Privado

Eficacia del acto jurídico:

visión unificada en los ordenamientos
civil y comercial

Jorge Cubides Camacho

Yolima Prada Márquez

Universidad de los Andes

Facultad de Derecho
Revista de Derecho Privado N.o 45
Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794
Sumario

I. LA ARMONÍA DE LOS ORDENAMIENTOS CIVIL Y COMERCIAL SOBRE LA EFICACIA - II. EL ACTO JURÍDICO COMO
FUENTE DE OBLIGACIONES - III. CONCEPTO DE EFICACIA - IV. EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS
- V. VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO. REQUISITOS - VI. INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO - VII. EJECUCIÓN
DEL ACTO JURÍDICO - VIII. SANCIONES ANTE LA INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO - A. Inexistencia - B. Nulidad
- 1. Nulidad absoluta - 2. Nulidad relativa - 3. Efectos de la declaratoria de nulidad - 4. Saneamiento de actos
nulos o anulables - C. Ajuste de la prestación - D. Inoponibilidad
 Eficacia del acto jurídico:
visión unificada en los ordenamientos
civil y comercial

Jorge Cubides Camacho

Yolima Prada Márquez

Este documento plantea la unidad conceptual
de la eficacia de los actos jurídicos en el dere-
cho privado colombiano. Se trata de precisar el
alcance de las normas del Código Civil y el Códi-
go de Comercio referentes a la existencia, la va-
lidez, la oponibilidad y la efectividad de los actos
jurídicos, armonizándolas dentro de la doctrina
más ampliamente aceptada sobre el acto jurídi-
co como fuente de obligaciones.1 Pero, además,
y este es quizás el aspecto de mayor interés por
la aparente disparidad reinante entre los co-
mentaristas –aspecto que presentaremos con
algún detalle– se trata de buscar la armonía
de los dos regímenes en cuanto a la ineficacia
de los actos jurídicos, situación a que se llega
no solamente por la omisión de los requisitos o
condiciones exigidos para su existencia o para
su validez sino además por la sanción que con
esta misma denominación la ley mercantil prevé
en numerosos casos.
Es de anotar desde ahora que cuando nos re-
ferimos al acto jurídico, o al hecho o al negocio
jurídicos, no estamos excluyendo otras termino-
logías, ni matriculándonos en una determinada
escuela. Lo que se pretende es ser lo más com-
prensivos posibles para abarcar las diferentes
relaciones jurídicas que surgen en el trato inter-
personal civil y en el mundo de los negocios.
I. LA ARMONÍA DE LOS
ORDENAMIENTOS CIVIL
Y COMERCIAL SOBRE LA EFICACIA
Tanto el Código Civil en numerosos artículos
(1494, 1502, 1602, 1740 y concordantes) como
el Código de Comercio (artículos 864 y siguien-
tes, y 897 y siguientes) se ocupan de definir y
reglar lo que denominamos acto jurídico, sus es-
pecies, su existencia, su validez y su efectividad

* Profesores de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Esta ponencia recibió concepto previo favorable de los doctores
Jorge Suescún Melo, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Ernesto Rengifo García y Sergio Rodríguez Azuero, integrantes de la Red de Profesores de Derecho
Privado.

1 Para relievar la razón lógica de los planteamientos y su respaldo en los textos de la ley colombiana, deliberadamente nos hemos abstenido de citar párrafos
u opiniones de autores sobre los temas tratados. Pero son muchos y muy conocidos, nacionales y extranjeros, los doctrinantes que contribuyeron a dar
origen y forma, desde diferentes puntos de vista, a las tesis que aquí se exponen.
 final. Si bien no siempre utilizan términos igua-
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez
les, en general sus normas ofrecen armonía y se
orientan en igual sentido, hacia la eficacia plena
y funcional del acto. En las realidades y activida-
des a que los dos ordenamientos se refieren, se
dan por igual actos jurídicos generadores de obli-
gaciones, que requieren de todos modos cumplir
ciertas condiciones para su existencia, para su
validez y su plena efectividad. Además, visto el
punto desde el ángulo opuesto, en ambos or-
denamientos las consecuencias de no cumplir
tales condiciones son similares –la inexistencia,
las nulidades, la inoponibilidad–, ya se miren
como deficiencias en la voluntad y actuación de
los agentes, ya como protección a éstos.
En el terreno de las normas generales, son va-
rias las que tienden a la aplicación uniforme y
analógica de los ordenamientos, en particular el
artículo 822 del Código de Comercio, el artículo
30 del Código Civil y el artículo 8° de la Ley 153
de 1887.
El artículo 822 del Código de Comercio prevé:
los principios que gobiernan la formación de
los actos y contratos y las obligaciones de de-
recho civil, sus efectos, interpretación, modo
de extinguirse, anularse o rescindirse, serán
aplicables a las obligaciones y negocios jurídi-
cos mercantiles, a menos que la ley establezca
otra cosa.
Esta referencia y adopción que hace el ordena-
miento mercantil del civil y sus reglas es quizás
el origen y la base argumental de la tendencia, o
el empeño, hacia la unificación en las materias
mencionadas, es decir, las que estructuran el
acto jurídico y reglan sus efectos.
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Por su lado, sin una referencia tan puntual pero
enmarcada por la exigencia de que se trate de
temas similares, la norma del artículo 30 del
Código Civil dispone que “los pasajes oscuros
de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto”. A nuestro entender, esta regla
autoriza para acudir a normas del ordenamien-
to comercial en las materias objeto de nuestro
estudio cuando se trate de “pasajes oscuros”,
es decir, de aspectos que carecen pero precisan
de una normatividad lógica, ya sea en su defi-
nición, sus condiciones o sus efectos. En otros
términos, el artículo 30 que comentamos permi-
te traer del derecho mercantil lo que requiera el
ordenamiento civil tratándose de asuntos simi-
lares, como son los referentes al acto jurídico y
su eficacia general.
Por su parte, el artículo 8° de la Ley 153 de 1887,
que de modo general pero también con referen-
cia a asuntos o materias que ofrezcan similitud,
ordena que “cuando no haya ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se aplicarán las
leyes que regulen casos o materias semejantes,
y en su defecto, la doctrina constitucional y las
reglas generales de derecho”. De inmensa tras-
cendencia, esta norma consagra entre nosotros
el principio de la analogía, no sólo respecto de
normas legales propiamente dichas –que es lo
que marca el interés en nuestro análisis–, sino
además de “reglas generales de derecho”, con
lo que ello implica en el avance y desarrollo de
la ciencia jurídica en todos los órdenes.
Son pues claras las normas que autorizan que
en asuntos o materias semejantes, como es
esta del acto jurídico y su eficacia, puedan apli-
carse reglas y normas de otros ordenamientos. preceptiva sobre intereses, o la distinta regula-

Pero, además, estas normas se orientan a bus-
car la uniformidad en la resolución de los casos,
la armonía, el señalamiento de caminos iguales
para situaciones iguales, y en esa importante
función para nuestro propósito podemos y de-
bemos tomarlas en forma recíproca, vale decir
que los silencios o deficiencias del estatuto civil
pueden llenarse o complementarse con los del
mercantil, y viceversa.
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
ción de algunas circunstancias del pago de las
obligaciones. Estas diferentes normas tienen
plena aplicación a los casos por ellas regulados,
lo que no afecta la unidad estructural de la efi-
cacia del acto jurídico que venimos a plantear.
II. EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE
DE OBLIGACIONES

Unificamos con la expresión acto jurídico toda

Esta última reflexión es la que mejor nos autori-
manifestación de voluntad intencionalmente
za para presentar la unidad conceptual de la efi-
dirigida a la creación, la modificación o la ex-
cacia de los actos jurídicos, basada y sustenta-
tinción de relaciones jurídicas, las cuales en
da en las normas de los dos ordenamientos pri-
su mayoría constituyen obligaciones. Para el
vados relativas al tema. Aunque se trata de una
presente estudio nos interesa especialmente el
posición osada, creemos que cualquier esfuerzo
acto plurilateral generador de obligaciones, es
en el sentido de la unificación sin necesidad de
decir, el contrato.
nuevas disposiciones normativas –que demora-
rían mucho tiempo y podrían alejarse de la ne-
Para que se produzcan los efectos que por el
cesaria unidad conceptual– encuentra buena
acto jurídico se persiguen, se requiere ante todo
justificación entre los integrantes de la Red de
que exista, es decir, que tenga entidad jurídica.
Profesores de Derecho Privado, a quienes se so-
Luego que sea plenamente válido en el senti-
mete para su análisis y complementación.
do de que no adolezca de un vicio que pueda
comportarle su nulidad o un ajuste en las pres-
Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que
taciones generadas por éste. Además, si fuere
puedan desconocerse aplicaciones o conse-
necesario para desentrañar el auténtico querer
cuencias de esta unidad conceptual diferentes
de los agentes que lo celebran, debe ser inter-
en los dos ordenamientos, especiales para ca-
pretado conforme a los principios legales que
sos determinados, o reglas que sin derivarse de
precisamente se orientan a esa función. Final-
la unidad conceptual son distintas en cada uno.
mente, debe ejecutarse, cumplirse, con arreglo
Como, por ejemplo, los términos para sanear
a los postulados o criterios de ejecución de los
por prescripción la nulidad relativa, de cuatro
actos jurídicos.
años en materia civil y sólo dos en la comercial,
o la presunción de solidaridad de los deudores
en los negocios mercantiles frente a la regla civil
de no presumirse la solidaridad, o la diferente

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 III. CONCEPTO DE EFICACIA (art. 904). Desde ahora anotamos que este de-
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sarrollo de los artículos 897 y siguientes del es-

tatuto comercial es una de las principales bases
Debemos empezar proponiendo un enfoque
para precisar en este estudio la sanción o con-
genérico y de amplia cobertura para el término
secuencia de la falta de las condiciones para la
eficacia tratándose del acto jurídico. El sentido
existencia y la validez de los actos jurídicos.
natural y obvio del vocablo es el de efectividad,
es decir, de capacidad de producir efectos, y en
La eficacia del acto debe mirarse con un crite-
ese sentido lo toma el artículo 897 del Código
rio finalista o funcional, porque su función, su
de Comercio al disponer que “cuando en este
finalidad última, es lograr que lo querido por los
código se exprese que un acto no produce efec-
agentes que lo celebran, la expectativa concre-
tos, se entenderá que es ineficaz de pleno dere-
ta que los mueve a celebrar el acto, se convier-
cho”. El diccionario de la Real Academia Espa-
ta en una realidad jurídica, sana, segura, y ello
ñola define la eficacia como “la virtud, fuerza o
sólo es posible cuando se da el conjunto de con-
poder para obrar”, y lo eficaz como “lo que logra
diciones de la eficacia: la existencia, la validez,
hacer efectivo un intento o propósito”, de mane-
la recta interpretación y la ejecución conforme
ra que es en los efectos en donde se encuentra
a derecho.
su esencia.
En consecuencia, como se apreciará en mayor
El Código Civil no define la eficacia, ni la inefi-
detalle más adelante, se propone considerar la
cacia; tampoco el Código de Comercio, aunque
ineficacia como género de las diferentes sancio-
las menciona, especialmente la ineficacia, para
nes que puedan presentarse tanto en el régi-
indicar que ésta se da cuando un acto o una
men civil como en el comercial, sólo que en éste
norma convencional no produce efecto alguno o
último habrá que realizar un trabajo más cuida-
se entiende por no escrita.
doso, por cuanto no son suficientes las solas
expresiones “no producirá efecto alguno” o “se
El Código de Comercio toma la ineficacia como
tendrá por no escrita” o “será ineficaz”, usadas
un género, y en este sentido el capítulo vii del
por el legislador mercantil. Es preciso entonces
título i del Libro Cuarto, sobre contratos y obli-
hacer un esfuerzo interpretativo y lógico para
gaciones mercantiles, desarrolla los diferentes
indagar cuál es la efectiva sanción que existe
casos de irregularidades o vicisitudes de que
detrás de esa expresión de ineficacia: si es la
pueden adolecer: la ineficacia como sinónimo
inexistencia o la nulidad absoluta, quizás la nu-
de ausencia de efectos (art. 897), la inexisten-
lidad relativa, o la inoponibilidad, entre otras, y
cia y el efecto en ella de la ratificación de las
cuáles serían las causales que generarían dicha
partes (art. 898), la nulidad absoluta (art. 899),
sanción.
la nulidad relativa que denomina anulabilidad
(art. 900), la inoponibilidad (art. 901), y la even-
En efecto, el Código de Comercio en su artículo
tual desviación de efectos de los actos nulos
897 advirtió que la ineficacia se configuraba de

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pleno derecho, sin necesidad de declaración ju-
dicial. Sin perjuicio de ello, los restantes efectos
no fueron regulados expresamente y por eso,
cuando se realice el análisis individual de cada
caso de ineficacia mercantil, habrá que darle el
tratamiento de la sanción que realmente está
detrás.
Para estos efectos en uno de los documentos
que se adjuntan se encuentra el listado de la
mayoría de los artículos del Código de Comercio
que se refieren a la eficacia o a la ineficacia li-
minar; y frente a cada uno se ha interpretado la
efectiva sanción que el legislador mercantil pre-
tendió regular, tratando de indagar las causas
que justificaron dicha consagración. Es en este
escenario, es decir, en tratar de dilucidar la real
sanción prevista que está tras la ineficacia y los
motivos que le dan origen a ella, donde puede
presentarse un debate más enriquecedor. Debi-
damente identificada, todos los efectos, salvo el
de la declaratoria judicial, serán los propios de
la sanción en cuestión.
Hechas las precisiones anteriores podemos
entonces plantear la estructura uniforme de
la eficacia del acto jurídico en nuestro derecho
privado.
IV. EXISTENCIA DEL ACTO JURÍDICO.
REQUISITOS
Un primer momento en el camino de la eficacia
es averiguar por la existencia del acto. Supone
también una primera distinción, entre la exis-
tencia y las demás condiciones de eficacia, en
particular, la validez.
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La falta de existencia es la nada y la falta de
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
validez es la nulidad. Aquella es la ausencia
de ser, ésta la existencia de un ser imperfecto.
Para la existencia jurídica de un acto es indis-
pensable que concurran las cosas que son de
su esencia, esto es, aquellas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degenera en otro acto
diferente, conforme lo señala el artículo 1501
del Código Civil. Es claro que cuando se trata de
“cosas” o requisitos de existencia, se está ha-
ciendo referencia al conjunto mínimo de condi-
ciones para que filosófica y jurídicamente pueda
decirse que el acto existe. Dichas condiciones
se predican de cualquier acto o negocio jurídico
en general,2 de manera que si se omitiera una
la consecuencia no podría ser otra que la inexis-
tencia jurídica.
La doctrina ha reducido los requisitos de exis-
tencia de un acto a dos: la voluntad manifesta-
da en forma idónea, y el objeto posible y deter-
minado. Si ellos concurren, el acto surge a la
vida del derecho y produce efectos. Necesitará
otros requerimientos para su plena validez, pero
adquirió ya su entidad vital.
La inexistencia está consagrada en el derecho
positivo colombiano. Primero, en el Código Civil,
en los siguientes artículos: el 1501, ya citado,
que prevé que existen elementos sin los cuales
el acto “no produce efecto alguno”, situación
típica de la inexistencia; el 1500 que define el
modo de “formarse o perfeccionarse” los dife-
rentes contratos, es decir, de adquirir entidad
2 Es lo que algunos doctrinantes denominan tipicidad de primer grado, la
cual siempre será de orden legal, porque es el ordenamiento jurídico el
que previamente la ha establecido, de manera uniforme, para la existen-
cia jurídica de toda manifestación de voluntad relevante.
7
 o ser; y el 1740, que define la nulidad como la
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falta de un requisito que la ley exige para “el
valor” del mismo acto, puntualizando así una
clara diferencia con los requisitos generales de
existencia y con los elementos “de la esencia de
un contrato”, es decir, aquellos sin los cuales no
produce efecto alguno o degenera en otro nego-
cio diferente.
Sobre este último respecto conviene recordar
que el Código precisa los motivos que generan
nulidad absoluta (ilicitud, omisión de una for-
malidad prescrita en atención a la naturaleza
del acto, e incapacidad absoluta), y que den-
tro de éstos no figuran la falta de voluntad ni la
irrealidad del objeto, los cuales, a menos que
se sostenga la peregrina tesis de que por exclu-
sión generan nulidad relativa, tienen que estar
referidos a la esencia o existencia de los actos
jurídicos.
También el Código de Comercio menciona y con-
sagra la inexistencia en sus artículos 897 y 898.
El primero dice que “cuando en este Código se
exprese que un acto no produce efectos, se en-
tenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin
necesidad de declaración judicial”, y la parte
final del segundo, que “será inexistente el nego-
cio jurídico cuando se haya celebrado sin las so-
lemnidades sustanciales que la ley exija para su
formación, en razón del acto o contrato y cuan-
do falte alguno de sus elementos esenciales”.
Es de anotar que la terminología del Código de
Comercio puede inducir a equivocaciones, como
en efecto han sido inducidos algunos comenta-
ristas. Lo que el Código de Comercio llama inefi-
cacia es, la mayoría de las veces, la inexistencia;
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la nulidad, a secas, es la nulidad absoluta, y la
anulación es la nulidad relativa. Estas afirmacio-
nes se sustentan no solamente en la definición
que el propio Código ofrece de cada especie,
también en la ubicación y el desarrollo de cada
una dentro del capítulo correspondiente, como
atrás veíamos. Reiteramos aquí que reservamos
la expresión ineficacia para designar toda situa-
ción que de una u otra manera hace que un acto
jurídico no pueda producir todos los efectos que
con éste se buscan, y, por tanto, reservamos la
expresión antónima, la eficacia, para designar
el ambiente dentro del cual el acto puede pro-
ducir todos sus efectos, porque existe, es plena-
mente válido, coincide cabalmente el querer de
los agentes que lo celebran y se ejecutan recta-
mente todas sus prescripciones.
Además de las mencionadas, hay otras diferen-
cias entre la inexistencia jurídica y la nulidad: la
nulidad siempre debe ser declarada por el juez,
en tanto que la inexistencia no; el acto inexisten-
te no produce ningún efecto jurídico, en tanto
que el acto nulo, mientras su vicio no se declare
judicialmente, produce todos sus efectos; el acto
inexistente no es susceptible de ratificación, ya
que ésta equivaldría al perfeccionamiento de un
nuevo acto, mientras el acto nulo puede sanear-
se por regla general por la ratificación de las par-
tes; el acto nulo puede sanearse por el transcur-
so del tiempo,3 mientras que el inexistente no.
3 Aunque existen detractores en cuanto a la posibilidad del saneamiento
por prescripción frente a la ilicitud en el objeto o en la causa, modifica-
ción introducida por el artículo 2° de la Ley 50 de 1936, las discrepan-
cias se deben, no sólo a las implicaciones éticas que podría conllevar el
saneamiento de dicha ilicitud por el simple transcurso del tiempo –salvo
en el contrato de sociedad que expresamente está prohibido– sino a la
forma como quedó redactado, puesto que lo que prescribiría no sería el
derecho, ni caducaría la acción, sino la nulidad como sanción, lo cual
resulta antitécnico.
Como dijimos, dos son las condiciones para
que exista un acto jurídico: que haya voluntad
expresada de manera idónea y que verse so-
bre un objeto posible y suficientemente deter-
minado. No consideramos necesario referirnos
a estos requisitos, que son bien conocidos por
los cultores del derecho privado y no ofrecen
diferencias mayores entre éstos. Sin embargo,
convienen dos palabras sobre la imposibilidad
jurídica del objeto. Es jurídicamente imposible
el objeto cuando la ley así lo declara, o cuando
le suprime efectos, o da por inexistente o no es-
crita una actuación o una cláusula determinada.
Algunas normas del Código de Comercio consa-
gran este género de imposibilidad. Entre otras,
el artículo 150 que dispone que las cláusulas
del contrato que priven de toda participación en
las utilidades a algunos de los socios se tendrán
por no escritas; el artículo 294 que igualmente
tiene por no escrita cualquier estipulación que
modifique la responsabilidad solidaria de los
socios en las sociedades colectivas; el artículo
433 que declara ineficaces las decisiones de la
asamblea de accionistas si ésta no fue adecua-
damente convocada o no tuvo el quórum reque-
rido; el artículo 1005 que le quita todo efecto
a las cláusulas de exoneración de responsabi-
lidad del transportador de personas menores o
enfermas; el artículo 1244 que declara ineficaz
cualquier estipulación que disponga que el fidu-
ciario adquirirá para éste, por causa del negocio
fiduciario, el dominio de los bienes fideicomiti-
dos. En estos casos el propio legislador decide
la imposibilidad jurídica del objeto. Le quita todo
efecto a la convención de las partes, la tiene por
no escrita, la considera ineficaz.
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Distinto es el caso en que el objeto de un acto
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
jurídico infrinja una norma legal, o tenga un al-
cance delictual. Aquí el objeto será ilícito; aca-
rreará la nulidad y eventualmente la pena por el
delito. La diferencia estriba en la forma como el
legislador trata cada caso: en los ejemplos men-
cionados del Código de Comercio el legislador
suprime los efectos del acto, o tiene el acuerdo
o la cláusula convencional por no escritos; en
los casos de infracción o desconocimiento de
una prohibición dada, existe la norma conven-
cional, y existen y se dan sus efectos, pero podrá
pedirse la nulidad por ilicitud y, eventualmente,
habrá lugar a la imposición de una pena por la
infracción o el delito.
V. VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO.
REQUISITOS
El acto jurídico que reúna los requisitos que aca-
ban de precisarse –voluntad o consentimiento
expresados en forma idónea, y objeto posible y
determinado– existe en el mundo del derecho.
Para que tal acto sea válido se requiere que
quienes intervengan en él sean plenamente ca-
paces, que su voluntad o consentimiento no ten-
ga vicios, que no haya lesión, que el objeto del
acto sea lícito, y que se cumplan todas las so-
lemnidades prescritas por la ley para su validez.
Como en el caso de la existencia, creemos que
basta la sola referencia a estos requisitos de va-
lidez, sin explicaciones adicionales, porque no
ofrecen dudas ni han ocasionado disparidades
de importancia entre los autores. Empero, como
algunos de éstos, a partir del artículo 1524 del
Código Civil, agregan un elemento adicional, la
causa lícita, vale la pena una corta reflexión so-
bre el particular.
9
 Pensamos que la causa no es un elemento para VI. INTERPRETACIÓN DEL ACTO
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la existencia o la validez del acto jurídico, pero JURÍDICO

en cambio es una de las más trascendentes
categorías filosóficas y jurídicas. Todo, excepto
Es frecuente que los actos jurídicos que ya re-
Dios, tiene causa. Las personas, las cosas, las
únen las condiciones para su existencia y su
relaciones, las obligaciones, los actos jurídicos.
validez requieran, no obstante, la precisión o la
Y en todo pueden distinguirse la causa eficiente,
interpretación del alcance de la voluntad de los
que es aquella de donde proviene, y la causa
agentes en algunos aspectos.
final, que es aquello hacia donde está dirigido.
El origen y la finalidad: el porqué y el para qué. Los artículos 1602, 1603 y 1618 a 1624 del
Código Civil contienen principios básicos sobre
La causa eficiente del acto jurídico es, sin duda,
interpretación, y son síntesis y guía en la labor
el móvil o motivo que induce a cada uno de los
de desentrañar la intención de los agentes, la
agentes a su celebración. Es un móvil íntimo,
cual, enmarcada por los límites de la voluntad
variable, y a menos que trascienda al fuero ex-
privada –el orden público y el derecho ajeno–
terno, no está, ni podría estar, regulado por el
es la esencia misma del acto jurídico. La labor
derecho. Mientras permanezca en la intimidad,
interpretativa es tanto más importante cuanto
el móvil o causa eficiente del acto sólo puede
que de ella dependerá la exactitud y determi-
quedar sometido a la moral individual, según las
nación de la manifestación de voluntad, y por
convicciones éticas y religiosas del agente. El
tanto, sus alcances y sus efectos, que no son
móvil o causa puede ser lícito o ilícito; indiferen-
más que las obligaciones a cargo de los sujetos
te mientras permanezca en el fuero interno pero
del acto. Sin la cabal precisión del acto, poco
decisivo cuando trascienda al fuero externo y se
podrá esperarse de éste. De ahí la importancia
convierta en objeto. En otras palabras, la causa
de los principios que mencionamos. Son ellos el
como móvil íntimo o expectativa interna de cada
de la normatividad u obligatoriedad del contrato
agente del acto, no es relevante mientras así
(1602); el de la literalidad para estar a lo que
permanezca. Una vez revelada o trascendida al
en él se expresa (1603), el de la intencionalidad
fuero externo se convierte en objeto, con todas
para preferir la intención a las palabras, si aque-
las consecuencias, propiedades y exigencias del
lla es claramente conocida (1618); el de la es-
objeto.
pecialidad, en cuanto los términos del contrato
sólo se aplican a su propia y exclusiva finalidad
Concluimos este apartado diciendo que confor-
(1619); el de la efectividad que prefiere la inter-
me al artículo 1741 del Código Civil, si faltaren
pretación que produzca efectos (1620); el de la
requisitos exigidos en atención a la naturaleza
concordancia para interpretar el contrato como
del acto la ineficacia consiste en la nulidad ab-
una unidad, en la forma que mejor cuadre con
soluta de éste; y si faltaren requisitos exigidos
su naturaleza y con la aplicación práctica que se
en atención a la calidad o estado de las perso-
le haya dado por las partes (1621 y 1622); y el
nas que celebran el acto, la nulidad es relativa.

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de la favorabilidad para interpretar las cláusu-
las ambiguas a favor del deudor o en contra del
contratante que las preformuló (1624).
VII. EJECUCIÓN DEL ACTO JURÍDICO
Celebrado un acto jurídico y rectamente inter-
pretado, procede su ejecución mediante el cum-
plimiento de las obligaciones por él generadas.
Pero no sólo se trata de las obligaciones indi-
vidualmente consideradas, también, y funda-
mentalmente, del conjunto o resultado que con
el cumplimiento de ellas se persigue, es decir,
el objeto del acto mismo. La ejecución del acto
jurídico es, pues, la realización de su objeto me-
diante el cumplimiento conjunto de las obliga-
ciones generadas.
Del acervo doctrinal podemos extraer dos crite-
rios para la ejecución general de los actos jurí-
dicos: el de la obligatoriedad y el de la buena fe.
La obligatoriedad, o normatividad, en su mejor
síntesis, la describe el artículo 1602 del Código
Civil cuando expresa que “todo contrato legal-
mente celebrado es una ley para los contratan-
tes, y no puede ser invalidado sino por su con-
sentimiento mutuo o por causas legales”. Aun-
que con impropiedad en la última parte de su
redacción, el artículo dota de la máxima fuerza
jurídica –la de la ley– a los actos jurídicos “le-
galmente” celebrados, es decir, a aquellos que
reúnen todas las condiciones para su existencia
y para su validez, los cuales sólo pueden neu-
tralizarse, dada su fuerza obligatoria, por otra
ley, que provendrá de las mismas partes si ce-
lebran otro acto igualmente eficaz con el objeto
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de resolver el primero, o del órgano del Estado
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
investido de la facultad de expedir normas con
fuerza suficiente para rescindir, por motivos su-
periores, el acto eficaz celebrado por los particu-
lares, o simplemente con fuerza para declarar o
tener declaradas las causales de inexistencia o
de invalidez.
El segundo criterio de ejecución del acto jurídico
es el criterio de la buena fe. El artículo 1603 del
Código Civil ordena que
los contratos deben ejecutarse de buena fe,
y por consiguiente obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella.
En idéntico sentido el artículo 871 del Código de
Comercio establece que
los contratos deberán celebrarse y ejecutar-
se de buena fe y, en consecuencia, obligarán
no sólo a lo pactado expresamente en ellos
sino a todo lo que corresponda a la naturale-
za de mismos [sic] según la ley, la costumbre
o la equidad natural.
La buena fe es criterio o pauta constante del
acto jurídico en todos sus momentos. Preside
todas sus fases, desde la etapa de su forma-
ción, a lo largo de su ejecución y aun después
de concluido en aquellos casos en que surgen
prestaciones u obligaciones en razón de actua-
ciones u omisiones ya posteriores a la ejecución
que pueden generar daños a las partes.
Tratándose de la etapa de ejecución del acto
jurídico, la buena fe es la recta disposición del
11
 agente en el cumplimiento de las obligaciones
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez
derivadas del acto. Es el cumplimiento honesto,
leal, ético. De ahí las consecuencias que las nor-
mas trascritas deducen de la buena fe: no sólo
está obligado el agente a cumplir literalmente lo
pactado, al estilo del derecho estricto de Roma;
deben cumplirse las obligaciones según la natu-
raleza del acto que las origina, pero sobre todo
deben cumplirse bajo los dictados de la equidad
natural.
Como criterio de ejecución, la buena fe se hace
presente por medio de diversos deberes a cargo
de las partes. Los tres más comentados y acep-
tados por la doctrina son los siguientes:
a) El deber de tener una conducta coherente,
que se manifiesta no solamente en la coheren-
cia de la actitud de las partes respecto de sus
propias expectativas concretas sino además
en observar todas aquellas situaciones y cir-
cunstancias externas del desarrollo del acto
contractual de las cuales pueda deducirse o
inducirse la coherencia a fin de dar seguridad
al convenio, como sería actuar de conformidad
con una apariencia legítimamente fundada
que lleva al convencimiento de ser lo correcto
y verdadero, o de conformidad con los actos o
las actuaciones propias anteriores (non venire
contra factum propium), o con lo que se crea
de buena fe que es lo correcto y verdadero
aunque en la realidad objetiva esté equivocado
(error comunis facit ius).
b) El deber de preservar el equilibrio, que se
manifiesta en abstenerse de causar daño por
medio de una posición dominante; de abste-
nerse de realizar actos que impliquen abuso
del derecho; de abstenerse de usar cláusulas
abusivas, o en caso de incluirse, que tal des-
12 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
equilibrio sea justificado y explicado de tal ma-
nera que en su conjunto el contrato no pierda
su razonabilidad económica.
c) El deber de buscar la indemnidad, que tie-
ne escenario cuando una de las partes debe
reparar los daños que se produzcan por faltar
a la reserva debida, o cuando debe aceptar
la revisión de las condiciones del contrato por
razón del desequilibrio o la grave onerosidad
creados para la otra parte por una situación
imprevista, o cuando el acreedor de una obli-
gación incumplida no hace esfuerzo alguno
para mitigar los daños propios sufridos.
VIII. SANCIONES ANTE LA INEFICACIA
DEL ACTO JURÍDICO
Al referirnos a “sanción” nos situamos en el
contexto del artículo 6º del Código Civil, según
el cual “la sanción legal no es sólo la pena sino
también la recompensa: es el bien o el mal que
se deriva como consecuencia del cumplimien-
to de sus mandatos o de la transgresión de sus
prohibiciones”.
Hemos dicho que la eficacia plena del acto ju-
rídico requiere la reunión de las condiciones
para su existencia y validez, la recta interpreta-
ción de la voluntad de los agentes cuando ello
sea necesario para determinar su alcance, y la
ejecución o cumplimiento cabal de las obliga-
ciones resultantes. Ahora bien, mirada esa efi-
cacia sólo como capacidad generadora de obli-
gaciones ciertas, efectivas, dejando de lado el
cumplimiento, es decir, mirada sólo la eficacia
inicial, liminar, podemos decir que para tener-
la basta con que el acto reúna los requisitos de
existencia y de validez. Si así ocurre tendrá efi-
cacia generadora o inicial; si no, será ineficaz
por inexistente, o por la posibilidad de ser decla-
rado nulo, o por la eventualidad de ser reajusta-
das las obligaciones engendradas o de no tener
fuerza frente a terceros.
Veremos enseguida las nociones elementales
sobre la inexistencia, la nulidad, el ajuste de la
prestación y la inoponibilidad, que son los efec-
tos o las sanciones de la ley ante las situaciones
de ineficacia.
Sin embargo, antes de hacerlo conviene reite-
rar brevemente el sentido del término “inefica-
cia” contenido en varias normas del Código de
Comercio.
Aunque, como lo proponemos en el empeño de
unificación que nos mueve, el término “inefica-
cia” es el género que comprende las diferentes
irregularidades de que pueden adolecer los ac-
tos jurídicos –ineficacia por inexistencia, inefica-
cia por nulidad absoluta, ineficacia por nulidad
relativa, ineficacia por inoponibilidad, o por otras
anomalías, irregularidades o falencias– algunas
expresiones del Código de Comercio podrían
entenderse como que consagran la “ineficacia”
como una sanción particular, con consecuen-
cias autónomas.
Estudiados los argumentos y casos que darían
fundamento a esta tesis –cotejo que se encuen-
tra plasmado en otro de los documentos que se
adjuntan al presente– encontramos que obje-
tivamente hablando, ya no sólo en el empeño
de unificación del régimen de la eficacia en el
derecho privado colombiano, es más razona-
ble entender la ineficacia como género, con las
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
mencionadas especies de inexistencia, nulidad,
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
inoponibilidad u otras irregularidades que pue-
dan afectar al acto jurídico.
En efecto, del análisis de los diferentes even-
tos en que el Código de Comercio consagra
la “ineficacia”, en especial de las causas que
debió tener en cuenta el legislador mercantil
para su estructuración, puede concluirse que
en unos casos la ineficacia es en el fondo una
inexistencia por falta de voluntad idóneamente
expresada o de objeto, o por atentar contra los
elementos esenciales del negocio en cuestión;
en otros, la ineficacia entraña una nulidad ab-
soluta por vulneración del orden público, por
desconocimiento de una norma imperativa, o
por contener un objeto ilícito; en unos pocos
escenarios la ineficacia resulta en una nulidad
relativa teniendo en cuenta el estado o la ca-
lidad de las partes; y en varios eventos resul-
ta siendo una inoponibilidad para uno de los
agentes o frente a los terceros.
Entonces, asumimos en esta importante mate-
ria la unificación y homologación de los criterios
de interpretación y aplicación de las normas en
ambos regímenes, civil y comercial, partiendo
de la base de que en su esencia son similares, y
de que, aunque existan diferencias –las cuales
precisamos en otro de los documentos adjun-
tos- no resultan principales ni estructurales.
A. Inexistencia
El acto no existe cuando simplemente carece de
una o varias de las condiciones de existencia:
voluntad o consentimiento expresados en forma
idónea, y objeto posible y suficientemente de-
13
 terminado. Como atrás dejamos puntualizado,
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez
la inexistencia está consagrada en el derecho
positivo colombiano. La inexistencia del acto
no requiere declaración. La inexistencia no pro-
duce efecto jurídico alguno. La inexistencia no
puede ratificarse ni subsanarse. Como el acto
no alcanzó la condición del ser, nada ocurrió en
el mundo jurídico. Sin embargo, como adelante
se explica, a pesar de su inexistencia jurídica un
acto puede provocar o causar efectos o situacio-
nes de hecho que en determinadas condiciones
llegarían a consolidarse.
Conviene mencionar que el artículo 898 del
Código de Comercio emplea el giro de ratificar
como modo de perfeccionar el acto inexistente.
Lo hace, es cierto, pero con referencia a la inten-
ción de las partes, y no al acto inexistente mis-
mo. Por ello agrega que la ratificación perfec-
cionará el acto sólo si se da cumplimiento a las
solemnidades pertinentes. Además, el mismo
Código advierte que los efectos de la pretendida
ratificación no son retroactivos, con lo cual se
evidencia que no se trataría de una convalida-
ción, sino de la realización del acto por primera
vez, ahora con sus condiciones de existencia.
Por lo demás, el artículo confirma que toda ac-
tuación realizada como desarrollo de presuntos
actos en modo alguno puede perjudicar a terce-
ros de buena fe exenta de culpa.
Circunscribimos la inexistencia a aquellos ac-
tos o negocios jurídicos que no reunieron los
requisitos de existencia generales, aplicables a
todo acto, entendiendo por tales la voluntad o el
consentimiento expresados en la forma debida
y el objeto; pero también a aquellos en que no
se observaron los elementos esenciales del ne-
14 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
gocio particular. En este caso, sin embargo, la
sanción no necesariamente sería la inexistencia
ya que cabría la conversión del negocio jurídi-
co en otro que las partes hubieren consentido y
respecto del cual sí se reunieren sus elementos
esenciales.4
Como queda dicho, la inexistencia como san-
ción no se puede sanear, ni requiere ni espe-
ra declaración judicial alguna. Sin perjuicio de
ello, no se nos oculta que los actos o negocios
inexistentes pueden provocar consecuencias ju-
rídicas, relaciones, derechos y obligaciones que
sin tener una fuente que sustente su origen, en
la realidad resultan manifiestas y es necesa-
rio encontrar una vía para aclarar la situación,
para evitar el enriquecimiento sin causa o el
pago de lo no debido, entre otras alternativas; o
para consolidar situaciones mediante principios
como “el error común creador de derechos” o
de la denominada “teoría de la apariencia”, o en
general por medio de la prescripción y la caduci-
dad de acciones.
Profundizando en el intrincado asunto encon-
tramos varias premisas y consideraciones que
abren el camino para proponer una solución
que consulte a un tiempo la buena fe y el respe-
to de la norma positiva.
En primer lugar, los interesados en que se de-
clare la inexistencia de una decisión o un acto
jurídico celebrado sin el lleno de las condicio-
4 En línea de principio, como en este escrito se sostiene, nos apartamos
de la conversión del negocio jurídico respecto de los actos nulos, puesto
que dicha figura tiene aplicación en cuanto a la inexistencia derivada de
la inobservancia de alguno de los elementos esenciales previstos para
cada acto o negocio en particular, y no de situaciones anómalas o irregu-
lares como son en general las propias de las nulidades.
nes exigidas para que tenga entidad como ac-
tuación contractual real, pueden hacerlo ver de
los contratantes o de los órganos sociales com-
petentes a fin de reversar las decisiones o las
actuaciones ineficaces. Por su lado, los intere-
sados en corregir la actuación ineficaz a fin de
dotarla de toda su fuerza jurídica disponen del
mismo derecho de buscar el saneamiento con
los contratantes o los órganos sociales respon-
sables. Nada impide esa primera actuación de
quienes pretenden una u otra cosa, aun si en un
principio no advirtieron la ineficacia pero luego
aparece y tienen razones suficientes para decla-
rarla o para sanearla.
Si los contratantes o los órganos sociales res-
ponsables no acceden a la pretensión, bien
para reversar el acto ineficaz, bien para dotar-
lo de su plena eficacia, los interesados pueden
acudir a la instancia jurisdiccional para que allí
sea declarada.5 Se nos dirá que tratándose de
inexistencia, es decir, de ausencia de actuación
real y efectiva, no hay nada que buscar ni se
requiere declaración distinta de la de carencia
de ser. Además que para este evento no está
prevista ninguna actuación en la ley positiva,
sustancial o procesal, como sí se prevé, en con-
traste, para los casos de nulidad. Sin embargo,
si ocurrieron desarrollos prácticos de la decisión
ineficaz, y se afectaron derechos o situaciones
de terceros de buena fe, o pueden verse afec-
tados en el futuro, el orden jurídico cobra su
5 Está instituida una importante actuación administrativa en el artículo
133 de la Ley 446 de 1998, que sin perjuicio de lo previsto en el ar-
tículo 897 del Código de Comercio (que es el que regula la sanción
de ineficacia como tal) atribuye a las superintendencias financiera y de
sociedades competencia para reconocer los presupuestos de ineficacia
previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, sobre las socie-
dades comerciales.
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
natural función. No podría ser de otra manera
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
porque se trata de dar protección, dentro de la
buena fe, a quienes afectó la decisión o el acto
ineficaz, y porque en estos casos puede llegarse
a diferencias de carácter litigioso o contencioso
que es el ámbito propio de la acción judicial, en
particular de la acción ordinaria, que en su texto
literal vigente está concebida para decidir “todo
asunto contencioso que no esté sometido a un
trámite especial” (art. 396 del Código de Proce-
dimiento Civil).
En efecto, sólo el juez puede resolver en forma
definitiva una controversia en que de seguro se
debatirán el texto preciso de la ley positiva que
declara la inexistencia frente a la necesidad de
preservar la seguridad jurídica; o la ausencia
de acto o actuación real frente al principio de la
buena fe; o la imposibilidad de que surjan efec-
tos de un acto inexistente frente al error común
creador de derechos; o, en fin, la realidad de ha-
ber omitido condiciones para la existencia del
acto frente a la aplicación de la teoría de la apa-
riencia. Pero además pueden buscarse, y sólo el
juez sería autoridad para aplicarlas de manera
obligatoria, las figuras del incumplimiento recí-
proco de los contratantes, o la del principio de
conservación del negocio celebrado aún con
deficiencias, o la del incumplimiento resoluto-
rio, de reciente data en la jurisprudencia colom-
biana. Cabría, adicionalmente, la pretensión de
indemnizar los perjuicios causados, lo que tam-
bién sería privativo de la órbita judicial.
No creemos, entonces, que en los casos de
inexistencia pueda estar ausente la acción ju-
rídica. Habrá ocasiones en que no se intente
porque las consecuencias del acto ineficaz no lo
15
 ameritan, o porque las partes en potencial con-
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez
flicto llegaron a una fórmula conciliatoria. Pero
en los demás, es el único camino posible.
Ahora bien, las acciones o actuaciones judiciales
de que pueden hacer uso los interesados están
sujetas al régimen de la caducidad. No podría
ser de otra forma. Como en toda actuación jurí-
dica, aquí también se requiere iniciar la acción
dentro del término previsto en la ley, pues de otro
modo el juez no podría entrar a considerar la si-
tuación de fondo, limitándose a declarar impro-
cedente la actuación por razón de la caducidad.
No es que lo ineficaz por arte de magia se vuelva
eficaz: seguirá siendo ineficaz, pero ya no ha-
brá quien pueda reconocerlo así, ni deducir sus
consecuencias. Se produce entonces el efecto
de consolidar la situación de hecho creada, a la
manera como la prescripción lleva a adquirir las
cosas ajenas o a extinguir los derechos ajenos,
para lo cual sólo exige “cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido dichas ac-
ciones” (art. 2535 del Código Civil).
Sobre este tema de la caducidad resulta inte-
resante mencionar lo que sucede con la acción
de tutela, en la cual, aunque no existe un plazo
legal para incoarla y se ha dicho que no tiene
caducidad, nuestra Corte Constitucional en rei-
teradas oportunidades,6 en especial en la Sen-
tencia del 19 de abril de 2010, ha manifestado
que
no le es dable al accionante esperar en
forma prolongada el transcurso del tiempo
para ejercer la acción cuando desde el mis-
6 Sentencia T-279/2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, del 19-
04/2010; SU-961/99; C-543/92; T-158/2006, entre otras.
16 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
mo momento de la acción u omisión de la
autoridad o particular contra quien se dirige
su tutela sentía desconocidos sus derechos,
pues si lo pretendido es que la protección
sea eficaz, lo lógico sería que se presentara
lo antes posible.
Con esta idea la Corte ha creado toda una doc-
trina para entender cuál es el plazo razonable
y las excepciones a éste. Incluso ha llegado a
sostener que aunque no existe caducidad res-
pecto de la acción de tutela “la inactividad para
interponer esta última acción durante un térmi-
no prudencial, debe llevar a que no se conceda
[…]” (tomado de la Sentencia SU-961/99).
Así, sin entrar en disquisiciones constituciona-
les, llama la atención que aun en acciones tan
fundamentales para el ordenamiento jurídico
como es la acción de tutela, que en principio no
tendría caducidad, el paso del tiempo sí ejerce
una influencia importante para su considera-
ción y reconocimiento. Luego, mutatis mutandis,
para nuestro caso de inexistencia, o ineficacia
por inexistencia, si alguien optara por incoar las
acciones jurídicas administrativa o la jurisdiccio-
nal después de pasado el plazo de la caducidad,
el respectivo operador jurídico no podría entrar
a considerar la situación de fondo: tendría que
declarar improcedente la actuación porque ha
caducado la acción.
B. Nulidad
Separadamente tratamos el concepto y las ca-
racterísticas de las dos especies de nulidad, los
efectos de su declaración y el saneamiento de
los actos afectados por éstas.
 1. Nulidad absoluta
No hay acuerdo sobre el concepto de la nulidad
absoluta. Nuestra ley positiva contiene sola-
mente enumeración, descripciones y efectos de
los actos absolutamente nulos, pero sin ensayar
criterio definitorio. Por su parte, la doctrina y la
jurisprudencia ensayan múltiples criterios. En el
espíritu de unidad conceptual de este estudio,
proponemos y acogemos uno de ellos, el que
consideramos más consistente, sin entrar en
descripciones y análisis que no arrojan mayor
claridad sobre el punto.
Un acto adolece de nulidad absoluta cuando se
pretermiten requisitos o condiciones exigidos en
atención a un interés de orden público. Adolece
de nulidad relativa cuando en su celebración se
omiten requisitos exigidos en razón del interés
individual de las partes. Este criterio ha sido rei-
teradamente expuesto por la Corte Suprema de
Justicia y si bien no responde a la totalidad de
las exigencias es el que mayor claridad ofrece.
El artículo 1741 del Código Civil consagra la nu-
lidad absoluta para los casos de objeto o causa
ilícita, de omisión de requisitos prescritos por la
ley para el valor de ciertos actos por razón de
su naturaleza y de incapacidad absoluta, esto
es de actos que celebren los impúberes (niño
o niña, según artículo tercero del Código de la
Infancia y la Adolescencia), los dementes y los
sordomudos que no pueden darse a entender,
bien por escrito ora por otros medios o signos
convencionales. Por su parte, el artículo 899 del
Código de Comercio dice que hay nulidad abso-
luta cuando el negocio contrataría una norma
imperativa, cuando tiene causa u objeto ilícitos
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
y cuando se ha celebrado por persona abso-
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
lutamente incapaz. Los dos ordenamientos se
identifican en lo que podría ser la noción amplia
del orden público. En efecto, el orden público
comprende tanto las normas imperativas como
la licitud general, y como las prescripciones de
organización del régimen jurídico propiamente
dicho, particularmente por lo que se refiere a la
esencia y naturaleza de los actos jurídicos y a
las condiciones mínimas de legitimación para
actuar. En otras palabras: mirado desde el pun-
to de vista de la validez de los actos jurídicos,
el orden público es el conjunto de condiciones
objetivas y subjetivas requeridas para el funcio-
namiento normal del régimen jurídico. Los facto-
res objetivos se verían alterados por la violación
de una norma imperativa, por la ilicitud o por la
omisión de requisitos exigidos en atención a la
naturaleza del acto; los factores subjetivos por
la incapacidad absoluta.
La nulidad absoluta presenta las siguientes ca-
racterísticas: puede y debe ser declarada de
oficio por el juez; puede pedirse su declaración
por el ministerio público o por todo aquel que
demuestre interés; no puede ratificarse si es
generada por ilicitud del objeto, y se sanea por
prescripción extraordinaria (hoy de diez años).
El juez, aun sin petición de parte, es decir, como
excepción al principio general en virtud del cual
el proceso requiere impulso de las partes, pue-
de y debe declarar la nulidad absoluta si apare-
ce de manifiesto. Del mismo modo, puede ale-
garse por el ministerio público en interés de la
moral o de la ley y además por todo aquel que
tenga interés en ella (art. 2° de la Ley 50 de
1936). Esta amplia posibilidad para pedir la de-
17
 claración se explica por la índole del interés pro-
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez
tegido: el orden público. Igualmente por ello se
explica la imposibilidad de ratificar el acto cuya
nulidad nace del objeto ilícito. Desde luego en
cada caso tendrá que observarse el régimen
que da razón de ser a la protección.
2. Nulidad relativa
Un acto adolece de nulidad relativa cuando se
pretermiten requisitos o condiciones exigidos en
atención a un interés de carácter particular.
La nulidad relativa protege a quienes celebran
actos jurídicos bajo condiciones que originan
vicios, pero la protección tiene un ámbito más
restringido, correspondiente a la categoría del
valor protegido, que es el interés particular. Para
el Código Civil la nulidad relativa es “cualquier
otra especie de vicio” distinto de los vicios que
producen la nulidad absoluta (art. 1741). Para
el Código de Comercio cabe esta ineficacia en
todo negocio jurídico celebrado por persona re-
lativamente incapaz y en aquellos en que se ha
consentido por error, fuerza o dolo. Uniendo los
artículos 1741 del Código Civil y 900 del Código
de Comercio, y enfrentándolos a los requisitos
de validez de los actos jurídicos, atrás vistos,
puede decirse que hay nulidad relativa en los
casos de incapacidad relativa, en los casos de
vicios del consentimiento y en los casos de pre-
termisión de requisitos exigidos por la ley en
consideración a la calidad o estado de las per-
sonas que realizan el acto jurídico. La lesión en
ocasiones engendra nulidad relativa.
El artículo 1743 del Código Civil consigna las ca-
racterísticas de la nulidad relativa. Éstas son: no
18 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
puede ser declarada por el juez sino a petición
de parte; no puede pedirse su declaración por el
ministerio público en el solo interés de la ley, lo
cual significa que también el ministerio público
necesita acreditar interés concreto y específico
para la declaratoria; no puede alegarse sino por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido
las leyes, o por sus herederos o cesionarios;
siempre puede sanearse por la ratificación de
las partes, y se sanea por prescripción de cuatro
años.
Esta última característica difiere para la materia
mercantil porque el Código de Comercio esta-
blece que el término de prescripción es de sólo
dos años y que este bienio se empieza a contar
a partir de la fecha del negocio respectivo, salvo
que se trate de nulidad por incapacidad legal,
en cuyo caso el bienio se cuenta desde el día en
que la incapacidad haya cesado. El distinto régi-
men se concreta en el término de prescripción
(cuatro años para el ordenamiento civil y dos
para el mercantil) y en la iniciación de la cuen-
ta en el caso de nulidad por fuerza o violencia;
a partir del día en que la violencia hubiera ce-
sado, en el ordenamiento civil, y a partir de la
fecha del negocio en el mercantil; en los demás
eventos el régimen de las dos materias es prác-
ticamente el mismo.
Para una mejor ilustración se anexa un cuadro
comparativo de cada régimen, analizando cada
uno de los aspectos de las diferentes irregula-
ridades, inexistencia, nulidad absoluta, relativa,
inoponibilidad, por medio de varios factores: cau-
sales, normatividad, prescripción, ratificación,
legitimación, entre otros aspectos, tanto en ma-
teria civil como mercantil. Asimismo, se adjunta
la relación hecha de las causales que el Código
de Comercio denomina como de “ineficacia” y su
calificación dentro de las especies de inexisten-
cia, nulidad absoluta o relativa, o inoponibilidad,
según corresponda.
3. Efectos de la declaratoria de nulidad
La declaratoria de nulidad por parte del juez,
tanto absoluta como relativa, produce un mismo
efecto: dar a las partes “derecho para ser resti-
tuidas al mismo estado en que se hallarían si
no hubiese existido el acto o contrato nulo” (art.
1746 del Código Civil). De este efecto se dedu-
cen las demás consecuencias de la declaratoria
de nulidad, entre las cuales son de destacar las
siguientes: la posibilidad de reivindicación, vale
decir de persecución del bien para recuperarlo,
frente a terceros poseedores (art. 1748); la ne-
cesidad de hacer las restituciones mutuas de lo
que han recibido los contratantes con arreglo
a las reglas contenidas en los artículos 1746 y
siguientes del Código Civil, y la obligación de in-
demnizar los perjuicios causados por razón de
la nulidad de un acto, cuando tal declaratoria
ha sido la consecuencia de la imputabilidad por
dolo o culpa, todo según las reglas generales
que organizan la responsabilidad civil.
En cuanto al tema de los terceros y los efectos
retroactivos de la declaratoria de nulidad, y te-
niendo en cuenta que el objeto de este escrito
es proponer una interpretación que permita la
unificación, cabe señalarse que en aras de la
debida armonía y coherencia legislativa, debe-
ría tenerse en cuenta la buena fe de dichos ter-
ceros para impedir que los efectos de la declara-
Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
toria les alcancen, tal como ocurre en el caso de
Eficacia del acto jurídico: visión unificada en los ordenamientos civil y comercial
las condiciones suspensivas o resolutorias, en
que no hay derecho de reivindicación contra ter-
ceros poseedores de buena fe (artículos 1547 y
1548 del Código Civil).
El artículo 902 del Código de Comercio trae una
importante precisión en cuanto al alcance de la
nulidad de sólo una parte, o una cláusula, de un
acto jurídico. Su texto se explica por sí solo: “la
nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nuli-
dad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará
la nulidad de todo el negocio cuando aparezca
que las partes no lo habrían celebrado sin la
estipulación o parte viciada de nulidad”. Sobre
este último aspecto la doctrina ha interpretado
que por razones de justicia, equidad y buena fe,
sería inadmisible que las partes quisieran que
se celebrara el acto con la estipulación viciada;
en consecuencia, lo que expresa la norma trans-
crita es que el contenido de la prestación de la
cláusula ilícita, no resulte fundamental para el
negocio en cuestión.
4. Saneamiento de actos
nulos o anulables
Se llama ratificación a la manifestación de vo-
luntad, unilateral o bilateral según la especie de
acto jurídico, que tiene por objeto subsanar el
vicio de que adolece el acto. Puede ser expresa
o tácita. La primera requiere para su validez las
mismas solemnidades a que debió sujetarse el
acto que se ratifica. La segunda no es más que
la ejecución voluntaria de las obligaciones resul-
tantes del acto, sin ejercer las acciones a que
hubiere lugar, como una renuncia tácita. Suelen
19
 decir los doctrinantes que la confirmación o ra-
Jorge Cubides Camacho - Yolima Prada Márquez
tificación tácita equivale a renunciar a la acción
de nulidad; por ello los hechos con los cuales
se cumplen las obligaciones deben significar in-
equívocamente la intención de ratificar. Ninguna
de las dos especies de ratificación, ni la expresa
ni la tácita, cabe tratándose de nulidad prove-
niente de objeto ilícito. Y esto porque el orden
público está interesado en la invalidez de un
acto cuyo objeto es ilícito y porque la ratificación
estaría marcada, a su vez, con la ilicitud.
C. Ajuste de la prestación
El ajuste de la prestación es un efecto o sanción
especial para algunos casos de ineficacia pre-
vistos por la ley. Ya no se trata de la inexistencia
o de la nulidad, sino de un reajuste que la ley
impone para asegurar o restablecer la equidad y
el razonable equilibrio que deben tener las rela-
ciones nacidas del acto jurídico para las partes,
sin sustituir o reemplazar la voluntad.
Son esencialmente los casos de desproporción
considerable en las obligaciones resultantes
de actos que no obstante reunir las condicio-
nes para su existencia y validez no tienen plena
eficacia dada esa desproporción, siendo enton-
ces necesarios el aumento o la reducción de la
prestación, su ajuste, según lo disponga la ley
en cada caso.
Procede la variación de la prestación primera-
mente en algunos eventos de lesión enorme,
como en la compraventa de inmuebles cuando
el precio es inferior a la mitad del justo precio y
se opta por completar el justo precio (art. 1947
del Código Civil), en la permuta de inmuebles
20 Enero - Junio de 2011 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho - Revista de Derecho Privado N.o 45
por igual reajuste del precio (art. 1958), en los
casos de intereses que excedan en más de una
mitad al que se probare corriente y se reducen
por solicitud del deudor (artículos 2231 del Có-
digo Civil y 884 del Código de Comercio), en la
cláusula penal cuando se pide que se rebaje de
la pena lo que exceda al duplo de la obligación
incumplida, o en la hipoteca cuando se pide la
reducción al duplo de la obligación garantizada.
Son también casos de variación de la presta-
ción, surgida a su vez por alteración de la natu-
raleza del acto, aquellos a que se refiere el artí-
culo 1501 del Código Civil, en los cuales, por no
darse los elementos de la esencia del contrato
en la forma esperada por las partes se deriva o
surge otro contrato diferente. En el mismo sen-
tido el artículo 904 del Código de Comercio que
prevé que
el contrato nulo podrá producir los efectos
de un contrato diferente, del cual contenga
los requisitos esenciales y formales, si con-
siderando el fin perseguido por las partes,
deba suponerse que éstas, de haber cono-
cido la nulidad, habrían querido celebrar el
otro contrato.7
Igualmente, son de variación de la prestación, o
mejor, del acto que origina la prestación, los ca-
7 Esta norma acusa una imprecisión de nuestro Código por tratar de se-
guir textualmente el código italiano, en donde el régimen civil y el co-
mercial se encuentran unificados. Para la ley italiana es nulo lo que para
nosotros es inexistente por falta de alguno de los elementos esenciales.
Así las cosas, no importa la clase de contrato que sea –es decir, lo que
algunos llaman la tipicidad de segundo grado que ostente– si tiene un
vicio de nulidad, lo seguirá teniendo sea cual fuere el negocio jurídico en
el que se transforme. Por eso, se puede sostener que la conversión no
se aplica a los casos de la nulidad, sino de la inexistencia por falta de al-
guno de los elementos esenciales para un determinado negocio jurídico,
cuando se pueden reunir los de otro, y entonces, considerados el fin y la
voluntad de las partes, se entenderá transformado en dicho negocio.
sos en que por faltar alguna condición o carac-
terística se cambia su naturaleza, como expedir
un documento que no alcanza a ser título valor
por faltarle, por ejemplo, la mención del dere-
cho que en él se incorpora (art. 621 del Código
de Comercio), o la autorización especial para
que pueda ser expedido al portador (art. 670).
La desproporción es una causal de ineficacia
cuando la ley lo ordena. Si no se aumenta o no
se reduce la prestación el acto puede resolver-
se, o puede quedar afectado de nulidad relativa,
o sus efectos condicionados a determinada ac-
tuación, todo conforme lo prescriban las leyes
para cada uno de los casos.
D. Inoponibilidad
Este concepto tiene diversas acepciones. Desde
el punto de vista de la ineficacia del acto jurídico
se refiere esencialmente a la falta de publicidad
de los actos que la requieren.8
La falta de publicidad que la ley prescribe, es-
pecialmente la que consiste en la inscripción
del acto en registros públicos –registro de ins-
trumentos públicos, registro mercantil, registro
de automotores, entre otros– hace que el acto
jurídico sea inoponible, es decir, no produce sus
efectos frente a terceros distintos de los agen-
tes que lo celebran. En caso contrario, con la
publicidad adecuada, es oponible. El artículo
8 Otras acepciones que no interesan al tema que venimos tratando, se
refieren, bien a la imposibilidad de que los efectos de un acto afecten a
quienes no han participado en el mismo (el principio de la “relatividad”,
es decir que sólo los agentes que intervienen con su voluntad en la ce-
lebración del acto pueden sentirse obligados), bien al efecto de carecer
de facultades el representante que actúa a nombre de su representado,
o ser las facultades insuficientes, actuación que por tanto no es oponible
al representado.
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901 del Código de Comercio sintetiza el punto
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en esta sencilla forma: “será inoponible a terce-
ros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con
los requisitos de publicidad que la ley exija”.
Y ello es así por la lógica de las cosas. Si requiere
publicidad es porque interesa al orden jurídico
el conocimiento que del acto pueda tener cual-
quier persona; si no hay publicidad no lo pueden
conocer los terceros y, por tanto, mal podrían sus
efectos tener aplicación frente a éstos.
Casos de inoponibilidad a terceros en el orden
civil son, entre otros, la falta de la inscripción
del acto en el registro público que le correspon-
da según la naturaleza del bien o actuación que
constituye su objeto (art. 44 del Decreto 1250
de 1970), la falta de tomar razón del contenido
de las contraescrituras públicas al margen de
la escritura matriz cuyas disposiciones se alte-
ran en la contraescritura (art. 1766 del Código
Civil), la falta de notificación por el cesionario al
deudor o aceptada por éste, de la cesión de un
crédito (art. 1960 del Código Civil).
Casos de inoponibilidad en el orden mercantil
son, entre otros muchos, los siguientes: los efec-
tos respecto de terceros de actos y documentos
sujetos a registro mercantil sólo se producen a
partir de la fecha de su inscripción (art. 29, nu-
meral 4 del Código de Comercio); la cesión de
cuotas sólo producirá efectos respecto de terce-
ros y la sociedad a partir de la fecha en que sea
inscrita en el registro mercantil (art. 366); para
que la enajenación de acciones nominativas he-
cha por simple acuerdo de las partes produzca
efectos respecto de la sociedad y de terceros,
será necesaria su inscripción en el libro de re-
21
 gistro de acciones (art. 406); los acuerdos de presentante legal para su depósito (art. 70 de
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dos o más accionistas que no sean administra-
dores de la sociedad en virtud de los cuales se
comprometan a votar en igual o determinado
sentido en las asambleas de accionistas sólo
producirá efectos respecto de la sociedad si el
acuerdo consta por escrito y se entrega al re-
la Ley 222 de 1995); el contrato de prenda sin
tenencia del acreedor podrá constituirse por
instrumento privado pero sólo producirá efectos
en relación con terceros desde el día de su ins-
cripción (art. 1208).

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