos los ladro­
nes son castigados, entonces es tam bién verdad que el ladrón Ticio es
castigado.
V, por otra parte, si es verdad que los ladrones son castigados, no
puede ser verdad que los ladrones no sean castigados. En este sentido,
y solo en este sentido, la norm a «Los ladrones deben ser castigados»
contradice la norm a «Los ladrones n o deben ser castigados». En senti­
do estricto, no son contradictorias las dos norm as: son contradictorias
las dos proposiciones que ellas incorporan.
Por tanto la lógica no se aplica a las norm as, sino que se aplica a
las proposiciones incorporadas en las normas.

X. SEG U N D A SO LU C IÓ N FACTIBLE

Al carecer las norm as de valor de verdad, no se puede razonar


deductivam ente con normas. Pero, aunque no se pueda razonar con
norm as, se puede sin em bargo razonar con proposiciones lácticas que

N C.E. Alchourrón. E. B ulygin, «The Expressive C onccption o f N orm s». cit.


afirmen la «satisfacción» (la observancia, el cum plim iento, en definiti­
va. la efectividad) de n o rm a s'0.
Así. p o r ejem plo, de la proposición según la cual la norma (general)
«Los asesinos deben ser castigados» es cum plida o satisfecha, se pue­
de inferir la proposición según la cual la norm a (individual) «El asesi­
no Ticio debe ser castigado» es. tam bién ella, cum plida o satisfecha.
La proposición que afirm a que se satisface la norm a general im plica
lógicam ente la proposición que afirm a la satisfacción de la nonna in­
dividual.
Y. por otro lado, si se satisface la norma que ordena castigar a los
asesinos (de m odo q ue los asesinos son efectivam ente castigados), no
puede ser igualm ente satisfecha la norm a que prohíbe castigar a los
asesinos (por la cual los asesinos 110 son castigados). En realidad, no
es que las dos norm as se contradigan (solo dos proposiciones pueden
contradecirse, es decir, no ser am bas verdaderas ni am bas falsas), pero
no pueden ser satisfechas las dos.
En cierto sentido, por tanto, la lógica si puede aplicarse a las nor­
mas: pero solo indirectam ente, a través de proposiciones tácticas (com o
tales verdaderas o falsas) que versan sobre su «satisfacción».

A. Hofstadtcr. J.C.C. M cKinscy, «Sulla lógica degli im perativi», en G. Loiini


(ed.), II valone ló g ica d e lle norm e, cit.: A . Ross. «Imperativi e lógica», cit.; G .H . von
Wright. Norrn a n d A ciinn, cit.
LA A P L IC A C IÓ N DLL D E R E C H O

I. «A PLIC A C IÓ N »

La expresión «aplicación del derecho» denota genéricam ente el uso


de m ateriales ju rídicos e s decir: disposiciones, norm as explícitas,
norm as im plícitas para argum entar o justificar una decisión jurídica
(jurisdiccional, adm inistrativa, e tc .)1. De este m odo, sin em bargo, nos
estam os refiriendo a operaciones intelectuales m uy distintas, entre las
que conviene distinguir-.

1 Son «órganos do aplicación» linios los órganos que. precisamente, aplican el


derecho: los suprem os órganos constitucionales (el parlamento, el gobierno, el je fe de
k'stado, el tribunal constitucional). In administración pública, los ju eces, lin lo que sigue,
sin embargo, el discurso estará circunscrito, para simplificar, a la aplicación judicial.
A p licación e interpretación son cosas evidentem ente diferentes. Mientras que el
verbo «interpretan» concuerda con cualquier sujeto (ya que cualquiera puede d esem pe­
ñar la actividad interpretativa), el verbo «aplican» concuerda solo con aquellos sujetos
que designan precisam ente óigan os llam ados de aplicación: principalmente ju eces
y funcionarios administrativos (principalm ente, pero no exclusivam ente: m uchas normas
constitucionales, para poner el ejem plo m ás obvio, son aplicadas por los suprem os ór­
ganos constitucionales y algunas solo por ellos). S e puede decir de un jurista, o de un
ciudadano cualquiera, que «interpreta» el derecho: pero no seria apropiado decir que un
jurista, o un ciudadano, «aplica» el derecho. Ver C». T ardío, «Orientamenti analitico-lm -
guistici c teoría d eirinicrprelazionc giuridica». en U . S caip clli (cd .), D iritto <• an alisi
ilcl linf’n a g g io. M ilano. 1976. Por otra parte, el término «aplicación», especialm ente si
se refiere a órganos jurisdiccionales, designa com únm ente un conjunto de operaciones
que no se extinguen con la interpretación, ya que incluyen junto con la interpretación
propiamente dicha (y la construcción jurídica, claro): la com probación de lo s hechos de
¡a causa, la calificación del supuesto d e hecho concreto del que se trate y la d ecisión
de la controversia.
Para aclarar la cuestión, hay que tener en m ente tres distinciones
introducidas anteriorm ente.

(a) A nte todo, la distinción entre disposiciones y norm as (las


disposiciones son enunciados del discurso de las fuentes, las normas
son los significados a ellas atribuidos m ediante interpretación).
(b) A dem ás, la distinción entre norm as explícitas y norm as im plí­
citas (las norm as explícitas son aquellas que encuentran formulación
en una especifica disposición, las norm as im plícitas son fruto de cons­
trucción jurídica de los intérpretes).
(c) Por últim o, la distinción entre dos tipos de norm as (sean ex-
plieitas o im plícitas): reglas y principios (las reglas son norm as relati
vam ente precisas, con antecedente cerrado, no sujetas a excepciones;
los principios son norm as’ con antecedente abierto y/o genéricas y/o
derrotables).

Ahora bien, conviene distinguir entre la aplicación de disposicio­


nes. la aplicación de reglas y la aplicación de principios L

(1) Aplicación de disposiciones. A plicar una disposición o


«usarla» quiere decir

(a) Interpretarla, atribuirle significado, de modo tal de extraer de


ella una norm a e x p líc ita ' («El enunciado norm ativo K significa S», «L.a
disposición I) expresa la norm a N»), o bien
(h) A legarla com o argum ento para la construcción de una norma
implícita.

(2) Aplicación de reglas. A plicar una regla (explícita o implícita)


quiere decir usarla com o prem isa en un razonam iento deductivo cuya
conclusión es un precepto individual y concreto: «Los contratos deben
ser cum plidos. Esto es un contrato. Por lo tanto esto debe ser cum pli­
do». «Los asesinos deben ser castigados. Ticio es un asesino. Por lo
tanto Ticio debe ser castigado», etc.
(3) Aplicación de principios. A plicar un principio (explícito o
im plícito) quiere decir concretarlo, es decir, usarlo com o prem isa en un
razonam iento cuya conclusión es (la form ulación de) una regla im plí­
cita, que constituye su «actuación» o «especificación» y que — en

1 Momias, recuérdese, consideradas «fundam entales».


4 (¡. Pino. D iritti e in tcrptvtazione. II ra^ ion am aU o g iu rid ieo n ello s ia to costiiu zio
tu le , Bologna, 2 010. p 15 ss.
Q uiero d e c ir una determinada norma y no otra S e habla, obviam ente, de inter­
pretación d ecisoria
cuanto regla— es, ella si. susceptible a su vez de aplicación en el
sentido precedente.6 Por ejem plo: «L.a defensa es un derecho inviolable
en cada etapa y grado del procedim iento [principioj. El interrogatorio
del im putado constituye parle del procedim iento. No hay defensa sin
presencia del defensor. Por lo tanto el defensor debe estar presente en
el interrogatorio del im putado [regla implícita]. Este es el interrogatorio
del im putado Ticio. Por tanto el defensor de Ticio debe estar presente
[precepto individual y concreto]»; «L a salud es un derecho inviolable
[principio]. El daño a la salud constituye por tanto daño injusto. Los
daños injustos deben ser resarcidos [regla explícita]. Por tanto el daño
a la salud debe ser resarcido [regla im plícita]». Y lo m ism o en otros
ejemplos.

D icho esto, circunscribam os ahora el tem a a la aplicación jurisdic­


cional del derecho.

2. JU R ISD IC C IÓ N , LEG A LID A D . M OTIVACIÓN

En general (y sim plificando bastante las cosas), el contenido de una


decisión jurisdiccional es una prescripción individual y concreta, del
tipo: «Ticio debe ser castigado con la reclusión de tal y cual m anera»,
«Cayo debe pagar a Sem pronio tal sum a de d in ero»7, etc.

11 U. Scurpelli, «Diritti positiva. diritti naturali: un’analisi sem iótica», en S. C'aprio-


li. F. Treggiari ( c d s ) , D iritti unutni t* civ ilta g itn id ic a , Perugia, 1992. p. 39.
7 La sim plificación a la que se hace referencia en el texto con siste en esto: pre­
cisam ente para simplificar, en el presente contexto tom o en consideración so lo el
disp ositivo de sentencias «de condena», dejando do lado las.sentencias llamadas «de­
clarativas» y «constitutivas». G rosso m odo: se llama «declarativa» la sentencia que
afirma la existencia de una situación jurídica subjetiva (ejem plo: un derecho); «con sti­
tutiva» la sentencia que crea, m odifica o extingue una situación jurídica; «de condena»
la sentencia que establece una prescripción individual y concreta (y tiene eficacia
ejecutiva). Por otra parte, esta tripartición tradicional de la doctrina procesalista es
criticada (con óptim os argumentos) por C .E . Alchourrón. b. B ulygin, S istem i nnrm ativi.
h u nxiuzinne tilla m etodología de!la scien zu giu ridica <1971 y 1974). Tormo. 2005.
p. 187 ss.. lo s cuales distinguen, sim plem ente, (i) sentencias normativas, e s decir, aque­
llas cuya parte dispositiva establece una prescripción («E s obligatorio p». «Está permi
tido no-p», etc.) y (li) sentencias declarativas, es decir, aquellas cuya parte dispositiva
sim plem ente subsum e un supuesto de hecho concreto en un supuesto d e hecho abstrae
to (ejem plo, sentencias que declaran la validez o la nulidad d e un contrato, la valid e/
la nulidad de un testamento, la extinción del matrimonio. la prescripción de un delito,
etc.). C on la aclaración que una sentencia declarativa puede perfectamente lencr electos
norm ativos indirectos, en virtud de una norma que los vincule a ella (por ejem plo, en
el ordenam iento italiano vigente, la sentencia que declara la inconstitucionnhdad «I. mui
ley tiene el e le c to de anular la ley en cuestión en virtud del an. 136, apartado I t ons
Por otra parte, en los ordenam ientos jurídicos m odernos, la activi­
dad jurisdiccional se caracteriza por dos rasgos esenciales:8 la sujeción
del ju ez a la ley (es decir, la obligación de aplicar el derecho, corolario
del principio de legalidad)’*y la obligación de m otivar las decisiones.10
Esto quiere decir que las decisiones jurisdiccionales deben estar

(i) m otivadas —argum entadas, justificadas— y precisam ente


(ii) m otivadas sobre la base de norm as jurídicas preexistentes (la
«ley» en sentido m aterial o g en érico )."

Una sentencia consta por tanto de dos partes constitutivas: parte


dispositiva y m otivación. La parte dispositiva constituye, por asi decir,
la decisión en sentido estricto. La m otivación constituye el conjunto de
los argum entos adoptados en favor de la decisión.
A hora bien, en la cultura ju ríd ica moderna, una decisión jurisdic­
cional se considera fundada o justificada si, y solo si, se infiere lógica­
m ente (es decir, se deduce) de una norm a general, en conjunción con
una proposición láctica que describe las circunstancias del caso (debi­
dam ente p ro b ad as).i:
N o estaría justificada una decisión carente de m otivación, ni estaría
justificada una decisión sim plem ente fundada nrn vez que sobre una
norma- sobre el capricho del ju ez, sobre sus sentim ientos d e justicia,
sobre cualquier objetivo de política social que el entienda perseguir,
etcétera.

litación italiana), de manera que las sentencias llamadas constitutivas no son otra cosa
que sentencias declarativas dotadas de efecto s normativos indirectos
* A los cu ales, naturalmente, debem os agregar, com o hem os dicho ya al hablar de
las lagunas, la obligación de decidir la controversia (derivada de la prohibición de
«denegar justicia»)
■' La obligación d e aplicar el derecho e s decir, d e decidir «lo conformidad con
normas preexistentes e s un corolario del principio de legalidad, ya que tiende a ga­
rantizar (a) la certeza del derecho, e s decir, la previsibilidad de las d ecision es judiciales
y (b) la igualdad, e s decir, el igual tratamiento de iguales supuestos d e hecho.
,u Ver, en el ordenam iento italiano vigente, los arts. 101. apartado 2. y II I , aparta­
do 6 . de la C onstitución italiana. Recuérdese que la «m otivación» de una d ecisión ju­
risdiccional n o es. a pesar d el nombre, una expivsición de los m otivos (psicológicos) que
han inducido al juez a tomar esa decisión; es. en cam bio, la exp osición de las razones
que sustentan la d ecisión en cuestión. Ver J. Ferrer Beltrán, «Apuntes sobre el concep­
to de m otivación «le las decision es jud iciales», en lson om ia. R evista ile teoría y filo s o ­
fía d e l derecho* 34, 2 0 1 1.
" IZn rigor de verdad, se puede sostener que. en el ordenam iento italiano vigente,
el art. 101. aparta«io 2. de la Constitución som ete al juez no ya genéricam ente al «de­
recho» (a la ley en sentido material), sin o precisamente a la ley formal. Ver R Guasti-
ni. II g iu tlice e la leggc. l.ezion i di d iritto costitu zion alc. Torino. 1995, cap. IV.
C. Bcccaria. D e i d elitti e d e lle p e n e , § IV
3. EL RA ZO N A M IEN TO D EL JU EZ

En el razonam iento del j u e z 11 se pueden distinguir dos niveles que


se suelen llamar, respectivam ente, «justificación interna» (o de prim er
nivel) y «justificación externa» (o de segundo n iv e l)14.
G rosso modo: una decisión está «internam ente» justificada cuando
se sigue deductivamente de las p rem isas15; está «externam ente» ju sti­
ficada cuando dichas prem isas, a su vez, están fundamentadas.

(1) Justificación interna. La justificación interna es un razona­


m iento deductivo, m ediante el cual el ju e z aplica una regla. El razo­
nam iento está estructurado del siguiente modo:

(i) Una prim era prem isa es la regla —explícita o im plícita, fru­
to, según los c a s o s 1'’, de interpretación deciso ria en abstracto o de
construcción ju ríd ic a q ue se aplica («L os asesinos deben ser ca sti­
gados»).

11 I.a literatura sobre el tema e s inmensa. M e lim ito a unas pocas indicaciones
realm ente esen ciales, A. A am io. The R ation al a s R eason ah te. .-I Treatisc on Lega!
Justiftcation, D ordrecht-Boston, 1987; A. Aarnio. N M aeCormick (cd s.). L eg a l R ea­
soning, 2 v o ls.. Aldcrshot. 1992; R A lcxv. Teoría dcll'a rg o m en ta zio n v giu ridica
II97X ), M ilano. 1998; M . A ticnza, L as razon es d e l derech o. Teorías d e la argum entu-
eiún ju ríd ica , Madrid. 1991; J. Bell. N M aeCorm ick, R S Sum m ers, (ed s.). L egal
R easoning a n d Stu tuiorv In terpretation , A m hcm . 1989; P. Com anducci. A ssa g g i di
m eta etica , Tormo, 1992. pp. 195 y ss.; P. C om anducci. A ssa g g i d i nieta etica du e. To-
rino. 1998, parte II; P. C om anducci. R azon am ien to ju rídico. E lem entos fiara un m ode­
lo. M éxico. 1999; P. C om anducci. H acia una teoría a n a lítica d e l derecho. Ensayos
esco g id o s, Madrid. 2010. pp. 159 y ss.; Ii. D iciotti, fnterprvlaziorie d elta le g g e e d is ­
cu rso raziorutle. Tormo, 1999; M P. G old ing, L eg a l R eason in g, N ew York, 1984; R.
Hernández Marín, In terpretación , subsnnción. y aplicación d e l derech o, Madrid, 1999;
R. Hernández Marín, L as o b ligacion es /vistea s d e lo s Jueces, M adrid-Barcelona. 2005;
II. Iluhicn (cd .). Le raison n em en t ju rid u ju e. L egal Reasoning. D ie ju rid is c h e Argum en-
lation, B ruxelles. 1971. E li. L cvi, An ¡ntroduclion lo L eg a l Reasoning. C hicago-L on-
don. 1949; N . M aeCorm ick, L egal R easoning a n d L eg a l Theory, O xford, 1978; A.
Peczem k. On Im w a n d R eason . D ordrcchl-Boston. 1989; J. W róblewski. The J u d icia l
Ifiplicatlon o j L aw . Dordrecht. 1992; N . M aeCorm ick, R h etoric a n d th e R ule o f Law.
I T itean o j L egal R easoning. O xford, 2005; M.C. Redondo. «Sulla giustificazione
dclla senienza g iu d i/ia lc» , en M ateriali p e r tina M ona d e lta cu ltu ra g iu rid ica , 2 0 0 9 .
pp. 3 1 y ss.
" S e trata de dos n iveles del lenguaje, ya que In justificación externa, com o verem os
en seguida, tiene por objeto precisam ente (las prem isas d e) la justificación interna. Cfr
I W róblewski. «L ivclli di giustificazione d cllc decision i giurtdichc». en L. G ianfom ia-
ggio. E. Lccaldano (cds.). E tica e diritto. L e vle delta giu stificazion e razion ale, Bari.
19X6.
N. M aeCormick. R hetoric a n d th e Rule o j'L a w , cit.. cap. 3.
Ift Según que se trate de una tegla explícita o implícita.
(ii) U na segunda prem isa es una proposición fáctica, empírica,
que describe los hechos del caso («Ticio ha realizado el acto x (ha
cortado la garganta a Cayo)»].
(iii) Una tercera prem isa es un enunciado genérico de subsunción
(«C ortar la garganta constituye asesinato»).
( iv) Una cuarta prem isa es un enunciado individual de subsunción
(interpretación en concreto: «Ticio ha com etido un asesinato»).
(v) La conclusión es un precepto singular y concreto («Ticio debe
ser castig ad o » )17.

Claro está que el carácter deductivo de la argum entación garantiza


la validez lógica de la conclusión, pero no su fundam ento jurídico. La
conclusión está jurídicam ente fundada si. y solo si: (a) la prem isa nor­
m ativa (i) es una norm a positiva válida; (b) la prem isa láctica (ii) es
una proposición verdadera, cuya verdad haya sido probada (de acuerdo
con las norm as jurídicas que regulan la adquisición y la valoración de
las pruebas).

(2) Justificación externa. La justificación externa es el conjunto


de razonam ientos m ás o m enos convincentes, pero por lo general no
deductivos"’ — m ediante los cuales el juez justifica las prem isas de la
justificación interna. Esta últim a, com o hem os visto, incluye: una pre­
misa norm ativa, la (i), que es fruto, según los casos, de interpretación
decisoria en abstracto o de construcción jurídica; dos prem isas que
resultan de la subsunción. la (iii) y la (iv). que son fruto de interpreta­
ción decisoria en concreto; y una prem isa láctica, la (ii), que es fruto
de com probaciones em píricas.

En cuanto a la justificación de la prem isa norm ativa y de la pre­


misa que resulta de la subsunción. pueden encontrar cabida en la
justificación externa las cosas m ás variadas, entre las cuales están las
siguientes:

(a) Los argum entos («interpretativos») que justifican la interpre­


tación elegida — en abstracto o en concreto— de una o m ás disposi-

Cfr. R. A lcxy, Teoría delt'ar^ om en tacton e gin ru lica (1 9 7 8 ), M ilano. 1998,


pp. 176 y ss.
'* Claro está que cualquier razonam iento no deductivo (lógicam ente inválido) pue­
de ser transformado en deductivo (lógicam ente válido) con el agregado d e las corres­
pondientes prem isas. Por ejem plo, un razonam iento descabellado, del tipo «T icio es
inglés. Por lo tanto T icio no fuma» puede ser transformado en ded u ctivo (y lógicam en­
te válido) explicitando la. poco plausible, prem isa implícita «Si T icio e s ingles, entonces
no fuma» (o bien «N ingún ingles fuma»).
cioncs. que de este m odo son aplicadas («L a disposición D expresa la
norm a N [no asi la norm a Z], p o rq u e...» . «L a norm a N se aplica al
supuesto de hecho F, p o rq u e ...» )19.

C onstituyen ejem plos de argum entos interpretativos:

( a l) el significado com ún de las palabras: según el uso común,


«cortar la garganta» es (un m odo de) asesinar, de m anera q u e ...;
(a2) la (presunta) intención del « legislador»30: la ley dice «traba­
jadores», pero el legislador se refería tam bién a las trabajadoras, y por
lo ta n to ...;
(a3) el argum ento a contrario (en alguna de sus variantes): el
legislador ha dicho «pim ientos» y no ha m encionado los «tom ates», de
manera que la norm a no se extiende a los tom ates;
(a4) el argum ento analógico: las bicicletas, aunque no expresa­
m ente m encionadas por la ley, son esencialm ente sim ilares a las carro­
zas (a la luz de la ratio legis), de m anera que la norm a se aplica también
a las bicicletas31;
(a5) el argum ento de la disociación: la clase de los «transportes
públicos» incluye dos subclases sustancialm ente distintas, los transpor­
tes urbanos y los suburbanos, de m anera que (a la luz de la ratio legis)
la norm a se aplica solo a los transportes urbanos (o solo a los subur­
banos); e tc .3-.

(b) Los argum entos («constructivos») que justifican uno u otro


tipo de construcción ju ríd ica, com o por ejem plo:

(b l) la existencia de una laguna axiológica;


(b2) la form ulación de norm as im plícitas, con el fin de
(b3) colm ar una laguna y/o de
(b4) concretar un principio;
(b5) la solución de una antinom ia.

V olverem os sobre este punto más extensam ente en el próxim o capitulo.


-v' Por lo general, se habla del legislador en sentido material o genérico, e s decir,
de las autoridades norm ativas en general.
A si lo d ecid ió un tribunal británico en un caso recordado por V Vclluzzi, «Inter­
p reta/ionc degli cnunciali normativi, Im guaggio giuridieo, certe/za del diritto», en
C rim ina lia. . Ianuario di sc ien ze pen alisticlie, 2 0 0 8 . pp. 493 y ss.
Ver. por ejem plo. C. Perelman. L ogii/ue ju r¡diqu e. París, 1976; t i. Tarcllo, L in
terp rvta zio n e d ella fcgge. M ilano. 1980: P. Chiassoni, La giu rispru den za c iv ile M ctodi
d 'in terp reta zio n e e tecn ich e argom entative, M ilano, 1999; E. Diciotti, Interpretazione
delta ley«ge e discu rso razion ale. cit.; J J. M oreso, Lógica, argum entación e in terpreta­
ción en e l d erech o , Barcelona. 2005; P. C'hiassoni. Técnica dell'in terpretazion e g iu ridi-
ca , Boiogna, 2007
(b6) incluidas las antinom ias entre principios constitucionales que
se solucionan m ediante ponderación; y m ás en general
(b7) la creación de jerarq u ías axiológicas entre norm as.

No se nos escapa que la justificación interna constituye, de por sí,


la aplicación de una regla. La aplicación el uso— de disposiciones
y de principios, por el contrario, pertenece m ás bien a la justificación
externa: se usan, y de este m odo se aplican, disposiciones para extrnci
norm as m ediante interpretación; se usan, y de este m odo se aplican,
principios para extraer reglas m ediante construcción.
En cuanto a la justificación de la prem isa lác tic a1', en esta sede
baste con decir lo siguiente.
En principio, la verdad de una proposición fáctica (del tipo: «Ticio
ha cortado la garganta a C ayo») no puede ser argum entada si no es
aduciendo observaciones em píricas (asi com o conjeturas sobre los
nexos causales entre eventos). A este respecto, sin em bargo, hay que
hacer dos observaciones.
Los procedim ientos de com probación táctica em pleados por un
juez, a diferencia de los em picados por un científico em pírico (un iisi
co. un biólogo, etc.), no son enteram ente «libres». Están condicionados,
de diversas m aneras, por norm as jurídicas: en particular, por normas
que regulan cóm o recabar, usar y valorar las pruebas. Por ejem plo, las
reglas sobre la carga de la prueba, las presunciones legales (y, entre
estas, la presunción de inocencia), el principio de la «libre convicción»
del ju ez (vigente en m uchos ordenam ientos), etc.
Además, los «hechos» que el ju ez com prueba directam ente son solo
las pruebas (por ejem plo, los testim onios), no los hechos probados: a
estos el ju ez com o el historiador no tiene acceso directo.
U na prueba — por ejem plo, un testim onio— es un hecho (directa­
m ente observado), que induce a considerar que ha tenido lugar otro
hecho: este últim o, sin em bargo, no es observado por el ju e z directa­
m ente, sino inferido de las pruebas. Una prueba autoriza al ju e z a
considerar verdadera cierta proposición acerca del presente («El testigo
ha declarado q ue p») y a inferir de esta otra proposición acerca del
pasado («Es verdadero que />»). Esta inferencia no tiene carácter dc-

F.l lem a del razonamiento probatorio, aquí apenas m encionado, e s m uy com ple­
jo. y sobre el m ism o existe una riquísima literatura. Ver, por ejem plo. M. TanitTo. ¿o
p ra va d e if a lli g iu rid ici, M ilano. 1902. M. G ascón Abellán. L os h ech os en e l derecho,
Madrid. 1999; J. Fcrrcr Bcltran. P rueba y verdad en e l derecho, Madrid. 2002; J. Fcrrcr
Beltran, Im valoración racion al d e la p ru eb a , Madrid, 2007: M. TaruíTo, La sem pU ce
verilá II g iu d iec e la costru zion e dei /allí, Roma-Barí. 2009; G. Carcaterra. P resuppos-
li e sin u n en ti d elta scien za g iu ridica. Tormo. 2 0 1 1. pp, 199 y ss.
diictivo: entre las dos proposiciones hay no ya un nexo de im plicación
lomea, sino m ás bien un nexo, m ás débil, de «congruencia narrativa»
( a s i se la ha denom inado)24.
C onsidérese, por ejem plo, el siguiente razonam iento: «Las siete
mujeres del señor Barba Azul m urieron en la bañera, m ientras el señor
Barba Azul estaba en casa. El día anterior a la m uerte de la primera
mujer, el señor Barba A /u l se inform ó con un abogado sobre la posi­
bilidad de heredar sus bienes. Se debe concluir que el señor Barba Azul
ha m atado a las siete m ujeres en la bañera del baño». En un razona­
miento de este tipo las prem isas parecen suficientes para justificar la
conclusión: la cual es 110 solo coherente (es decir, 110 contradictoria)
con las prem isas, sino adem ás «congruente» con ellas; en el sentido
que parece sin lugar a dudas m ás convincente que una conclusión dis­
tinta. del tipo: «Todas las m ujeres del señor Barba Azul m urieron ac­
cidentalm ente». A pesar de esto, es evidente que la conclusión no se
extrae lógicam ente de las prem isas y, no obstante su evidente plausibi-
lidad, podría perfectam ente ser falsa25.

' N. MacC'ormick, «C ohercnce in Legal Justification», en A. Peczenick e l a i íeds.),


ilw o r y o f ¡<ega! Science, D onlrccht, 1*1X4; N . M acCorm iek, «C oherente in Legal Jus­
tificaron», en W. Krawictz e l a i (etis.), Theorie d e r Normen. F eslgabe J a r O la Wein-
herger zum 65. G eburtsfag, Berlín, 19X4. Ver también M. Ruiz S an /. La construcción
. oherente d el D erech o, Madrid, 2009, cap. V
C on vien e, por otra parte, distinguir lo cual no se hace habilualm cntc en la
literatura sobre la materia d o s tipos d e jueces; los ju e ces «de mérito» y los jueces
«de legitim idad». Sim plificando un p oco las cosas se puede decir esto, (i) Los jueces
de mérito juzgan generalm ente, si bien no exclusivam ente, sobre hechos (com portam icn-
los). co m o la pretendida com isión de un delito o el pretendido incum plim iento d e un
contrato. ( ii) Los ju e ces de legitim idad especialm ente los tribunales de casación y los
tribunales constitucionales juzgan generalm ente (aunque no exclusivam ente) sobre
a cto s ju ríd ic o s , com o las sentencias d e otros ju eces (es el caso de los tribunales de
casación) que supuestam ente no se ajustan a la ley, o leyes (e s el caso de los tribunales
constitucionales) que supuestam ente no se ajustan a la eoastitución. Por ejem plo, la
justificación interna de una d ecisión de inconstitucionalidad de una ley tendrá, grosso
m odo, la siguiente estructura: « (i) Todas las leyes que no se ajustan a la constitución
son inconstitucionales, (ii) La ley I. no se ajusta a la constitución. Por tanto (iii) L e s
inconstitucional». Ahora bien, en m uchos ordenam ientos la premisa ti) no presenta
especiales problemas: se trata, por hipótesis, d e una norma constitucional explícita
(fruto, se supone, de la interpretación pacifica d e alguna disp osición constitucional). Los
problemas se refieren a la justificación externa de la premisa (ii). bsta última, com o es
fácil comprender, supone una doble interpretación: la interpretación de la ley som etida
a consideración del tribunal, adem ás de la interpretación de la disposición constitucional
que se toma co m o parámetro de coustitucionulidad. La com probación d e la contradic
ción entre dos nonnus supone, en efecto, la identificación de las d os normas en cuestión.
D e manera que. en el razonam iento de los jueces constitucionales, el núcleo d e la jus­
tificación externa con siste en alegar argum entos interpretativos. Una última observación
lie dicho que la premisa (i), «Todas las leyes que se oponen a la constitución son in-
4. BRMVF. R EFER EN C IA A LA APLICACIÓN
DE LOS PR ECED EN TES JU R ISPR U D EN CIA LES

Lo dicho anteriorm ente se refiere a los ordenam ientos contincntu


les, al «derecho legislativo». En los ordenam ientos del common law
(U .K .. U .S.A., C anadá, etc.) la norm a aplicable es, a m enudo, extraída
-por vía interpretativa o constructiva— no de textos norm ativos (leyes
y dem ás), sino de «precedentes» jurisprudenciales. En este contexto
«precedente» denota no ya la precedente interpretación de un texto
norm ativo, sino m ás bien la precedente decisión de un caso concreto-'’
En los ordenam ientos del common law, en efecto, rige la reglo
consuetudinaria del precedente vinculante, en virtud de la cual lo»
tribunales inferiores tienen la obligación de actuar conform e a las de
cisiones de los tribunales superiores. M ás precisam ente: un ju e z (inte
rior). al cual se som ete un caso análogo a otro ya decidido por otro
ju ez (superior) en una sentencia precedente, debe decidir el caso del
m ism o m odo '7.
El uso de la regla del precedente vinculante presenta principalm en­
te dos tipos de problem as, que me lim ito a señalar28.

(i) En prim er lugar, la regla del precedente vinculante exige que


el ju ez com pruebe la sem ejanza entre dos casos. Sin em bargo, ningún

constitucionales», no presenta problemas en m uchos ordenamientos: esto e s asi ya que


m uchas constituciones contemporáneas contienen una norma constitucional explícita en
este sentido; sin embargo, no se debe olvidar que en el ordenam iento estadounidense
1 1 0 existe en absoluto una nonnu constitucional explícita que prevea el control jurisdic
cional de constitucionalidad de las leyes, el cual, en cam bio, ha sid o «inventado»» (en
decir, construido) por la Supremo Court. en la fam osa d ecisión M arhury, 1X03.
I>e «precedentes» se habla obviam ente también en los sistem as d e c iv il law , peto
aquí el m ism o vocab lo denota (principalm ente) las precedentes interpretaciones de un
m ism o texto normativo.
lis esta la regla del precedente vinculante llamado «vertical», que no hay que
contundir con la regla del precedente vinculante «horizontal», en virtud del cual torio
ttihunal debe respetar su s p ro p io s precedentes. Ver F. Schauer. Thinking l.ik e a L aw yer
-I N ew ¡ntroduclion i d L egal Reasoning, Cam bridge (M ass.), 2009, cap. III.
w C'fr.. entre otros m uchos. R. C ross, P receden i in English L aw , IV ed.. Oxford.
1991: W. Tw ining, D. Miers, H ow lo D o Things wilh Rales, Lotulon. II ed.. 1982;
N. M aeCormick. R. Sum m crs (cds.). Interpreting P reccdents. A ldcrshol, 1991; M . Ta-
ruffo (ed.). / g iu d lc i e iI preceden te, sección monográfica d e Ragion p ra liea . 6. 1996;
I’ Chiassoni, «II fascino discreto dclla com m on law. Appunti sulla "rilevanza” del
preccdenti giudi/.iali», en M. Bianchini, t í. Viarengo (cds.). S tudi in a ñ ore d i Franca
D e M arini A von:n, Torillo, 1999; F. Schauer. Thinking I.ike a l.a w ye r, cit.; F. Schauer.
«Perché il precedente ncl diritto (e altrovc) non é ¡meramente (c nem m eno sostanzial-
m ente) questione di analogía», en L. P elliccioli. V. V clluz/i (cds.), /. an alogía e il diri-
tío. A n tología hreve. Pisa, 2011.
caso es intrínsecam ente «análogo» a (o distinto de) otro caso. La sim i­
litud entre dos casos depende de los aspectos «relevantes» de uno y de
otro. Pero establecer cuáles aspectos de un caso son relevantes (y
cuáles irrelevantcs) no es cuestión de hecho: es m ateria de valoración
y decisión29. La regla del precedente vinculante no especifica en m odo
alguno qué criterios deba usar un ju ez para decidir si el caso que se ha
som etido a su exam en es, o no es, análogo a un caso precedente. De
manera que la regla se presta a que se la evada con facilidad, m edían­
le la técnica del distingnishing , que consiste en m ostrar cóm o casos
aparentem ente sim ilares son, «en realidad», sustancialm ente distintos
el uno del otro.
N aturalm ente, tanto la pretendida sem ejanza, com o la pretendida
diferencia entre casos necesitan de la argum entación. Y esta no puede
consistir en otra cosa q ue en poner en evidencia los aspectos com unes
y/o las diferencias entre los casos y en expresar (discutibles) juicios de
valor sobre su relevancia.

(ii) Ln segundo lugar, la regla del precedente vinculante exige la


interpretación de los «precedentes», es decir, de las sentencias pronun­
ciadas por otros ju eces en ocasiones anteriores para decidir casos (se
supone) análogos. Interpretar una sentencia consiste en analizarla para
extraer de ella la subyacente ratio decidendi , es decir, para identificar
y eventualm ente form ular la norm a general de la cual (se supone) se
ha inferido la decisión.
Para identificar la ratio decidendi hay que identificar el «núcleo»
del razonam iento llevado a cabo por el ju e z y, m ás precisam ente, la
prem isa norm ativa de la justificación interna. Las prem isas de la ju sti­
ficación interna deben ser aisladas y cuidadosam ente separadas de los
asi llam ados «obiter dicta», es decir, de toda afirm ación que no sea
estrictam ente necesaria para fundam entar la d ecisión30. Solo la ratio
decidendi. en efecto, es vinculante: no los «obiter dicta». Constituye la
ratio decidendi cualquier norm a ju ríd ica que haya sido expresam ente
o com o sucede más frecuentem ente- tácitam ente usada por el ju ez
para llegar a la conclusión.
A hora bien, la regla del precedente vinculante presupone que todo
precedente incorpore una, y solo una, ratio decidendi determ inada,
susceptible de ser «descubierta», com o un tesoro escondido, m ediante
tina investigación cuidadosa. De hecho, sin em bargo, la identificación

:v Más precisamente, afirmar la «relevancia»» de un elemento de un supuesto de


hecho constituye un juicio de valor .vid %encris.
Sobre la distinción ver P. C hiassoni. t.o g iu risp ru d a tzu a v ile , cit., pp. 147 y ss.
de la ratio decidendi — al m enos siem pre que esta no haya sido expíe
sám ente enunciada no es en absoluto un descubrim iento. Es m ás bien
un proceso de «universalización» (un tipo de razonam iento ampliamen
te estudiado y discutido sobre todo en m eta-ética), que consiste en
reconducir conjeturalmente una decisión individual bajo una norma
general (o universal) que la justifique. Para ilustrar la cuestión, se puc
de aducir un sim ple ejem plo, a m enudo citado en los m anuales anglo­
sajones de jurisjm tdence.
En un celebre caso, un fabricante de cerveza escocés fue condena
do a resarcir los daños a un consum idor que habia encontrado restos
descom puestos de caracol en una botella de cerveza. Esta decisión
puede ser universal izada conjeturando com o su fundam ento, entre
otras, las siguientes norm as: «Los productores escoceses de cerveza en
botella tienen la obligación de em plear la diligencia necesaria para
evitar que caracoles m uertos term inen en el producto»: o bien «Los
productores de cerveza tienen la obligación de em plear la diligencia
necesaria para evitar que anim ales m uertos term inen en el producto»;
o incluso: «Los productores de alim entos y bebidas tienen la obligación
de em plear la diligencia necesaria para evitar que sustancias nocivas
term inen en el producto»; y asi se puede seguir unlversalizando. O b­
viamente. la primera norma no sería de aplicación cuando el productoi
de cerveza fuese galés y/o en las botellas se encontrasen restos de la­
gartija y/o la cerveza estuviese envasada en latas. La segunda no se
aplicaría a los productores de naranjada. Y así sucesivam ente.
Lo notable aquí es que, com o surge del ejem plo, de un mismo
precedente se pueden «extraer», m ediante universalizaciones, una plu­
ralidad de norm as bien distintas, según el nivel de abstracción escogí
do. En este sentido, cada precedente puede ser «interpretado» de varías
m aneras alternativas. Y. en consecuencia, un m ism o precedente puede
ser invocado, en diferentes circunstancias, para fundam entar decisiones
com pletam ente distintas (c incluso contrapuestas).
LA A R G U M E N T A C IÓ N DF. L A S D E C IS IO N E S
INTERPRETATIVAS

Un argum ento interpretativo es. sim plem ente, la razón el argu­


m ento. precisam ente que un intérprete ofrece para sostener una tesis
interpretativa, sea que se trate de una tesis cognitiva o decisoria.
Por lo que concierne en particular a la interpretación decisoria es
decir, las decisiones interpretativas conviene recordar dos cosas.
Prim ero. Hay dos tipos de interpretación decisoria (doctrinal o ju ­
d ic ial)1: la interpretación decisoria estándar (elección de un significado
determ inado dentro del «m arco» de aquellos adm isibles) y la interpre­
tación creadora (elección de un significado que no se encuentra dentro
del m arco). Esta últim a, por otra parte, es prácticam ente indistinguible
de la construcción ju ríd ica (form ulación de norm as im plícitas, etc.).
Segundo. En el ám bito de las decisiones judiciales, la argum enta­
ción de la interpretación pertenece a la justificación externa de la de­
cisión y es parte integrante de la m otivación.
A hora bien, los argum entos interpretativos efectivam ente usados en
la cultura jurídica existente son m uy num erosos, por no decir innum e­
rables. Existen varios elencos, de am plitud variable*. En lo que sigue.

1 Tam bién la interpretación auténtica, contenida en leyes interpretativas, e s obvia­


mente interpretación decisoria, pero las leyes no son m otivadas: el legislador no argu­
menta.
3 Por ejem plo. G. Tardío. /.'in terpretazion e della le g g e . M ilano. 1980. enumera
quince; J. Betegón. M. G ascón, J.R. de Páramo. L. Prieto. L eccion es J e Teoría d el
D erecho. Madrid. 1997, enumeran diez; P. C asanovas, J.J. M oreso, A rgum enlacló i
p ra g m á tica d e l drel, Barcelona. 1998. enumeran quince; E. Dictotti. In terjn eio.lom
d ella le g g e e d isc o rso razio n ale, Torino. 1999. enumera veinte: P. C hiassom . ••Codki
¡nterprctativi. Breviario m etod ológico per aspiranti giu risti», en P C o n iiin d u m
sin embargo, analizo solo aquellos que considero los m ás importante*
y recurrentes3.

R Guastini (cds.). Anulisi e d iriu o 2002-2003. R icervhe ili giu rispru den za anulllna
Torino, 2(KM, enumera veinte; J J . M oreso, ló g ic a , argum entación, c in terpretación en
e l derecho. Barcelona. 2005, enumera quince: D. Martínez Zorrilla. M etodología /un
d i t a y argum entación, Madrid. 2010. enumera diez. P.-A. Cote, ¡n terprclation des /••<•
III ed.. M onlréal. 1999. especialm ente cap. IV, distingue seis grupos de argumento,
según que hagan referencia: a la formulación del texto (m étodo gram atical), a la colie
rcncia de la legislación (m étodo sistem ático), a los objetivos de la ley (m étodo telado
g ico ). al contexto histórico de adopción d e la ley (m étodo histórico), a las consccucm no
de la interpretación (m étodo pragmático), a las interpretaciones anteriores (argumau..
autoritativo). Ci. Carcaterra. «A nalogía», en E n ciclopedia g iu rid ica , II. Treccani Rom»
I9XX. pp 5 y s.. distingue tres clases de «criterios hcrmcncuticos»: literal, o scntánti
co-sintáctico; lóg ico , cu yo objetivo e s encontrar el significado «razonable», redimen-.!»
nnndo el significado literal; id eológico, que hace referencia a la intención y /o al fin
Bastante m ás com plejo es el análisis (en térm inos de «cód igos interpretativos») que ti
encuentra en P. C hiassoni. Técnica d e ll in terpretazion e giu ridica. Bologna, 2007. pp 1¡
y ss Por últim o, ver también \ . M aeCormick. R Summ ers (ed.). S tatu tory Interpreta
tion. A C o m p a ra tive Stu dy, Aldershot, 1991.
‘ A lgunos (por ejem plo, P. C h iasson i, U r ra c a d e l l ‘in terp reta zio n e g iu rid ica , m ,
F. O st, M. van de K erchovc. Entre ¡a le ttre e t Te.sprit Les d ire c liv e s d interjrrctatlon
en d ro it. B ruxcllcs, 19X9; J. W róblewski. The J u d icia l A pplication o f L aw . Dordrecht
1992; R. A lcx y . Teoría delT argom en tazin n e g iu rid ica (I97X ). M ilano, 1998), repre­
sentan la interpretación co m o una actividad gobernada por reglas, o «directivas»,
con ven cion ales d e distintos tipas; reglas para la atribución d e sign ificad o, mcta-regl.re
para la selecció n entre d iversos sign ificad os en com p etencia, etc. Claro está, no oí
im posible representar toda operación interpretativa co m o un acto d e ejecución de mu»
regla. Lo m ism o, por lo dem ás, puede hacerse con cualquiet otra conducta humana
Por ejem plo, se puede d ecir que quien atribuye a una disp osición el significado rcsul
(ante de! u so lin gü ístico com ún da ejecu ción a la regla según la cual, precisamente,
se debe atribuir a los textos norm ativos el significado conform e al u so com ún (regla
de la interpretación literal). Sin em bargo, hay que subrayar que las reglas en cuestión
presentan d o s características sobresalientes: por un lado, son «dcrrotables», e s d a n ,
sujetas a ex cep cio n es im plícitas no especificad as ni csp ccificab les (« S e debe atribuu
a toda d isp osición el significado con form e a la intención del legislador, a mon»*
q u e ...» , «El argum ento x prevalece sobre el argum ento y. sa lv o que subsistan razon o
más fuertes en contrario», etc.); por otro lado, el conjunto d e las m ism as esta imprcg
nado de co n flicto s, ya que a toda regla se le contrapone al m enos otra d e contenido
incom patible, y no hay m eta-reglas estab les para la solu ción de tales conflictos, t >h
serva A. R oss (A . R oss, On L aw a n d J u stice, Loiuion. 1958. p. 15.?): la eficacia
manipuladora d e las técnicas argum entativas defiende del hecho d e que no exista
criterio alguno que indique qué regla d e interpretación deba usarse: las m áxim as de
interpretación no son verdaderas reglas sin o so lo «catch phrases (otten couchcd m
proverbial fo n o s)» , cu y o significado es bastante im preciso, de manera tal de consen
tir que sean usadas para alcanzar resultados opuestos: instrumentos que consienten al
juez, llegar a la co n clu sión que considere d eseab le, conservando al m ism o tiem po la
ficción según la cual él s e lim ita a aplicar la ley respetando principios d e interpretación
o b jetivos (op. cit. p. 154). A pesar d e esto , los m étodos d e interpretación trazan lim i­
tes a la libertad del ju e z, ya que circunscriben el área d e las so lu cio n es justificable»
(op. cit. p. 153).
IV. LA A R G U M EN TA CIÓ N DE LA S D EC IS IO N E S INTERPRETATIVAS
*
I EL SIG N IFIC A D O C O M Ú N DE LAS PALABRAS

H em os dicho en su m om ento que por «interpretación literal» pue­


den entenderse tres cosas bastante diferentes: (i) una interpretación
prima facie. (ii) una interpretación no-contextual y (iii) una interpreta-
n o n no-correctora4.
Pues bien, con alguna excepción5, la interpretación literal se argu­
menta apelando al asi llam ado «significado propio de las palabras» (ver
art 12, apartado 1, disp. prel. C'ód. civ. italiano)6: m ás precisam ente,
.llegando los usos lingüísticos com unes, es decir, las reglas sintácticas
y sem ánticas de la lengua o del lenguaje sectorial en el que está for­
mulado el texto n orm ativo7.

' H em os hablado sobre este punto en un capitulo anterior.


lis una excep ción la interpretación literal no-extensiva, a la que n os referiremos
en seguida.
Aunque, en rigor d e verdad, la interpretación p rim a [a v ie no siem pre necesita
a rg u m e n ta c ió n .
7 E. D icio tti. In terp reta zio n e d e lta le g g e e d is c o r s o ra z io n a le . cit.. pp. 3 0 9 s. Un
>tem plo s a i g e n e r is d e interpretación literal. «Q uien lea sin p rccon cep tos el art 21
de la C onstitución italiana: "Todos tienen el d erecho d e m anifestar lib rem en te las
propias id eas con la palabra, la escritura o cualquier otro m ed io d e d ifu sión ” afirma­
ra. por m uchas razones, q u e esta declaración no quiere atribuir un d erech o funcional
ul in d ivid u o, sin o un d erecho individual»; en particular, «la falta d e referen cia algu ­
na a una función so cia l o p olítica de este d erecho en op o sició n con la ex p lícita
form ulación en otros ca so s ( “ La in iciativa eco n ó m ica privada e s libre. N o p uede
desarrollarse en o p o sició n a la utilidad s o c ia l...” . “ La propiedad privada está reco ­
nocida y garantizada por la ley, que determ ina lo s m od os do ad q u isición , d e disfrute
y los lim ites co n el ob jetiv o de asegurar la función s o c ia l...” . “ Todos lo s ciudadanos
tienen d erech o de a sociarse librem ente en partidos para com petir a través d e un
m étodo dem ocrático para la determ inación de la p olítica nacion al” )» o frece, ju n to a
otras con sid era cio n es, «argum entos d e c is iv o s a favor d e esta interpretación in d ivi­
dualista d e la d eclaración » (C . L sp osito. D iritto c o stitu z io n a lc víven te. M ilan o. 1992.
I> IIX s.). Otro ejem p lo s a i gen eris: «P réstese aten ción al m odo en que está form u­
lado el art. 7 7 . C onstitución italiana La con stitu ción no dice: “ h'n c a s o s extraordi­
narios d e n ecesid ad y urgencia el G obierno p u e d e adoptar d isp o sic io n e s p rovisorias
con fuerza d e ley ”, o a lg o por el estilo . D ice, en cam bio: " C u an do, en ca so s extraor­
dinarios d e necesidad y urgencia, el G ob iern o adopta, bajo su resp onsab ilidad , d is­
p o sicio n es [ , . . ] co n fuerza de ley. deh e el m isin o dia presentarlos para su con versión
en las Cám aras ta n . 77. apartado II, C on stitución italiana). La con stitu ción ,
dicho de otra form a, no otorga al G obierno el poder de adoptar d ecretos d e urgencia
con fuerza d e ley: m as bien, en principio le prohíbe hacerlo. La con stitu ción hace
algo distinto: se lim ita a disp on er (d e manera realista y sabia) los rem ed ios para el
caso en que el G obierno adopte d isp o sicio n es d e ese tipo a p e s a r d e que le esté
prohibido h acerlo» (R . G uastini. Teoría e d o g m á tic a d e lle fo n ti. M ilan o. 1998.
pp. 5 1 8 y s.).
Hay que observar, sin em bargo, que el argum ento del significado
com ún de las palabras no siem pre es factible y no siem pre es con» ln
yente*.
El argum ento no es factible al m enos: (a) en relación con termino',
técnicos propios de una u otra disciplina científica o técnica (Suponga
mos: la ciencia de la construcción o la contabilidad), para los cuales
constituye interpretación literal el uso de las reglas sem ánticas adopta
das (m ás o m enos codificadas) en el ám bito de la disciplina de referen
cia*; (b) en relación con térm inos técnico-jurídicos — aquellos qtu
tienen significado exclusivam ente en el seno del lenguaje jurídico o
que. en cualquier caso, se han tccnilicado en el lenguaje jurídico, asu
m iendo un significado peculiar para los cuales constituye interpreto
ción literal el uso de reglas sem ánticas determ inadas, según los casos,
bien por el m ism o legislador cuando sean térm inos am parados precisa
m ente por una definición legislativa, o bien por la doctrina cuando sean
térm inos objeto de elaboración d o ctrin al,H.
Hl argum ento, adem ás, no siem pre es concluyente por dos sim ple,
razones.
La prim era razón trivial— es que las reglas, tanto semánticas
com o sintácticas, de la lengua son a veces m uy elásticas, por lo que no
siem pre consienten alcanzar un significado (a) univoco y (b) preciso.
La segunda — para nada trivial— razón es que aplicando las reglas
de la lengua se puede alumbrar la equivocidad y la vaguedad de los
textos norm ativos, pero no m o l ver las.
Allí donde, por ejem plo, una disposición sea sintácticam ente am ­
bigua, por lo que podría ser entendida alternativam ente en el sentido A
o en el sentido B, la interpretación literal puede solo consistir en seña­
lar el problem a, es decir, en afirm ar precisam ente que la disposición en
cuestión adm ite dos interpretaciones alternativas. No podría conside­
rarse m eram ente literal una interpretación que despejase la am bigüedad
y optase por uno u otro de los dos significados en conflicto, ya que «al
pie de la letra» dicha disposición ni significa A, ni significa B, sino que
precisam ente puede significar tanto A com o B.
Por otra parte, en los lenguajes naturales la vaguedad es una pro­
piedad intrínseca de todos los predicados en su uso común. Por lo que.

' Pero sobre la term inología de las leyes ver el am plio análisis de (¡ Tardío. I. 'in
terpn'iazione della legge, cit., pp. IOS y ss.
* C . Luzzati. La vaghezzu d elle norme. Un an allsi d e l lin gu aggio g iu ridieo. M ila­
no. IWO. p. 225.
1:1 O , m ejor dicho, de elaboraciones doctrinales distintas y en con flicto (com o ca si
siempre sucede).
•le nuevo, la interpretación no puede hacer m ás q u e señalar el problem a.
No sería en absoluto literal una interpretación que incluyese en. o e x ­
cluyese de. la denotación de un predicado un supuesto de hecho dudo­
so (m arginal), ya que, según el uso com ún del lenguaje, ese supuesto
de hecho es, precisam ente, dudoso.

: A R G U M EN TO «A C O N T R A R IO » E IN TERPRETACIÓN
NO -EXTENSIVA

M erece un apartado especial una variante de la interpretación literal


entendida com o interpretación no-correctora, y precisam ente la inter­
pretación no-extensiva.
Pues bien, en favor de la interpretación no-extensiva se alega tipi-
eam ente el argum ento a contrario (en una de sus variantes): «ubi lex
voluit dixit. ubi tacuit noluit». En otras palabras, el legislador ha dicho
exactam ente lo que quería decir; lo que no ha dicho, evidentem ente no
quería decirlo, ya que. si lo hubiese querido decir, lo habría dicho.
Este argum ento induce a excluir que se pueda atribuir a una deter­
minada disposición norm ativa un significado m ás am plio, más extenso.
del literal. En otras palabras, el argum ento a contrario equivale al re­
chazo de la interpretación extensiva y/o analógica: quien argum enta a
contrario se atiene al significado «natural» del texto y rechaza exten­
d erlo 11.
Si. por poner el ejem plo usual, el legislador ha dicho «ciudadanos»,
se debe entender que quería referirse precisam ente a los ciudadanos en
sentido estricto y no a las personas en general (es decir, incluidos los
extranjeros y los apatridas). Supongam os que una disposición norm a­
tiva com o el art. 17. apartado I, Constitución italiana— confiera
cierto derecho D (para el caso, el derecho de reunión) a los «ciudada­
nos». A rgum entando a contrario, se afirm ará que la disposición en
cuestión confiere el derecho D solo a los ciudadanos y calla respecto
de los extranjeros y los apatridas.
D esde este punto de vista, dicho en otras palabras, falta una norm a
que confiera el derecho D a los extranjeros y los apatridas, pero — o b ­
sérvese bien— Jaita tam bién una norm a que niegue tal derecho a los
extranjeros y a los apatridas: la constitución es lagunosa en m ateria de

11 Por lo que, en verdad, no hay. com o se suele pensar, una alternativa entre argu­
m ento analógico (al que n os referiremos en seguida) y argumento a c o n m in o : bien
visto, la alternativa e s sim plem ente entre u so y no uso d e la analogía (A. Koss. On I mi
tinti J u stice. London, 1958. p. 142).
derecho de reunión de los extranjeros y de los apátridas, no regula en
m odo alguno (ni en un sentido, ni en el sentido opuesto) tales supuen
tos de hecho.
En esta prim era variante el argum ento a contrario se resuelve, poi
tanto, en la producción de una laguna.

3. LA IN TEN CIÓ N DEL «LEG ISLA D O R »

En general, se alega — o se hace una referencia tácita a— la pie


sunta intención del legislador para justificar la atribución a un texto
norm ativo de un significado distinto del literal12.
El argum ento de la intención del legislador puede ser usado de dos
modos d istin to s11:

( 1) Com o argum ento autónom o y de por sí concluyente;


(2) Com o argum ento auxiliar, parte de una estrategia argumenta
tiva más am plia.

(1) La intención del legislador en cuanto argumento autónomo.


En cuanto argum ento autónom o, la apelación a la intención del legts
lador equivale a sostener directam ente una eonelusión interpretativa
«La disposición D expresa la norm a N », sobre la base que esta, preci­
sam ente. fuese la intención del legislador.
Por otra parte, de este argum ento se encuentran distintas variantes,
las cuales pueden ser útilm ente reagrupadas en tres p arejas".

(i) Voluntad de! legislador versus voluntad de la ley. Una prime­


ra pareja de variantes está constituida por la alternativa: voluntad «del
legislador» versus voluntad «de la ley».

(a) La voluntad del «legislador» es la intención del legislador


histórico, «en carne y hueso», es decir, de los seres hum anos (por hi-

1 Esto no ex clu y e, sin embargo, que se pueda apelar a In voluntad del legislador
incluso co m o argumento auxiliar en favor de una interpretación literal, asum iendo m u
perfecta correspondencia entre aquello que la ley d ice y aquello que su autor ha queri­
do decir. Cfr. P.-A. C ote. ¡nterprétation d e s ¡ois. cit., p. 326.
° Sobre el trasfondo id eológico de este argumento ver Cj. Tare lio. «La semántica
del ncustico». en G. Tarello, D iritto. enuncian, usi. Studi d i teoría e m etateoria d el
d iritto , Bologna. 1974, pp. 780 y 791.
" C'fr también t\. D iciolti. Interpretazione d elta teg g e e disc o rso razion ate. cit.,
pp. 3 12 y ss.
l>ótesis id e n tific a re s ) que efectivam ente han participado activam ente
en la redacción y en la aprobación de un determ inado texto norm ativo.
I a constatación de la intención de aquellos — suponiendo que tal in­
tención subsista y que sea susceptible de constatación (lo que no es en
absoluto seguro)'*— no puede valerse sino de los asi llam ados «traba-
ios preparatorios» (o del preám bulo o de la m otivación del texto, alli
donde ex ista n )'6.
(b) La voluntad de la «ley», por el contrario, es — en una de las
posibles acepciones de esta expresión— la «ratio leg is»17, es decir, la
razón, el m otivo, el fin, el «resultado p ráctico » 18, p o r el cual una d e ­
term inada norm a ha sido dictada o. tam bién, si se quiere decir asi, el
principio que subyace a la ley y que ella está destinada a realizar. Pero
-obsérvese bien se considera que para constatar la ratio legis hay
que m irar no (o no tanto) los trabajos preparatorios, sino m ás bien el
texto de la ley en cuanto tal, adem ás de las circunstancias sociales,
políticas, etc., que la han ocasionado

Por otra parte, el fin de la norm a es, en un sentido, no prem isa, sino
resultado de la actividad interpretativa20. En el sentido, obvio, que son

h Cfr. S I Paulson. «Attribuire intcnzioni ad entitá collcttivc: duc prospettive


scettichc», en A r s in terpretan di, 3. 1998.
" G . T ardío, //in te rp re ta zio n e d ella legge, cit., p. 364 ss.
Ver al respecto V. Velluzzi, Interpretazione sistem á tica e p r a s s i gitiríspru den zia-
le, Torino. 2002. pp. 125 y ss.; F. S em en tin o , /-«• fo n ti d e l divin o am m in istrativo, Pa-
dova. 2 0 0 4 . p. 50.
" V. C oiu ssi, P. Zalti, U n eam en li d i d iritto p i n a t o . V cd.. Padova, 1995, p. 21.
19 I.case este pasaje del Tribunal italiano de C asación. 3520/1977: «La interpreta­
ción restrictiva aparece cuando el ju ez considera que las expresiones usadas por el le­
gislador han traicionado el pensam iento, o bien no lo han revelado con exactitud, de
m odo que en la norma aparecen com prendidos casos que no deberían entrar según la
intención de la ley y. en consecuencia, exclu ye, para tales ca so s, la aplicación d e la
norma con el fin de realizar la real voluntad legislativa». Com enta P. Chiassoni. L ’in-
terpretazion e d e i docu m en ti legislntivi. N ozion i in tm d u ttive, en M. Q essone (cd .), ln-
terprelazin n e e d iritto g iu rispm den zictle, I R egale, m ctodi. m odelli. form o. 1999. p. 27:
obsérvese com o «(a) jlas expresiones! “pensam iento del legislador", “ intención de la
lev” y "real voluntad legislativa" son usadas de manera intercambiable, y en cualquici
caso para denotar, si no lo m ism o, cosas entre si com patibles (¿pero qué cosas?): (b)
térm inos que en ct lenguaje ordinario denotan aspectos de la psiquis de individuos de
la esp ecie humana de carne y h u eso ("pensamiento”, “ intención", “voluntad”) son . aquí,
utilizados sin problem as a propósito d e seres im aginarios (“el legislador") o d e objetos
inanimados ("la ley")»
20 R. Quadri, D ell a /ip lieazion e d ella leg g e in g en eró le. Bologna, 1974, p 220; !•
Viola. G. Zacearía. D iritto e in terpretazion e L m cam en ii d i teoría erm en en tira d e l di
ru to, Romu-Bari, 1999. p. 151.
los intérpretes quienes, conjeturalm ente, atribuyen a la norm a uno u
otro lili21.

«Ll interprete —se afirma no puede considerarse obligado .»


buscar un significado conforme a la “voluntad política" de la cual la
norma es, históricamente, un producto. La ley. una vez aprobada, "no
desprende” del órgano que la ha producido: no se manifiesta ya como
una "decisión" ligada a las razones y fines de quien la ha querido,
sino como un texto legislativo integrado en el conjunto del ordena
miento jurídico. La ratio de la norma es por tanto vinculante para el
intérprete solo si se la entiende en un sentido funcional o ideológico
es decir, como el fin. el resultado racional que la norma puede objc
tivamente perseguir en el momento en que es aplicada», pero «ei
evidente que la individualización de este fin deja márgenes amplios
a la valoración del intérprete»-.

La idea subyacente es que los trabajos preparatorios reflejan no la


«objetiva» voluntad de la ley. sino solo los «subjetivos» propósitos de
los legisladores. Por lo que. apelar a la voluntad de la ley, en cuanto
algo distinto de la voluntad del legislador, 110 tiene otro fin y efecto
práctico que el de desacreditar el uso de los trabajos preparatorios como
instrum ento para atribuir significado al texto norm ativo del que se
trate.
Naturalm ente, apelar a la voluntad de la ley, com o algo distinto de
la (relativam ente) concreta voluntad del legislador, y especialm ente
cuando se trate de leyes recientes, no es otra cosa que un m odo para
eludir, dejar de lado, o sabotear la política del derecho efectivam ente
perseguida por los órganos legislativos, sustituyéndola por la política
del derecho del intérprete.

(ii) Intención fu rtiva versus intención contrafáctica. Una segunda


pareja de variantes está constituida por la alternativa (introduzco esta

•'* El concepto de ra tio legis y su incidencia sobre las decision es interpretativas


aparecen bien ilustrados en este sim ple ejem plo de V. C olussi, P Zatti. U n eam en ti (ti
(/trino p ríva lo , cit., p. 21: «La regla “ Está prohibido asomarse" escrita en 1111 gran car­
tel sobre la terraza m ás alta de una torre panorámica tiene una ra tio distinta |s c supone]
de la que tiene la m ism a regla escrita sobre la ventanilla de un tren. En el primer caso,
el resultado que se quiere obtener es que el visitante no pierda el equilibrio y caiga más
allá de la barandilla, en el segundo caso se quiere también evitar que una parte del
cuerpo expuesta lucra de la ventanilla pueda ser golpeada por un palo o un tren que
venga en la otra dirección. Por tanto en el segundo caso, y no en el primero, "asomar­
se" indicará también el gesto de asom ar un brazo».
V. C olu ssi. P. Zatti, l.ineam enti di (¡trillo p ríva lo , cit., p 22. ( Ir. E. Diciotti,
Inlerprelazione d e lta le g g e c disc o rso ra zio n a te. cit., pp. 438. 441 y s.
icnninología a falta de otra m ejor): intención fáctica versus intención
contrafáctica2'.

(a) Intención fáctica es aquella que puede (si puede) ser recons-
Iruida — sobre la base de los trabajos preparatorios— en relación con
los supuestos de hecho que la ley ha efectivam ente regulado.
(b) Intención contrafáetica es aquella que se puede conjetural­
mente atribuir al legislador en relación con supuestos de hecho que, se
admite, la ley no ha regulado en absoluto: «Si el legislador hubiese
previsto el supuesto de hecho F, habría dispuesto q u e ...» ’4.

Dicho de otra forma, m ientras que la intención fáctica es un argu­


mento para seleccionar un significado, es decir, para atribuir a un
texto norm ativo un significado determ inado (descartando otros: en
particular, descartando el significado literal), la intención contratáctica
es m ás bien una técnica de construcción jurídica pare resolver lagunas,
para encontrar conjeturalm ente la reglam entación de supuestos de he­
cho sobre los cuales el legislador no ha tenido, en efecto, ninguna in­
tención, porque, sim plem ente, no los ha reglado.

(iii) Intención versus fin. Una tercera pareja de variantes está


constituida por la alternativa: intención (en sentido estricto) versus
fin.25

(a) Entendida en sentido estricto, la intención del legislador es


aquello que el legislador quería decir con las palabras de la ley. A pelar
a la intención del legislador en sentido estricto es hacer uso del argu­
m ento asi llam ado «psicológico».
(b) Entendida en sentido lato, la intención del legislador es, a
veces, identificada m ás bien con su fin, es decir, con aquello que el
legislador quería (no decir, sino) hacer m ediante la ley: los efectos que
quería conseguir. A pelar al fin del legislador (o «de la ley», com o se
decía más arriba) es hacer uso del argum ento asi llam ado « id e o ló g i­
co » 2'’.

Jl F.J. I,aporta. £7 im perio de la ley. Una visión actu al. Madrid, 2007, pp. 190 y s.
:4 Por ejem plo: si el legislador hubiese previsto la sustracción de energía eléctrica,
la habría regulado del m ism o m odo que el hurto de cosas m óviles. Recuérdese que un
enunciado con train dico e s un enunciado condicional con antecedente falso: quien ar­
gumenta asi. co m o se bu dicho, reconoce que el legislador no ha regulado en absoluto
el supuesto de hecho en cuestión.
-- P.-A. C olé. Interprctation d e s Iais, cit.. p. -17$; E. D iciotti. Vertía e certezza
n eirin terp reta zio n c d e lta leg g e, Torino. 1999. p. 147.
:i' G. Tarello, L'interpreiazinne della teg g e. cit., pp. 370 y s.
(2) La intención del legislador en cnanto argumento auxiliar. En
cuanto argum ento auxiliar, la intención del legislador no vale para
sostener positivam ente y directam ente una conclusión interpretativa
(del tipo: «La disposición D expresa la norm a N»), sino sim plem ente
para rechazar, en negativo, la interpretación literal en favor de una
interpretación distinta.
Pero, naturalm ente, descartado el significado literal, hay que pre­
guntarse: ¿qué otro significado? Por hipótesis, la intención del legisla­
dor por sí m ism a no ofrece respuestas concluyentes a la pregunta. Para
argum entar una respuesta —es decir, una interpretación detenninada.
que tendría preferencia respecto de la literal hay que integrar el ar­
gum ento de la intención del legislador recurriendo a otras técnicas
interpretativas. A continuación veam os las principales.

4. A N A LO G ÍA F. IN TERPRETA CIÓ N EXTENSIVA

El argum ento analógico (o a simili) consiste sim plem ente en alegar


— en favor de una conclusión, según los casos, interpretativa o «cons­
tructiva» que dos supuestos de hecho son sim ilares, análogos o, in­
cluso. «sustancialm ente iguales»27.
El argum ento puede ser utilizado para sostener dos conclusiones de
tipo distinto: una interpretación extensiva y, respectivam ente, la formu­
lación (la construcción) de una norm a im plícita en presencia de una
laguna (por lo dem ás axiológica).
La interpretación extensiva es un tipo de interpretación en concre­
to: tiene que ver con la aplicación a casos concretos de la norm a pre­
viam ente identificada.
La construcción de una norm a im plícita pertenece, en cam bio, al
ám bito de la interpretación en abstracto (entendida en sentido amplio,
de manera de incluir tam bién la construcción jurídica): concierne a la
propia identificación de las norm as vigentes.

La literatura sobro la analogía es inmensa. F.s, sin em bargo, fundamental N . Bo-


bbio, I. an alogía rtella ló g ica d e l d iritto <19 3 8 ). M ilano, 2006. Pero, entre «tros muchos,
ver también M.S. Giannini, «(.'analogía giuridica», en Jus. 1041 e 1942; L. Caiuni,
«A n alogía», en E n ciclopedia d e l diritto. II. M ilano. 1958; G . Carcatcrra, «A nalogía»,
cit.; L. G ianfom iaggio, «A nalogía», en D ig is to d elle disciplin e p riva tistich e, Sez. civi-
le, I. Torino, 1987. M . A licnza, S obre la an alogía en e l derecho E n sayo de an álisis de
tai razonam iento /u rá lico, Madrid, 1986; O. Di G iovinc. L in terpretazion e n el diritto
p en ó le ira creativifá e vincolo alia legge. M ilano. 2006; G. Tuzct, D o v e r decidere.
D iritto. incertezza. e ragionam ento. Rom a, 2010, cap. 5; I. P clliccioli. V. Velluzzi (eds.),
L 'analogía e il diritto. A ntología breve. Pisa. 2 0 1 1
(i) Interpretación extensiva. Hay que recordar que — a causa de
la inelim inable vaguedad de los predicados en todo lenguaje natural
toda norma es indeterm inada: en el sentido que no se sabe exactam en­
te que supuestos de hecho están com prendidos en su cam po de aplica­
ción. Dada una norm a cualquiera, hay casos a los cuales la m ism a es
seguram ente aplicable, casos a los cuales con seguridad no se les
puede aplicar y, finalm ente, casos «dudosos» o «difíciles» que están en
una «zona de penum bra»: es decir, casos para los cuales la aplicación
de la norm a es discutible.
Pues bien (hem os ya hecho referencia a esto a propósito de la va­
guedad), el argum ento analógico puede ser usado para incluir un caso
dudoso dentro del cam po de aplicación de la norm a de que se trate28.
Asi, por ejem plo, el Tribunal constitucional italiano interpreta ex­
tensivam ente el art. 97. apartado 1. C onstitución italiana, cuando ex­
tiende el principio de buen funcionam iento «de la adm inistración» a
«el ordenam iento de las oficinas ju d iciales y su funcionam iento bajo el
aspecto adm inistrativo»29.

(ii) Construcción de una norma implícita. C uando se usa para


sostener la construcción de una norm a im plícita con la que colm ar una
laguna, el argum ento analógico se funda: o sobre el presupuesto que la
form ulación norm ativa no refleja la «real» voluntad del legislador («lex
m inus dixit quam voluit»); o sobre el presupuesto (contrafáctico) que
el legislador, aunque no haya contem plado un determ inado supuesto de
hecho, sin em bargo lo habría regulado de un determ inado m odo si lo
hubiese tom ado en consideración.

•'* I*. C hiassoni, La giu rispru den za civite. M e to d i d 'in terpretazion e e tecn ich e ar-
g o m e n ta tiw . M ilano, 1999. p. 631 s.: «El procedim iento de interpretación exten siva se
articula, esquem áticam ente, en d os fases lógicam ente distintas. I ) Una fase de primera
interpretación del discurso de las fuentes, com o resultado del cual el intérprete llega a
| . . . | las siguientes conclusiones: a) ninguna d isposición literalmente entendida, o asi
com o e s entendida generalm ente en la doctrina y la jurisprudencia, regula en m odo
exp licito un determ inado supuesto de hecho b) pertenece, sin embargo, al discur­
so d e las fuentes una d isposición que regula un ca so p rim a f a c ie similar, mediante
térm inos que podrían ser rcinieipretados para denotar tam bién el supuesto de hecho no
explícitam ente incluido, al m enos forzando m oderadamente, de manera no irrazonable,
la tiñ era leg is I... J. 2) Una fase d e segunda interpretación [ . ..] en la que se argumenta
la razonabilidnd, o plausibilidad, de una determinada reinterpretación extensiva de los
térm inos de la disposición en exam en. Esto tiene lugar, por lo general, recurriendo a no
m enos de cin co distintos tipos d e consideraciones, basadas respectivam ente: a) sobre l.i
efectiva voluntad del legislador histórico: />/ sobre la ra tio legia; c) sobre hipótesis
contratácticas acerca d e la voluntad del legislador histórico: d i sobre la evolución de la
con cien cia jurídica; e) sobre el principio d e igualdad»,
t ribunal C onstitucional italiano 2X1/1995.
En estos casos, el argum ento presenta, grosso m odo, la siguiente
estructura.

(a) Se parle del presupuesto que el derecho es lagunoso: es decir,


que el supuesto de hecho sobre el que se discute — digam os F1 ca­
rece de regulación (véase el art. 12, apartado 2, disp. piel. Cód. civ.
italiano) y que sin em bargo exige una regulación, es decir, debe ser
regulado30.
(b) Se asum e, a continuación, que el supuesto de hecho no regu
lado es «sustancialm ente» análogo, se asem eja bajo un aspecto «esen
cial», a un supuesto de hecho distinto digam os F2 , este últim o sí
regulado por una norm a que conecta al m ism o una determ inada consc
cuencia jurídica («Si F2, entonces (¡»).
(c) Se concluye con la form ulación de una norm a im plícita que
conecta al supuesto de hecho F l la mism a consecuencia jurídica del
supuesto de hecho F2 («Si F l , entonces G » )31.

Cfr. G. Carca Ierra, «A nalogía», cit., pp. 6, 8 y ss. lis un presupuesto del recurso
a la analogía — se considera que una controversia no pueda decidirse d e otra manera,
ni con la estim ación, ni con la desestim ación de la demanda, por la falta de d isp osicio­
nes aplicables al ca so concreto som etido al juez: la producción d e una norma mediante
analogía no seria necesaria cuando fuese aplicable el argumento a con trario. Pero, en
efecto, el argumento a con trario, com o alternativa al analógico, e s siempre aplicable
( (i. Carcaterra. «A nalogía», cit.. pp 18 y s ): sostener que una determinada controversia
no puede ser resuelta argumentando a co n trario no es distinto d e valorar insatisfacto
nam ente — o por injusta o por « 1 1 0 querida» por el legislador la solución que el ar­
gumento n co n trario ofrecería C om o quiera que sea. la presencia de una laguna en el
ordenam iento e s siempre algo opinable, desde el m om ento en que es siem pre posible
hacer funcionar técnicas interpretativas idóneas para evitar las lagunas (ya n os hemos
referido a este particular). Y. si se con vien e también que el ordenam iento presenta una
laguna, la elección de colmarla mediante el argumento analógico no e s en todo caso
una elección obligada. Precisamente, cualquier controversia puede ser resueltu sim ple­
mente argumentando a con trario (com o sugieren, por otra p aite, algunas doctrinas
clásicas de la com plctitud que exam inam os en su m omento): ya que para el supuesto
de hecho Fl 110 está expresam ente establecida una consecuencia jurídica precisa, se
puede sostener que tal supuesto de hecho carece d e cualesquiera consecuencias jurídicas
Por ejem plo: ya que el comportam iento en cuestión no está expresam ente prohibido, se
debe concluir que está permitido. O bien: ya que a tal sujeto 1 1 0 s e le confiere expresa­
mente esc determ inado derecho, se debe concluir que tal sujeto no e s titular de esc
derecho. Se trata del u so productivo del argumento <1 con trario (hablarem os sobre esto
en un próxim o apartado).
11 P. Chiassoni, l a gin rispn alen za c ir ilc , cit., pp. 635 y s.: «F l procedim iento de
analogía a partir d e una única disposición se articula ( ...] en d os la ses lógicam ente
distintas: I) Una fase de interpretación en sentido estricto del discurso de las fuentes,
com o resultado del cual el intérprete llega a | . . . | las siguientes conclusiones: a ) ningu­
na disposición literalmente entendida, o asi com o es entendida generalm ente en la
docli ina y la jurisprudencia, regula d e manera expresa un determinado supuesto de
hecho [ ...] : fu pertenece, sin em bargo, al discurso de las fuentes una disposición que
Este argum ento puede ser ilustrado con un sim ple ejem plo. Kl le­
gislador ha dispuesto que quien haya recibido indebidam ente una cosa
y la haya alienado de buena fe ignorando que debía restituirla, debe
restituir lo obtenido a cam bio (art. 2038, apartado I , Cód. civ. italiano),
y no en cam bio restituir la cosa m ism a o su valor correspondiente
(art. 2038, apartado 2. C ód. civ. italiano). Se supone que la ratio de la
norm a, o el principio sobre el que se funda la norm a, es el principio
de tutela de la buena fe: se supone, es decir, que el legislador pretende
(solo) la restitución de lo obtenido a cam bio, y no un cum plim iento
m ás gravoso, para tutelar la buena fe del sujeto en cuestión. El supues­
to de hecho de la indebida recepción y subsiguiente alienación es
sim ilar a la situación de quien haya adquirido un objeto robado igno­
rando su procedencia y después lo haya alienado de buena fe. Por
tanto, el art. 2038. apartado 1. C ód. civ. italiano debe entenderse en el
sentido de extenderlo tam bién al supuesto de hecho de la adquisición
ile buena fe de una cosa robada22.
N aturalm ente, com o surge del ejem plo, para argum entar que existe
sem ejanza entre dos supuestos de hecho, FI y F2, hay que sostener que
existe entre ellos una característica com ún no accidental, sino «esen­
cial» a los lines de su regulación jurídica. Suponiendo que sea E el
elem ento que tienen en com ún F l y F2, luego hay que sostener que E
es precisam ente la «razón» específica por la que al supuesto de he-

rcgula un caso prim a f a i t e sim ilar [ ...] . m ediante térm inos que. sin em bargo, no pueden
razonablemente ser reinterprctados para denotar también el supuesto de hecho no e x ­
presamente incluido (no factibilidad d e una interpretación extensiva). 2) Una fase de
integración del discurso de las fuentes, en la cual se argumenta la ra/onabilidad, o
plausibilidad, de la aplicación de una regla que enlaza al caso om itido la m ism a conse­
cuencia normativa establecida para el caso similar de la disposición en exam en. A tal
fin. para el intérprete se traca de proceder, grosso m odo, com o signe. Hn primer lugar,
hay que valorar si la disp osición que regula el caso sim ilar expresa una norma na sus­
ceptible d e aplicación analógica, en virtud de una prohibición explícita o implícita en
el derecho p ositivo ( ...] . Un segundo lugar, una vez resuello negativamente el problema
señalado anteriormente, hay que valorar cuál es la ra li» de la norma que regula el caso
incluido: cuál es la exigen cia normativa satisfecha m ediante esa norma, o bien su fin o
su razón d e ser. F.n tercer lugar, hay que valorar si el caso incluido y el caso omitido
son razonablemente configurables com o casos sim ilares a la luz de la ra tio legjs: se
traca | . ,| «le argumentar que el caso om itido p osee la propiedad en virtud de la cual el
ca so incluido ha sido regulado de e s e m odo»
; Otros sim ples ejem plos, se hace analogía cuando se aplican a un contrato inno­
m inado las reglas dictadas pin el C ódigo civil para uno u otro contrato nominado;
cuando se aplica a quienes con viven m ore uxorio una norma dictada para los cónyuges,
cuando se aplica a la ley de ejecución d e un tratado internacional la regulación dictada
por el art. 72. apartado 4 , ( '(institución italiana, para ja ley de de autorización para la
ratificación.
cho F2 (el único regulado expresam ente) se le ha atribuido precisamcn
te esa» y no otra» consecuencia ju ríd ic a ” .
Dicho de otro m odo, la construcción de una norm a im plícita por
vía de analogía presupone la previa identificación de la asi llamada
ratio de la norm a explícita de la que se parte, es decir, de la razón, del
motivo, del fin para el que tal norm a fue dispuesta.” Esto equivale a
ir de la norm a al «principio» que la fundam enta com o su justificación
axiológica (en el ejem plo expuesto m ás arriba, sobre la analogía a
partir del art. 2038, apartado 1, Cód. eiv. italiano, el argum ento serla
incom pleto si no hiciese referencia al principio de tutela de la buena
fe)”
En otras palabras: la analogía es «la operación que se realiza par
tienda de una norma explícita para .subir hasta un principio en ella
contenido y del que se puede volver a bajar hasta la formulación di­
ana norma implícita , precisam ente esa que contiene la regla del caso
“análogo" al expresam ente regulado» v'. No se podría decir mejor.
De la m ism a m anera, por poner otro ejem plo, se podría argum entar
que el art. 101, apartado 2. Constitución italiana. «Los ju eces están
sujetos solo a la ley», cuya ratio es salvaguardar la im parcialidad en
la adm inistración de ju sticia, se refiere no solo a los ju eces en sentido
estricto, sino tam bién a los fiscales17.

33 Por ejem plo, para extender a tos «hom bres» una norma que confiera un derecho
a las «m ujeres», hay que argumentar que ese derecho e s conferido a las mujeres en
cuanto seres hum anos, o en cuanto trabajadores, o en cuanto ciudadanos, y no en cuan­
to seres humanos del sex o femenino La referencia a la ra tio tégi.s (a la «identidad de
razón»). com o presupuesto para la aplicación analógica, e s explicada en el art. 4 . apar­
tado I, del C ód igo civil español: «Procederá la aplicación analógica d e las normas
cuando éstas no regulen un supuesto específico, pero regulen otro sem ejante entre los
que se aprecie identidad de razón».
M G Carcaterra. «A nalogía», cit.. p. 14, identifica sin m ás 13 sem ejanza con la
«identilas rutionis», donde «ratio» tiene el significado «de razón de ser inmanente, de
porque, de fin, objetivo o m otivo de la norma».
'■ Por lo que «podría decirse ( ...) que siem pre, en toda forma de aplicación ana­
lógica. no se extien de una disposición particular; sin o que. precisam ente, se a p lica el
principio de cuya existencia la disposición particular sería testim onio»; G. Lazzaro.
.-frgnm eiifi d e i g in d ia . Torino, 1970, p. 22. Bajo este aspecto, la diferencia entre apli­
cación analógica (llamada analogía legis) y recurso a los principios del derecho (llam a­
da analogía juri.s) se revela una diferencia solí» d e grado. CTr. ( i. Carcaterra, «Analogía»,
cit.. p. 19.
1,1 G Vassalli. «A n alogía ncl diritto pénale», en N ovisslm o d ig e s to italiano. I,
lorino, 1957. p 159 (la cursiva es mía).
’7 O bien: recuérdese un ejem plo que ya hem os visto (al hablar de la construcción
d e principios generales im plícitos). «Fl art. 1768. Cód. eiv. italiano, dispone que el
depositario d eb e em plear en la custodia la d iligencia del buen padre d e familia, pero
agrega; "si el depósito e s gratuito, la responsabilidad por culpa se valora con menor
Para term inar, hay que d ecir q ue la línea de dem arcación entre la
interpretación extensiva propiam ente dicha y la construcción de una
norma im plícita es m uy sutil. Si m iram os las cosas desde el punto de
vista del significado literal prim a facie. en efecto, una y otra se resuel­
ven conectando una co n secuencia jurídica a un supuesto de hecho no
com prendido en el significado literal de la disposición de que se trate.
Para quien se incline p o r interpretar al pie de la letra y, en particu­
lar, por argum entar a contrario (de la form a que hem os visto m ás
arriba: excluyendo la interpretación extensiva) los casos dudosos, de
incierta calificación, no están com prendidos en el cam po de aplicación
ile la norm a. D esde este punto de vista — que. en el ordenam iento
italiano vigente, es obligatorio ad o p tar en m ateria penal (art. 1 Cód.
penal italiano, art. 14 disp. prcl. Cód. civ. italiano) la así llam ada
interpretación extensiva no constituye verdadera interpretación, sino
creación (enm ascarada) de una norm a nueva implícita. Y la diferencia
entre interpretación extensiva y construcción de una norm a nueva pa­
rece reducirse, sim plem ente, a un m odo distinto de argum entar o de
expresar una mism a operación.
Por ejem plo, se puede ap licar una norm a en m ateria de «religión»
al m ovim iento asi llam ado de la C'ienciologia. alegando indiferente­
mente: que el supuesto de hecho no está expresam ente regulado, pero
que la C ienciologia es sim ilar a una religión; o bien que la C ienciolo-
gia es una religión en sentido lato. Kn un caso evidentem ente se cons­
truye una norm a im plícita, se crea una norm a nueva;38 en el otro caso
se extiende el significado del térm ino «religión» al área de penum bra
del concepto y se subsum e el supuesto de hecho dudoso bajo la dispo­
sición así interpretada: pero el resultado no cam bia.

rigor". Una análoga atenuación d e la responsabilidad es establecida por los arts. 789 y
798. C ód. civ. italiano, a propósito de la donación y por los arts. 1710. 1812. 1821. Cód.
Civ. Italiano, a propósito del mandato gratuito, del com odato, del mutuo gratuito. De
estas d isp osiciones se extrae inm ediatam ente un principio general: quien realiza una
prestación gratuita está sujeto a una responsabilidad m enos rigurosa respecto de quien
actúe a cam bio de una contraprestación. Y entonces, pasando a un caso no expresam en­
te previsto, si alguien da gratuitamente una inform ación y esta es errada, su responsa­
bilidad deberá valorarse de manera m enos severa, en base a una aplicación analógica
de las normas m encionadas» (I’. Trimarchi, Istin a io iti d i d irin o p ríva lo . VI ed., M ilano,
1983. p. 14).
,x G. Carcaterra. h v s u p p o s li e strum cnli d c lla sc ien za giu ridica, Torino, 2011,
pp. 192 y s.
5. EL A R G U M EN TO A FORTIORI

El argum ento a fortiori presenta una gran sim ilitud con el argumen
to analógico en su variante « constructiva»'9.
Tam bién el argum ento a fortiori se alega para apoyar la form ula­
ción de una norm a im plícita con la que colm ar una (supuesta) laguna
También este argum ento se fundam enta sobre el presupuesto (contra
fáctico) que el legislador, incluso no habiendo regulado un determ ina­
do supuesto de hecho, sin em bargo lo habría regulado de ese m odo si
lo hubiese tom ado en consideración. Tam bién este argum ento presupo­
ne una conjetura en tom o a la ratio legis. El argum ento a fortiori se
diferencia del argum ento a simili (solo) por el hecho que no necesita
que se verifique la «sem ejanza» de los supuestos de hecho tom ados en
consideración.
La estructura del argum ento es, grosso m odo, la siguiente.

(a) Se parte del presupuesto de que el derecho es lagunoso: es


decir, que el supuesto de hecho de que se trata digam os FI carece
de regulación (véase el art. 12. apartado 2, disp. prel. Cód. civ. italiano)
y que, sin em bargo, exige una regulación, es decir, debe ser regulado.
(b) Se presupone, a continuación, que — a la lu / de la ratio le­
gis el supuesto de hecho no regulado merece con mayor razón la
misma consecuencia jurídica que un supuesto de hecho distinto — di­
gam os F2— que si está regulado por una norm a que conecta a dicho
supuesto de hecho determ inada consecuencia ju ríd ica («Si F'2. entonces
G»).
(c) Se concluye con la form ulación de una norma im plícita que
conecta al supuesto de hecho F1 la m ism a consecuencia jurídica del
supuesto de hecho F2 («Si F1. entonces G»).

Por ejem plo: si la cosa juzgada es intocable respecto de una decla­


ración de inconstitucionalidad (salvo el caso de la sentencia penal,
según el art. 30, apartado 4. ley italiana 87/1953), entonces — con
m ayor razón debería ser intocable tam bién respecto de una ley de
interpretación auténtica40. O incluso: si. según el art. I I . apartado 1,
disp. prel. Cód. civ. italiano, la ley no tiene efecto retroactivo, entonces
—con m ayor razón— no puede tener efecto retroactivo el reglam ento
(que es fuente subordinada a la ley).

w C.E. Alchourrón. «L os argum entos jurídicos “a fortiori" y "a parí"», en C. E.


Alchourrón, I- B ulygin. A n álisis ló g ic o y derech o. Madrid, 1991.
A. Pugiotto, L a le g g e in terpretativa e i suui giudici. S trategie u rgom en lative e
rtm edí g tu risd izin n a li, M ilano. 2 0 0 3 . p. 237. ñola 68.
El argum ento a fo rtio ri puede asum ir dos form as distintas, según
que se adopte en relación con norm as que confieran posiciones su b je ­
tivas ventajosas (por ejem plo: derechos) o, en cam bio, en relación co n
norm as que im pongan posiciones desventajosas (por ejem plo: o b lig a ­
ciones).

(a) En un caso, asum e la form a del argum ento a majori ad minus.


Por ejem plo: si está perm itido aplicar intereses del 20%, entonces
con m ayor razón - , está tam bién perm itido aplicar intereses del
10%.
(b) En el otro caso, asum e la form a del argum ento a minori ad
majits. Por ejem plo: si está prohibido en trar en un determ inado local
con anim ales dom ésticos, entonces — con m ayor razón— . está tam bién
prohibido entrar en dicho local con tigres.

C om o se puede intuir, las palabras clave de todo el argum ento son


la expresión «con m ayor razón». Se quiere decir, en definitiva, que
tam bién este m odo de argum entar presupone la previa identificación de
la «razón» por la que a un determ inado supuesto de hecho está vincu­
lada una determ inada consecuencia ju ríd ica y no otra.

6. D ISO C IA C IÓ N E IN TERPRETA CIÓ N RESTRICTIVA

El argum ento de la disociación consiste sim plem ente en alegar -e n


favor de una conclusión, según los casos, interpretativa o constructi­
va , que dos supuestos de hecho son «sustancialm cnte» distintos.-"
El argum ento se puede utilizar para sostener dos decisiones de tipo
distinto: por un lado, una interpretación restrictiva; por otro, la «cons­
trucción» de una excepción im plícita, cuyo resultado es la derrota de
una norm a, es decir, la sustitución de la norm a en cuestión por una
norm a distinta (de alcance m ás restringido).
La interpretación restrictiva es un tipo de interpretación en concre­
to: se refiere a la aplicación a casos concretos de la norma previam en­
te identificada.
La construcción de una excepción im plícita es. más bien, una ope­
ración interpretativa en abstracto (si incluim os en esta categoría tam

11 Ch l'crclman, L. OIbrcchts- lytcca. Tram ito (tcH 'argom entazione < I95X). Torino,
l% 6 (ver la v o z «d isociación » del índice analítico).
bien la construcción jurídica): se refiere a la identificación m ism a (del
contenido) de la norm a.42

(i) Interpretación restrictiva. Recuérdese otra vez que la inclimi


nable vaguedad de todo predicado hace que los lim ites de toda norma
sean inevitablem ente indeterm inados. Dada una norm a cualquiera, hay
supuestos de hecho a los cuales esta resulta sin duda aplicable, supucii
tos de hecho a los cuales sin duda dicha norma no puede ser aplicada
y, por últim o, supuestos de hecho «dudosos» o «difíciles» que se n i
cuentran en una «zona de penum bra»: es decir, supuestos de hecho para
los cuales la aplicabilidad de la norm a es incierta o controvertida.
Pues bien (lo hem os ya señalado al hablar precisam ente de la va
guedad). el argum ento de la disociación —de la «diferencia»— puede
ser usado para excluir un caso difícil, un supuesto de hecho de dudosa
calificación, del cam po de aplicación de la norm a en cuestión.
Por ejem plo, el Tribunal C onstitucional italiano interpreta restrícti
vam ente el artículo 41, apartado I, tic la C onstitución italiana, sobre la
«iniciativa económ ica privada», cuando afirma que tal disposición tu
tela solo la posición del em presario y no así la de quien invierte capí
tales con fines productivos41. O incluso: el m ismo Tribunal interpreta
restrictivam ente el articulo 122. apartado 4. de la C onstitución italiana
no responsabilidad de los consejeros regionales por las opiniones
expresadas y los votos dados «en el ejercicio de sus funciones» ,
cuando precisa que las funciones en cuestión son solo aquellas confe­
ridas por la constitución o por las leyes del Estado (no aquellas cven
tualm ente conferidas por leyes regionales)44.

(ii) Construcción de una excepción implícita. C uando es utilizado


para sostener la existencia de una excepción «im plícita», es decir, no
formulada, el argum ento de la disociación se funda: o sobre el presu­
puesto que el legislador haya dado por supuesta determ inada distinción

c Introducir en una norma una excep ción no e s diferente de sustituir la norma en


cuestión por una nom ia diferente Por ejem plo, si la norma N I presenta la estructura
«Si A , entonces Z» («Si vehículos, entonces prohibido el ingreso en el parque»), intro­
ducir en ella la excep ción , supongam os, «no B » («no am bulancias»), equivale a susti­
tuirla con la norma N2: «Si A y no B. en tonces Z» («Si veh ícu los y no ambulancias,
entonces prohibido el ingreso»). Ver V. Velluzzi. «Interpretazione degli enunciad nor­
mativi, linguaggio giuridieo. c e r t e z a del diritto». en C rim inalio A n n u ariv d i seicn se
fw n alistich c, 200X, pp 506 y s.
41 Tribunal C onstitucional italiano 138'10X4
44 Tribunal Constitucional italiano 60/10X5. En verdad, esta d ecisión interpretativa
del Tribunal puede leerse también com o introducción, en la norma, d e una excepción
im plícita
les decir, que la haya querido, aunque no la haya ex p licitado); o sobre
el presupuesto (contrafáctico) que el legislador, au n q u e no haya reali­
zado determ inada distinción, la habría sin em b arg o realizado si hubie­
se tom ado en consideración el caso.
La estructura del argum ento es, grosso m odo, la siguiente.

(a) A parentem ente (es decir: literalm ente) el legislador ha dictado


una regulación para todo el conjunto de su p u esto s de hecho F («Si F,
entonces G»).
(b) Sin em bargo, dentro de la clase F se d eben distinguir dos
subclases, F1 y F2. «sustancialm ente distintas».
(c) Era intención del legislador, a la luz de la ratio legis, referir­
s e no a toda la clase F, sino solo a una de las sub clases en ella co m ­
prendidas (por ejem plo, la subclase F l).
(d) Se sigue de esto que la norm a, bien en ten dida, incluye pre­
supone una excepción (que concierne, por ejem plo, a la subclase F2):
«Si F, pero no F2, entonces G ». que es equivalente a la conjunción de
«Si F l, entonces G » y «Si F2. entonces no G».

F.n conclusión, el argum ento de la disociación consiste en introdu­


cir subrepticiam ente en el discurso del legislador una distinción que el
legislador no ha en absoluto realizado, de m odo tal que se som ete
el antecedente de la norm a a una excepción im plícita y así se reduce
el cam po de aplicación solo a algunos supuestos de hecho expresam en­
te previstos (es decir, previstos según una interpretación literal).
O bsérvese bien: excluir una clase de supuestos de hecho del ám bi­
to de aplicación de una norm a puede tener, según los casos, dos efectos
distintos, (a) Es posible que el resultado de la operación sea el de hacer
que dicha clase de supuestos de hecho entre bajo el dom inio de otra
norma. Pero es tam bién posible (b) que la clase de supuestos de hecho
en cuestión no resulte regulada por ninguna otra norm a, por lo que el
resultado de la operación es la creación de una laguna.
Para aclarar el funcionam iento del argum ento de la disociación es
útil ofrecer algún ejem plo (y es fácil ejem plificar ya que la técnica de
la disociación es de uso m uy frecuente).
El artículo 1428 del C ód. civ. italiano dispone que, en ciertas con­
diciones. «el error es causa de anulación del contrato». El legislador
no distingue entre la hipótesis en que el error haya sido com etido por
uno solo de los contratantes (considerado error «unilateral») y la hipó­
tesis en que el error haya sido com etido por am bos (considerado error
«bilateral»). Sin em bargo, argum enta la doctrina, los errores unilatera­
les son «sustancialm ente» distintos de los bilaterales. Ratio de la norm a
es la tutela de la buena fe. pero, en el caso del error bilateral, ni siquie­
ra se plantea un problem a de tutela de la buena fe. Por tanto, el articu
lo 1428 del C'ód. civ. italiano debe ser entendido en el sentido que el
m ism o se refiere tácitam ente no al error sin distinciones, sino solo al
error unilateral. C om o puede verse, el resultado de esta argum entación
es la inclusión de una excepción en la estructura lógica de la norma
Así entendida, en efecto, la disposición se aplica no a toda la clase de
los errores, sino solo a una subclase de los mism os: la subclase de los
errores unilaterales. En definitiva, el legislador dicta una disposición
que se aplica al error, sin distinguir entre distintas especies de error: el
intérprete, al contrario, distingue allí donde el legislador no ha distin­
guido. La distinción introducida por el intérprete consiste en subdividu
la clase de los errores en dos subclases la clase de los errores unila
torales y la clase de los bilaterales y en «disociar» las dos subclases
a efectos de la regulación ju ríd ica45.
El articulo 89, apartado 1 de la C onstitución italiana, dispone que
«ningún acto del Presidente de la R epública es válido si no es refren­
dado por los m inistros proponentes [...]» . No se nos puede escapar que
la disposición se refiere literalm ente a todos los actos del Presidente (y
de esto se podría concluir que. si todos los actos presidenciales deben
ser refrendados por los m inistros proponentcs. entonces no hay actos
presidenciales que no sean adoptados a propuesta m inisterial). La doc­
trina dom inante, sin em bargo, distingue entre actos presidenciales
adoptados por iniciativa ministerial («sustancialm ente gubernativos»)
y actos presidenciales de iniciativa del propio Presidente («sustancial­
m ente presidenciales»), c interpreta la disposición en exam en en el
sentido que esta regula solo los actos del prim er tipo, sin disponer nada
respecto de los del segundo tipo. Por lo que deben ser refrendados por
los m inistros proponentes los actos que el Presidente adopte, precisa­
mente, a consecuencia de propuesta m inisterial. Por el contrario, los
actos llam ados de «iniciativa presidencial» (es decir, los que no se
basan en una propuesta m inisterial) no entran bajo el dom inio del ar­
ticulo 89. apartado I. Constitución italiana. Asi entendida, tal disposi­
ción no se aplica a toda la clase de los actos presidenciales, sino solo
a la subclase de los actos adoptados por el Presidente a propuesta m i­
nisterial. En conclusión, el constituyente dicta una regulación que se
aplica a los actos presidenciales sin distinguir entre actos de distinto
tipo: la doctrina, al contrario, distingue allí donde el constituyente no
ha distinguido. La distinción introducida consiste en subdividir la clase

'■ C. Luzzati. L a m g h ezza d e ü e n orm e. cit.. pp. 271 y ss.


tic los actos presidenciales en dos subclases — la clase de los actos
sustancialm ente gubernativos y la clase de los sustancialm ente p resi­
denciales y en «disocian) las dos subclases a efectos de la regulación
luridica.
El articulo 14 disp. prcl. del Cód. eiv. italiano, dispone que «las
leyes penales (...) no se aplican fuera de los casos y los m om entos en
ellas establecidos». Ahora bien, según la doctrina y la jurisprudencia
hay dos m odos distintos de aplicar una ley (penal) «fuera de los casos
y los m om entos» en ella establecidos: uno es la interpretación «exten­
siva», el otro es la interpretación «analógica». En verdad, la distinción,
com o hem os visto, es bastante fluida. Pero, com o quiera que sea, la
disposición en exam en es com únm ente entendida en el sentido que está
prohibida solo la interpretación analógica, y n o asi la extensiva, de las
leyes penales. La doctrina, en conclusión, distingue allí donde el legis­
lador no ha distinguido. La distinción consiste en subdividir la clase de
las aplicaciones extensivas en dos subclases la clase de las interpre­
taciones «extensivas» (puras y sim ples) y la clase de las aplicaciones
«analógicas» y e n «disociar» las dos subclases a efectos de la regu­
lación jurídica. El resultado de la argum entación es que la disposición
en exam en hay que entenderla en el sentido que se refiere no ya a todo
tipo de aplicación extensiva, sino solo a la llam ada aplicación analógi­
ca. Por lo que la otra subclase, la de las «m eras» aplicaciones extensi­
vas. queda fuera de la prohibición del artículo 14 disp. prcl. del Cód.
civ. italiano, cuyo cam po de aplicación resulta por tanto restringido.
El artículo 100, apartado 2. de la C onstitución italiana, dispone que
«el Tribunal de C uentas ejerce el control preventivo de legitim idad
sobre los actos del G obierno». Prima facie, esta disposición se refiere
a todos los actos gubernativos, sin excepción. Pero, según la ju risp ru ­
dencia del Tribunal C onstitucional italiano, hay que distinguir clara­
mente dos tipos de actos gubernativos: los actos dotados de fuerza de
ley y todos los restantes. La m encionada disposición constitucional hay
que entenderla en el sentido que están sujetos al control preventivo del
Tribunal de Cuentas solo los actos gubernativos desprovistos de fuerza
de ley. Por lo que no contrasta con la C onstitución el art. 16, apartado
I, de la Ley italiana 400/1998, que aparta del control preventivo del
Tribunal de C uentas los decretos legislativos y los decretos-leyes.46
También aquí el Tribunal Constitucional italiano distingue allí donde
la C onstitución italiana no distingue en absoluto. La distinción consis­
te en subdividir la clase de los actos gubernativos en dos subclases

**■ Tribunal Constitucional italiano 4(16/1989.


— la clase de los actos de rango legislativo y la clase de todos los actos
restantes— y en «disociar» las dos a efectos de la regulación jurídica
El resultado de la argum entación es el que se ha dicho: el art. 100,
apartado 2, de la C onstitución italiana, hay que en tenderlo en el senti
do que se refiere no ya a la totalidad de los actos gubernativos, sino
solo a los actos gubernativos desprovistos de fuerza de ley: de manera
que los actos de rango legislativo quedan fuera de su cam po de aplica­
ción.
El articulo 503 del C ódigo penal italiano (en com binación con el
precedente art. 502) penaliza la huelga «con fines políticos». El Tribu
nal Constitucional italiano, al querer evitar el declarar inconstitucional
sin m ás la disposición m encionada por oponerse al artículo 40 de la
Constitución italiana, distingue en el seno de la clase de las huelgas
políticas aquellas dirigidas «a subvertir el orden constitucional o bien
a impedir u obstaculizar el libre ejercicio de los poderes legítim os en
los que se expresa la soberanía popular» de todas las restantes. Y de­
clara inconstitucional el art. 503 del C ódigo penal italiano solo «en la
parte en que» penaliza la huelga política, digám oslo así. no «subversi­
va»47. El resultado de la distinción es. en conclusión, la tesis según la
cual el artículo 4 0 de la Constitución italiana sí tutela la huelga (no
solo con fines contractuales, sino tam bién) con fines políticos, pero no
la huelga política con fines «subversivos».
El artículo 10. apartado 2, de la Ley italiana 195/1958, establece
que el C onsejo Superior de la M agistratura «ofrece al M inistro dictá­
m enes sobre las propuestas de ley concernientes al ordenam iento judi
cial, etc.», sin disponer nada respecto de la iniciativa del dictamen
A lgunos, sin em bargo, distinguen dos tipos de dictám enes: aquellos que
hayan sido solicitados al C onsejo por parte del M inistro, y aquellos
realizados por el C onsejo por propia iniciativa. Y. alegando que el
M inistro es el destinatario de los dictám enes del Consejo, sostienen que
el Consejo no puede expedir dictám enes del segundo tipo, es decir,
dictám enes que el M inistro no haya solicitado. D istinguen, por tanto,
allí donde el legislador no distingue, y subdividen la clase de los dic­
tám enes en dos subclases - la clase de los dictám enes solicitados por
el M inistro y la clase de los dictám enes por iniciativa del C onsejo— de
m anera tal de «disociar» así las dos clases a efectos de la regulación
jurídica. El resultado es que el C onsejo no puede expedir dictám enes
al M inistro si no han sido solicitados.

41 Tribunal Constitucional italiano 290/1974.


Para concluir, hay que decir que la linca de dem arcación entre la
interpretación restrictiva propiam ente dicha y la construcción de una
excepción im plícita es incierta. A m bas operaciones, en efecto, se re ­
suelven excluyendo del cam po de aplicación de una norm a un supuesto
de hecho que, según el significado literal de la disposición en cuestión,
entraría dentro de tal cam po.
Repitiendo m ás o m enos cuanto hem os dicho a propósito de inter­
pretación extensiva y analogía, se puede sostener que la diferencia
entre interpretación restrictiva y construcción de una excepción im plí­
cita se reduce, en últim a instancia, a un distinto m odo de argum entar
o de expresar una mism a operación.

7 O TRA V EZ EL A R G U M EN TO A CONTRARIO

Nos hem os ya encontrado con el argum ento a contrario en distintas


ocasiones4* Ha llegado el m om ento de analizarlo expresam ente.
El argum ento conoce fundam entalm ente dos variantes49. C ada una
de ellas constituye una respuesta (distinta) al problem a — llam ém oslo
asi «de la clase com plem entaria»: dada una norm a que regula una
clase cualquiera de supuestos de hecho (F) ¿se debe considerar que la
clase com plem entaria (no-F) carece com pletam ente de regulación o, al
contrario, que tam bién esta está regulada, aunque sea im plícitam ente,
y que está regulada de m anera opuesta?

(i) En una prim era variante — m eram ente interpretativa— el ar­


gum ento sirve para sostener una interpretación (en concreto) literal y,
más precisam ente, no-extensiva. Al respecto nos hem os referido ya en
un apartado anterior.
(ii) En una segunda variante — 110 m eram ente interpretativa, sino
«constructiva»— el m ism o argum ento resulta en la construcción de una
norma no form ulada, pero (se pretende) «im plícita»50.

4‘ E 11 un capitulo anterior, al hablar de indeterminación del ordenam iento, y en


particular al ilustrar el problema (recurrente) de la regulación de la clase c o m p lem en ­
taria (com plem entaria a la expresam ente regulada), adem ás de en este m ism o capitulo,
al hablar d e interpretación 110 -extcnsiva.
v‘ Ver. en cam bio, el análisis bastante más detallado de G . C'arcaterra. «L'argom cn-
to a contrario», en S. C asscsc, G. Carcaterra, M. D'A lbcrti. A B ixio (eds.). L un i tu ilct
itiriilu. M a ssim o S evera Ciiunnini e la teoría g iu rid ica , Bologna. 1*194,
v' Aqui estam os, por tanto, en el ám bito d e la interpretación en abstracto.
Tom em os otra vez el ejem plo, sim ple pero ilustrativo, de una dis­
posición constitucional que confiere un derecho a los ciudadanos, com o
el articulo 18, Constitución italiana («Los ciudadanos tienen el derecho
de asociarse librem ente [...]» ). Entendida al pie de la letra, una dispo­
sición sem ejante se aplica evidentem ente al supuesto de hecho «ciuda­
danos». La disposición, sin em bargo, no incluye la cláusula «solo» (no
dice «Solo los c iu d ad an o s...» )51. Y el problem a, que ya conocem os, es
por tanto el siguiente: cuál es, si la hay, la regulación de la clase de
supuestos de hecho com plem entaria (no-ciudadanos, es decir, extranje­
ros y apatridas). Pues bien, el argum ento a contrario está destinado, en
am bas variantes, a sostener que la norm a no se aplica a los no-ciuda­
danos. Sin em bargo:

( i) En la prim era variante, el argum ento se alega para concluir que


la norm a no se aplica a los no-ciudadanos en el sentido que calla, nada
dice, sobre estos. El supuesto de hecho no-ciudadanos carece de cual­
quier regulación (al m enos en el nivel constitucional, visto que hemos
usado una disposición constitucional para ejem plificar).
Usado de este m odo, nótese, el argum ento a contrario se reduce
tendencialm ente a la producción de una laguna. El supuesto de hecho
com plem entario podría, naturalm ente, ser regulado por otra norma,
distinta y ulterior respecto de la tom ada en consideración. Pero podría
tam bién no ser regulado en absoluto y, en tal caso, el ordenam iento
seria lagunoso.
O bsérvese (visto el ejem plo seleccionado) que una laguna en el
nivel constitucional im plica que el legislador ordinario puede regular
el supuesto de hecho de que se trate del m odo que m ás le agrade. Para
seguir con el ejem plo, si la constitución nada dice sobre el derecho de
asociación de los no-ciudadanos, cualquiera que sea el contenido de lo
que el legislador disponga al respecto, la ley en cuestión nunca podrá
ser inconstitucional (por falta de un «parám etro» de constitucionalidad

" Si asi d ijese, el supuesto de hecho «ciudadanos» seria con d ición 110 solo suficien­
te, sino necesaria y suficiente d e la relativa consecuencia jurídica. Por lo que la atri­
bución de esc determinado derecho solo a los ciudadanos im plicaría lógicam ente la
exclusión de lo s no-ciudadanos del disfrute do ese m ism o derecho. T óm ese el siguien
te ejem plo. El un. 15 disp. prcl. del Cód. civ. italiano dispone: «Las leyes no son dero­
gadas sin o por ley es posteriores». Esto parece significar que s o lo las leyes posteriores
pueden válidam ente derogar leyes anteriores, I con trarío , se puede concluir que la ley
110 puede ser derogada por desuetudo. En este caso la inferencia a con trarío tiene ca­
rácter deductivo, es decir, lógicam ente vinculante. Cfr. A . García Am ado. «Sobre el
argumento a contrario en la aplicación del derecho», en D oxa. C u adern os d e filosofía
d e l d eivch n , 24. 2001.
con el que confrontarla)52; en otras palabras, el legislador puede libre­
m ente tanto extender a los no-ciudadanos el derecho de asociación,
com o prohibir a los no-ciudadanos que se asocien.

(ii) En la segunda variante, el m ism o argum ento se alega para


concluir que la norm a no se aplica a los no-ciudadanos, no ya en el
sentido que om ite regular tal supuesto de hecho, sino en el sentido que
los no-ciudadanos son positivam ente — aunque tácitam ente, im plícita­
m ente excluidos del goce del derecho en cu estió n 51.
En otras palabras, aquí no hay laguna de ningún tipo: el texto nor­
m ativo (la constitución en nuestro ejem plo) contiene tanto la norma
explícita que confiere un derecho a los ciudadanos («Si ciudadanos,
entonces derecho de asociación»), com o la norm a im plícita que lo
niega a los no-ciudadanos («Si no-ciudadanos, entonces no derecho de
asociación»). Con la obvia consecuencia — para seguir con el ejem ­
plo que una ley ordinaria, la cual pretendiese conferir tam bién a los
no-ciudadanos el derecho en cuestión, seria inconstitucional.

8. IN TERLU D IO : EL D ERECH O C O M O «SISTEM A »

Para introducir el análisis de la interpretación sistem ática, hay que


decir algunas palabras sobre la idea del derecho com o «sistem a»54.
La expresión «ordenam iento juríd ico » es com únm ente u sad a55 de
m anera inocente e irreflexiva, sin alguna arrien’ pensée: com o sinóni­
mo de «derecho» (en sentido objetivo). Al decir que el derecho es or­
denam iento, se quiere decir muy sim plem ente que el derecho es un
ordenam iento (norm ativo) de la conducta en cuanto «ordena» la con­
ducta: en el doble sentido del vocablo «ordenar», m andar y poner
orden.
A lgunas veces, sin em bargo, al decir que el derecho es un ordena­
m iento, se quiere decir que el derecho es un conjunto de norm as orde­
nado'’": en sentido estricto, un «sistem a», es decir, una totalidad (i)

5: S e llama «parámetro» d e legitim idad constitucional a la norma constitucional


con la que una norma de ley debe ser confrontada para decidir sobre su conformidad
con la constitución
" G. Carcatcfra, «A nalogía», cit.. p. 18.
M G. La/varo, «Sistem a giuridico». en N nvisxim a d ig esto italian o. Tormo. I%V
(extracto).
5- Kn el lenguaje de los juristas, com o asi también en este volum en.
*■ V. C risafulli, L ezion i d i d iritto coslltu zion ale, vol. II. V ed . Padova, 1984. p 179
«Pero si las antinomias son posibles (y aún m ás, al m enos en la evolución temporal del
ordenam iento son inevitables), es también verdad, por otro lado, que deben ser coi»
axiológicam entc coherente, (ii) lógicam ente consistente y (iii) com ple­
ta”

(i) La coherencia o cohesión axiológica ( coherence) exige que


todas las norm as pertenecientes al ordenam iento sean rcconducibles,
desde el punto de vista axiológico, a un único principio o a una única
y arm oniosa constelación de principios (o valores) entre sí consistentes:
«cualquier ordenam iento jurídico, para ser tal y 110 una m era sum a de
reglas, decisiones y disposiciones dispersas y ocasionales, debe expre­
sar una intrínseca coherencia, es decir, debe ser reconducible a princi­
pios y valores sustanciales unitarios»**.
Pero naturalm ente la tesis según la cual todas las norm as existen­
tes en un ordenam iento com parten un com ún fundam ento a x io ló g ico 59
no puede sostenerse seriam ente. C ada ordenam iento es el fruto (alu­
vial) de una gran variedad de d o ctrin as políticas y de políticas del
derecho distintas, portadoras de valores en conflicto. Y esto es así
incluso a nivel constitucional (aunque la constitución no se a sino un

puestas y resueltas, con el fin que el ordenam iento sea verdaderamente tal, com o la
palabra expresa: orden, sistem a regulador coherente y unitario, y 110 acum ulación de
normas entre si contradictorias. Al reconocim iento de la posibilidad de antinom ias se
contrapone, por tanto, en sed e dogm ática, el postulado de la unidad del sistem a (anti­
nom ias hay. pero están prohibidas), unidad incluso “material" en el sentido que 110
deben poder cocxistii válidam ente normas que regulen un m ism o objeto en sentido
contradictorio». Sobre los «principios de coherencia», ver G. Carcaterra. P resu pposti e
s tram en ti d ella seien zu g iu ridieo, Torino, 2011, pp «X y Ss. La tesis d e la necesaria
coherencia d e lo s ordenam ientos e s criticada por ( i . G avazzi, D elle antino/nie. Torino.
1959.
N. Bobbio, Teoría d e l I 'ordinamento g iu rid ieo , Torino, 19 60, p. 69: «bntendem os
por “sistema" una to ta lid a d ordenada, es decir, un conjunto de entes, entre los cuales
existe un cierto orden. Para que se pueda hablar de un orden, es necesario que los entes
constitutivos no estén so lo en relación con el todo, sin o que estén también en relación
d e consistencia entre ello s» . Cfir. G. Tarcllo, C ultura giu ridicu e p o lític a d e l diritto,
Bologna, 1988. pp. 173 y ss.: M . Barberis, F ilosofía d e l d iritto U n'in trodu zion e teó ri­
ca . III ed.. Torino. 2 008. pp 158 y ss.
M (>. Zagrcbelsky. II d iritto m ite L egge. diritti, g tn stizia , Torino. 1992, p. 34. Cfr.
N M acCormick. «C oherence in Legal Justification». en A . Peczcnick et al. (cds.).
Theory o f L egal Scien ce. Dordrccht. 1984; N. M acCormick. «C oherence in Legal Jus-
tification». en W. Kravvietz e t al. (cds.). Theoríe d e r Normen. F esfgahe f ú r O ta Hein-
b erg er :um 65. G ebu rtstag, Berlín. 19X4 (se trata de dos ensayos distintos, si bien tienen
el m ism o titulo); t í Pino. «Coerenza e veritá ncll'argom entazione giuridicu. Alcunc
ritlessioni», en R irista in tcn iuzion u le d i fílosu /ia d e l d iritto , 1998; M Rui?. Sauz. La
construcción coh eren te d e l D erecho, Madrid, 2009. cap. IV.
,v D e aqui, según Dworkin. se seguiría que toda cuestión de derecho adm ite una.
y so lo una. solu ción jurídicam ente correcta. Cfr. K Dworkin. A M a tter o f P rin cipie.
Cambridge (M ass.), 1985, pp. 119 y ss.
único docum ento n o rm ativ o ):60 de otra m anera. los frecuentes c o n ­
flictos entre principios co nstitucionales serian sim plem ente in e x p lic a ­
b les61.
La arm onía axiológica entre principios, en la m edida en que existe,
es fruto de construcción ju ríd ica, es decir, de la (ocasional) arm o n iza­
ción de los m ism os por obra de los ju ristas y los jueces.

(ii) La consistencia lógica (consistency) exige algo m enos q u e la


cohesión: consiste sim plem ente en la ausencia de antinom ias, conflictos
lógicos, incom patibilidades, entre norm as.
Pero tam bién la tesis según la cual los ordenam ientos son co n sis­
tentes es, com o resulta evidente, insostenible. Las norm as existentes en
un ordenam iento han sido dictadas en tiem pos distintos, en circu n stan ­
cias distintas, por parte de las más variadas autoridades norm ativas,
cada una de las cuales perseguía una política del derecho propia (even­
tualm ente en conflicto con la de otras autoridades). Tales no rm as no
son consistentes, ni podrían serlo62. Por tanto, en todo ordenam iento,
antinom ias, de hecho, innegablem ente las hay. Si no hubiese a n tin o ­
mias. por lo dem ás, la cultura jurídica no habría elaborado y la au­
toridad norm ativa no habría en algún caso codificado los principios
o criterios encam inados a resolverlas («lex posterior», «lex superior»,
«lex spccialis»).
En virtud de tales criterios el ordenam iento puede, dentro de ciertos
lím ites63, volverse consistente, ser sistem atizado. Pero, obviam ente,
ausencia de antinom ias y posibilidad de resolverlas son cosas muy

( í, /ag rcb clsk y , II d iritto m ite, c i t , p. 35.


M Cfr. B . C clano, «Diritti, principi, e valori n ello Stalo costitu/ionale di dintto: tre
ipotcsi di ricostruzione», en P. Com anducci, K. Guaslini (cds ), A nalisi e d iritto 200 4
R ic e n lte di ftin rispn iden za a n a lítica , Torino. 2 0 0 5 . pp. 53 y ss.. quien argum enta la
tesis según la cual los con flictos entre derechos, principios y valores constitucionales
son. en cualquier caso, inevitables.
V. C'risafulli. L ezioni d i d iritto costitu zion ale. vol. II. cit., pp. 178 y s.
M Dentro de ciertos lim ites, co m o hem os \is t o , dado que no hay criterios p ositivos
para la solución de antinom ias entre principios constitucionales (la técnica de la pon­
deración. com únm ente utilizada por los tribunales constitucionales, no es prescrita por
ninguna norma positiva y se puedo sostener que no es la única técnica posible). Súm e
se a esto que pueden surgir antinom ias d e segun d o grado entre los propios criterios de
solución, y no todas las antinom ias de segundo grado son susceptibles de solu ción in­
dolora (para algunas de ellas no existe meta-criterio positivo alguno de solución). Ver
lo que v im os en su m om ento respecto d e las interferencias entre criterio de especialidad
y principio cronológico. Cfr. N . Bobbio. «D es critcrcs pour resoudre les antinom ies».
en D ia léctica . 1964. pp. 237 y ss.
distintas64: la consistencia del ordenam iento resulta no ya un dato de
hecho, anterior a la dogm ática (y la jurisprudencia), sino más bien el
resultado del trabajo dogm ático (y jurisprudencial)65.

(iii) En cuanto a la com pletitud, no hay más que recordar sucin­


tam ente cuanto hem os dicho en su m om ento.
En prim er lugar, la necesaria com pletitud de los ordenam ientos (es
decir, de cualquier ordenam iento, en cualquier tiem po y en todo lugar)
no se puede sostener seriam ente. Se puede m ás bien sostener que, de
hecho, en todo ordenam iento hay lagunas de algún tipo (normativas,
técnicas, axiológicas).
En segundo lugar, los juristas (y los jueces, se entiende), lejos de
considerar com pleto el ordenam iento, se em peñan m ás bien en crear
ellos mismo lagunas (axiológicas) en gran cantidad: con el fin, claro
está, de colm arlas inm ediatam ente fabricando oportunas norm as im plí­
citas.
En pocas palabras, el ordenam iento en cuanto sistem a no preexiste
a la interpretación y a la construcción jurídica: el «sistem a» ju ríd ico no
es otra cosa que el resultado de la actividad de sistem atización de los
ju ristas66: solución de antinom ias lógicas y de falta de arm onía axioló-
gica6'. elaboración de norm as im plícitas, integración de lagunas68.

M Se estará d e acuerdo en que una cosa e s no tener ningún agujero en el bolsillo,


y otra cosa e s tener un agujero, aunque se disponga de aguja e hilo para remendarlo.
65 Cfr. V. CrLsafulli; U 'zion t d i d iritto costitu ziottalc, vol. II. pp. ISO v ss.: C.E.
Alchourrón. E. B ulygin, A’orm alive S ystem s. W ien-N ew York. 14)7Í (ed castellana In­
troducción a la m eto d o lo g ía d e tus d e m ias ju ríd ic a s y sacu des. Buenos Aires, 1974:
trad. it. S istem i n orm ativi Introduzione a lia m etodología della se ie n za g iu rid ic a . Toríno.
200.5); C.E. Alchourrón. «System ati/ation and Change in the S cien ce o f Law», y
E. B ulygin. «Legal D ogm atics and the Svstcm ati/ation o f Law», am bos en I Eckhoff,
L. M Tricdman. J. Uusitalo (cd s.). Vemunfl a n d Erfahrung un R eehlsdeitken d e r Ge-
gen w art, R ech tsth eorie, Bcihcfi 10. Berlín. 19X6; E. Bulygin, Norme, validad, sistem i
n orm ativi. Torino. 1995. pp. 117 y ss. Ver al respecto R. (Juastini, «Aspetti nolevoli di
N ó rm a m e Systems'», en P. Com anducci, R, (Juastini AnaUsi e d iritto 1997. R u é re he di
g iu risp n id en za a n alítica. Torino. 1998. pp. 6 9 y ss.
Texto fundamental al respecto e s (J.B. Ratti. Sistem a g iu rid ieo e sistem azion e
de! diritto , Torino, 2 008. Ver también (J.B. Ratti, «1.a coerentizzazione dei sistemi
giuridici». en (i. M aniaci. G. Pino, A S chiavcllo (eds). C oerenza e re to rica n el diritto.
Palermo. 2008; G. /ag rcb elsk y. l.a legge e la su a g iu stizia , Bologna. 2(X>X. p. 245.
C om o ponen en evidencia, por ejem plo, los conflictos entre principios constitu­
cionales.
"* Por otra parle, la sistem atización del derecho llevada a cabo por los juristas no
so lo es fruto de construcción jurídica, sino también premisa de (ulteriores) operaciones
constructivas, ya que, según la correcta intuición de Jhcring. «el sistem a e s una fuente
inagotable de materia [normativa] nueva» (asi ( i. L a/zaro, S toría e teoría d e l/a cos-
truzione g iu rid ica . Torino. 1965. p. 33).
Por lo dem ás. se habla generalm ente de sistem a jurídico para refe­
rirse al ordenam iento en su conjunto. D esafortunadam ente, sin em bar­
go. un sistem a norm ativo sem ejante sim plem ente no existe, desde el
m om ento en que ningún ju rista nunca ha siquiera intentado sistem atizar
todo el ordenam iento. Todo ju rista se ocupa solo de conjuntos de nor­
m as bastante más pequeños — m icro-conjuntos . recortados, dentro
de un conjunto (sincrónico) m uy vasto, según los propios intereses
científicos, prácticos o didácticos'". En este sentido, son m icro-conjun­
tos de norm as, de am plitud variable, tanto el derecho constitucional
com o el derecho de las obligaciones, tanto el derecho de los contratos
com o la regulación de la com praventa, tanto la regulación del arrenda­
m iento de inm uebles urbanos destinados a vivienda com o el conjunto
de norm as relevantes para la solución de una controversia específica.
El ordenam iento ju ríd ico en su conjunto es objeto de especulaciones
para los filósofos del derecho, pero carece de todo interés para el tra­
bajo de los juristas.

9. LA IN TERPRETA CIÓ N SISTEM Á TIC A

La locución «interpretación sistem ática» es am pliam ente usada para


aludir no ya a un argum ento interpretativo en particular, sino m ás bien
a toda una fam ilia de argum entos distintos, cuyo único rasgo com ún
es. tal vez. el de hacer referencia: (a) al contexto dentro del cual se
coloca la disposición a interpretar y. en todo caso, (b) al presunto ca­
rácter sistem ático del ordenam iento ju ríd ic o 7".

Los trabajos de C . E. Alchourrón y ti. B ulygin, cit. en una nota precedente,


muestran có m o lo s distintos m icro-sistem as con los que (y sobre los que) trabajan los
juristas y, co n mayor razón, el ordenam iento jurídico en su totalidad- son sim ples
conjuntos, y no sistem as, de normas: en el sentido que, incluso haciendo abstracción
respecto de su posible redundancia, no son necesariam ente consistentes m necesaria­
m ente com pletos: y si en algún m om ento un m icro-conjunto d e normas adquiere el
carácter d e «sistem a» (en el sentido fuerte, que e s propio del lenguaje jurídico com ún),
esto es fruto del trabajo de sistem atización realizado por los juristas. En otras palabras,
la asi llamada ciencia jurídica no encuentra sistem as norm ativos ya hechos, listos para
su uso. Aquella tiene por o b je to conjuntos de normas, no sistem as. L os sistem as nor­
m ativos son más bien el p n x iu c to d e la ciencia jurídica.
C on particular referencia a su presunta con sisten cia (ausencia de antinom ias) y
a su presunta coh eren cia (ausencia de desarmonia axiológica), a la que nos referíam os
en el apartado anterior. V. C olu ssi, P. Zatti. l.incum enti d i d iritto p rív a lo , cit.. p. 27. «El
criterio de la interpretación sistem ática prescribe atribuir a una d isposición normativa
aquel significado que ella puede tener en cuanto relacionada con todas las otras que
forman parte del "sistema". Subyacc a esto la idea que el lenguaje usado por el legis­
lador e s coherente (significados iguales para térm inos iguales en contextos sim ilares) y
G rosso m odo, se dice sistem ática toda interpretación que m anifies­
te colegir el significado de una determ inada disposición de su coloca­
ción en el «sistem a» de derecho: a veces, en el sistem a ju ríd ico en su
conjunto; con m ayor frecuencia, en un sub-sistem a del sistem a jurídico
total, es decir, en el conjunto de las disposiciones que regulan una
determ inada m ateria o que se refieren a una determ inada «institu­
ción»71.
fin la práctica, se usa un argum ento de tipo sistem ático siempre
que. para acreditar la interpretación escogida, se alega no el texto de
la disposición interpretada aisladam ente considerada, sino algún ele­
m ento del contexto en el que la disposición está colocada72. Tal con­
texto puede ser m ás o m enos extenso: los otros apartados de un mismo
artículo, los otros artículos de una m ism a ley. el conjunto de las leyes
que se refieren a una m ism a materia, etc., hasta llegar a la totalidad de
las disposiciones que com ponen u n ordenam iento jurídico.
Este m odo de argum entar puede enm ascarar operaciones interpre­
tativas tam bién m uy distintas. Sin pretender hacer un inventario com ­
pleto. se pueden m encionar algunos ejem plos característicos.

(i) Combinación de disposiciones {combínalo disponía). El tipo


m ás sim ple de interpretación sistem ática es probablem ente el que con­
siste en com binar entre si distintos fragm entos de disposiciones, de
m anera de obtener una norm a com pleta. La norm a com pleta así obte­
nida es llam ada, en italiano, «combinato disposto»iy.

que es reconocible incluso una coherencia de los fines (de la ra tio de las normas)». Ver
Ci. Tardío, L ’in ierpretazion e d ella legge. cit., pp 375 y ss.; G. Lazzaro, L 'interpreta-
zion e sistem á tica d e lla leg g e. Tormo, 1965; ( i. La/zuro, «Sistem a giuridieo», cit.; V.
V ellu /zi. Interpretazione sistem ática e p r a s si g in risp n id en zia le. Torino. 2002; P.-A.
Cote. Inferprétation d e s lu is, cit.. pp. 387 y ss.; J. W róblewski, The .Indicia! Application
o f L aw , cit.. pp. 100 y ss.
11 Cfr. por ejem plo G. Zaga'belsky. II sistem a d e lle fon ti d e l d iritto . c i t . p. 74.
Por ejem plo; se hace interpretación sistem ática cuando se entiende el art. 1189
del Cód. civ. italiano (que además lleva en el titulo la expresión «acreedor aparente»)
en referencia no so lo (literalm ente) al acreedor sin o, a la luz del articulo 1188. en refe­
rencia a cualquier sujeto legitim ado para recibir el pago. Tomo el ejem plo de L. Biglia-
zz.i G en , ¡ .‘interpretazione. Appunti d elle lezio n i d i teoría g en eróle d e l d iritto . Milano.
1994. pp. 32 y s. En la sentencia del Tribunal Constitucional italiano 274/2003, cncon
tramos que una norma puede «conservar en el tiem po la formulación originaria y sin
embargo consentir una distinta interpretación en razón del su cesivo cam bio del contex­
to en el que ella se inscriba». Significativo el art. 41.1 de la L oi d 'in terprétaiion de
Qucbcc, que dispone: «L es d iposilions d'une loi s ’intcrprctcnt les unes par les autres
en donnanl á chacune le sens qui d ccoulc de fc n se m b le ct qui luí donne effet» (tengo
noticia del m ism o a partir de P -A . C ote. In terprétation des b i s , cit., p 390)
” Cfr. V. Velluzzi, Interpretazione sistem ática e p ra ssi g in risp n id e n zia te. cit..
pp. 165 y ss.
Por ejem plo, la norm a según la cual «L os sujetos que hayan cum ­
plido dieciocho años y que hayan nacido de padres italianos tienen
derecho de voto para la elección del la C ám ara» nace de la com binación
entre: el artículo 48. apartado I, de la C onstitución italiana («Son elec­
tores todos los ciudadanos [ . . . | que han alcanzado la m ayoría de
edad»): la disposición que fija la m ayoría de edad al cum plir dieciocho
años (art. 2. apartado 1. del Cód. civ. italiano); las disposiciones que
dictan reglas sobre ciudadanía (especialm ente el art. 1, apartado I. Ley
italiana 91/1992); y el artículo 58, apartado 1, de la Constitución ita­
liana, que restringe el electorado activo para el Senado a aquellos
ciudadanos que hayan cum plido veinticinco años.
O tro ejem plo: la norm a según la cual «Kl resarcim iento del daño
no patrim onial es debido solo cuando el ilícito dañoso constituya deli­
to» resulta de la com binación del articulo 2059, del Cód. civ. italiano
(«El daño no patrim onial debe ser resarcido solo en los casos determ i­
nados por la ley») y del artículo 185, apartado 2, del Cód. penal italiano
(«Todo delito que haya ocasionado un d año patrim onial o no patrim o­
nial obliga al culpable al resarcim iento [...]» ).
Hay que decir que la com binación de disposiciones es una técnica
interpretativa de alguna m anera «obligada» siem pre que: (a) una norma
esté sujeta a excepciones dispuestas en otros enunciados normativos;
(b) un enunciado norm ativo contenga un reenvío expreso a otros enun­
ciados norm ativos; (c) el antecedente de una norm a haga referencia no
a «m eros» hechos, sino a hechos calificados por otras norm as, lo que
equivale a un reenvío implícito.

(ii) F.l argumento de la «sedes materiae». Un tipo muy común de


interpretación sistem ática es aquella que se apoya sobre el argumento
llam ado topográfico o de la «sedes m ateriae» 74. Se usa este argumento
toda vez que se alega que cierta disposición debe ser entendida de un
determ inado m odo (y no de otro) en virtud de su colocación en el
discurso legislativo.
P or ejem plo: la colocación del artículo 88 de la Constitución italia­
na (disolución de las C ám aras) en el titulo segundo de la parte según
da de la constitución, dedicado al Presidente de la República (y no en
el título sucesivo, dedicado al G obierno), puede ser usado com o argu
m entó en favor de la tesis según la cual el poder de disolver es un
poder estrictam ente presidencial (y no gubernam ental), por lo que la

T| F D icíotti. In terpreta:ton e d elta fegge e d tsc o rso razton ale, cit., p. 311; V Vcl
lu z/i. Jnterpretazione sistem ática e p raxsi giu rispru den ziale, cit., pp. 156 y ss
iniciativa para la disolución recae en el Presidente (y no en el G obier­
n o )75.
O bien: en caso de conflicto entre derechos o principios constitu­
cionales, el orden en que los derechos o principios son enunciados en
el texto constitucional podría ser usado com o argum ento en favor de
la prevalencia de uno (del enunciado prim ero) sobre el otro (com o si
el orden de enunciación correspondiese a un orden de valor).
O bien: la colocación del art. 73 del Estatuto albcrtino76 («La in­
terpretación de las leyes de m anera obligatoria para todos, corresponde
exclusivam ente al poder legislativo») en la sección dedicada al poder
judicial, y no en aquella dedicada a la potestad legislativa, constituía
un argum ento en favor de la tesis según la cual la disposición en cues­
tión no facultaba al legislador para interpretar auténticam ente, sino que
prohibía hacer interpretación auténtica al poder judicial

(iii) El argumento de la constancia terminológica. Un argumento


típico de la interpretación sistem ática consiste en apelar a la presunción
según la cual en el lenguaje legislativo existe «constancia term inológi­
ca » .78 Se trata de ese punto de vista según el cual: el legislador utiliza
un térm ino o sintagm a siempre con el m ism o significado (cuanto menos
al interior de un m ism o docum ento norm ativo)79; y, recíprocam ente,
cuando el legislador utiliza térm inos o sintagm as distintos, éstos no
pueden tener un m ism o significado (al menos: no en el ám bito de un
m ism o docum ento normativo).
A rgum enta asi. por ejem plo, quien sostiene que térm inos como
«posesión» o «detención» co n so n an el m ism o significado en las leyes
civiles, en las penales y en las tributarias. A rgum enta así, para dar otro
ejem plo, quien sostiene que. en el texto constitucional, las expresiones
«fuerza de ley» y «valor de ley» no son sinoním icas, es decir, no tienen
el mism o significado, sino que tienen significados distintos.

I)c manera que: por un lado, la disolu ción no necesita una previa propuesta
gubernamental; por otro lado, el Presidente d el Consejo no puede negar el refrendo del
decreto de disolución.
Cana Fundamental del Reino tic Italia sancionada en I84X y que perm aneció en
vigor hasta 1*>47.
Tomo el ejem plo de A. Pugiotto. l a leg g e in terpretativa e i su oi g iu d ici, cit..
pp. 86 y s.
"s I’ A. C ote, In terp reta ro n d e s lois, cit.. p. 437; F„ Diciotti. In terpretazion e delta
leg g e e disco rso razio n a le. c i t . pp 310 y s.: V. Velluzzi. In terpretazion e sistem ática e
p ra ssi g iu risprtiden ziale. cit.. pp. 158 y ss.
Un buen ejem plo en la sentencia del Tribunal Constitucional italiano 304/2002,
en referencia al voca b lo «publicación» con ten ido en el art 123. apartados 2 y 3. de la
Constitución italiana.
(iv) E l argumento de la inconstancia terminológica. Es lipica de
la interpretación sistem ática, sin em bargo, tam bién la presunción
opuesta a la anterior*0: es decir, ese punto de vista según el cual toda
expresión del lenguaje legislativo recibe su significado del peculiar
contexto en el que es co locada81. Por lo que no se puede dar por des­
contado que una m i