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Notas de la autora:
1- Estos apuntes no son de elaboración propia, sino que he modificado y actualizado
unos ya existentes
2- En cuanto a la tipología:
-Lo que está escrito en un tamaño más pequeño, es lo que el libro refleja como letra
pequeña, que no es objeto de examen. No obstante, he decidido mantenerlo, pues
me parece interesante y necesario para entender algunos conceptos -Lo escrito en
negrita son cosas que considero más importantes 3- Respecto a los colores:
-En verde entre paréntesis -> nombres de personas que el libro menciona
-En morado -> ejemplos
-En azul -> apuntes que he incluido yo misma para aclarar algunos conceptos -En
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rojo -> cosas que no entran


4- Asimismo, dado que la materia se repite varias veces, he intentado incluir
hipervínculos (tanto a páginas externas como a lugares del mismo documento) a fin
de simplificar las relaciones de conceptos.

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ANDREA JURADO SÁNCHEZ, base VIVERO
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CAPÍTULO 1: FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU


ARTICULACIÓN
I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
1. LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU NO INCOMPATIBILIDAD CON LA
PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA
La CE es la fuente primera y suprema respecto de todas las demás fuentes. Dichas fuentes son reconocidas por la
CE y deben respetarla y ajustarse a ella, de ahí la existencia del Tribunal Constitucional (TC) y de ahí la existencia
del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad.
En la actualidad, el TC ha establecido que la primacía (aplicación preferente) del Derecho de la Unión Europea no es
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incompatible con el principio de supremacía (jerarquía) de la CE.

2. ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA SUPREMACÍA DE LA CE.


RECURSO Y CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
La CE es la «norma suprema» del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes han
de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Artículo 5.1
LOPJ.
Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico. Artículo 9.1 CE
La CE derogó cuantas disposiciones se opusieran a ella. Disposición derogatoria 3 CE.
Los Jueces y Tribunales no han de aplicar los reglamentos o cualquier otra disposición contraria a la CE, a la ley o al
principio de jerarquía normativa. Artículo 6 LOPJ. Sin embargo, el órgano judicial no puede dejar de aplicar esa norma
sin elevar la cuestión de inconstitucionalidad. Artículo 163 CE y artículo 5.2 LOPJ.

3. LA CE ESTABLECE RESERVA DE LEY PARA LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS Y


LIBERTADES CONSTITUCIONALES Y DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
La CE establece que los derechos fundamentales y libertades públicas han de regularse y desarrollarse por leyes
orgánicas. Y que los demás derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE han regularse
por ley ordinaria. La CE establece que la ley, ordinaria entendemos, regulará un estatuto de los trabajadores.
Artículo 35.2 CE.

4. EL CONTENIDO LABORAL DE LA CE: RESEÑA

4.1. Estado social y democrático de Derecho


«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». Artículo 1.1 CE.

4.2. Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones


«La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y
garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas» (artículo 2 CE).

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de


relevancia constitucional
Los sindicatos y las asociaciones empresariales son organizaciones con «relevancia constitucional», y, en
consecuencia, son «organismos básicos del sistema político», «instituciones esenciales del sistema
constitucional español» y, en fin, «piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción»
de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.
Artículo 7 CE.

4.4. La promoción de la igualdad real y efectiva


La CE establece que corresponde a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social. Artículo 9.2 CE.
Este compromiso constitucional tiene una gran importancia en las relaciones laborales (igualdad efectiva, real y
formal). Ejemplos: 1) el derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva. 2) La Ley
Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la «igualdad efectiva» de mujeres y hombres.

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4.5. El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas
relativas a los derechos y libertades constitucionales
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad,
el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. Artículo 10.1
CE.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España . Artículo 10.2 CE.

4.6. Los derechos de los extranjeros


Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I en los términos que
establezcan los tratados y la ley. Artículo 13.1 CE.
Los extranjeros nacionales de países miembros de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los
españoles, salvo eventuales periodos transitorios.
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Extranjeros no nacionales de países de la Unión Europea:


Clasificación de sus derechos:
1. Derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha
de ser igual para ambos. Son los derechos de la «persona humana» e inherentes a la «dignidad de
la persona». Artículo 10.1 CE. Ejemplo: derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a
la libertad ideológica. A estos se añaden derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal
en España, como son los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, y, con
matices, el derecho a la educación
2. Derechos que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, como por ejemplo los
derechos electorales.
3. Derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados
y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.
Tampoco cabe exigir la «residencia legal» en España para que los extranjeros ejerzan los derechos
de reunión, asociación y sindicación y huelga, aunque sus condiciones pueden variar en caso de
situación irregular. En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad
de trato entre los españoles y los extranjeros. Y el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de
una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000. Pero,
una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto
de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

4.7. Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades


públicas

4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social


económica

5. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO-COMUNIDADES AUTÓNOMAS


El Estado tiene competencia «exclusiva» sobre la «legislación laboral», correspondiendo a las Comunidades
Autónomas la «ejecución» de dicha legislación, si han asumido dicha competencia ejecutiva en sus Estatutos
de Autonomía, como así ha ocurrido. Artículo 149.1.7 CE.
El concepto de legislación se considera que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de
desarrollo de dichas leyes. Ahora bien, las Comunidades Autónomas, dentro de su competencia de ejecución de las
leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios.
El concepto de legislación «laboral» ha sido interpretado de manera estricta por la jurisprudencia constitucional,
como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. Esta acepción literal ha permitido que las Comunidades
Autónomas legislaran, por ejemplo, en materias como política de empleo.

II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA


1. PRIMACÍA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU EFECTO DIRECTO. DERECHO
ORIGINARIO Y
DERECHO DERIVADO. EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

1.1. Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de
atribución, subsidiariedad y proporcionalidad

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-Tratado de la Unión Europea (TUE)


-Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
El Derecho de la Unión Europea tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de
la Unión. El Derecho de la Unión Europea es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno
de los Estados miembros.
La Unión Europea se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia,
igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas
pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el
pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres. Artículo 2
TUE.
El artículo 3 TUE fija los objetivos de la Unión Europea.
La Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los
Tratados. Artículo 6.1 TUE.
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La Unión Europea se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades
Fundamentales. Artículo 6.2 TUE -> Precisa el precepto que «esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en
los Tratados».
Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del Derecho de la Unión Europea como principios generales. Artículo 6. 3 TUE.
La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en
la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos
sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de
las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección
social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado
y duradero y la lucha contra las exclusiones. Artículo 151 TFUE.
La delimitación de las competencias de la Unión Europea se rige por el principio de atribución, de manera que
toda competencia no atribuida a la Unión en los Tratados corresponde a los Estados miembros.
El ejercicio de las competencias de la Unión se rige por los principios de subsidiariedad (en los ámbitos que
no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los
objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros,
ni a nivel central ni a nivel regional y local, sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los
efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión) y proporcionalidad (el contenido y la forma de la acción
de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados) Artículos 4.1 y 5 TUE.
Existen ámbitos de competencias exclusivas de la Unión Europeas y ámbitos de competencias compartidas
(política social, al igual que la libre circulación de trabajadores ligada al mercado interior. Artículos 2, 3, 4.2 a) y b) y 6
TFUE.)
En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado método abierto de coordinación: «Los
Estados miembros coordinarán sus políticas económicas y de empleo según las modalidades establecidas en el
presente Tratado, para cuya definición la Unión dispondrá de competencia» (artículo 2.3 TFUE).
En determinados ámbitos y en las condiciones establecidas en los Tratados, la Unión dispone de competencia
para llevar a cabo acciones con el fin de «apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados
miembros, sin por ello sustituir la competencia de éstos en dichos ámbitos».

1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas
y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento
El llamado derecho originario de la Unión Europea está constituido por el TUE y el TFUE.
El llamado derecho derivado, constituido básicamente por los Reglamentos y las Directivas, es el que aprueban
las propias instituciones de la Unión Europea.
L a primacía del Derecho de la Unión Europea conduce a su aplicación preferente sobre las normas del
Derecho interno de los Estados miembros.
E l efecto directo significa que las normas del Derecho de la Unión Europea producen efectos desde su
entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia de manera uniforme en todos los
Estados miembros.
Hay que realizar alguna precisión sobre el efecto directo de las Directivas, habida cuenta de que, al contrario que los
Reglamentos, requieren de normas internas de trasposición.
Si la Directiva no se ha incorporado al Derecho interno, la Directiva podrá tener efecto directo si se
cumplen determinados requisitos:
• Ha de haber vencido el plazo dado a los Estados miembros para su incorporación al Derecho interno.
• La norma contenida en la Directiva ha de ser clara, suficientemente precisa, inequívoca e incondicional.

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Si se cumplen los anteriores requisitos, los ciudadanos de los Estados miembros pueden invocar las
disposiciones de la correspondiente Directiva ante los tribunales nacionales contra su Estado, tanto si ese
Estado no ha incorporado la Directiva en plazo, como si lo ha hecho incorrectamente.
Si los interesados no pueden invocar los derechos reconocidos en la Directiva contra el Estado miembro
ante los órganos jurisdiccionales nacionales, el Estado miembro está obligado a reparar los daños que
resultan para los particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva.
Las Directivas tienen el llamado efecto directo vertical sobre los Estados miembros, toda vez que los
Estados son responsables del incumplimiento de la Directiva por no trasposición en plazo o por trasposición
incorrecta.
Precisamente por no podérseles imputar la responsabilidad de las omisiones de los Estados, las Directivas no
tienen efecto directo horizontal entre particulares. Pero la ausencia de eficacia directa horizontal de las Directivas
se mitiga porque los órganos judiciales de los Estados miembros tienen la obligación de interpretar la normativa
nacional conforme al Derecho de la Unión Europa (principio de «interpretación conforme»).
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2. LAS INSTITUCIONES DE LA UNIÓN EUROPEA, FUNCIÓN LEGISLATIVA, NEGOCIACIÓN


COLECTIVA
EUROPEA Y REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS – NO ENTRA

2.1 Las Instituciones de la UE 2.2 La función legislativa y la negociación colectiva europea 2.3
Reglamentos y Directivas

3. EL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA

3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social
Interesa destacar el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente
competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y la cohesión social. Artículos 2 y 3.3 TUE.

3.2. Libre circulación de trabajadores


La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la Unión.
La libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los
trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de
trabajo.
Concretamente, y sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud
públicas, la libre circulación de los trabajadores implica el derecho a: responder a ofertas efectivas de trabajo;
desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; residir en uno de los Estados
miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; permanecer en el territorio de un Estado
miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos
establecidos por la Comisión. Artículo 46 TFUE.
A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de
Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y
por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: la acumulación de todos los periodos tomados en
consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las
prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; y el pago de las prestaciones a las personas que
residan en los territorios de los Estados miembros. Artículo 48 TFUE.

3.3. Política social

3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el papel del diálogo
social y de los interlocutores sociales
La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en
la Carta Social Europea de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los
trabajadores de 1989, tienen como objetivo «el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de
trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el
diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero
y la lucha contra las exclusiones». Artículo 151, párrafo primero, TFUE.
La Unión reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito. Artículo 152 TFUE. La Comisión
Europea fomenta la consulta a los interlocutores sociales a nivel de la Unión y adopta todas las disposiciones
necesarias para facilitar su diálogo, el cual puede conducir al establecimiento de relaciones convencionales,
acuerdos incluidos (Artículo 155.1 TFUE), velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado. Artículo 154.1
TFUE.

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3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los Estados miembros
especialmente a través de Directivas
Para alcanzar los objetivos de la política social, la UE apoya y completa la acción de los EEMM en (art. 153.1 TFUE):
a) La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los
trabajadores. b) Las condiciones de trabajo.
c) La seguridad social y la protección social de los trabajadores.
d) La protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral.
e) La información y la consulta a los trabajadores.
f) La representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios,
incluida la cogestión.
g) Las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio
de la Unión. h) La integración de las personas excluidas del mercado laboral.
i) La igualdad entre hombres y mujeres en lo que respecta a oportunidades en el mercado laboral y al trato
en el trabajo. j) La lucha contra la exclusión social.
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k) La modernización de los sistemas de protección social.


Así, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones en (art. 153.2 TFUE):
a) Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante
iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas,
promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros
b) O bien, pueden adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) antes mencionadas,
mediante «directivas», las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en
cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada uno de los Estados miembros.
Tales Directivas evitarán establecer trabas de carácter administrativo, financiero y jurídico que obstaculicen la creación y desarrollo de
pequeñas y medianas empresas. El Parlamento y el Consejo decidirán, previa consulta del Comité Económico y Social, mediante procedimiento
legislativo ordinario.
Recordemos también que todo EM podrá confiar a los interlocutores sociales la aplicación de las Directivas adoptadas a tal fin o la aplicación de
una Decisión
(153.3 TFUE)
Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre
patronal son ámbitos en los que la Unión Europea no apoya ni completa las acciones de los Estados
miembros, y, más precisamente, en los que el Parlamento Europeo y el Consejo no pueden adoptar directivas
y está excluida la armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros .
Artículo 153.5 TFUE.
Con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la colaboración entre los Estados
miembros y coordinación de sus acciones en los ámbitos de la política social, en especial con (Artículo 156
TFUE):
• El empleo.
• El derecho del trabajo y las condiciones de trabajo.
• La formación y perfeccionamiento profesionales.
• La seguridad social.
• La protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales.
• La higiene del trabajo.
• El derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores.
Los Estados miembros han de procurar mantener la equivalencia existente entre los regímenes de vacaciones
retribuidas. Artículo
158 TFUE.
La Comisión elaborará un informe anual sobre evolución y consecución de los objetivos del art 151 TFUE, el cual será remitido al Parlamento,
al Consejo y al Comité Económico y Social. (159 TFUE)
El Consejo, previa consulta al Parlamento, creará por mayoría simple un Consejo de Protección Social, de carácter consultivo, para fomentar la
cooperación entre EEMM y la Comisión, en materia Social (160 TFUE). Para llevar a cabo su mandato, el Comité entablará contacto con los
interlocutores sociales.
El Parlamento podrá invitar a la Comisión para que realice informes sobre problemas particulares relativos a la situación social de la UE (161
TFUE)
Se regula, así mismo, el Fondo Social Europeo (162-164 TFUE), destinado a fomentar, dentro de la Unión, las oportunidades de empleo y la
movilidad geográfica y profesional de los trabajadores, así como a facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a los cambios de
los sistemas de producción, especialmente mediante la formación y la reconversión profesionales.

3.4. El pilar europeo de derechos sociales


Remisión a la Recomendación (UE) 2017/761 de la Comisión del 26 de abril del 2017 (DOUE 29 abril 2017)

3.5 Reglamentos y directivas en materia social


• En materia de igualdad.
• Sobre libre circulación de trabajadores.
• Las Directivas que tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos en matera de permiso
parental, trabajo a tiempo parcial y el trabajo de duración determinada.
• Directiva 2008/104/CE, 19 noviembre 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre trabajo a través de empresas de trabajo temporal.
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• Seguridad y salud en el trabajo.


• Tiempo de trabajo.
• Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
• Directivas sobre transmisión, crisis, reestructuración e insolvencia de empresas.
• Obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral.
• Reglamentos y Directivas sobre derechos de información, consulta y participación.

III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL


1. LAS “RAZONES” DE LA APARICIÓN DEL DERECHO SOCIAL INTERNACINAL Y EL
ARTÍCULO 10.2 CE – NO ENTRA
2. LA INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES AL ORDENAMIENTO
INTERNO, SUPREMCIÓA DE LA CE Y LA LLAMADA “SUPRALEGALIDAD” DE LAS
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NORMAS INTERNACIONALES – NO ENTRA


3. NACIONES UNIDAS: LA DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOIS DE
1948, LOS PACTOS DE
1966 Y EL CONTROL DE SU CUMPLIMIENTO– NO ENTRA

4. EL DERECHO SOCIAL EUROPEO DEL CONSEJO DE EUROPA: EL CONVENIO DE ROMA,


LA CARTA SOCIAL EUROPEA Y EL CONTROL DE SU CUMPLIMIENTO (TRIBUNAL
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS)
En el seno del Consejo de Europa, creado por el Tratado de Londres de 1949, se han elaborado e l Convenio
Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en
1950 (el llamado Convenio de Roma) y la Carta Social Europea, firmada en Turín en 1961 (CSE)
Además de prohibir el trabajo forzoso u obligatorio, y de manera sustancialmente similar a los Pactos de Derechos Humanos celebrados en el
marco de la ONU, el Convenio de Roma reconoce a toda persona el derecho de “fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para
la defensa de sus intereses” (artículo 11.1), sin más “restricciones que aquéllas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, o para la protección de los derechos y libertades ajenos”, sin que resulten impedidas las “restricciones legítimas al ejercicio
de estos derechos para los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado” (artículo 11.2).
El Convenio instituye una Comisión Europea de Derechos Humanos y un Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
La Carta Social Europea (CSE), reconoce los siguientes derechos individuales: derecho y libertad de trabajo (artículos 1 y 18); derecho a
disfrutar de condiciones de trabajo equitativas en materia de jornada, horarios y descanso (artículo 2); derecho a la orientación, formación y
readaptación profesionales (artículos 1.4, 9 y 10); derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (artículo 3); y derecho a obtener una
remuneración suficiente y derecho de los trabajadores de ambos sexos a una remuneración igual por un trabajo de igual valor (artículo 4). El
artículo 8 CSE, rubrica el “derecho de las trabajadoras a la protección” garantiza a “las mujeres, antes o después del parto”, un descanso de
una duración total de doce semanas, como mínimo”, la ilegalidad del despido de una mujer durante su ausencia por permiso de maternidad y,
en fin, el “tiempo libre suficiente” a las madres para que “críen a sus hijos”. El artículo 8.4 CSE compromete a las Partes Contratantes, de un
lado, a regular el trabajo nocturno de la mujer en empleos industriales [apartado a)]; y, de otro, “a prohibir el empleo femenino en trabajos
subterráneos de minería y, en su caso, en cualesquiera otros trabajos que no sean adecuados para la mujer por su carácter peligroso, penoso
e insalubre” [apartado b)]. Hay que advertir, no obstante, que España ha denunciado este último apartado, de conformidad con el artículo 37
CSE, con efectos a partir del 5 junio 1991 (BOE 10 mayo)
Los derechos sindicales están reconocidos en la CSE. Para garantizar el ejercicio “efectivo” del derecho de negociación colectiva, las
Partes Contratantes, de un lado, se comprometen a: a) “favorecer la concertación paritaria entre trabajadores y empleadores”; 2) “promover,
cuando ello sea necesario y conveniente, el establecimiento de procedimientos de negociación voluntaria entre empleadores u organizaciones
de empleadores, de una parte, y organizaciones de trabajadores de otra, con objeto de regular las condiciones de empleo por medio de
convenios colectivos”; 3) “fomentar el establecimiento y la utilización de procedimientos adecuados de conciliación y arbitraje voluntarios para la
solución de los conflictos laborales” (artículos 6.1, 2 y 3 CSE). Y, de otro, “reconocen el derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de
conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de
los convenios colectivos en vigor” (artículos 6.4 CSE). Es esta la primera mención del derecho de huelga en un texto internacional.
En materia de Seguridad Social, la CSE reconoce el derecho a la protección de la salud (artículo 11); el derecho a una seguridad social,
equivalente, por lo menos, al exigido para la ratificación del Convenio de la OIT número 102, sobre norma mínima en materia de Seguridad
Social (artículo 12); el derecho a la asistencia social y médica (artículo 13); el derecho a los beneficios de los servicios sociales (artículo 14),
etc. Los derechos citados de la CSE no pueden ser objeto de restricciones o limitaciones que no estén especificadas en la propia Carta, “salvo
las establecidas por la ley” (artículo 31 CSE).
Los Estados han de realizar un informe bienal sobre la aplicación de las disposiciones de la Carta que hubieran aceptado (artículo 21
CSE)

5. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO, SUS CONVENIOS Y SUS


INSTRUMENTOS DE CONTROL

5.1. La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como «seña de identidad»


La Organización Internacional del Trabajo (OIT) nace en el Tratado de Versalles (parte XIII, arts. 387 a 427) con el
que culmina la Primera Guerra Mundial.
Vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, a los acontecimientos posteriores, a la segunda gran guerra,
conducen a la autonomía de la OIT. De todas formas, la ONU reconoce a la OIT como organismo especializado
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competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento
constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él. Artículo 1 del Acuerdo suscrito con la ONU
en 1946.
La OIT (constituida en 1919), asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad
internacional entre los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el
progreso continuado.
España se adhirió en su día a la parte XIII del Tratado de Versalles (Ley de autorizaciones de 14 de agosto de 1919)
y, con excepción del largo paréntesis de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la OIT desde entonces.
Como se ha de ver de inmediato, principio estructural de la OIT es su tripartismo, el cual es el principal particularismo
institucional de la OIT y una auténtica «seña de identidad».

5.2. Composición y estructura


La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos: 1) La Conferencia General, titular de la competencia
legislativa, por lo que se la ha llegado a llamar el «Parlamento Social o Laboral Internacional» (Válticos); 2) El
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Consejo de Administración, como órgano ejecutivo; y 3) La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano
técnico y de estudio.
-La Conferencia General es el órgano supremo de la OIT, elabora y adopta los Convenios y Recomendaciones, controla su aplicación, vota el
presupuesto y admite, excluye y suspende a los miembros. Cada Estado miembro está representado por cuatro delegados con voz y voto,
dos en representación del Gobierno, uno de los empresarios y uno de los trabajadores (fórmula 2-1-1; tripartismo “imperfecto”), todos ellos
designados por el Gobierno pero con la obligación de designar a los delegados de procedencia no gubernamental de acuerdo con las
organizaciones profesionales más representativas de trabajadores y empresarios (se remite a la STC 65/1982). Corresponde a la propia
Conferencia, previo dictamen de la llamada Comisión de verificación de poderes, la fiscalización del cumplimiento de esta obligación. La
Unión Europea tiene un estatus de “observador” con derecho de participar sin voto en los debates.
La Conferencia General se reúne al menos una vez al año, adoptándose los acuerdos por mayoría simple de delegados presentes, tras la
comprobación de la existencia de quorum suficiente. La Conferencia se halla presidida por una Mesa compuesta por un presidente y por tres
vicepresidentes y puede designar diversas Comisiones
-El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Organización y, en tanto que tal, coordina todas sus actividades, convoca y fija el
orden del día de la Conferencia, prepara la documentación preliminar para la adopción de Convenios y Recomendaciones, imparte
instrucciones a la Oficina y elige a su director general (artículos. 8.1, 10.2 y 14 Constitución OIT). Está compuesto por cincuenta y seis
miembros. Veintiocho de ellos son representantes gubernamentales, catorce de los trabajadores y catorce de los empresarios. El Consejo
cuenta con un presidente, elegido por sus miembros de entre los representantes de los gobiernos, y con dos vicepresidentes, en
representación de los trabajadores y empresarios, respectivamente.
Del Consejo dependen Comisiones y Comités de trascendental importancia para la Organización, como el Comité de Libertad Sindical.
-La Oficina Internacional de Trabajo tiene a su frente al director general de la OIT y está servida por funcionarios internacionales. Desarrolla,
básicamente, funciones de estudio y documentación y de preparación de la Conferencia, de la que el director general es secretario. Las
funciones que básicamente lleva a cabo la OIT son las siguientes:
1. Asistencia técnica, singularmente a través de asesoramiento a Estados miembros mediante expertos, por
medio de programas de empleo, de formación profesional, etc., y que se encuentra entre las más importantes de la
OIT, incluso con preferencia últimamente sobre su tarea propiamente normativa.
2. Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en
específicas zonas geográficas.
3. Preparación de informes y recopilación de información.
4. Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones

5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su


cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la Unión Europea
-Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para
éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, las cuales únicamente establecen pautas para la evolución
normativa interna de cada Estado, señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas.
-Las Recomendaciones cumplan una función de desarrollo casuístico de los Convenios o que se proyecten sobre materias que se consideran
inmaduras para ser objeto de un Convenio. En ocasiones la Recomendación puede operar como “criterio interpretativo o aclaratorio del
Convenio”
-Hay que mencionar las Resoluciones, que tienen un carácter menos formal que las Recomendaciones, sirviendo generalmente de
antecedente para la elaboración de los Convenios.
-La adopción de los Convenios de la OIT pasa por las siguientes y sucesivas fases:
1ª) Inclusión de la cuestión en el orden del día de la Conferencia
2ª) Discusión de textos (por mayoría cualificada. En caso de no ser alcanzada, el Convenio se transformará en
Recomendación) 3ª) Adopción del texto.
4ª) Ratificación (inclusión en el Dº interno -> arts 94 y ss CE)
L a ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas inmediatamente
aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no tiene carácter self-executing y requieren medidas adicionales
internas.
Los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición
alguna que «garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio o en
la Recomendación». Artículo
19.8 Constitución OIT.

-Mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios de la OIT:

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1. Informes periódicos de los Estados sobre los Convenios ratificados y relativos al estado de cada
legislación nacional en relación con las materias que abordan las distintas Recomendaciones.
2. Reclamaciones que, ante la Oficina, puede presentar cualquier organización profesional contra
cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha adoptado medidas para el cumplimiento satisfactorio de un
Convenio del que sea parte.
Artículos 24 y 15 Constitución OIT.
3. Quejas, que sólo puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio
que se considera incumplido. Artículos 26 a 34 Constitución OIT.
4. La OIT instituye algunos otros procedimientos a instancias especiales de control sobre materias
específicas. De cita obligada es, en este sentido, el Comité de Libertad Sindical.

-Materias de los Convenios y Recomendaciones de la OIT:


1. Convenios y Recomendaciones sobre derechos fundamentales: abolición del trabajo forzoso, libertad
sindical y eliminación de la discriminación. Se trata de principios esenciales constitutivos de la política social de la
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OIT, que se proyectan sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su
adhesión, sin que su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de cada
país.
2. Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Conforman la
modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de norma universal y mínima y reconocen
derechos y ordenan políticas sociales destinadas a ponerlos en práctica.
3. Convenios y Recomendaciones indicativos o programáticos, también denominados promocionales a
través de los cuales la OIT formula políticas sociales, singularmente en los ámbitos de empleo y formación
profesional.

IV. LEY DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO – NO ENTRA


1. LEY
1.1 Reserva de Ley
1.2 Jerarquía y rasgos generales
2. DECRETO- LEY
3. DECRETO LEGISLATIVO

V. REGLAMENTO – NO ENTRA

VI. CONVENIO COLECTIVO


El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo.
El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE establece que la ley
ha de garantizar ese derecho y la «fuerza vinculante» de los convenios colectivos . Artículo 37.1 CE.
El ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relación laboral. Artículo 3.1 b) ET.
La jurisprudencia constitucional parece partir de que el convenio colectivo es norma jurídica , lo que deduce de
la expresión constitucional «fuerza vinculante» y de su condición de fuente de regulación de las condiciones de
trabajo.
La expresión constitucional «fuerza vinculante» del convenio colectivo ha sido interpretada por el TC en el sentido
de que «implica la atribución a los convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el
contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de
aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el
complemento de voluntades individuales».
La garantía de la «fuerza vinculante» del convenio colectivo se proyecta no solo sobre el convenio estatutario, sino
también sobre el llamado convenio colectivo extraestatutario.
La jurisprudencia del TS atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al
extraestatutario mera eficacia contractual. Pero la eficacia contractual que la jurisprudencia del TS atribuye al
convenio extraestatutario no significa que el TS admita que los contratos de trabajo de los trabajadores representados
por el sindicato firmante (los afiliados a dicho sindicato) puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel
convenio.
Sin desconocer estas importantes diferencias entre ambos tipos de convenio, así como que en principio solo el
convenio estatutario se publica en los boletines oficiales, lo cierto es que quizás la diferencia más señalada entre el
convenio estatutario y el extraestatutario está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia
personal: el convenio colectivo estatutario tiene, de entrada y porque así lo establece el ET (artículo 82.3, primer
párrafo, ET), eficacia personal general (o «erga omnes»), mientras que el convenio colectivo extraestatutario
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tiene mera eficacia personal limitada a los afiliados y representados a las asociaciones firmantes, sin perjuicio
de que, por posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo eficacia personal
general.
Además del convenio colectivo estatutario (del título III del ET) y del convenio colectivo extraestatutario (no
regulado en el título III del ET), existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos
empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no
tienen naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario.
El convenio colectivo debe respetar la ley. Artículo 85.1 ET, existiendo, como ya se ha dicho, una modalidad procesal especial para
ello (artículo 90.5
ET y artículos 163 y ss. LJS).
El contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable. En definitiva,
este es el sentido y significado más cardinal de la garantía constitucional de la fuerza vinculante del convenio
colectivo. Artículo 37.1 CE y artículo 3.1 c) ET.
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VII. EL CONTRATO DE TRABAJO


El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral. Artículo 3.1 c) ET.
Se distingue entre las fuentes del Derecho (por ejemplo, la ley y, entre nosotros, el convenio colectivo estatutario) y
las fuentes de las obligaciones, (contrato de trabajo).
El contrato de trabajo crea la relación laboral. Pero su regulación corre a cargo del Derecho del trabajo, el cual
limita al papel regulador de la autonomía individual.
La fuerza vinculante del convenio colectivo, que la CE obliga a garantizar, expresa esta idea.
El ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan, además por las disposiciones
legales y reglamentarias y por los convenios colectivos, además de por los usos y costumbres locales y
profesionales, «por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y
sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o
contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados».

VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES


Los usos y costumbres «locales y profesionales» son la última de las fuentes de la relación laboral
expresamente mencionadas por el ET. Artículo 3.1 d) ET.
La costumbre no solo tiene que ser profesional, sino también local.
Los usos y costumbres solo se aplican en defecto de disposiciones legales y convencionales y de las
contractuales. El contrato de trabajo goza de prioridad sobre los usos y costumbres.
Excepción de lo anterior es si el uso o costumbre cuenta con una «recepción o remisión expresa» en la ley .
Artículo 3.4 ET. Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres se encuentran en las siguientes
materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidación y pago del salario;
y el preaviso en caso de dimisión del trabajador. Artículos 20.2, 29.1 y 49.1 d) ET.

IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA


1. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
El ET no menciona a los principios generales del Derecho entre las fuentes de la relación laboral. Pero el
Código Civil sí los incluye entre las fuentes del ordenamiento jurídico español (1.1 CC)
“Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico” (1.4 CC).
En el Derecho del Trabajo se ha hecho referencia a los principios pro operario, norma mínima, norma más
favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos e incluso estabilidad en el empleo.
Pero la realidad actual acredita una utilización muy moderada de estos principios que, por lo demás, no son capaces
de explicar las más complejas interrelaciones de las fuentes de la relación laboral.
Todavía hoy existen abundantes normas legales mínimas que fijan derecho necesario relativo para las fuentes de
inferior rango jerárquico. Por otro lado, si las normas legales o convencionales establecen derecho necesario,
absoluto o relativo, son indisponibles para la autonomía de la voluntad; lo que sucede es que son crecientes las
normas dispositivas. Finalmente, también sigue teniendo espacio y tienen que ser respetadas las condiciones más
beneficiosas, en los términos que más adelante se expondrán.
Es importante mencionar que el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios (rectores de la política
social y económica) reconocidos en el capítulo 3º (del título I de la CE) informará la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Artículo 53.3 CE.

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Los principios mencionados “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los
desarrollen”

2. LA JURISPRUDENCIA
«La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho» (1.6 CC).
El TS es “el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales” (artículo 123.1 CE).
La jurisprudencia en materia laboral la establece la Sala de lo Social del TS, aunque también tiene importantes
competencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, que serán decrecientes tras la LJS ( Ley de la
Jurisdicción Social).
Particular interés tienen las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TS resolviendo recursos de casación para
la unificación de doctrina. Artículos 218 y ss. LJS.
También son especialmente relevantes, las sentencias del TC y las sentencias del TJUE resolviendo cuestiones
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prejudiciales. Los órganos judiciales tienen que aplicar la CE según la interpretación del TC (artículo 5.1 LOPJ), que es su
intérprete «supremo» (artículo
1.1 LOTC).
La doctrina de suplicación sentada por las Salas de lo Social de los TSJ no es, en puridad, jurisprudencia.

X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIÓN


DE LA NORMA APLICABLE
1. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS GENERALES
Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral.
Es plenamente aplicable la jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior a respetar a las de rango
superior y que, en todo caso, obliga a aplicar en supuesto de conflicto la norma de mayor rango de jerarquía (artículo
9.1 CE; artículo 1.2 del Código Civil, etc). El ET recuerda que las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con
«sujeción estricta» al principio de jerarquía normativa (artículo 3.2 ET). Pero la jerarquía normativa se aplica a todas
las fuentes, de manera que se puede decir que la CE tiene mayor jerarquía que todas las que le siguen en rango, lo
mismo le sucede a la ley con las inferiores (reglamento y convenio colectivo) y así sucesivamente.
También es plenamente aplicable el principio de modernidad, de conformidad con el cual la norma posterior deroga
la anterior, siempre que aquélla sea, al menos, del mismo rango jerárquico que ésta (Artículo 2.2 del Código Civil). El
principio de modernidad juega en la sucesión entre convenios colectivos, que no está regida, por tanto, por ninguna
suerte de irregresividad peyorativa.
Artículos 82.4 y 86.4 ET.
Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/ ley autonómica y ley orgánica/ley
ordinaria), especialidad o supletoriedad.

2. SISTEMATIZACIÓN DE LAS INTERRELACIONES (recapitulación)


El Derecho de la Unión Europea tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros, lo que es
compatible con la supremacía de la CE.
La CE tiene la supremacía sobre todas las demás fuentes.
Las disposiciones de los tratados internacionales, que válidamente celebrados y una vez publicados oficialmente
en España forman parte del ordenamiento interno, «sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional».
Artículo 96.1 CE.
Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía
normativa y las disposiciones reglamentarias «desarrollarán los preceptos que establecen las normas de
rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a
desarrollar». Artículo 3.2 ET.
Los convenios colectivos tienen que respetar las leyes. Artículo 85.1 CE, artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS.
La concurrencia entre convenios colectivos se rige por el principio de prioridad en el tiempo y no por el
principio de norma más favorable, y a partir de la reforma de 2012, en determinadas materias por la prioridad
aplicativa del convenio colectivo de empresa. Artículo 84 ET.
El contrato de trabajo «en ningún caso» puede establecer «en perjuicio del trabajador condiciones menos
favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos». Artículo 3.1 c) ET.
Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales,
a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa . Artículo 3.4 ET.
Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni tampoco de los derechos
indisponibles del convenio colectivo. Artículo 3.5 ET.
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3. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS LABORALES: NORMAS MÍNIMAS Y NORMAS NO


MÍNIMAS

3.1. La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral


La norma laboral estatal se configuró como norma mínima, en sus orígenes, desde luego para la autonomía
individual, pero también para la autonomía colectiva. Avanzado el tiempo, algunas normas laborales estatales,
manteniendo su naturaleza de mínimas para la autonomía individual, dejarán de ser mínimas —al menos en
determinados casos y cumpliéndose determinadas condiciones— para la autonomía colectiva.
También hay que decir que no todas las normas laborales estatales eran —ni son— mínimas. Lo que sucede es que
estas diversas configuraciones de las normas laborales estatales han ido cobrando importancia y creciendo —frente a
la norma mínima— a lo largo del tiempo. Existen incluso normas laborales estatales dispositivas para la autonomía
individual.
Pero volviéndonos a situar en el momento histórico de su nacimiento, la norma laboral estatal se diferenció
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inmediatamente de la típica norma civil o de derecho común, tradicional y mayoritariamente dispositiva para la
autonomía de la voluntad. La evolución histórica reciente registra también aquí grandes e interesantes cambios y en
la actualidad se sabe que no siempre las normas civiles o de derecho común son dispositivas, sino que también hay
normas civiles imperativas o de derecho necesario, lo que sucede en no pocas ocasiones porque también hay que
proteger (como ocurre con las normas laborales) al contratante más débil, que si en el caso de las laborales es —y
sigue siendo— el trabajador, en las civiles lo es, por ejemplo, el consumidor (contratante débil) frente a las cláusulas
generales de contratación de las grandes empresas y corporaciones.
Es una paradoja histórica que la norma laboral estatal, tradicionalmente mínima, se haya abierto y haya
evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su naturaleza dispositiva para la autonomía
individual, y que la norma laboral civil haya recorrido el camino inverso, desde su tradicional dispositividad para
la autonomía de la voluntad hacia configuraciones más imperativas para dicha autonomía.
La norma laboral estatal se tuvo que configurar históricamente como norma imperativa (y no dispositiva) para
poder cumplir con su finalidad. Si, para mejorar las deficientes y socialmente explosivas condiciones de trabajo (la
llamada «cuestión social»), el Estado, abandonando su anterior liberalismo doctrinario, se veía obligado a intervenir y
establecía unas determinas condiciones salariales y de tiempo de trabajo (jornada), era imprescindible que esas
condiciones fueran de obligado respeto y cumplimiento sin permitir que pudieran ser libremente aceptadas o recibidas
por la fuente de fijación —el contrato de trabajo— en donde el trabajador es prototípicamente la parte más débil y a
quien, por ello mismo, se podría invitar/forzar a no aceptar o recibir (disponer) esas condiciones salariales y de tiempo
de trabajo. De no haberse hecho así, las reformas no habrían sido creíbles y quizás no habrían evitado la revolución
(hacer la reforma para «evitar la revolución», en la conocida expresión de G. de Azcárate) y en todo caso, desde
luego, las condiciones laborales fijadas por la norma laboral estatal no se habrían llevado a la realidad de las
relaciones laborales. Ésta es la razón de ser, todavía hoy, del artículo 3.5 ET, que reconoce el principio de
indisponibilidad de los derechos de los trabajadores.

3.2. El binomio norma mínima-norma más favorable


La imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma estatal no fue absoluta (prohibición de toda
variación de lo establecido en la norma, con independencia de su sentido), sino que se configuró como una norma
imperativa de derecho necesario relativo o, si se prefiere, como norma inderogable «in peius» y derogable «in
meius».
No está de más recordar que si una norma laboral estatal fija un mínimo (por ejemplo, de 30 días naturales al
año de vacaciones; artículo 38.1 ET), el convenio colectivo o el contrato de trabajo que establecen una duración
superior (por ejemplo, 32 días naturales) no están derogando o disponiendo de aquella norma laboral estatal,
sino que precisamente la están cumpliendo y respetando escrupulosamente, adecuándose y ajustándose a lo
que la norma les permite hacer.
Al configurarse como mínima (30 días naturales de vacaciones), la norma laboral estatal permite a las demás
fuentes de fijación de condiciones de trabajo a establecer regulaciones «más favorables». Tras el ET, la única
excepción a lo anterior se produce en la relación entre la ley y el reglamento (artículo 3.2 ET).
El binomio «norma mínima-norma más favorable», a modo de las dos caras de una misma moneda, tuvo un éxito
espectacular, asistiendo y explicando la construcción dogmática del Derecho del Trabajo y configurándose, ambos
integrantes del binomio, como principios de dicho sector del ordenamiento, especialmente en su fase aplicativa
(artículo 3.3 ET).
Conviene precisar dos extremos:
1. En primer lugar, el binomio «norma mínima-norma más favorable» nunca ha sido capaz de explicar ni
de resolver los conflictos derivados de la totalidad de las relaciones entre las distintas fuentes de
determinación de condiciones de trabajo y, sin embargo, aquel binomio trataba quizás de dar cuenta de forma
omnicomprensiva aquellos conflictos. Ocurre que esos conflictos y esas relaciones son más complejas y no se
pueden resolver con la sola regla de la mayor favorabilidad.

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2. En segundo término, la regla de «la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su
conjunto» no permite validar o sanar una vulneración de una norma mínima. Por seguir con el ejemplo de las
vacaciones, si un convenio o un contrato establecen 28 días naturales de vacaciones al año, la mayor favorabilidad
en su conjunto del convenio o del contrato no podrán convalidar lo que es una cláusula (la de 28 días naturales de
vacaciones) claramente ilegal y de imposible sanación o salvación. Al no servir para este último objetivo, la verdad es
que el criterio de la mayor favorabilidad apreciada en su conjunto tendría una mayor proyección sobre las relaciones
entre los convenios colectivos potencialmente aplicables. Pero también aquí hay que recordar y advertir que, sin
perjuicio de que los acuerdos interprofesionales y convenios mencionados en el artículo 83 ET podrían acoger ese
criterio de la mayor favorabilidad conjunta, lo cierto es que no es éste el criterio acogido, si bien con carácter
dispositivo, por el artículo 84 ET.
Más recientemente, y desde una óptica distinta, el TC ha tenido que recordar que la mayor favorabilidad de la
regulación proveniente de la autonomía individual no puede ser una vía o expediente para contradecir la
«fuerza vinculante» del convenio colectivo que la ley ha de garantizar por prescripción constitucional. Artículo 37.1
CE.
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Es importante recordar, en este sentido, que el artículo 3.1 c) ET prohíbe al contrato de trabajo no sólo establecer
condiciones «menos favorables», sino también «contrarias» a las legales y convencionales.

3.3. Las normas laborales no mínimas


Según se ha anticipado, no todas las normas laborales estatales son normas mínimas.
Junto a la norma laboral mínima existen, al menos, las siguientes configuraciones de la norma laboral estatal:
• La norma estatal que es máxima para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo.
Ejemplo paradigmático de máximo de derecho necesario son los topes que para el incremento salarial de la masa
salarial de los empleados públicos fija anualmente la Ley de Presupuestos Generales del Estado, lo que ha sido
aceptado por la jurisprudencia constitucional.
• La norma estatal de derecho necesario absoluto (no relativo), que impide toda intervención de las
demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ejemplo de este tipo de norma estatal es la expresión
prohibición del pacto en cuya virtud las cargas fiscales y de Seguridad Social del trabajador no son por él satisfechas
(artículo 26.4 ET), y, en otro orden de cosas, y por formar parte del orden público o afectar a derechos o intereses de
terceros, las normas procesales.
• La norma estatal que reenvía la regulación de la materia en cuestión a las otras fuentes de
determinación de las condiciones de trabajo, estableciendo, en el mejor de los casos, las bases o principios a
las que se tienen que ajustar estas otras fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de complementariedad.
Ejemplos de esta configuración de la norma estatal se encuentran en las previsiones sobre promoción y formación
profesional en el trabajo, ascensos y promoción económica. En estos casos, la norma estatal suele contener
enunciados jurídicos que no son suficientes para aplicarse por sí solos y en sí mismos, pero no por defecto de técnica
normativa, sino porque la ley renuncia a agotar la regulación de la materia en cuestión. En estos supuestos cabe defender
que se genera el deber de negociar de buena fe.
• Las normas estatales que son dispositivas para las restantes fuentes de fijación de condiciones de
trabajo. Ejemplos de ello son la regulación legal del periodo de prueba (artículo 14 ET) o la duración máxima del contrato eventual [artículo 15.1
b) ET].

3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición


legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos
1. La prevalencia y el predominio que la Ley tiene sobre las restantes fuentes de determinación de las
condiciones de trabajo. Sea como sea la configuración que la norma laboral estatal se atribuye o adjudica a sí
misma, las demás fuentes tienen que adecuarse y respetar dicha configuración.
2. El criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que con las demás fuentes de fijación
de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas
mínimas. Se ha podido hablar, así, del «declive del principio de norma más favorable» (Mercader).
3. La imposición legal de determinados contenidos a la negociación colectiva se ha agudizado y hasta
cambiado de sentido en los últimos años.
4. También son especialmente subrayables las tendencias de los últimos años de dejar sin efecto
previsiones convencionales en materia, especialmente, de empleados y de personal laboral del sector
público.

4. RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL CONVENIO COLECTIVO

4.1. Tipología de relaciones entre la Ley y el Convenio


Colectivo Relaciones ley-convenio colectivo:
1. La relación más tradicional y conocida se produce cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma
mínima para el convenio colectivo (ej.- mínimo legal de 30 días de vacaciones al año; el salario mínimo; etc.).

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2. La ley se limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia
remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción (ejemplo: implantación del
sistema de clasificación profesional; derecho a la promoción y formación profesional, etc)
3. La norma estatal, lejos de crear derecho necesario para el convenio colectivo, se configura como norma
dispositiva (ejemplo:
el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o acuerdo se establezca
otra distribución del tiempo) .
4. La norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no
mejorable para el
convenio. (Así ocurre, por ejemplo, en el conocido caso de los incrementos establecidos para los empleados públicos en las Leyes anuales de
Presupuestos Generales del Estado).
5. La ley excluye la intervención del convenio colectivo al configurarse como norma de derecho necesario
absoluto (ejemplo: es nulo el pacto en contra al mandato de que las cargas fiscales y de SS a cargo del trabajador deben ser satisfechas
por él mismo)
Conviene recordar que a veces la ley es fruto de un previo acuerdo entre los interlocutores sociales, que es asumido
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primero por el Gobierno en el correspondiente proyecto de ley y luego por el Parlamento. Se trata de la llamada ley
negociada.

4.2. La «jerarquía» entre la ley y el convenio colectivo


Sin perjuicio de que no es el ET sino la propia CE la que reconoce el derecho a la negociación colectiva (artículo 37.1
CE), en todo caso el convenio colectivo debe respetar la ley (artículo 85.1 ET), existiendo al efecto una modalidad
procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos (artículo 90.5 ET y artículos 163 a 166 LJS).
La ley no sólo deba respetar el contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, sino que debe
garantizar dicho derecho, cosas que ciertamente son incompatibles con una intervención exhaustiva y
pormenorizada de la ley en las relaciones laborales, pues la negociación colectiva carecería entonces del contenido y
de la relevancia que constitucionalmente se le asigna en la ordenación de aquellas relaciones. Se remite a los artículos
37.1 y 53.1 CE.
La propia CE impone precisas obligaciones al legislador y a los poderes públicos en dicha materia derivadas
de la existencia de un Estado social de Derecho y de la obligada promoción de la igualdad . Se remite a los artículos
1.1, 9.2, 35 y 40 CE.
La jurisprudencia constitucional y ordinaria han subrayado la superior jerarquía normativa de la ley sobre el
convenio colectivo. Igual ocurre con los reglamentos
Siempre con el respeto debido al contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede configurarse y atribuirse
determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo y que éste debe obligadamente respetar. Así,
si la norma estatal fija un mínimo, éste debe ser necesariamente respetado por el convenio colectivo, sin que una
mayor favorabilidad del convenio «en su conjunto» pueda sanar una vulneración de un mínimo legal, como se
preocupa de precisar el ET al establecer el obligado respeto a los «mínimos de derecho necesario». Artículo 3.3 ET.
El mismo respeto a la ley debe guardar el convenio colectivo a un máximo estatal , sin que el convenio pueda
prevalecer y aplicarse por ser más favorable a la norma legal, toda vez que no se ha adecuado a las posibilidades
que ésta le permite, vulnerándola frontalmente.
El convenio colectivo debe respetar la ley, aunque ésta se promulgue con posterioridad al primero y antes de
que expire su vigencia. Así pues, como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y ello
permita denunciar, modificar o no aplicar en algún extremo el convenio colectivo.

4.3. La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio
colectivo
La relación de suplementariedad aparece cuando la ley establece un mínimo que el convenio debe
obligadamente respetar.
Artículo 3.3 ET.
Así sucede en el ya citado ejemplo del artículo 38.1 ET que establece que, si bien el periodo anual de vacaciones anuales retribuidas será el
pactado en convenio colectivo o contrato individual, «en ningún caso» dicha duración puede ser «inferior a treinta días naturales».
Se habla de relación de suplementariedad porque el convenio colectivo, si entra a regular la materia legal, al
tener que respetar el mínimo, lo único que en su caso puede hacer es mejorarlo (fijando, por ejemplo, treinta y
dos días naturales; en lugar de 30), estableciendo así un suplemento o plus (dos días más) sobre el mínimo legal
(de treinta días). Lo que no le está permitido al convenio colectivo es empeorar la prescripción legal (fijando,
por ejemplo, veintinueve días de vacaciones), aunque en el resto de las condiciones de trabajo mejore
sensiblemente los mínimos legales y el convenio sea más favorable en su conjunto que la ley para los
trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.
En la relación entre ley y convenio colectivo, no rige el principio de la norma más favorable, sino el de primacía del derecho necesario
La configuración de la norma laboral estatal como norma mínima está en los orígenes del Derecho del Trabajo, al
reivindicar el movimiento obrero la fijación de unos límites a la duración de la jornada de trabajo y un salario mínimo
garantizado. La norma laboral estatal se configuró desde entonces prototípicamente como creadora de derecho
necesario relativo o, en denominación muy conocida, inderogable «in peius». Conviene precisar, con todo, que
cuando el convenio colectivo procede a mejorar un mínimo legal, en modo alguno está derogando «in melius» dicho
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mínimo, toda vez que se está adecuando a las posibilidades que el mínimo le permite y, por tanto, lo está respetando
escrupulosamente.
Se produjo así una sensible diferencia entre las normas laborales (derecho necesario, imperativo e inderogable) y las
normas de derecho común o de derecho civil (dispositivas para la autonomía de la voluntad)
En todo caso, en la reordenación de la distribución de territorios (Palomeque) entre la ley y el convenio colectivo, es
constatable la creciente pérdida de hegemonía de la relación de suplementariedad.

4.4. La relación de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y completar por
el convenio colectivo
La relación de complementariedad se produce cuando la ley establece las bases y principios generales de la
regulación de una determinada materia y remite o reenvía al convenio el desarrollo y concreción de dichas
bases y principios generales.
La relación de complementariedad es claramente creciente.
Las «invitaciones» o reenvíos que las normas estatales hacen a los convenios colectivos en la relación de
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complementariedad no tienen en modo alguno el significado de habilitar a la negociación colectiva para regular la
materia en cuestión, pues, por el contrario, los convenios colectivos podrían proceder a regularla aun sin la llamada o
la remisión de la norma estatal. Pero lo que expresan estas invitaciones o reenvíos es el empeño firme del legislador
en no regular de forma exhaustiva ni completa la materia en cuestión, dejando a los convenios colectivos espacios de
regulación libres de legislación estatal.
Conviene subrayar que la insuficiencia de regulación no es fruto de una deficiente técnica normativa de la norma
estatal, sino que responde a la voluntad consciente de que sea el convenio colectivo quien complete aquella
insuficiente regulación.
En los supuestos en que la norma estatal establece una relación de complementariedad con el convenio colectivo,
cabe afirmar que existe una obligación legal de negociar. De otra forma la materia quedaría insuficientemente
regulada.

4.5. La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio
colectivo
La relación de dispositividad tiene lugar cuando la ley se configura como dispositiva para el convenio. Por ello
mismo, es la relación que más sorpresa —y hasta reticencia— produce desde las visiones más clásicas del
ordenamiento jurídico laboral. Menores reticencias encuentra la llamada norma estatal «half mandatory» (Kahn-
Freund), dispositiva para el convenio colectivo pero que sigue siendo imperativa para el contrato individual de trabajo,
lugar este ultimo primigenio de la desigualdad entre trabajador y empresario, más mitigada en el caso de un convenio
colectivo, particularmente cuando éste es negociado por sindicatos representativos. Incluso existen preceptos legales
que son dispositivos sólo para determinadas convenios colectivos y no para los demás. Es el caso, por ejemplo, de la
duración máxima y del periodo de referencia del contrato eventual [artículo 15.1 b) ET]. La relación de dispositividad es creciente entre
nosotros.
Las normas dispositivas pueden plantear problemas de identificación. En principio, ha de interpretarse que
únicamente los son aquellas que digan que «salvo que por convenio colectivo…» o similar.
También conviene reseñar que ha habido supuestos de dispositivización judicial de aparentes mínimos de derecho
necesario.

4.6. La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo
Lo que cabe llamar relación de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal no se configura como
mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio.
Los máximos de derecho necesario no excluyen la intervención del convenio colectivo, sino que la limitan y la
supeditan al no rebasamiento del máximo. Es cierto que muchas veces el convenio colectivo se limitará a fijar el
máximo, trasladándolo sin más de la ley al convenio colectivo. Pero también lo es que no tiene por qué ser siempre
así. De un lado, porque en hipótesis es posible que no se alcance el máximo. Y de otro, de forma más realista,
porque normalmente la negociación colectiva realizará operaciones más complejas que la de limitarse a repetir el
máximo.

4.7. La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio
colectivo
La relación de exclusión tiene lugar cuando la ley excluye la intervención del convenio, al configurarse como
norma de derecho necesario absoluto (y no relativo).
La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de insuperabilidad radica en que en la primera el convenio
colectivo no puede intervenir, mientras que en la segunda sí interviene pero con la limitación de que no puede superar
el máximo legal. Normalmente se trata de las típicas materias de orden público (en la terminología clásica), como son
las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores (artículo 6 ET), que rebasan y exceden de las competencias
y esfera de actuación de la negociación colectiva por afectar a intereses públicos y generales, a terceros no
representados por las partes negociadoras del convenio colectivo o a materias que, cabe decir, desbordan las
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fronteras del Derecho del Trabajo. En relación con los terceros, hay que recordar que el convenio colectivo puede ser
impugnado por lesión grave del «interés de terceros» (artículo 90.5 ET y artículos 163 y siguientes LJS).
Así ocurre, por ejemplo, con las materias de Seguridad Social y con las materias procesales.
Conviene precisar que la exclusión de la negociación colectiva debe interpretarse restrictivamente y limitarse en
principio a aspectos de la regulación de una determinada materia y no a la totalidad de la misma.

5. CONTRATO DE TRABAJO Y CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa
El contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los derechos y obligaciones de la
relación laboral, siempre que aquellas condiciones no sean «menos favorables» a las disposiciones legales y
los convenios colectivos. 3.1 c) ET. La introducción de mejoras en las condiciones de trabajo y empleo se
relaciona con el papel regulador normal del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo no puede establecer condiciones de trabajo «contrarias» a las disposiciones legales y
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los convenios colectivos y que la jurisprudencia constitucional ha tenido que proteger la «fuerza vinculante»
constitucionalmente atribuida al convenio colectivo frente a una utilización de la autonomía individual «en masa» que
trataba de suplantarlo, con independencia de que las condiciones así introducidas fueran más favorables que las
previstas en el convenio colectivo. Artículo 37.1 CE y 3.1 c) ET. Si no incurren en las mencionadas prohibiciones de
establecer condiciones «contrarias» o «menos favorables» a las disposiciones legales y convenios colectivos, las
mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada condición más beneficiosa, que
tradicionalmente se ha considerado incluso un principio del Derecho del Trabajo (junto con los de « pro operario»,
norma mínima, norma más favorable, indisponibilidad de derechos y estabilidad en el empleo).
Pero la condición más beneficiosa también puede nacer de una decisión unilateral del empresario expresa o
tácita, siempre que en este último caso se pueda acreditar la «voluntad inequívoca empresarial» de conceder esa
mejora incorporándola al nexo contractual, sin que se trate de actos condicionados o de mera liberalidad o tolerancia.
La condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral, del contrato de trabajo, y, asimismo, de una decisión
empresarial unilateral que cumpla con los requisitos señalados de expresar una voluntad inequívoca de incorporación
de dicha condición al nexo contractual, con lo que en definitiva se acaba haciendo bilateral lo que en su momento
inicial fue una concesión unilateral. La condición más beneficiosa puede no solo ser individual o plural, sino que
puede ser colectiva en el sentido de aplicarse y proyectarse sobre todos los trabajadores de la empresa,
constituyéndose, así, en una suerte de práctica de empresa. Incluso hay condiciones de origen «mixto» que nacen de
decisiones unilaterales del empresario y de acuerdos colectivos no estatutarios en tanto que no regulados por el título
del III del ET. Estas últimas condiciones más beneficiosas colectivas pueden ser disponibles para un convenio
colectivo posterior del citado título III del ET.
El origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual. No existen así condiciones más beneficiosas
de origen normativo. Los convenios colectivos del título III no se incorporan al nexo contractual y la sucesión entre
dichos convenios colectivos se rige por el principio de modernidad. Por su parte, los convenios colectivo
extraestatutarios no generan condiciones más beneficiosas más allá de su tiempo de duración.

5.2. La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa


Una vez acreditada la voluntad inequívoca empresarial de conceder una condición más beneficiosa, de forma
que dicha condición se incorpora al nexo contractual, el empleador no puede, sin más, proceder a suprimir o
neutralizar dicha condición. Y los convenios colectivos del título III ET no generan condiciones más
beneficiosas. Los acuerdos o convenios colectivos extraestatutarios no regulados en ese título no generan
condiciones más beneficiosas más allá de su tiempo de duración. No siendo posible la supresión o
neutralización de la condición más beneficiosa individual o plural por mera decisión unilateral del empresario, las vías
para realizar tal supresión o neutralización son la compensación o absorción

6. CONTRATO DE TRABAJO E INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS


Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo. Artículo 3.5 ET.
La prohibición de disposición no alcanza a los derechos reconocidos en el contrato de trabajo.
La prohibición se proyecta tanto antes como después de la adquisición por el trabajador de los derechos indisponibles
legales o convencionales. Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente
por la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas concesiones.

7. CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO DEL TRABAJO

7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería Art. 8 del Reglamento Roma I.
De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que elijan las
partes.

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No obstante, dicha elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las
disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido
aplicables en virtud de lo que se dice seguidamente. En definitiva, la elección de la ley aplicable no puede tener por
resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen disposiciones imperativas de la ley que sería
aplicable a la falta de elección. Si las partes del contrato no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por
la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador en ejecución del contrato, realice su
trabajo habitualmente (lex loci laboris).
El contrato se rige por la ley del país donde está situado el establecimiento a través del cual haya sido
contratado el trabajador, cuando no pueda determinarse, en virtud de lo expuesto en el apartado anterior, la ley
aplicable, esto es cuando el trabajador no realice habitualmente su trabajo en un mismo país,.
Pero, si el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los anteriores apartados,
se aplica la ley de ese otro país. Es esta última, una clausula de «cierre».
Ahora bien, las leyes de policía del foro (principios esenciales de un país para la salvaguardia de sus intereses públicos, como la no
discriminación, la salud laboral, etc) deben observarse y aplicarse cualquiera que sea la ley aplicable al contrato de trabajo (art 9 RRI)
Si la norma aplicable es la extranjera, pero no puede acreditarse su contenido o vigencia, se aplicará subsidiariamente la legislación española
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(art 33 ley 29/2015)


En proceso, deberá probarse el derecho extranjero en su alcance e interpretación, por la parte que lo invoque

7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a España


L a Directiva 2014/67 tiene como finalidad garantizar que se respete un nivel apropiado de protección de los derechos de los trabajadores
desplazados para la prestación de servicios transfronteriza, en particular que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el Estado
miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad con el artículo 3 de la Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio
de la libre prestación de servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la competencia leal entre ellos, apoyando así el
funcionamiento del mercado interior. Real Decreto ley 9/2017
Ley 45/1999

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CAPÍTULO 2: EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y


DEBERES
I. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y
RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES
1. LA INCLUSIÓN EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES Y LA PRÁCTICA JUDICIAL
El ET se aplica a «los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o
empresario». Art 1.1 ET.
La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son, así, los cuatro presupuestos (De la Villa) o notas que
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definen legalmente la condición de trabajador, y, la inclusión en el ámbito de aplicación del ET.


Las exclusiones que pueden ser constitutivas (la exclusión aparece en el ET; es el caso de los funcionarios
públicos) o declarativas (no hay exclusión expresa pero falta alguna de las características mencionadas; la mayoría
de las exclusiones son declarativas)
Artículo 1.3 a) ET.
El concepto de trabajador del ET no es el mismo que el utilizado por otras normas laborales y de Seguridad Social.
Por ejemplo, la LOLS considera trabajadores «tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como
aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones
públicas». Al contrario de lo que sucede en el ET, los funcionarios públicos están incluidos en el concepto de
trabajador.
La LPRL establece que esta Ley y sus normas de desarrollo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en
el ET, como en el de las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Ello sin
perjuicio del cumplimiento de las obligaciones específicas que se establecen para fabricantes, importadores y suministradores, y de los
derechos y obligaciones que puedan derivarse para los trabajadores autónomos. Igualmente serán aplicables a las sociedades cooperativas, en
las que existan socios cuya actividad consista en la prestación de un trabajo personal
La LGSS, además de los trabajadores por cuenta ajena, incluye, a los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, a
determinados funcionarios públicos, y, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena y con exclusión de algunas prestaciones, a los
consejeros y administradores de sociedades capitalistas (artículo 136.2 LGSS).
La CE, a pesar de no definir el concepto de trabajador, la emplea en reiteradas ocasiones (Artículos 28.2, 37, 42 y
129.2 CE).
La CE encomienda a la ley la regulación de un «estatuto de los trabajadores» (Art 35.2 CE: «la ley regulará un estatuto
de los trabajadores»).
El artículo 103.3 CE establece que «la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos».
El texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) se aprueba por el Real Decreto Legislativo 5/2015, del 30 de
octubre
A la hora de determinar si un concreto supuesto reúne las notas de voluntariedad, retribución, dependencia o
ajenidad, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un
examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso
controvertida, especialmente de los que sea posible inferir o rechazar la existencia de dependencia y ajenidad.
La calificación jurídica dada por las partes a su relación (nomen iuris) no prevalece sobre la realidad de dicha relación.
“La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de
las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto” (STS 9 diciembre 2004).
El ET dispone que el contrato de trabajo «se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y
dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél». Artículo
8.1 ET. Como ha advertido la doctrina, se trata de una presunción

2. LA S C U AT R O N O TA S D E L A D EFI NI C IÓ N LEG AL D E T R AB A J A DO R :
VOLUNTARIEDAD, RETRIBUCIÓN, DEPENDENCIA Y AJENIDAD

2.1. Voluntariedad
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas «libremente» (libertad). Artículo 1.1 ET.
La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o de la servidumbre. Precisamente
por su proximidad a las situaciones de servidumbre, el artículo 1.583 del Código Civil estableció que «el arrendamiento hecho por toda la vida es
nulo».
También se opone y no concurre en las «prestaciones personales obligatorias», las cuales están expresamente
excluidas del ET.
Artículo 1.3 b) ET.

2.2. Retribución
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios «retribuidos» (retribución). Artículo 1.1 ET.

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El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con independencia ahora de que pueda
existir también, especialmente en algunas modalidades contractuales, una finalidad formativa.
Esto explica la exclusión del ET de los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, toda
vez que su causa no radica en la obtención de una contraprestación económica. Artículo 1.3 d) ET.

2.3. Dependencia
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas «dentro del ámbito de organización y
dirección» del empleador (dependencia). Artículo 1.1 ET. Es el presupuesto más importante, junto a la ajenidad
En efecto, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en
quien delegue, cumpliendo las órdenes e instrucciones adoptadas por el empleador en el ejercicio regular de sus
facultades directivas.
Artículos 5 c) y 20.1 ET.
No es trabajador dependiente, sino, jurídicamente independiente o autónomo, quien realiza su actividad
«fuera del ámbito de
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dirección y organización de otra persona». Art. 1.1 de la ley 20/2007, de Estatuto de Trabajo Autónomo (se incluye la actividad
autónoma parcial)
Suele entenderse que la ausencia de dependencia (y también de ajenidad, salvo que controlen la sociedad) es la
que explica la exclusión del ET de los administradores y consejeros de las empresas que revistan la forma de
sociedad (art 1.3.c ET)
La dependencia se infiere por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios, si
bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la
prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los que deducir la
dependencia, sino conjuntamente con los que permiten inferir la ajenidad.
STS 9 diciembre 2004, “los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al
centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos
indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (...), compatible en determinados servicios con un régimen
excepcional de suplencias o sustituciones (...); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se
encarga de programar su actividad (...); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”.
La jurisprudencia ha evolucionado en sentido flexibilizador, desde la exigencia de la concurrencia de las
manifestaciones más tradicionales y estrictas de la dependencia, pasando por la conocida expresión judicial de
integrarse dentro del «círculo orgánico, rector y disciplinario» del empresario, hasta llegar a la más moderna y vigente
expresión legal de prestar servicios «dentro del ámbito de organización y dirección» empresarial.

2.4. Ajenidad
Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas «por cuenta ajena» (ajenidad). Artículo 1.1 ET.
Es el presupuesto más importante, junto a la dependencia
No es obviamente trabajador por cuenta ajena, el trabajador autónomo «por cuenta propia» (art. 1.1 LETA).
La ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se han elaborado:
La ajenidad en los frutos hace hincapié en que el producto o resultado del trabajo es siempre del empleador
y en ningún momento del trabajador, con independencia ahora de sus posibles derechos de propiedad industrial o
intelectual.
La ajenidad en los riesgos enfatiza que quien corre con dichos riesgos es el empresario y no el trabajador,
el cual siempre tendrá con carácter general una parte de su retribución garantizada o, al menos, no perderá
patrimonialmente por las deudas empresariales ni tendrá que responder de los fallidos.
La ajenidad en el mercado subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productos o servicios en el
mercado es el empresario y no el trabajador.
La ausencia de ajenidad es la que explica la exclusión del ámbito de aplicación del ET de los representantes
de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo su riego y ventura, de determinados trabajos
familiares y de los administradores o consejeros de las sociedades, especialmente si controlen la sociedad.
·Se excluyen del ámbito de aplicación del ET:
– Cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación
asumiendo el riesgo y ventura de la misma [artículo 1.3 f) ET].
– Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares,
a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o
afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción [artículo 1.3 e) ET].
– “La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de
administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la
realización de cometidos inherentes a tal cargo” [artículo 1.3 c) ET].
La ajenidad se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados indicios o
hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y
acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los
que deducir la ajenidad, sino conjuntamente con los que permiten inferir la dependencia.
STS 9 diciembre 2004, “indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por
parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (...); la adopción por parte del empresario y no del
trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas,
selección de clientela, indicación de personas a atender (...); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (...); y el cálculo de

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la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada,
sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (...)”.

3. LAS EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LOS


TRABAJADORES

3.1. Preliminar
Partiendo de las anotaciones ya efectuadas, se sintetizan seguidamente las relaciones excluidas del ámbito de aplicación del ET, con algún
mayor detalle en el caso de relaciones apenas o no mencionadas en el apartado anterior.
Se mencionan, en primer lugar, las relaciones expresamente excluidas del ET por su artículo 1.3 ET

3.2. Funcionarios Públicos


Dicha exclusión aparece en el art. 1.3.a) del ET.
Se trata de una exclusión constitutiva porque se cumplen materialmente los cuatro presupuestos o notas de laboralidad
del artículo 1.1 ET. Se rigen por el EBEP, el cual se aplica a los empleados públicos, lo que incluye al personal laboral, y no solo a
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los funcionarios.

3.3. Prestaciones personales obligatorias


Están excluidas del ámbito de aplicación del ET por el artículo
1.3 b) La exclusión es declarativa porque falta la nota de la
voluntariedad.
No está de más mencionar aquí, sin poderse hacer mayores precisiones, los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir
a los perceptores de prestaciones por desempleo (artículos 213.3 y 231.1 c) LGSS).
Muchas de estas prestaciones obligatorias no están retribuidas, pero sí están protegidas frente a accidentes (Decreto 2765/1976, 12
noviembre).

3.4. Administradores sociales


Está excluida del ámbito de aplicación del ET «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero
o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la
empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo» [artículo 1.3 c) ET].
Suele entenderse que la exclusión es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y ajenidad, siempre, en este último caso, que el
administrador no tenga el control de la sociedad. No obstante, la ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos.
La Sala 4ª y 1ª del TS, no aceptan que un consejero ejecutivo puede ser, a la vez, alto directivo laboral de esa sociedad regido por el RD
1382/1985, 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Sí es compatible y posible para la
jurisprudencia ser, a la vez, consejero ejecutivo y trabajador común.
Como sintetiza la STS 9 diciembre 2009, con amplia cita de previas SSTS, «en supuestos de desempeño simultáneo de actividades
propias del consejo de administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la
relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo, […]; por lo que si
existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante
delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de
trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de
cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral».
La STS 24 mayo 2011 reitera la STS 9 diciembre 2009 insistiendo en que el cese como administrador social no significa que se reanude la
anterior relación laboral especial de alta dirección (ni el derecho a percibir la indemnización prevista en esa relación laboral especial), salvo
que existiera pacto expreso o norma convencional que así lo previera.

3.5. Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad


Están excluidos del ámbito de aplicación del ET [artículo 1.3 d) ET.
Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no hay remuneración y, en todo caso, la causa de estos trabajos
no es obtener una contraprestación económica.
Estos trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad, lógicamente no dan lugar a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad
Social [artículo 137 a) LGSS].
Si bien no en todos los casos, pues hay supuestos de trabajo remunerado incluido en el ámbito de aplicación del ET, también puede estar
excluido del ámbito del ET, precisamente por no ser remunerado, el llamado trabajo «militante» realizado en favor de organizaciones de
«tendencia» (partido político, sindicato, congregación religiosa, asociaciones, etc.).
La diferencia fundamental entre un becario y un trabajador es si predomina la finalidad formativa o, por el contrario, la incorporación del trabajo
al patrimonio del que otorga la beca

3.6. Trabajos familiares


Están excluidos del ámbito de aplicación del ET «los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes
los llevan a cabo» [artículo 1.3 e) ET.
Precisa el artículo 1.3 e) ET que «se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los
descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción».
Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido del ET no hay ajenidad. A destacar, no
obstante, que al familiar le cabe probar la condición de trabajador asalariado, pues se está ante una presunción iuris tantum.

3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo


Está excluida del ámbito de aplicación del ET «la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno
o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura
de la misma» [artículo
1.3 f) ET]
Es una exclusión declarativa porque hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asume el riesgo y ventura de la operación.
El artículo 1.2 b) del RD 1438/1985 excluye de su ámbito de aplicación a «quienes se dediquen a promover o concertar operaciones
mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma,
entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio», añadiendo que «se presumirá que no existe esta organización
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empresarial autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su
empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y
contratos».
Por su parte, el artículo 1 de la Ley 12/1992 establece que «por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se
obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el
riesgo y ventura de tales operaciones», mientras que en su artículo 2 prevé que «no se considerarán agentes los representantes y viajantes de
comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el
empresario por cuya cuenta actúan», así como que «se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u
operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad
profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Así pues, el criterio básico para la inclusión o exclusión de
laborabilidad es la existencia o no de dependencia. Por lo demás, el agente puede tener dependientes (artículo 5 Ley 12/1992).}

3.8. Transportistas autorizados con vehículo propio


Está excluida del ámbito de aplicación del ET «la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de
autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de
servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para
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un mismo cargador o comercializado» [artículo 1.3 g), párrafo segundo, ET.


Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar la concurrencia de los
presupuestos o notas de laboralidad. Se trata de una suerte de presunción iuris et de iure.
Ahora bien, no se excluye de la laboralidad a todo transportista, sino única y exclusivamente a los transportistas con vehículo propio que
legalmente requieran contar con autorización administrativa, la cual es requerida por vehículos que superen las dos toneladas (MMA – peso del
vehículo + carga).

3.9. El trabajo autónomo


Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia «no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto
legal se disponga expresamente» (disposición final primera ET y artículo 3.3 LETA).
La exclusión es declarativa por ausencia de las notas jurídicas de dependencia y ajenidad.
Pero, como es sabido, la LETA ha extendido al TRADE algunas instituciones propias de los trabajadores dependientes por cuenta ajena, como,
sin poder hacer mayores precisiones, los acuerdos de interés profesional (artículos 3.2 y 13), el descanso semanal, la interrupción de su
actividad anual de dieciocho días hábiles, conciliación con la vida personal y familiar, adaptación del horario para las víctimas de violencia de
género (artículo 14), derecho a indemnización en caso de resolución contractual basada en el incumplimiento de la otra parte (artículo 15),
interrupciones justificadas de la actividad profesional (artículo 16), la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social (artículo 17,
en conexión con el artículo 2 d) y concordantes LJS), etc.}

3.10. Otras exclusiones


Se excluye del ámbito de aplicación del ET “todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define” el artículo 1.1 ET
[artículo 1.3 g); siempre que falte alguna de las notas de voluntariedad, remuneración, dependencia y ajenidad.
La exclusión es meramente declarativa
A título meramente ejemplificativo se menciona el supuesto de los becarios.
De conformidad con la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 27/2011, 1 agosto, «las Administraciones Públicas competentes
llevarán a cabo planes específicos para la erradicación del fraude laboral, fiscal y a la Seguridad Social asociado a las becas que encubren
puestos de trabajo». De interés es, asimismo, el Real Decreto 1543/2011, 31 octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en
empresas.

4. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES Y LAS RELACIONES LABORALES CON


SINGULARIDADES

4.1. Las relaciones laborales especiales (artículo 2.1 ET)

4.1.1. Personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c) ET


El despido improcedente del trabajador subrogado conlleva la indemnización pactada y no la legal . Y con mayor motivo cuando en el
documento de absorción se pacta la subrogación ilimitada «en cuantos derechos y obligaciones procedan de la absorbida, sin reserva,
excepción ni limitación».
De conformidad con la STS 18 junio 2012, si el despido del alto directivo lesiona sus derechos fundamentales es obligada la readmisión y
el abono de salarios de tramitación «a pesar» del artículo 11.3 RD 1382/1985.
Por su parte, la STS 22 abril 2014 (con voto particular) ha declarado que no es válido el pacto en contrato de alto directivo en el que se
establece que no habrá indemnización en caso de desistimiento ex artículo 11.1 RD 1382/1985.
Para la remuneración variable del alto directivo, subrayando la mayor validez del pacto que respecto de los trabajadores ordinarios, se remite a
la STS 14 enero 2015.
El Real Decreto 1382/1985 se aplica a los máximos responsables y personal directivo
Las previsiones sobre Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social, amplia el concepto de alto directivo laboral, toda vez que
establece que no solo el director gerente debe estar vinculado por un contrato de alta dirección, sino que también deben estarlo « el
resto del personal que ejerza funciones ejecutivas» y que depende del Director Gerente.
Se exige que los directivos del sector público estén vinculados por una relación laboral especial de alta dirección del RD 1382/2015. Lo que
podrá hacerse siempre que exista norma legal habilitante

4.1.2. Servicio del hogar familiar


La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1620/2011, 14 noviembre. El Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, ha añadido un
nuevo apartado 3 bis al artículo 9 de aquel Real Decreto.

4.1.3. Penados en las instituciones penitenciarias


La relación laboral especial se regula por la Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre y por el Real Decreto 782/2001, 6 julio.

4.1.4. Deportistas profesionales


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La relación laboral especial se regula por el RD 1006/1985, 25 junio


La relación es siempre de duración determinada y es compatible con el derecho a la indemnización prevista en el artículo 49.1 c) ET (STS 26
marzo 2014; este sentencia es de interés, asimismo, al examinar la constitucionalidad de las relaciones laborales especiales).
Sobre contratos de imagen del deportista profesional es importante la STS 26 noviembre 2012. Y, sobre la compensación del futbolista
traspasado a un club extranjero, lo es la STS 20 enero 2015.

4.1.5. Artistas en espectáculos públicos


La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1435/1985, 1 agosto.

4.1.6. Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir
el riesgo y ventura de aquéllas
La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1438/1985, 1 agosto.

4.1.7. Trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales de empleo
La relación laboral especial se regula por el Real Decreto 1368/1985, 17 julio. De interés es, por ejemplo, la STS 10 octubre 2012.
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4.1.8. Menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su


responsabilidad penal; residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud; abogados que
prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos y cualquier otro trabajo que sea
expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley
En primer lugar, el artículo 39 de la Ley 53/2002, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, declaró relación laboral
de carácter especial la de los menores internados incluidos en el ámbito de aplicación de la Le Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal
de los menores
En segundo lugar, la disposición adicional primera de la ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, creó la relación laboral
especial de residencia para la formación de especialistas en ciencias de la salud, que se reguló por el RD 1146/2006
Por último, la disposición adicional primera de la ley 22/2005, creó la relación laboral especial de los abogados que prestan sus servicios en
despachos de abogados, individuales o colectivos, que se reguló por el RD 1331/2006

4.2. Las relaciones laborales con singularidades


Sin llegar a ser declaradas relaciones laborales de carácter especial, existen relaciones laborales con singularidades o particularidades
que han sido objeto de regulaciones expresas y específicas.
Entre estos supuestos, se encuentra, en primer lugar, el de los trabajadores en establecimientos militares, regulado por el Real Decreto
2205/1980, 13 junio, que regula las relaciones de trabajo del personal civil no funcionario de las fábricas y establecimientos militares.
En segundo lugar, el de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, regulada por la Ley Orgánica 2/1997, 19 junio, de
desarrollo del artículo 20.1 d) CE. Se remite a las SSTC 199/1999, 8 noviembre y 225/2002, 9 diciembre.
En tercer lugar, el Real Decreto 696/2007, 1 junio, que regula la relación laboral de los profesores de religión prevista en la disposición
adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2006, 3 mayo, de Educación. Se remite, entre muchas, a las SSTS 19 julio 2011, 20 diciembre 201 y 20
julio 20121.
Ha de mencionarse, finalmente, el caso de los controladores civiles de tránsito aéreo, cuyas condiciones de trabajo parcialmente se fijan por
la Ley 9/2010, 14 abril.
También podrían mencionarse la Ley 5/2014, 4 abril, de Seguridad Privada, en lo atinente al trabajo de los guardas y vigilantes de
seguridad; el Estatuto del Minero aprobado por el Real Decreto 3255/1983, 21 diciembre y el Real Decreto 370/2004, 5 marzo, por el que se
aprueba el Estatuto del personal de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.
Finalmente, los estibadores portuarios, considerados de relación laboral especial hasta el real Decreto-Ley 8/2017

II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES


1. DERECHOS CONSTITUCIONALES, SU EJERCICIO EN LA EMPRESA Y TUTELA JUDICIAL

1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa


Los trabajadores son titulares de derechos fundamentales, específicos e inespecíficos (Palomeque), y de
derechos que no tienen directo reconocimiento constitucional.
Simplemente mencionaremos, sin entrar en detalles, algunos de los más característicos, o específicos, derechos
constitucionales de los trabajadores.
Derecho de libertad sindical (artículo 28.1 CE), el de huelga (artículo 28.2 CE), el de negociación colectiva (37.1 CE), el de adopción de medidas
de conflicto colectivo (37.2 CE). La representación de los trabajadores y los derechos de información, consulta y participación se conectan con la
participación en la empresa que los poderes públicos deben de promover de forma eficaz (artículo 129.2 CE.). El derecho a la remuneración
suficiente se menciona en el artículo 35.1 CE. El artículo 40.2 CE se refiere al descanso necesario, a la limitación de la jornada laboral y a las
vacaciones periódicas retribuidas.
Sí analizaremos los derechos que los trabajadores tienen en la relación laboral en tanto que ciudadanos, y no
propiamente como trabajadores. Es el caso, por ejemplo, de los derechos a la igualdad y a la no discriminación,
intimidad, propia imagen, protección de datos o de la libertad de expresión.
También se examinarán la formación y readaptación profesional que, de conformidad con la CE, han de fomentar los
poderes públicos, al igual que se analizará, con alguna mayor extensión, la seguridad y salud en el trabajo por la que,
igualmente de conformidad con la CE, han de velar los poderes públicos.
Por lo que se refiere al derecho al trabajo constitucionalmente reconocido, baste con decir, que, en la relación laboral
la dimensión que aquí importa es la resaltada por la jurisprudencia constitucional del derecho a la continuidad y

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estabilidad en el empleo, entendido como derecho del trabajador a no ser despedido sin justa causa. El derecho al trabajo
se reconoce en el artículo 35.1 CE.
La jurisprudencia constitucional ha establecido la «triple secuencia» de estos derechos constitucionales inespecíficos:
1. Los trabajadores sí pueden ejercer esos derechos en la relación laboral.
2. Tales derechos se ejercerán en el ámbito de la empresa y de la relación laboral con modulaciones y hasta
alguna limitación. Modulaciones y hasta limitaciones que se justifican precisamente por las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo, porque, de otra forma y en otro contexto, no serían constitucionalmente
admisibles. La jurisprudencia ha apelado directamente en ocasiones a las reglas de la buena fe.
3. Pero esas modulaciones y limitaciones han ser las estrictamente necesarias e indispensables para
proteger debidamente los intereses empresariales. Es lo que se conoce como el principio de
proporcionalidad.
El juicio de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y los derechos
constitucionales del empresario (básicamente, la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE) encierra, a su
vez, tres juicios o subjuicios, de conformidad con la jurisprudencia constitucional: de adecuación; de indispensabilidad
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o estricta necesidad; y de proporcionalidad en sentido estricto.


El juicio de adecuación constata si la medida restrictiva o moduladora del derecho constitucional del trabajador es capaz de conseguir el
objetivo propuesto.
El juicio de indispensabilidad o estricta necesidad constata si la medida restrictiva o moduladora del derecho constitucional del trabajador es
la única necesaria o posible por no existir otra medida más moderada, menos dañosa y restrictiva o que implique un sacrificio inferior.
El juicio de proporcionalidad en sentido estricto constata si la medida restrictiva o moduladora del derecho constitucional del trabajador es
equilibrada por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre los derechos o bienes en conflicto.
La mayoría de los derechos constitucionales que se han mencionado cuentan con regulación legal o, al menos, con
mención o reflejo en la legislación ordinaria.

1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas

1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela


Existe una importante y específica modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas
del trabajador.
Se trata de la modalidad procesal regulada en los artículos 177 a 184 LJS.
La modalidad procesal desarrolla el artículo 53.2 CE.
Por otro lado, una vez promovida, sin éxito, la tutela del derecho o libertad por esta modalidad procesal y, en su caso, una vez promovido,
igualmente sin éxito, el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 LOPJ, si se trata de unos de los derechos y libertades
reconocidos en los artículos 14 a 30 CE, podrá recurrirse en amparo ante el TC (artículo 53.2 CE y artículos de la LOTC).

1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes


La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador , incluida
la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso, siempre que la pretensión se suscite en el ámbito de las
relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social «o en conexión directa con las
mismas». Artículo 177.1 LJS.
Determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas, se
tramitan obligadamente por otras modalidades procesales distintas a la de tutela de aquellos derechos y
libertades. Es el caso, por ejemplo, de las demandas por despido.
No obstante, hay que dar trato preferente a estas demandas, se acumulan en ellas las pretensiones de tutela de
derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva y, en fin, se aplican
en todo caso las reglas y garantías previstas en la modalidad procesal de tutela de aquellos derechos y libertades,
incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal.
Artículo 184, en conexión con el artículo 178.2, LJS.
Las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de
fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación,
las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139 (LJS), las
de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de
derechos fundamentales y libertades públicas, se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a
cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, las pretensiones de tutela de derechos
fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.
En la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, la legitimación la
tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad pública haya sido vulnerado.
Artículo 177.1 LJS.
“Cualquier trabajador o sindicato que, invocando un derecho o interés legítimo, considere lesionados los derechos de libertad sindical,
huelga u otros derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio y del acoso, podrá recabar
su tutela a través de este procedimiento cuando la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al
conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexión directa con las mismas, incluidas las que se formulen contra terceros
vinculados al empresario por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios”.
El objeto del proceso queda limitado “al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de
acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o
libertad” (artículo 178.1 LJS).

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Si, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal la tiene el trabajador, se pueden
personar en el proceso como «coadyuvantes» el sindicato al que aquél pertenezca y cualquier otro sindicato
que sea más representativo; pero no lo podrán hacer contra la voluntad del trabajador perjudicado.
Artículo 177.2 LJS.
El precepto permite que, en supuestos de discriminación, se personen adicionalmente en el proceso “las entidades públicas o privadas entre
cuyos fines se encuentre la promoción y defensa de los intereses legítimos afectados”. Pero, al igual que sucede con los sindicatos, “no podrán
personarse, recurrir ni continuar el proceso contra la voluntad del trabajador perjudicado”
El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal «en defensa» del derecho fundamental o
libertad pública vulnerado.
Artículo 177.3 LJS.
El Ministerio Fiscal debe velar especialmente “por la integridad de la reparación de las víctimas e interesando la adopción, en su caso, de las
medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas
La víctima del acoso o de la lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se trate puede dirigir
pretensiones no solo contra el empresario, sino también «contra cualquier otro sujeto que resulte
responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario».
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Artículo 177.4 LJS.


Pero la víctima no está obligada a dirigir sus pretensiones contra el “causante directo de la lesión”, salvo cuando “pretenda la condena de este
último o pudiera resultar directamente afectado por la resolución que se dictare”

1.2.3. Tramitación y medidas cautelares


La tramitación de estos procesos tiene carácter urgente a todos los efectos. Lo mismo sucede con los recursos que eventualmente se
interpongan (artículo 179.1 LJS).
La demanda ha de interponerse «dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos
sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública» (artículo 179.2 LJS).
La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la LJS, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la
vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de
los diversos daños y perjuicios, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados
para el trabajador” (artículo 179.3 LJS).
El juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de esta modalidad procesal y no
sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal
correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese
competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento.
Con el escrito de demanda, el trabajador puede solicitar «la suspensión de los efectos del acto impugnado, así como las demás
medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia» (artículo 180.1 LJS).
El juez o tribunal puede acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado « cuando su ejecución produzca al demandante
perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensión de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación
grave y desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente protegidos» (artículo 180.2,
párrafo primero, LJS).
En caso de solicitarse medidas cautelares, dentro del dia siguiente a la admisión de la demanda, las partes y el Ministerio Fiscal serán
convocadas por el LAJ, para que, en el día y hora señalado, dentro de las 48 h siguientes, comparezcan en audiencia preliminar.
El órgano judicial resuelve al término de la audiencia sobre las medidas cautelares solicitadas mediante auto «dictado de viva voz», adoptando,
en su caso, las medidas oportunas para reparar la situación (artículo 180.6 LJS).

1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones


En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho
fundamental o libertad pública, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y
razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Artículo 181.2 LJS.
En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia, según las pretensiones concretamente ejercitadas:
a) Declara la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, así como
el derecho o libertad
infringidos, según su contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a
las normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, «hayan sido o no acertadamente invocadas por los
litigantes».
b) Declara la «nulidad radical» de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o
cualquier otra
persona, entidad o corporación pública o privada.
c) Ordena el «cese inmediato» de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades
públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida,
cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.
d) Dispone el «restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la
situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental», así como la «reparación» de
las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, «incluida la indemnización» que
proceda.
“En la sentencia se dispondrá lo procedente sobre las medidas cautelares que se hubieran adoptado previamente” (artículo 181.1 LJS).

2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN

2.1. Configuración general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las relaciones


laborales
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Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no son exactamente coincidentes ni tampoco se proyectan de la


misma forma sobre la relación laboral. Artículo 14 CE y artículos 4.2 c) y 17 ET.
El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación objetiva, razonable
y proporcionada de dicha diferencia de trato. Por el contrario, la discriminación responde a razones
«odiosas» constitucionalmente inaceptables, también cuando provienen de un empleador privado.
En las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de trato respecto de sus trabajadores en
sentido absoluto, porque existe espacio para la autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario,
de manera que éste puede establecer diferencias de trato que no respondan a causas discriminatorias.
Mayor vinculación al principio de igualdad tiene, no obstante, el empleador público. También la negociación colectiva,
en virtud del carácter normativo que se atribuye al convenio colectivo estatutario regulado en el título III ET, está
vinculada por el principio de igualdad, aunque no de manera tan estricta como la ley; pero las diferencias de trato
que establezca la negociación colectiva tienen que tener una justificación, objetiva, razonable y
proporcionada.
En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la
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Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad” (STS 39/2003)
Las diferencias salariales establecidas entre los trabajadores por la negociación colectiva en función de la mera fecha de ingreso en la
empresa, aun no
encajando entre los motivos de discriminación, son contrarias al principio de igualdad salvo que concurran determinadas
circunstancias Cabe, así mismo, diferencias en materia de complemento de antigüedad (SSTS 06/11/07; 05/07/06) Con
respecto a la doble escala salarial:
-Los trabajadores, al menos los de categorías homogéneas o equiparables, deben ser objeto del mismo tratamiento convencional, salvo que
exista una justificación objetiva, razonable y proporcionada de la diferencia de trato.
-La diferente fecha de ingreso no es, por sí sola, justificación suficiente, sino que precisa de otras
circunstancias -Entre las causas que justifican la diferencia salarial, se encuentran:
· Necesidad de respetar derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas de los antiguos o actuales trabajadores.
· La amenaza de la viabilidad de la empresa.
· El compromiso y la realización de nuevas inversiones en una empresa en dificultades.
· La creación neta de empleo.
· La conversión de empleo temporal en fijo
· El compromiso empresarial de no realizar expedientes de regulación de empleo.
· El hecho de que los actuales trabajadores hubieran tenido que afrontar determinadas situaciones
· La complejidad del proceso productivo y la necesidad de un previo “entrenamiento” en el puesto de trabajo que requiere cierto
tiempo. ·Nuevo convenio colectivo
El despido por enfermedad no es discriminatorio, por lo que es improcedente pero no nulo. Es nulo el despido de un trabajador en
situación de incapacidad temporal, por lesión de su derecho a la integridad física, por amenazarle con el despido si no pedía el alta
médica voluntaria y se reincorporaba al trabajo.
Principio de no discriminación por razón de edad (STJUE 26 sept 2013; art 21.1 Carta de Derechos Fundamentales de la UE). Solamente
puede haber diferente trato cuando se justifique (STC 66/2015)

2.2. La igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: la garantía de indemnidad y las medidas para
favorecer la contratación indefinida
La CE prohíbe la discriminación «por razón de nacimiento, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición
o circunstancia personal o social». Artículo 14 CE.
El ET establece que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los
convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el
empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de
discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social,
religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,
vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado
español». Artículo 17.1, párrafo primero, ET.
Son igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato
desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción
administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Se
trata de la llamada garantía de indemnidad que no se proyecta sólo sobre el principio de igualdad de trato y no
discriminación. Artículo 17.1, párrafo segundo, ET.
Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente . No
obstante, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto
facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. También el Gobierno puede otorgar subvenciones,
desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren
dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas medidas se han de orientar prioritariamente a fomentar
el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo
indefinido. Artículo 17.2 y 3 ET.

2.3. La discriminación por razón de género y la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres

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2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligación de negociar medidas
de igualdad en la empresa
Tanto la CE como el ET, además de la jurisprudencia del TC, TS y TJUE, tienen una especial preocupación por la
discriminación por razón de género o de sexo en las relaciones laborales. Se remite a los artículos 14 y 35.1 CE y a los artículos
4.2 e), 17, 24.2 y 28 ET.
La Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha profundizado en esa preocupación, introduciendo
mayores exigencias y obligaciones encaminadas a conseguir una igualdad «efectiva».
Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo
público
Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada,
en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable
Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o
práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a
personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en
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atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados.
Ejemplo: promoción profesional a la que la STS 18 julio 2011 hace referencia
Se consideran discriminatorios tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo
La autoridad laboral velará por el respeto de la igualdad de sexo en los convenios colectivos
Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se obliga a las empresas
a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres ,
medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores . Artículo 45.1
LO 3/2007 y artículo 85.1, párrafo segundo, ET.
En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad deben
dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá ser asimismo objeto de negociación con
los representantes legales de los trabajadores. Artículo 45.2 LO 3/2007 y artículos 85.1, párrafo segundo, y 85.2 ET.
Es nulo el plan de igualdad elaborado unilateralmente por la empresa. Los planes de igualdad son un conjunto de medidas tendentes a
alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres y a eliminar la discriminación por razón de sexo

2.3.2. La protección y prevención frente al acoso


En la relación laboral los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por razón de origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón
de sexo. Artículo 4.2 e) ET.
Constituye “acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar
contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (artículo 7.1).
Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de
atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo (artículo 7.2).
Las empresas están obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de
sexo y a arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones
que puedan formular quienes hayan sido objeto de acoso. Con esta finalidad se pueden establecer medidas que
deberán negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y difusión de códigos de
buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación.
Por su parte, los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso sexual y el acoso por razón
de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a
la dirección de la empresa de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran
propiciarlo. Artículo 48 de la Ley Orgánica
3/2007, 22 marzo.
Es causa de despido disciplinario el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y
el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa [artículo 54.2 g ET].

2.3.3. Medidas de acción positiva


La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente introducir medidas de
acción positiva.
Los poderes públicos han de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones
patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto
subsistan dichas situaciones, han de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada
caso. También las personas físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los términos
establecidos en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Artículo 11 Ley Orgánica 3/2007.
La negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las
mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las
condiciones de trabajo entre mujeres y hombres. Artículo 43 Ley Orgánica 3/2007.
La negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las
mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de
contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las
personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate.

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La negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación
profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia
las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de
trabajo de que se trate. Artículo 17.4 ET.
También es posible establecer medidas de acción positiva en materia de ascenso y promoción profesional
dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación. Artículo 24.2 ET.
Para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de origen racial o étnico, el principio de igualdad de trato
no impide que se mantengan o se adopten medidas específicas a favor de determinados colectivos destinadas
a prevenir o compensar las desventajas que les afecten por razón de su origen racial o étnico. Artículo 30 de la Ley
62/2003, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

2.3.4. La carga de la prueba


De acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se
fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponde a la persona demandada
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probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A estos efectos, el


órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los
organismos públicos competentes. Artículo 13 Ley Orgánica 3/2007.
En el proceso laboral, se exige la aportación de indicios de discriminación. Artículo 96.1 y 181.2 LJS.

3. DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y DERECHOS RELACIONADOS (POR


EJEMPLO SECRETO DE LAS COMUNICACIONES)

3.1. Configuración general


La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes a que hace referencia el artículo 10.1 CE son la base
y el fundamento de los derechos fundamentales del trabajador. Hay derechos que son inseparables de la condición
humana y de la dignidad del ser humano por lo que no pueden reservarse a los españoles y ni siquiera a los
residentes legales en España.
La dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre
En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al respeto a su intimidad y la consideración debida a su
dignidad, comprendida la protección frente al acoso. Artículo 4.2 e) ET.
El derecho a la intimidad personal es un derecho fundamental reconocido, junto al honor y a la propia imagen, en el artículo 18.1 CE
El derecho a la protección de datos es un derecho fundamental autónomo e independiente del derecho a la intimidad

3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad


No hay un desarrollo legal general y específico del derecho a la intimidad de los trabajadores. Solo hay
referencias parciales:
1- El empresario puede adoptar «las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para
verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción
y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los
trabajadores (discapacitados), en su caso». Artículo 20.3 ET.
Este poder de control del empresario no puede lesionar derechos fundamentales, estando en juego
básicamente los derechos a la intimidad y, en su caso, el secreto de las comunicaciones.
2- El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los
demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de
respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante
legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello
fuera posible.
Artículo 18 ET.
La negativa del trabajador a acceder al registro puede ser causa de despido procedente (STS 28 junio 1990).
3- Se permite que el empresario verifique el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea
alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal
médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos
económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Artículo 20.4 ET.
La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la indicada.
4- Es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su contrato la modificación
sustancial en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en
menoscabo de su dignidad. Artículo 50.1 a) ET. Constituyen infracción muy grave los actos del empresario
contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. Artículo 8.11 LISOS.

3.3. El derecho al honor


La jurisprudencia constitucional y ordinaria acepta que el prestigio profesional o laboral está incluido en el
derecho al honor. Ahora bien, el atentado al derecho al honor se produce cuando la crítica profesional va más
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allá de la libre valoración y calificación de la labor profesional ajena y se realice una descalificación injuriosa
e innecesaria de la persona misma.
En los supuestos en los que pueda estar afectado el derecho al honor del trabajador, el órgano judicial debe proceder
a una adecuada ponderación entre aquel derecho y la libertad de información y/o de expresión de la empresa.

3.4. El derecho a la propia imagen


Con independencia de cuál sea el contenido exacto del derecho constitucional a la propia imagen del trabajador (poder
llevar barba; o a no ser grabado por un programa de televisión si no hay nada pactado al respecto) , lo que aquí importa destacar es que
las restricciones de dicho derecho solo pueden derivar de las obligaciones profesionales inherentes o
derivadas del contrato de trabajo o de un interés empresarial relevante que solo puede protegerse con esa
restricción.

3.5. El derecho a la protección de datos


De conformidad con la legislación vigente, el derecho constitucional a la protección de datos se proyecta sobre
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cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables que permitan la


identificación de esa persona. La protección cubre cualquier dato sin que se exija ni precise que se trate de un dato
íntimo ni de la vida personal y familiar.
Artículo 3.a) de la ley 15/1999, de protección de datos de carácter personal
Los datos de carácter personal solo se pueden recoger para ser tratados, conservados o manipulados
cuando sean «adecuados, pertinentes y no excesivos» en relación con el fin perseguido. Los interesados a los
que se pidan datos personales tienen que «ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco»
sobre el objeto de la petición, el uso de los datos y los derechos que tienen.
Artículo 4.1 y 5.1 de la ley 15/1999
STC 39/2016, que, rectificando la STC 29/2013, rechaza la vulneración al derecho a la protección de datos de carácter personal (18-4 CE) por la
utilización de imágenes captadas por las cámaras de video vigilancia instaladas en la empresa para la supervisión laboral (se sospechabade
apropiación de dinero de la caja por parte de un trabajador), entendiéndose cumplido el deber de información previa a través del distintivo exigido
por la Instrucción 1/2006 de la AEPD, colocado en el escaparate de la tienda.
Para que el incumplimiento del deber de información implique vulneración del 18.4 CE, habrá que valorar el observancia o no del
principio de proporcionalidad
La comunicación a terceros de los datos requiere el consentimiento del interesado, salvo, entre otras
excepciones, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo,
cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros o cuando la
comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario, entre otras instituciones, a los «Jueces o Tribunales», en el
ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.
Artículo 11.2 c) y d), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.
De acuerdo con el artículo 16.2 CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Son
éstos «datos especialmente protegidos».
Artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999.

3.6. Libertad ideológica y religiosa


De la libertad ideológica constitucionalmente garantizada interesa destacar que comprende el dato de la afiliación
sindical: nadie está obligado a declarar su afiliación sindical, lo que se proyecta no solo sobre el empresario, sino
también sobre el sindicato y sus representantes. Artículo 16.1 y 2 CE y artículos 4.2 c) y 17.1 ET.
Principales cuestiones en materia de libertad religiosa:
1. El necesario respeto por los profesores y empleados del ideario de centros docentes privados.
2. El nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos a propuesta de la Iglesia
Católica, de conformidad con el Concordato con la Santa Sede.
3. El descanso de los trabajadores en los días establecidos por sus respectivas religiones.
4. SSTJUE sobre las prohibiciones empresariales de que las trabajadoras puedan llevar el velo islámico y
la diferencia de trato basada en la religión consistente en rechazar una candidatura para trabajar en
una organización religiosa por carecer de confesión.

4. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN


-La jurisprudencia constitucional distingue entre (desde la STC 104/1986):
·Contenidos que garantizan la libertad de expresión -> pensamientos, ideas y opiniones (incluye las
apreciaciones y los juicios de valor). No precisan prueba
·Derecho a comunicar información - > difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados
noticiables. Son susceptibles de prueba
Como dice el TC, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple
narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, de
suerte que será necesario atender «al que aparezca como preponderante o predominante».
Las libertades de expresión y de información se reconocen en el artículo 21.1 letras a) y d), respectivamente
Los trabajadors tienen derecho a la información [art 4.1.g) ET], la cual normalmente se hace a través de los representantes [68.d) y 81 ET], los
cuales sí tienen reconocidos los desechos de expresión e información.

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-La libertad de expresión no es un derecho ilimitado y absoluto, por lo que debe conciliarse, cuando se ejerce
en el marco de una relación de trabajo, «con la lícita protección de los intereses empresariales, deducidos éstos
conforme a un juicio de ponderación, de manera que las restricciones que hayan de aplicarse habrán de ser
adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la protección de la libertad de empresa». STC 181/2006, 19 junio. -Notas
destacables de la libertad de expresión:
• Comprende la crítica, incluso la desabrida y que puede molestar, inquietar o molestar.
• No incluye el derecho al insulto, ni el uso de expresiones injuriosas u ofensivas, ni tampoco el uso de
expresiones por completo innecesarias para lo que se quiere transmitir (la ofensa «gratuita»).
• Las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen frente a
personas públicas.
• Los factores a ponderar por los órganos judiciales son: la difusión pública o no, el carácter laboral o
no.
• La autoría de las expresiones tiene que ser del propio trabajador.
• Normalmente se reconoce un mayor margen a los representantes de los trabajadores.
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• Cabe la denuncia de irregularidades y la crítica de decisiones empresariales, siempre que la


información sea «veraz».
• Se admite explicitar un conflicto laboral.
• La buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no deben ser
innecesariamente dañadas. Las libertades de expresión y de información han de ejercerse conforme a la
buena fe.

5. LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD
La llamada «garantía de indemnidad» consiste en que «del ejercicio de la acción judicial o de los actos
preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las
relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza».
En el ámbito de las relaciones laborales, significa la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas
del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos: del ejercicio de la acción judicial, o de sus actos
preparatorios, no pueden derivar consecuencias negativas para el trabajador, toda vez que el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) no se satisface sólo mediante la actuación de Jueces y Tribunales, sino también a
través de la garantía de indemnidad.
Así pues, la garantía de indemnidad incluye tanto acciones judiciales como actos preparatorios o previos (conciliación,
reclamación previa, etc.). De otra forma, quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía
judicial podrá reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le
bastaría con actuar…, en el momento previo al inicio de la vía judicial.
Son nulas las decisiones empresariales que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como
reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a
exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Artículo 17.1, párrafo segundo, ET.

6. LOS DERECHOS A LA OCUPACIÓN EFECTIVA Y A LA PROMOCIÓN Y FORMACIÓN


PROFESIONAL EN EL TRABAJO

6.1. El derecho a la ocupación efectiva


Está expresamente reconocido como un derecho de los trabajadores en su relación laboral. Artículo 4.2 a) ET.
Se conecta y deriva con la dignidad del trabajador y con su derecho al trabajo. Artículos 10.1 y 35.1 CE.
No asignar a un trabajador servicio o actividad alguna supone, salvo excepciones, un claro agravio y menosprecio a su dignidad,
porque el trabajo es una obligación pero es al mismo tiempo un inseparable derecho (STS 24 septiembre 1985).
El incumplimiento del deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, además de ser una
infracción grave o muy grave, permite a éste solicitar la extinción de su contrato de trabajo con la
indemnización señalada para el despido improcedente. Artículos 7.10 y 8.11 LISOS y artículo 50.1 c) ET.
En algún supuesto puede estar justificada la ausencia de ocupación efectiva del trabajador, siempre que se siga
abonando el salario al trabajador.
El derecho a la ocupación efectiva es particularmente importante en determinadas situaciones (por ejemplo, durante
el periodo de prueba), modalidades contractuales (los contratos formativos) y relaciones especiales (por ejemplo,
deportistas y artistas).
En el contrato en prácticas, “el puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de
formación cursados”
El contrato para la formación tiene por objeto “la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un
oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación”
“Los deportistas profesionales tienen derecho a la ocupación efectiva, no pudiendo, salvo en caso de sanción o lesión, ser excluidos de los
entrenamientos y demás actividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva”

6.2. Los derechos a la promoción, a la formación profesional en el trabajo y al desarrollo de planes


y acciones formativas; ascensos y promoción económica
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6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas anuales y la
cuenta de formación En la relación laboral los trabajadores tienen derecho «a la promoción y formación
profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo,
así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad». Artículo 4.2 b)
ET.
El derecho a la promoción a través del trabajo está constitucionalmente reconocido. También la CE obliga a los
poderes públicos a fomentar «una política que garantice la formación y readaptación profesionales». Artículos 35.1 y 40.2
CE.
-Manifestaciones (Artículo 23.1 ET):
1. Derecho de «promoción y formación profesional en el trabajo» -> consiste en el derecho a permisos
necesarios para concurrir a exámenes, preferencia a elegir turno de trabajo, cuando curse con regularidad estudios.
2. Derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación
profesional y a la concesión de los permisos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de
trabajo.
3. Derecho a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de
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trabajo. Corre a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a
la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará tiempo de trabajo efectivo.
En la negociación colectiva «se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que se acomodarán a criterios
y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación directa o indirecta entre trabajadores mujeres y hombres».
(Artículo 23.2 ET)
El derecho de promoción es un derecho individual del trabajador y no un derecho colectivo
Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un permiso retribuido
de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa,
acumulables por un periodo de hasta
cinco años. (Artículo 23.3 ET)
Durante el tiempo en que los trabajadores participen en acciones de formación, las empresas podrán sustituirlos con trabajadores
desempleados6.2.2. Ascensos y promoción económica
-Los ascensos se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o , en su defecto, en acuerdo
colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
Tendrán en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas
del empresario.
Se ajustarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o
indirecta entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o
compensar situaciones de discriminación. Artículo 24 ET.
-La promoción económica reconoce que «el trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener
derecho a una promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual».
Artículo 25.1 ET.
La previsión anterior «se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente »
(artículo 25.2 ET).
Se contemplan aquí los complementos por antigüedad

7. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales

7.1.1.La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes


Las invenciones laborales se regulan en la Ley de Patentes y en otras normas mercantiles
Ley 24/2015, de Patentes, en vigor el 1 abril 2017

7.1.2.Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del


trabajador y el orden jurisdiccional competente
Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación
industrial. 4.1 LP. -Los «servicios» son «las invenciones, realizadas por el trabajador durante la vigencia de su
contrato o relación de trabajo o de servicios con la empresa, que sean fruto de una actividad de investigación
explícita o implícitamente constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario».
El trabajador, autor de la invención, no tiene derecho a una remuneración suplementaria por su realización,
excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la misma para la empresa «exceden de manera
evidente del contenido explícito o implícito de su contrato o relación de trabajo». Artículo 15 LP.
Aunque el autor de esta invención es el trabajador, como el objeto o el contenido explícito o implícito del contrato de
trabajo es precisamente investigar o inventar, la invención pertenece a la empresa.
-Invenciones libres-> no concurren las circunstancias mencionadas: pertenecen al trabajador autor de las
mismas. Artículo 16 LP. -Servicios relativos o de explotación-> el trabajador realiza una invención en relación con
su actividad profesional influyendo conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios
proporcionados por ésta: el empresario tiene derecho a asumir la titularidad de la invención o a reservarse un
derecho de utilización de la misma, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a una compensación económica
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justa, fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento y teniendo en cuenta el valor de los medios
o conocimientos facilitados por la empresa y las aportaciones propias del trabajador .
Artículo 17 LP.
E s nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la LP le otorga en materia de invenciones
laborales. 19.2 LP. El orden jurisdiccional competente es el civil.

7.1.3. Deberes de información y de colaboración


El trabajador que realice alguna invención de servicio o de explotación (o de servicio relativa), debe informar de
ello al empresario, mediante comunicación escrita, con los datos e informes necesarios, en el plazo de un mes
desde la invención, para que pueda ejercer los derechos que le corresponden en el plazo de tres meses. El
incumplimiento de esta obligación llevará consigo la pérdida de los derechos que se reconocen al trabajador
en materia de invenciones laborales. Artículo 18.1 LP.
Tanto el empresario como el trabajador deben prestar su «colaboración» en la medida necesaria para la efectividad
de los derechos reconocidos en materia de invenciones laborales, absteniéndose de cualquier actuación que pueda
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redundar en detrimento de tales derechos. Artículo 18.2 LP.

7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación.


Las invenciones se rigen por las previsiones del artículo 21 LP

7.2. Derechos de propiedad intelectual

7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud
de relación laboral La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor
por el solo hecho de su creación.
La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal (derecho moral: inalienable e
irrenunciable) y patrimonial (transmitibles mortis causa e inter vivos). Artículos 2, 14 y 42 y siguientes LPI.
La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su autor en virtud de una
relación laboral se rige por lo pactado en el contrato de trabajo, debiendo el pacto realizarse por escrito. Artículo
51.1 LPI. Algún convenio colectivo prevé la transmisión de los derechos de explotación.
En defecto de pacto escrito, se presume que los derechos de explotación han sido cedidos al empresario en
exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual de aquél en el momento de la
entrega de la obra realizada en virtud de la relación laboral. Artículo 51.2 LPI
No puede el empresario disponer de la obra pata un fin distinto al estipulado en
contrato. En principio, no hay remuneración al trabajador por la obra, salvo pacto.

7.2.2. Los programadores informáticos


Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han
sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación
correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto,
corresponden, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario. Artículo 97.4 LPI.

7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes


Si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de arrendamiento de
servicios, se entiende, salvo estipulación en contrario, que el empresario o el arrendatario adquieren sobre
aquéllas los derechos exclusivos de autorizar la reproducción y la comunicación pública previstos en el título I
del libro II de la LPI y que se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato . Artículo 110, párrafo primero, LPI.

8. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO


8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del empresario
Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia de seguridad y
salud en el trabajo, lo cual implica la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los
trabajadores frente a los riesgos laborales. Artículo 4.2 d) ET, y art 4.1 LPRL
Este derecho a la seguridad y salud en el trabajo, está conectado con el derecho constitucional a la integridad física e incluso con el derecho a
la vida (15 CE) Los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo (40.2 CE)
El RD 231/2017 regula el establecimiento de un sistema de reducción de cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que
disminuyan la siniestralidad laboral
Derechos que forman parte del derecho a la protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral: de
información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso
de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud. Artículo 14.1, párrafo cuarto, LPRL.
Para cumplir con el deber de protección y la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su
servicio en el trabajo, el empresario realiza la prevención de riesgos laborales mediante la integración de la
actividad preventiva en la empresa y la adopción las medidas necesarias para la protección de la seguridad y la salud
de los trabajadores en materia de plan de prevención, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y

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formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la
salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios. Artículo 14.2 LPRL.

8.2. Además de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligación de los trabajadores
Es deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten . Artículo 5
c) ET.
Corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras
personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de
conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Artículo 29.1 LPRL.
El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la
consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa. Artículo 29.3 LPRL.

8.3. Los principios generales de aplicación de las medidas que integran el deber empresarial
general de prevención
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Principios que debe seguir el empresario en prevención a riesgos laborales


(Artículo 15.1 LPRL): a) Evitar riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo,
así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras a atenuar el trabajo
monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del
trabajo, las
condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

8.4. La integración de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevención, la evaluación de


riesgos, la planificación y los equipos de protección
-La prevención de riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en
el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación
de un plan de prevención de riesgos laborales.
Este plan de prevención de riesgos laborales debe incluir la estructura organizativa, las responsabilidades,
las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción
de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
Artículo 16.1 LPRL.
-Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, son:
·Evaluación de riesgos laborales para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta la
naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban
desempeñarlos. También se evaluará la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados
químicos y del acondicionamiento de los lugares
de trabajo. Artículo 16.2 b) LPRL
La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y se revisará cuando se ocasionen daños para la Salud.
·Planificación si los resultados de la evaluación ponen de manifiesto situaciones de riesgo , para eliminar o
reducir y controlar dicho riesgo. Se incluirá para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación
de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución. Artículo 16.2.a) LPRL
El empresario debe asegurarse de la efectiva ejecución de los planes, efectuando así un seguimiento
El empresario ha de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados
para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad
y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Artículo 17.1 LPRL.
El empresario debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el
desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos
realizados, sean necesarios.
Los equipos de protección individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse
suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de
organización del trabajo. Artículo 17.2 LPRL.

8.5. Información, consulta y participación, formación y actuación en casos de emergencia y de


riesgo grave e inminente

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-El empresario, para llevar a cabo su deber de protección, se asegurará que los trabajadores reciben
información sobre:
a) Los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su
conjunto como a cada
tipo de puesto de trabajo o función.
b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado
anterior.
c) Las medidas de emergencia adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 LPRL.
La información la facilitará los representantes de los trabajadores, en las empresas en las que existan; no obstante,
debe informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o
función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos. Artículo 18.1 LPRL.
-El empresario deberá consultar a los trabajadores, y permitir su participación, en el marco de todas las
cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo Artículo 18.2 LPRL
Los trabajadores tendrán derecho a efectuar propuestas al empresario
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-El empresario debe garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y
adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o
duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas
tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.
La formación debe estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a
la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario. Artículo 19.1
LPRL.
-Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su
trabajo, el empresario está obligado a:
a) Informar a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas
adoptadas o que
deban adoptarse en materia de protección.
b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e
inevitable, los
trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo.
c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior
jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de
terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos
a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Artículo
21.1 LPRL.
Cuando el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la
seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de
sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo . Tal acuerdo ha
de ser comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas,
anulará o ratificará la paralización acordada Artículo 21.3 LPRL
El trabajador tiene derecho «a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario,
cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud ». Artículo
21.2 LPRL.

8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores


El empresario ha de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud
en función de los riesgos inherentes al trabajo, la cual solo puede llevarse a cabo cuando el trabajador preste
s u consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptúan, previo informe de los representantes de los
trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los
efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del
trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas
con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos
específicos y actividades de especial peligrosidad.
En todo caso se debe optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores
molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Artículo 22.1 LPRL.
Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se han de llevar a cabo respetando
siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la
información relacionada con su estado de salud.
Los resultados de la vigilancia han de comunicarse a los trabajadores afectados.
Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados con fines
discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.
El acceso a la información médica de carácter personal se ha de limitar al personal médico y a las autoridades
sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a

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otras personas sin consentimiento expreso del trabajador. No obstante, el empresario y las personas u órganos con
responsabilidades en materia de prevención han de ser informados de las conclusiones que se deriven de los
reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con
la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar
correctamente sus funciones en materia preventiva. Artículo 22.2-4 LPRL.
8.7. Documentación
El empresario debe elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la siguiente documentación
Artículo 23.1 LPRL: a) Plan de prevención de riesgos laborales.
b) Evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluido el resultado de los controles
periódicos de las
condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores.
c) Planificación de la actividad preventiva.
d) Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores y conclusiones obtenidas de los
mismos.
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e) Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al trabajador una
incapacidad laboral
superior a un día de trabajo. En estos casos el empresario realizará, además, la notificación a que seguidamente se
hace referencia.
El empresario está obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la salud de los trabajadores a
su servicio que se hubieran producido con motivo del desarrollo de su trabajo. Artículo 23.3 LPRL.

8.8. Coordinación de actividades empresariales y protección específica de determinados


trabajadores
Las empresas deben coordinarse en materia de prevención de riesgos laborales en los términos del artículo 24 LPRL.
Las empresas deben proporcionar protección específica y reforzada a determinados trabajadores. Artículos 25 a 28 LPRL.

8.9. Los servicios de prevención


En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario debe: designar uno o
varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad; constituir un servicio de prevención propio; o
concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.

8.10.Sanciones y responsabilidades

8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales


El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales da
lugar a responsabilidades administrativas, penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse
de dicho incumplimiento.
Artículo 42.1 LPRL
Sujetos responsables: el empresario (principal potencial incumplidor), los promotores y propietarios de obra y
los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones que se deriven de la normativa de prevención
de riesgos laborales, las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas,
las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención de las empresas y
las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en materia de prevención de riesgos laborales
que incumplan las obligaciones establecidas en la normativa sobre dicha materia. Artículo 2.8 y .9 LISOS
Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los «diferentes
sujetos responsables» que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios
colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad Artículo 5.2 LISOS
El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la
consideración de incumplimiento laboral por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por la empresa.
Artículo 29.3 ET
La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud laboral se regula en el CP en los
delitos llamados «de riesgo». Si hubiera realmente un resultado lesivo, los delitos de lesiones o de homicidio
absorben a los delitos de riesgo o peligro.

8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico


Los artículos 11 a 13 LISOS tipifican las concretas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales.
-Sanciones económicas: van desde los 816 euros (leves en su grado mínimo) hasta los 819.780 euros (muy grave en su grado máximo).
-Prescripción: al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción.
Las sanciones muy graves se harán públicas, una vez firmes.
Las sanciones graves o muy graves producidas por una entidad especializada en servicios de prevención de riesgos laborales, además de la
multa, puede dar lugar a la cancelación de la acreditación otorgada por la autoridad laboral
«El Gobierno o, en su caso, los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, cuando
concurran circunstancias de excepcional gravedad en las infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo», pueden acordar «la
suspensión de las actividades laborales por un tiempo determinado o, en caso extremo, el cierre del centro de trabajo

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correspondiente, sin perjuicio, en todo caso, del pago del salario o de las indemnizaciones que procedan y de las medidas que puedan
arbitrarse para su garantía» (artículo 53 LPRL).
La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas durante el periodo de la contrata, de las
obligaciones impuestas por la LPRL en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal,
«siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal» (artículo 42.3, párrafo primero, LPRL).
«En las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la
empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la
seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social que puedan
fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del
contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene» (artículo 42.3, párrafo segundo, LPRL). Los
pactos que tengan por objeto «la elusión, en fraude de ley», de las responsabilidades mencionadas son nulos y no producirán
efecto alguno» (artículo 42.3, párrafo tercero, LPRL).

8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social


En caso de accidente de trabajo, y con vistas a la necesaria reparación íntegra del daño, podrá haber una
indemnización civil adicional, y un recargo de las correspondientes prestaciones de Seguridad Social.
En la indemnización civil adicional, ya sea contractual o extracontractual, el orden competente es el social y no el
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civil, con determinadas excepciones y matizaciones. Y también se ha aclarado que, para cuantificar la reparación
íntegra del daño, hay que descontar la prestación de la Seguridad Social reconocida, salvo que se trate de
conceptos no homogéneos (daños corporales, daño emergente, lucro cesante —en principio «compensado» por las
prestaciones de Seguridad Social— y daños morales), sin que, por el contrario, se descuente el recargo de las
prestaciones de Seguridad Social.
Exceptuando las lesiones temporales, en el vigente baremo de accidentes de circulación, para las secuelas y muerte
y para el lucro cesante, se introduce un modelo actuarial, sobre otros factores del nivel de ingresos de la víctima que
ya tiene en cuenta las pensiones de la SS (orfandad, viudedad e IP) por lo que ya no habrá que detraer de la
indemnización
Por lo que se refiere al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, todas las prestaciones económicas que
tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la
falta, de un 30% a un 50%, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o
lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas
condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el
trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus
características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Artículo 164.1
La responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser
objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla,
compensarla o transmitirla. 164.2
LGSS.

III. DEBERES DEL TRABAJADOR


1. BUENA FE Y DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES
El trabajador tiene como deber básico cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de
conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia Artículo 5 a) ET.
Se establece que «en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al
empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios
colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección
y, en su defecto, por los usos y costumbres sometiéndose, el trabajador y el empresario, en sus prestaciones
recíprocas a las exigencias de la buena fe». Artículo 20.2 ET Conviene destacar que las exigencias de la buena fe son
recíprocas y vinculan tanto al trabajador, como al empresario.
Sobre «la diligencia y la colaboración en el trabajo», hay que precisar que no es lógicamente habitual que la
marquen las disposiciones legales y ni siquiera los convenios colectivos, lo que abre un significado espacio a las
«órdenes e instrucciones empresariales», que han de haber sido adoptadas en el ejercicio «regular» de las facultades
de dirección, y, en defecto de las vías mencionadas, a los «usos y costumbres». Artículo 20.2 ET.
Es asimismo deber básico del trabajador «contribuir a la mejora de la productividad» [artículo 5 e) ET].
Hay que recordar que los contratos «obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a
todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Artículo 1258 CC.
La jurisprudencia constitucional, si bien ha declarado que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de
trabajo pueden modular o modalizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, ha rechazado
expresamente que pueda exigirse una «lealtad absoluta» del trabajador al empresario.
El trabajador está vinculado por el secreto profesional respecto a la explotación y al negocio empresarial y, en
su caso, respecto de la esfera personal y familiar del empleador, incluso tras la extinción de la relación laboral. El
incumplimiento del deber de secreto puede dar lugar a sanciones disciplinarias e incluso a reclamar del

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trabajador una indemnización por los daños y perjuicios causados, además, de, en su caso, otras
responsabilidades de orden civil o mercantil e incluso penal.

2. EL DEBER DE OBEDIENCIA
El trabajador debe cumplir «las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
funciones» Artículo 5 c) ET.

3. EL DEBER DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO


Es deber básico del trabajador «observar» las medidas de seguridad y salud en el trabajo que se adopten
Artículo 5.1.b) ET Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las
medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de
aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el
trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Artículo 29.1 LPRL.
El trabajador está obligado a observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y
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salud Artículo19.2 ET. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deben
cumplir concretamente los deberes enunciados en el artículo 29.2 LPRL.
Artículo 29.2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:
1.º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas,
equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.
2.º Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste.
3.º No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios
relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar.
4.º Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de
prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo
para la seguridad y la salud de los trabajadores.
5.º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los
trabajadores en el trabajo.
6.º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la
seguridad y la salud de los trabajadores.
El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la
consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser sancionados por su empresa. Artículo 29.3 LPRL.

4. EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA Y EL PACTO DE


NO COMPETENCIA

4.1. Configuración general


La libertad de trabajo y la libre elección de profesión y oficio, constitucionalmente garantizada, permiten el
pluriempleo del trabajador. Artículo 35.1 CE
Es deber básico del trabajador «no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados» en el ET.
El trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios en dos supuestos Artículo 5 d) y 21.1 ET:
1. Cuando «se estime concurrencia desleal».
2. Cuando se pacte «la plena dedicación mediante compensación económica expresa».
Se podrá acordar la no competencia del trabajador para después de extinguido el contrato de trabajo, que
deberá cumplir determinados requisitos Artículo 21.2 ET
También se puede pactar la permanencia en la empresa del trabajador durante cierto tiempo, el cual requiere
ciertos requisitos Artículo 24.1 ET

4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena


dedicación
El trabajador no puede prestar servicios para diversos empresarios cuando «se estime concurrencia desleal».
Artículo 21.1 en relación con el 4 d) ET
La competencia desleal entronca con la buena fe contractual
Ley 31/1991, de Competencia Desleal
Las previsiones laborales específicas sobre concurrencia desleal tratan de proteger lo se ha denominado el
«mercado relevante»
del empresario, produciéndose la concurrencia ilícita en cuanto la actividad desplegada por el trabajador coincide
material, geográfica y temporalmente con la realizada por la empresa. Si
existe esa coincidencia y no hay consentimiento empresarial, cabe decir que se
presume la existencia de concurrencia «desleal» por incurrir el trabajador en un indebido conflicto de interés con su
empresario. Se entiende por concurrencia desleal “la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas o labores de la misma naturaleza o
rama de la producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo”
El trabajador incurre en concurrencia desleal tanto si realiza aquella actividad por cuenta ajena, como si la
realiza por cuenta propia o por medio de una sociedad.
Basta con actos preparatorios que cumplan determinados requisitos. Tampoco es imprescindible que se hayan
ocasionado ya perjuicios actuales y efectivos al empresario; basta con el perjuicio potencial.
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La concurrencia desleal, además de medidas disciplinarias, incluido el despido, permite reclamar al


trabajador la el resarcimiento de los daños y perjuicios.
La reclamación puede plantearse ante el orden social de la jurisdicción. Pero también ante el orden civil, lo que habrá de hacerse si se
demanda a personas jurídicas.

4.3. El pacto de dedicación exclusiva


Es lícito el pacto en virtud del cual las partes del contrato de trabajo pactan la dedicación exclusiva del trabajador. El
único requisito que legalmente se exige es que ha de acordarse que el trabajador perciba una «compensación
económica expresa», en «los términos que al efecto se convengan». Artículo 21.1 ET.
Se impide al trabajador prestar servicios para otras empresas, pero no porque haya o pueda haber
concurrencia desleal, sino porque se ha acordado esa dedicación exclusiva. La empresa busca así la
completa involucración y rendimiento del trabajador.
No se exige que se formalice por escrito.
El trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y recuperar su libertad de trabajo perdiendo la
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compensación económica acordada y demás derechos vinculados. El único requisito es el preaviso de 30


días que debe realizar el trabajador al empresario Artículo 21.3
El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva puede ser sancionado disciplinariamente, incluso con el
despido, y permite al empresario reclamar del trabajador los daños ocasionados.

4.4. El pacto de no competencia post-contractual


Requisitos Artículo 21.2 ET:
• La duración no puede ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás
trabajadores. La duración puede ser inferior, pero la superior será nula
• El empresario ha de tener «un efectivo interés industrial o comercial».
El interés industrial o comercial se conecta con el concepto de mercado
relevante  El trabajador ha de recibir «una compensación económica
adecuada».
La compensación económica ha de ser «adecuada» a la limitación. Son frecuentes compensaciones fijadas
sobre la totalidad o un porcentaje del salario percibido o del salario fijo
No se exige que el pacto se haya formalizado por escrito. Pero así suele hacerse y así es aconsejable que se
haga, siquiera sea por razones probatorias.
El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post-contractual, pues ello
supondría dejar el cumplimiento de un acuerdo bilateral al arbitrio de uno solo de los contratantes.
Para que pueda entenderse extinguido el pacto de no competencia post-contractual, ello tiene que figurar
expresamente en el correspondiente finiquito, avenencia en conciliación, etc.
El incumplimiento por el trabajador de la obligación de no competencia postcontractual pactada le obliga a
indemnizar a la empresa en la cuantía acordada o en la que eventualmente fije el juez, o, en su caso, permite a la
empresa no abonar las cantidades acordadas todavía no percibidas por el trabajador.
Si es el empresario quien no abona al trabajador la compensación económica, este último puede reclamar ese
abono con los intereses que, en su caso, procedan.

4.5. El pacto de permanencia en la empresa


Requisitos Artículo 21.4 ET:
• El trabajador ha de haber recibido una «especialización profesional con cargo al empresario para
poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico».
Jurisprudencia: Se trata de aquella formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o
extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional
del trabajador fácilmente identificable.
• El pacto de permanencia no puede tener una duración superior a dos años que se computan desde el momento
en que el trabajador recibe la especialización profesional (STS 1 marzo 1990).
• El acuerdo se ha de formalizar «siempre» por escrito.
• Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tiene derecho a una indemnización
de daños y perjuicios.
El pacto de permanencia debe tener «causa suficiente» y que reúna, para que pueda apreciarse su licitud o carácter
no abusivo, determinados «requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses».

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CAPÍTULO 3: EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA


DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE
CENTRO DE TRABAJO

1. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO

1.1. La noción «refleja» de empleador, los poderes empresariales y la problemática atribución de la


condición de empresario
A efectos laborales, es empleador o empresario quien recibe la prestación de servicios de los trabajadores
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que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección de aquel empleador o empresario. Es independiente que lo sea o no a efectos mercantiles y
económicos y de que tenga o no finalidad de lucro
Apartado 1 y 2 del artículo 1 ET. Las empresas de trabajo temporal son empleador o empresario a efectos laborales de las personas que
contratan para ser cedidas a las empresas de trabajo temporal.
La propia definición legal de empleador o empresario es refleja de la noción de trabajador, pero no deja de
mencionar expresamente los poderes de organización y dirección que caracterizan y son inherentes a aquél.
El problema surge, en ocasiones cada vez más frecuentes, en la atribución o determinación de la condición de
empresario o empleador de un trabajador. Debido a los fenómenos de los grupos de empresas, y especialmente la
descentralización productiva y la subcontratación empresarial, se dificulta el conocimiento y la determinación de quien
es el empresario real de los trabajadores. Este problema ha acompañado siempre al ordenamiento jurídico laboral y
de ahí que apareciesen doctrinas como la del empresario aparente o la del levantamiento del velo [consiste en la
jurídica y doctrina jurisprudencial por la que los socios de una sociedad mercantil quedan obligados al cumplimiento de las obligaciones y deudas
de la misma] de la personalidad jurídica, de especial con vistas a proteger a los trabajadores. Pero la creciente
descentralización productiva y la consiguiente subcontratación empresarial ha complicado más todavía el problema
de la atribución de la condición de empresario o empleador.

1.2. Personas físicas y jurídicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales sin personalidad
jurídica
A efectos laborales, son empresarios las personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban
una prestación de servicios por los trabajadores de forma voluntaria, retribuido, dependiente y por cuenta
ajena. Artículo 1.2 ET.
El empleador o empresario a efectos laborales puede ser tanto una persona física como una persona jurídica. Con
respecto a las comunidades de bienes:
Hay comunidad de bienes «cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias
personas».
Artículo 392 CC
Ejemplo: comunidades de regantes y comunidad de vecinos
Pro indiviso: situación de una cosa o derecho que pertenece a varias personas en común, sin que existan partes diferenciadas a cada uno de
los propietarios o titulares del derecho. Ej: Copropiedad
La comunidad de bienes no tiene personalidad jurídica diferenciada de las personas físicas o jurídicas que la
integran.
Otros ejemplos de entes sin personalidad jca: masas patrimoniales, patrimonios separados, grupos sin pers. Jca, herencia yacente.

2. GRUPOS DE EMPRESAS A EFECTOS LABORALES


Las empresas (con personalidad jurídica propia) se integran en grupos empresariales (no tienen personalidad
jurídica). Se plantea el problema de los supuestos en los que la atribución y responsabilidades de la condición
de empresario de los trabajadores se asignan a más de una empresa del grupo e incluso a todas, y no solo a la
empresa que formalmente ha contratado al trabajador. La jurisprudencia laboral ha establecido unos criterios
para que la responsabilidad laboral se extienda más allá de la empresa que ha contratado al trabajador y se
proyecte sobre otras, o incluso todas, las empresas del grupo:
1. Se precisa un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, no
siendo suficiente con que las empresas formen parte del mismo grupo empresarial, ni que compartan accionistas o
administradores, que unas tengan acciones de las otras o la dirección unitaria de varias entidades empresariales
2. Tienen que concurrir elementos adicionales o un plus a la mera existencia de un grupo mercantil.
A. Comunicación de plantillas: derivada del funcionamiento unitario, la prestación laboral debe ser
indiferenciada, simultánea o sucesiva, para más de una empresa del grupo. Si ha existido tal prestación
indiferenciada, las empresas que han recibido la prestación de servicios de ese trabajador no pueden pretender
alegar con éxito que nada tienen que ver «laboralmente» con él
B. Confusión patrimonial: las sociedades que integran el grupo existe un alto grado de comunicación de sus patrimonios
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C. Unidad de caja: los ingresos y gastos de una entidad se centralizan en una tesorería única
D. Unidad de dirección [no incluído en el manual]
E. Apariencia externa de unidad empresarial [no incluído en el manual]
3. La creación de la empresa aparente —íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas— y la
utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del
«levantamiento del velo».
4. El uso abusivo de la dirección unitaria (actuación del grupo bajo unos mismos criterios o coordenadas, bajo un mismo
poder de dirección), con perjuicio para los derechos de los trabajadores, como ocurre en «los supuestos de actuaciones
en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».
5. Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo [no incluído en el manual]
La empresa-grupo, a diferencia de lo que ocurre en grupo laboral patológico, se caracteriza por la inexistencia de
un ánimo fraudulento o de ocultación de la realidad empresarial (STS 20 octubre 2015)

3. EMPRESA Y CENTRO DE TRABAJO


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-Los conceptos de empresa y de centro de trabajo no son coincidentes. Baste con señalar que una empresa puede
tener varios centros de trabajo.
-La legislación laboral define la empresa, pero sí centro de trabajo.
-Se considera centro de trabajo Artículo 1.5, párrafo
primero, ET.:  La unidad productiva (criterio material
relevante)
• Con organización específica (criterio material relevante)
• Que sea dada de alta ante la autoridad laboral. (criterio formal; su ausencia no determina la inexistencia
del centro de trabajo si se acredita una unidad productiva con organización específica)
Para la apertura de un centro de trabajo basta con una comunicación previa, o dentro de los treinta días
siguientes, de dicha apertura, a la correspondiente autoridad laboral, no siendo necesaria autorización
administrativa.
En la actividad de trabajo en el mar, se considera centro de trabajo el buque
Puede haber centros de trabajo móviles o itinerantes (40.1 ET)
-Consecuencias jurídico-laborales de la noción de centro de trabajo:
·Los delegados de personal y los comités de empresa son representantes electivos de centros de trabajo y
no de empresa; los comités intercentros lo son de la empresa en conjunto. Las secciones sindicales también
representan el centro de trabajo.
La movilidad geográfica se produce entre centros de trabajo.
·El concepto de lugar de trabajo es distinto, y más amplio, que el concepto de centro de trabajo.
·El concepto de centro de trabajo no es necesariamente el mismo a todos los efectos.
No es lo mismo el concepto de centro de trabajo del art. 1.5 ET (se considera centro de trabajo la unidad productiva con organización
específica, que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral) que el de la ley de riesgos laborales (cualquier área, edificada o no, en
la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo). También la UE da su propia definición de
centro de trabajo siendo esta autónoma y uniforme

II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD FUNCIONAL,


CONTROL Y DISCIPLINARIO
1. FUNDAMENTO, CONTENIDO Y LÍMITES DE LOS PODERES EMPRESARIALES
-Los poderes empresariales en el seno de la relación laboral encuentran su fundamento último en la libertad de
empresa reconocida en la CE. Artículo 38 CE.
-Los poderes empresariales son:
• De organización y dirección: incluyen el llamado «ius variandi» , consistente en el poder del
empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento,
siempre dentro del marco de la prestación debida limitada por la pertenencia al grupo profesional o por
las categorías profesionales equivalentes.
• Disciplinario empresarial: se reconoce en el artículo 58 ET.
Estos poderes empresariales, necesarios para la empresa en una economía de mercado y que derivan de la libertad
de empresa constitucionalmente garantizada, revelan la desigualdad y la distinta posición de los sujetos,
trabajador y empleador, «en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o
subordinación de uno respecto del otro».
Por eso, el ordenamiento laboral se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la
corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales STC 3/1983
-Los poderes empresariales se hallan limitados por los derechos de los trabajadores y alcanzan hasta donde
llegan estos.
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2. PODER DE ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN


En el ejercicio regular de su poder de dirección, el empresario puede dictar «órdenes e instrucciones».
Artículos 5 c) y 20.2 ET. Las órdenes e instrucciones pueden ser generales o particulares .
De interés es la STS 7 marzo 2007 sobre el Código de Conducta del Banco de España.
Debe tratarse de un ejercicio «regular» del poder de dirección, lo que significa que no puede realizarse vulnerando los
derechos de los trabajadores.
El poder y la decisión empresarial tienen incluso un margen en la determinación unilateral de las condiciones
de trabajo en el espacio no regulado ni ocupado por las fuentes y vías por antonomasia de fijación de aquellas
condiciones: las normas legales, los convenios colectivos y el contrato de trabajo.
La quintaesencia del poder de dirección sea la facultad de organizar y de dirigir el trabajo.

3. LA MOVILIDAD FUNCIONAL O «IUSVARIANDI»


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3.1. Ius variandi vs modificación sustancial


El «ius variandi», distinto al poder de dirección, pero estrechamente relacionado con él, consiste en el poder del
empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre
dentro del marco de la prestación debida limitada por la pertenencia al grupo profesional. Artículo 22.4 ET.
Se entiende que el «ius variandi» solo permite exceder los límites de la prestación debida por el trabajador en
los términos del artículo 39 ET. Lo que rebasa este límite configura ya una modificación sustancial de
condiciones de trabajo que requiere la concurrencia de una causa legalmente establecida. Por el contrario, el
«ius variandi» no requiere acreditar la concurrencia de una causa, si se ciñe a la prestación debida.
Así pues, el ius variandi se identifica con la llamada movilidad funcional, sin que abarque la modificación
sustancial de condiciones de trabajo.

3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional

3.2.1. Movilidad libre y no causal


-La movilidad funcional es libre dentro de los límites del grupo profesional. No obstante, existen límites
derivados de las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral; y, además, la
movilidad funcional no puede menoscabar la dignidad del trabajador. Siempre que se respete esto, el
empresario puede cambiar libremente de funciones a aquél si las nuevas funciones atribuidas forman parte del mismo
grupo profesional.
·Se entiende por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y
contenido general de la prestación, pudiendo incluir tanto distintas tareas, funciones, especialidades profesionales
o responsabilidades asignadas al trabajador. Artículo 22.2 ET.
-> El contenido de la prestación laboral objeto del contrato se hace mediante la asignación al trabajador de un
grupo profesional estableciéndose como contenido dicha prestación la realización de todas las funciones
correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas . Artículo 22.4 ET.
-> Son las funciones y tareas incluidas en el grupo las que delimitan la prestación debida por el trabajador.
Y si ha sido por la vía simplificada de la asignación al grupo profesional como se ha establecido el contenido de la
prestación laboral objeto del contrato, la movilidad decidida por el empresario es libre siempre que no rebase los
contornos del grupo profesional.
-Incluso si la prestación laboral objeto del contrato se hubiera acordado por trabajador y empresario, ello, por sí
sólo no impedirá la movilidad funcional intra grupo profesional, si bien pueden plantear algún problema que el acuerdo
se refiera solo a algunas funciones del grupo.
·La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede ser indefinida en el tiempo, pero nunca arbitraria,
contraria a la buena fe o vulneradora derechos fundamentales.
-Si se aporta un principio de prueba o un indicio de que la movilidad pueda haber lesionado un derecho
fundamental, el poder empresarial, en principio no causal, deviene causal, en el sentido de que estará lejos de
ser suficiente para despejar el indicio la alegación de que se trata de un poder no causal, siendo indispensable
acreditar una causa que permita deducir la ausencia de vulneración del derecho fundamental aducido.

3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional


Como sabemos, la pertenencia al grupo profesional, no es el único límite que tiene la movilidad funcional.
Adicionalmente, el trabajador tiene que tener las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la
prestación laboral que el empresario pretende encomendar al trabajador. Artículo 39.1 ET.
L a s funciones asignadas al trabajador pueden legalmente requerir que aquel posea una determinada
titulación académica o profesional. Si no la tiene no se le pueden encomendar dichas funciones y ni siquiera
percibir la retribución correspondiente.
De conformidad con esta doctrina, distinto es que la titulación no se exija legalmente, sino por el convenio colectivo aplicable; en este caso sí se
tiene derecho a percibir la retribución correspondiente a las funciones que realmente se realizan y que requieren la posesión de la titulación
exigida por el convenio.

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3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional

3.3.1. Movilidad funcional causal


La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al
grupo profesional sólo es posible si:
1. Existen razones técnicas u organizativas que la justifiquen. No son causas habilitantes las económicas ni las
productivas.
2. Por el tiempo imprescindible para la atención de dichas causas habilitantes.
El empresario debe comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.
Artículo 39.2 ET.

3.3.2. Movilidad funcional descendente


Si la movilidad funcional es descendente, supone la encomienda de funciones inferiores no correspondientes
al grupo profesional. El trabajador tiene derecho a mantener su retribución de origen . Artículo 39.3 ET.
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Son igualmente exigibles los requisitos generales de causa («razones técnicas u organizativas») y temporales (por el
«tiempo imprescindible»). Artículo 39.1 ET.

3.3.3. Movilidad funcional ascendente


Si por movilidad funcional se realizan funciones superiores a las del grupo profesional, se exigirá,
adicionalmente a los requisitos de causa y tiempo, derecho a la retribución correspondiente a las funciones que
efectivamente realice (Artículo 39.3 ET); y derecho a reclamar el ascenso , si a ello no obsta lo dispuesto en convenio
colectivo, o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas, si las realiza
por un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, sin perjuicio de reclamar la
diferencia salarial correspondiente. Ambas acciones (la de reclamación del ascenso de grupo o la categoría y la de la
diferencia salarial) son acumulables.
Contra la negativa de la empresa, y previo informe de los representantes de los trabajadores, el trabajador
puede reclamar ante la jurisdicción social. Artículo 39.2 ET.

3.4. Límites comunes


La movilidad funcional se ha efectuar con respeto la dignidad del trabajador. Artículo 39.1 ET.
La falta de adaptación o ineptitud subrevenida a causa de movilidad funcional, no son causas de despido
Con carácter general, la retribución del trabajador ha de ser la correspondiente a las funciones que efectivamente
realice, salvo en el caso de encomienda de funciones inferiores, en los que se mantiene la retribución de origen.
Artículo 39.3 ET.

4. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO Y EL LÍMITE DE LOS DERECHOS


FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR
El empresario puede adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y
aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los
trabajadores con discapacidad. Artículo 20.3 ET.
Sin embargo, el poder de control del empresario, no puede lesionar derechos fundamentales, especialmente los
derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones . Apartado 1, 3 y 4 del artículo 18 CE.
Los problemas fundamentales se plantean con la videovigilancia y con el control empresarial del uso de las
herramientas informáticas y de los teléfonos que el empresario ponga a disposición del trabajador. El conflicto entre
los derechos de los trabajadores y el derecho empresarial al control se resuelve con criterios de necesidad y
proporcionalidad y de ponderación. El empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en
sus taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del patrimonio
empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su
realización ha de respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa,
siempre que ello fuera posible. Artículo 18 ET.
Se permite que el empresario verifique el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por
éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La
negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que
pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Artículo 20.4 ET.
La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la indicada.

5. PODER DISCIPLINARIO

5.1. Configuración general: la sanción de los incumplimientos laborales de acuerdo con la


graduación de las faltas y sanciones de los convenios colectivos

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Los trabajadores pueden ser sancionados por la «dirección» de las empresas en virtud de incumplimientos
laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones
legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
Artículo 58.1 ET. Aunque el precepto menciona a la “dirección” de las empresas, es claro que quienes sancionan son las propias empresas, a
través o por medio, si se quiere, de la dirección.
Por lo general, las faltas se clasifican el leves, graves y muy graves, correspondiendo sanciones distintas.
Las faltas leves suelen sancionarse con amonestaciones verbales o escritas y reducidas suspensiones de empleo y sueldo. Las graves con
suspensiones de empleo y sueldo, imposibilidad de ascender y con cambios de puesto de trabajo. Y las muy graves con suspensiones de
empleo y sueldo de larga duración, imposibilidad de ascender asimismo durante un mayor periodo, traslados y con el despido.
La “suspensión de empleo y sueldo, por razones disciplinarias” es una de las causas legalmente prevista de suspensión del contrato de trabajo
{artículo 45.1 h) ET

5.2. Las sanciones prohibidas


No se pueden imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra
minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber. Artículo 58.2 ET La sanción será nula si
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es de las legalmente prohibidas. Artículo 115.1.d) LJS


Tampoco se puede sancionar dos veces la misma falta. Principio non bis in idem
Cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración de la prohibición del
«non bis in idem», para facilitar la investigación de los hechos.

5.3. Requisitos formales de la sanción


La sanción de las faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la
fecha y los hechos que la motivan. Artículo 58.2 ET
Si se trata de un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindical, la sanción por faltas graves o
muy graves requiere de la apertura de un expediente contradictorio en el que serán oídos, aparte del interesado,
el comité de empresa o restantes delegados de personal. Artículos 68 a) ET y 10.3 LOLS.
Los delegados sindicales tienen derecho a ser oídos previamente a que sean sancionados los afiliados al sindicato.
Artículo 10.3.3º
LOLS.
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas
muy graves.
Artículo 64.4 c) ET.
Si se impugna judicialmente la sanción, dicha sanción será declarada nula si se ha impuesto sin observar los
requisitos formales establecidos legal o convencionalmente . Artículo 115.1 d) y 2 LJS.

5.4. La impugnación de las sanciones, carga de la prueba, calificación judicial y el «imposible


derecho a la igualdad en la ilegalidad»
-Impugnación de sanciones:
·La sanción es inmediatamente ejecutiva.
·La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones son siempre revisables por el orden
jurisdiccional social. Si impugna la sanción, el trabajador tiene que presentar su demanda en el plazo de
veinte días hábiles siguientes. Artículos 58.2 ET y
114.1 LJS.
-Carga de la prueba:
·Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su entidad, sin que
puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los alegados en su momento para justificar la
sanción. Artículo 114.3 LJS.
-Calificación judicial (Sentencia):
·Confirmación de la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad
del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones
prevista en el convenio colectivo aplicable o, en su caso, en las correspondientes disposiciones legales.
·Revocación de la sanción:
-Total: cuando no haya sido probada la realidad de los hechos imputados al trabajador o éstos no sean
constitutivos de falta.
-Parcial: cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada. En este caso el juez podrá autorizar la
imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta.
·Sanción nula: si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales establecidos legal o
convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la
que fueron requeridos. Artículo 115.1 d) LJS.
-Imposibilidad del derecho de igualdad en la ilegalidad:
·Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de sanciones no cabe recurso alguno, salvo en los
casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente. Artículo 115.3 LJS. Ello significa que sólo el trabajador podrá
recurrir la sanción, lo que no fue considerado contrario al principio de igualdad por la STC 125/1995, 24 julio.

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5.5. La prescripción de las faltas de los trabajadores


Las faltas leves de los trabajadores prescriben a los diez días; las graves, a los veinte días; y las muy graves, a
los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión (se trata de la llamada
prescripción «corta») y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (es la llamada prescripción «larga»).
Artículo 60.2 ET.
La fecha de inicio de la prescripción no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o
indiciario de la falta, sino, dependiendo de la naturaleza de los hechos, cuando alcance un conocimiento pleno,
cabal y exacto de dichos hechos.

III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL


TRABAJADOR
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1. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE SUS EMPLEADOS


El empresario responde de los daños y perjuicios que, en el desarrollo de su relación laboral y en el ejercicio
de sus funciones, las acciones u omisiones de sus empleados causen a terceros.
Artículo 1903. párrafo cuarto, CC.
Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el
servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO DERIVADA DE DELITO O FALTA DE SU


EMPLEADO
Los empresarios responden subsidiariamente, no de forma directa, de la responsabilidad civil derivada de los
delitos o faltas de los trabajadores que causen perjuicios a la víctima. Artículo 120, apartados 3 y 4 CP.
Al ser responsable subsidiaria, la empresa sólo responde civilmente en caso de insolvencia del trabajador penalmente
responsable.

IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS


1. CONFIGURACIÓN GENERAL
En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar por sí sola y con sus
propios medios y trabajadores toda su actividad o contratar o subcontratar con otras empresas parte de su
actividad de forma que aquellas empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad encomendada . La
empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la que se realiza la
contratación o la subcontratación se denomina empresa contratista o subcontratista. Artículo 42 ET
La lícita realización de una subcontratación empresarial desencadena obligaciones de información y de
comprobación, así como responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de Seguridad Social y de
prevención de riesgos laborales, en los términos que a continuación se expondrán. Las mayores obligaciones y
responsabilidades se establecen en la contratación o subcontratación de la llamada «propia actividad» de la empresa.
Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita la cesión ilegal de trabajadores, esta última
trata de revestirse y de aparentar ser una lícita contrata o subcontrata. Es clave, en consecuencia, delimitar bien lo
que es una legal y genuina subcontratación de lo que no, sino una mera apariencia de contrata. La cesión de trabajadores
se contempla en el artículo 43 ET.
La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con una legislación específica. Se trata de la Ley
32/2006, 18 octubre, desarrollada por el RD 1109/2007, 24 agosto.

2. CONCEPTO DE PROPIA ACTIVIDAD


La mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así como las responsabilidades solidarias, se
establecen únicamente para el supuesto de que la empresa contrate o subcontrate obras o servicios
correspondientes a su «propia actividad».
Para definir lo que sea propia actividad de la empresa principal, la jurisprudencia ha optado por el criterio del
ciclo productivo de esa empresa y no por el llamado de la actividad indispensable de la empresa principal.
De conformidad con el «ciclo productivo» es propia actividad de la empresa principal todo lo que se
incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta, pero no todo lo que le hace falta para realizar su
actividad (lo que le es «indispensable»). Aunque la terminología tenga algún margen de ambigüedad, el criterio del
ciclo productivo es más restrictivo e incluye menos actividades que el criterio de lo indispensable. En efecto, de
conformidad con el criterio del ciclo productivo solo son propia actividad de la empresa principal las
actividades inherentes a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son necesarias y se integran
en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado.

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Por el contrario, de conformidad con el criterio de lo indispensable, además de las anteriores, serían propia
actividad de la empresa principal actividades accesorias, como la limpieza o la seguridad, que son ciertamente
indispensables para toda empresa, pero que solo forman parte del ciclo productivo y son inherentes a las empresas
de limpieza o seguridad, pero no a las demás empresas.
La clave radica, así, en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del contratista en el
producto o resultado final del empresario principal o, si se prefiere, la participación de los empleados de la contratista
en la producción o resultado de la actividad de la empresa principal.

3. LAS OBLIGACIONES DE COMPROBACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL


-Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios
correspondientes a su propia actividad deben comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago
de las cuotas de la Seguridad Social. A tal efecto, han de recabar por escrito, con identificación de la empresa
afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar
inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que
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reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, queda exonerado de responsabilidad el empresario


solicitante. Artículo 42.1 ET.
Alguna de las anteriores previsiones legales es controvertida en su interpretación. Particularmente problemática es
la previsión de la exoneración de la responsabilidad del empresario principal en caso de que la Tesorería General de
la Seguridad Social no emita su certificación en el plazo de treinta días, si bien no está de más precisar que
prácticamente siempre se emite en plazo esa certificación.
Aunque quizás la escasa jurisprudencia existente no es del todo clara, parece inclinarse por la interpretación de que
la exoneración se produce por deudas con la Seguridad Social de la empresa contratista anteriores a la contrata, y no
a las contraídas durante la vigencia de la contrata; pero el problema que tiene esta interpretación es que ninguna
norma establece esa responsabilidad por deudas anteriores a la contrata. En todo caso, como recomendación
práctica sí puede decirse que es más seguro para la empresa principal que la empresa contratista le vaya acreditando
periódicamente el cumplimiento de sus obligaciones salariales y de Seguridad Social durante la duración de la
contrata.
-Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la
propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deben comprobar, con
carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la
Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de
ejecución de la contrata o subcontrata.
Artículo 5.1 del Real Decreto-ley 5/2011
Este deber de comprobación establecido no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate
su realización por razón de una actividad empresarial
La ausencia de dicha comprobación de afiliación a la SS, supone una infracción grave (artículo 22.11 LISOS)

4. LAS RESPONSABILIDADES SALARIALES, DE SEGURIDAD SOCIAL Y DE


PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial


En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde
solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas
con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata.
Artículo 42.2, párrafo segundo, ET.
La responsabilidad solidaria (salario) de la empresaria principal se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo.
Las obligaciones sobre las que se establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal son únicamente las
salariales. Quedan fuera de esa responsabilidad solidaria las obligaciones extrasalariales, como las
indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo y los salarios de tramitación.
El concepto legal de salario se establece en los apartados 1 y 2 del artículo 26.1 ET. Son salariales, a estos efectos, las cantidades debidas
por vacaciones no disfrutadas. No son salariales las indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo. Y, por lo que se refiere a los
llamados salarios de tramitación, predomina en dichos salarios su carácter indemnizatorio.

4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de Seguridad Social


En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal responde
solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y
subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata.
Artículo 42.2, párrafo primero, ET.
La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante los tres años siguientes a la terminación del encargo.
En caso de que la contratación o subcontratación no sea de la propia actividad, la empresa principal
responde subsidiariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y
subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata. Artículos 142.1, párrafo segundo, y 168.1,
párrafo primero, LGSS.

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La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de


Seguridad Social. Pero la responsabilidad no alcanza a las mejoras de Seguridad
Social.

4.3. Régimen común de las responsabilidades salariales y de Seguridad Social

4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria


La responsabilidad solidaria de la empresa principal se proyecta únicamente sobre los trabajadores de la
empresa contratista adscritos a la contrata y solo durante el tiempo de duración de dicha contrata, sin
extenderse a todos los trabajadores de la empresa contratista.

4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria


La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir Artículo 42.2 ET:
-Durante el año siguiente a la terminación del encargo -> obligaciones de naturaleza
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salarial -Durante tres años -> obligaciones con la SS.

4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria


No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente
a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como
cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
Artículo 42.2 ET y 168.1 LGSS

4.3.4. La cadena de la responsabilidad


El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino también de las
deudas del subcontratista. Existe, así, responsabilidad solidaria «en cadena».

4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades


Habida cuenta de las responsabilidades solidarias (en algún caso subsidiarias) que en materia salarial y de Seguridad
Social recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la exigente legislación de protección de
datos, la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de los documentos de
cotización (TC2) a la Seguridad Social y de las nóminas de los trabajadores ocupados por la contrata o
subcontrata.
Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no
a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista. La empresa contratista o
subcontratista debe informar de la cesión de sus datos a los trabajadores afectados.

4.4. La responsabilidad en materia de prevención de riesgos laborales


La legislación de prevención de riesgos laborales establece importantes obligaciones de coordinación de actividades
empresariales.
Si en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deben
cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo los medios de
coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre
los mismos a sus respectivos trabajadores. Artículo 24.1 LPRL.
El empresario titular del centro de trabajo ha de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros
empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones
adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y
prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus
respectivos trabajadores. Artículo 24.2 LPRL.
Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la
propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deben vigilar el cumplimiento
por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Artículo 24.3 LPRL.
La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas durante el periodo de la
contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal .
Artículo 42.3, párrafo primero, LISOS. Es lícita y compatible con la exigente legislación de legislación de protección de datos,
la entrega por la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de la identidad y del DNI de los
trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata, al objeto de poder comprobar la presencia real y no de otros
trabajadores en su centro de trabajo, así como el dato de si han recibido la formación, información y entrega de
equipos de protección individual, así como de su condición de apto o no apto. La cesión de datos debe referirse
únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la
empresa contratista u subcontratista. Por lo demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión
de sus datos a los trabajadores afectados.

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5. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN A LOS TRABAJADORES, LA COMPARTICIÓN


DE CENTRO DE
TRABAJO, CARENCIA DE REPRESENTACIÓN Y EL DERECHO AL USO DE LOCAL
SINDICAL
5.1. Las obligaciones de información de la empresa principal y el Libro Registro
-Cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o
subcontratista, debe informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos
Artículo 42.4 ET:
a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o
subcontratista. b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar de ejecución de la contrata.
d) Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de
la empresa principal.
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e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de


riesgos laborales. -Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma
continuada un mismo centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje la
información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro ha de estar a disposición de los
representantes legales de los trabajadores.

5.2. Las obligaciones de información de la empresa contratista


Los trabajadores del contratista o subcontratista deben ser informados por escrito por su empresario, antes
del inicio de la prestación de servicios, de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando
servicios en cada momento. Dicha información comprende el nombre o razón social del empresario principal, su
domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deben informar de la
identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que
reglamentariamente se determinen. Artículo 42.3 ET.
La empresa contratista o subcontratista debe informar a los representantes legales de sus trabajadores,
antes del inicio de la contrata, de la identidad de la empresa principal, así como de:
a) Objeto y duración de la contrata.
b) Lugar de ejecución de la contrata.
c) Número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de
la empresa principal.
d) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de
riesgos laborales.

5.3. Compartición de centro de trabajo, carencia de representación y derecho al uso del local
sindical
En caso de que no tengan representación legal, los trabajadores de las empresas contratistas y
subcontratistas tienen derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal
cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de
trabajo y carezcan de representación. Artículo 42.6 ET.
Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y
subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, pueden reunirse a efectos de
coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral. Artículo 42.7 ET
La representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de
trabajo podrán hacer uso del local de los representantes de los trabajadores de la empresa principal

V. CESIÓN ILEGAL
1. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN
La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse a través
de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Artículo 43.1 ET. También artículo 1 LETT.
Cualquier otra cesión de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesión ilegal.
Como la cesión de trabajadores, salvo que se haga por medio de una empresa de trabajo temporal, es ilegal, aquella
cesión se trata de configurar y presentar como un supuesto legal de subcontratación. Los esfuerzos de la
jurisprudencia se han tenido que encaminar precisamente, así, a delimitar lo que es una contrata o subcontrata (legal)
de lo que es una cesión (ilegal).

2. LAS «CIRCUNSTANCIAS» QUE HACEN ILEGAL LA CESIÓN


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En la actualidad, y concretamente desde la reforma del ET de 2006, la legislación vigente ha tratado de incorporar los
criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión ilegal respecto de la subcontratación legal.
Se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:
«que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de
los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una
actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo
de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario». Artículo 43.2 ET.

3. LAS RESPONSABILIDADES DE LOS EMPRESARIOS CEDENTE Y CESIONARIO


Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en cesión ilegal responden solidariamente de las
obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás
responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión. Artículo 43.3 ET.
La responsabilidad solidaria no se ciñe a obligaciones de naturaleza salarial
La cesión prohibida es infracción administrativa muy grave
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Artículo 312 CP

4. EL DERECHO A LA FIJEZA EN LA EMPRESA CEDENTE O CESIONARIA


Los trabajadores sometidos a la cesión prohibida tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su
elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria
serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente
puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Artículo 43.4 ET.

VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL


1. CONCEPTO Y AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Para atender sus necesidades temporales de contratación laboral, las empresas pueden contratar de forma
directa con contratos de duración determinada a los trabajadores que necesitan o recurrir a una empresa de
trabajo temporal. Aquí, la empresa usuaria formaliza con la empresa de trabajo temporal un contrato de puesta a
disposición, a fin de que esta última empresa facilite a la primera el trabajador que necesita. El trabajador será
contratado por la empresa de trabajo temporal, pero no para prestar servicios en favor de la empresa
temporal, sino para ser cedido a la empresa usuaria, que será quien reciba esa prestación de servicios.
Se denomina empresa de trabajo temporal la actividad consistente en poner a disposición de otra empresa
usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la empresa de trabajo temporal. La contratación
de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo
temporal debidamente autorizadas en los términos previstos en la LETT (Ley de Empresas de Trabajo Temporal).
Artículo 1 LETT.
Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorización administrativa previa, constituir una
garantía financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e informar a la autoridad
laboral de los contratos de puesta a disposición celebrados . Artículos 2 a 5 LETT.

2. EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN


Es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria y tiene por objeto la cesión del
trabajador por parte de la empresa de trabajo temporal para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de
dirección queda sometido el empleado.
El trabajador contratado por la empresa de trabajo temporal queda sometido al poder de dirección de la
empresa usuaria.
Artículo 6.1 LETT.
Pueden celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa
usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría
celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 ET.
Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa
usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría
celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a lo
dispuesto en el artículo 11 ET.
Artículo 6.2 LETT.
La duración de los contratos de puesta a disposición se ha de estar a lo dispuesto en los artículos 11 y 15 ET,
sin perjuicio de lo previsto en el artículo 12.3 LETT sobre prevención de riesgos laborales (los eventuales periodos de
formación previos a la prestación efectiva de servicios). Artículo 7.1 LETT.
Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la
empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido. Artículo 7.2 LETT.

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Es nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del trabajador por la
empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición. Artículo 7.3 LETT.
Las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes supuestos Artículo 8 LETT:
a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el
trabajo.
c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los
puestos de
trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y
52 c) ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal
Para las infracciones administrativas se remite a los artículos 18 y 19 LISOS
La empresa usuaria debe informar a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización,
dentro de los diez días siguientes a la celebración. En el mismo plazo debe entregarles una copia básica del contrato
En todo lo no previsto en la LETT se aplicará la legislación laboral y de Seguridad
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Social Son competentes los órganos jurisdiccionales del orden social

3. LA RELACIÓN LABORAL CON LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales


El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para prestar servicios en
empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del
contrato de puesta a disposición. Lo más frecuente, con mucho, es esto último. Artículo 10.1 LETT.
Dichos contratos se deberán formalizar por escrito. La empresa de trabajo temporal deberá de comunicar su contenido a la oficina pública de
empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su celebración.
Las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas y contratos para la formación y el aprendizaje con los
trabajadores contratados. En tal caso, la empresa de trabajo temporal será la responsable de las obligaciones relativas a los aspectos
formativos del contrato para la formación y el aprendizaje.
En los supuestos de contratos para la formación y el aprendizaje celebrados por empresas de trabajo temporal, en el contrato de puesta a
disposición entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria se designará a la persona de la empresa usuaria que se encargará de
tutelar el desarrollo de la actividad laboral del trabajador y que actuará como interlocutora con la empresa de trabajo temporal a estos efectos,
debiendo asumir esta última el resto de obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato y al acuerdo para la actividad formativa
La empresa de trabajo temporal puede celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta
a disposición sucesivos con empresas usuarias diferentes

3.2. Derechos de los trabajadores


Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tienen derecho durante los periodos de
prestación de servicios en dichas empresas a la aplicación de las «condiciones esenciales de trabajo y
empleo» que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para
ocupar el mismo puesto.
Se consideran condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la
jornada, las horas extraordinarias, los periodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.
La remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de
trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de
trabajo. Debe incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas
extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Es responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las
percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria debe consignar las retribuciones a que se
refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.
Los trabajadores contratados para ser cedidos tienen derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a
los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en periodo de
lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas
disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la
religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. Artículo 11.1 LETT, modificado por la Ley 35/2010.
Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado y en los mismos supuestos a que hace
referencia el artículo 49.1.c) ET, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización económica a la
finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que
resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa
específica que sea de aplicación. La indemnización puede ser prorrateada durante la vigencia del contrato. Artículo
11.2 LETT.

3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal


Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad
Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa usuaria.
Artículo 12.1 LETT.
La empresa de trabajo temporal debe asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a disposición
de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales
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necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y
los riesgos a los que vaya a estar expuesto. En caso contrario, la empresa de trabajo temporal debe facilitar
dicha formación al trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que forma parte
de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la prestación efectiva de los
servicios. La celebración de un contrato de puesta a disposición sólo será posible para la cobertura de un
puesto de trabajo respecto del que se haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos
laborales, conforme a lo dispuesto en los artículos 15.1 b) y 16 LPRL. Artículo 12.3 LETT.
Es nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo
temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación . Artículo 12.4 LETT.
En ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, están legitimadas para negociar los
convenios colectivos que afecten a las empresas de trabajo temporal los sindicatos más representativos,
entendiéndose válidamente constituida la representación de los trabajadores en la comisión negociadora cuando de
ella formen parte tales sindicatos. Artículo 13 LETT.
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4. LA RELACIÓN DEL TRABAJADOR CON LA EMPRESA USUARIA

4.1. Dirección y control de la actividad laboral


Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, las facultades de dirección y
control de la actividad laboral son ejercidas por dicha empresa usuaria durante el tiempo de prestación de
servicios en su ámbito.
En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo temporal de su facultad disciplinaria (artículo
58 ET), cuando una empresa usuaria considere que por parte del trabajador se hubiere producido un incumplimiento
contractual lo ha de poner en conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que por ésta se adopten las
medidas sancionadoras correspondientes. Artículo 15 LETT.

4.2. Obligaciones de la empresa usuaria


Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria debe informar al trabajador
sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de protección y prevención contra
los mismos. Artículo 16.1 LETT.
La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo así como
del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional
que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su
causa de falta de medidas de seguridad y salud.
Artículo 16.2 LETT.
La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social
contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización
económica derivada de la extinción del contrato de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de
que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la LETT. Artículo 16.3 LETT.

4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria


Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a presentar a través de los representantes de los
trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con las condiciones de ejecución de su
actividad laboral.
Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tienen atribuida la representación de los
trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de formular cualquier reclamación en relación con las
condiciones de ejecución de la actividad laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas,
sin que ello pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan derecho dichos
representantes.
Esto no es de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual
depende.
Artículo 17.1 LETT.
Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a la utilización de los servicios de transporte, de
comedor, de guardería y otros servicios comunes e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el
plazo de duración del contrato de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados
directamente por la empresa usuaria. Artículo 17.2 LETT. La empresa usuaria debe informar a los trabajadores
cedidos por empresas de trabajo temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes , a fin de
garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores contratados
directamente por aquélla. Artículo 17.3 LETT.
Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el acceso de los
trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores de las
empresas usuarias. Artículo 17.4 LETT.

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CAPÍTULO 4: CONTRATO DE TRABAJO Y


MODALIDADES DE CONTRATACIÓN
LABORAL
I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS
PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS,
TRABAJADORES Y EMPRESAS
1. INTERMEDIACIÓN LABORAL
-Consiste en el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los
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trabajadores que buscan un empleo, para su colocación, teniendo como finalidad proporcionar a los trabajadores
un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus
requerimientos y necesidades. Artículo 31.1 del Texto Refundido de la Ley de Empleo (LE), aprobado por el Decreto Legislativo 3/2015.
También se considera intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que
resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o
acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de
recolocación. Artículo 31.2 LE. Pueden realizarse a través de los servicios públicos de empleo [SEPE (INEM)] y de las
agencias de colocación [ADECCO, RANDSTAD,…]. Desde la reforma laboral de 2012, las empresas de trabajo
temporal pueden actuar como agencias de colocación. Artículo 32 LE.
La intermediación laboral realizada por estos entes, se han de prestar de acuerdo a los principios
constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la
plena transparencia en el funcionamiento de los mismos.
Han de someter su actuación en el tratamiento de datos de los trabajadores a la normativa aplicable en materia de
protección de datos. Artículo 34.1 LE.
La intermediación laboral realizada tanto por los servicios públicos de empleo, como por las agencias de colocación
con independencia de aquéllos, se realizará de forma gratuita tanto para los trabajadores como para los
empleadores, debiendo garantizarse a los trabajos dicha gratuidad, no pudiéndose exigir a éstos ninguna
contraprestación. Artículos 33.4 b) y 34.4 LE.
La utilización de los servicios públicos de empleo no es obligada ni para el empresario ni para el trabajador.
Ahora bien, a efectos de la intermediación que realicen los servicios públicos de empleo y de la ejecución de los
programas y medidas de políticas activas de empleo, tienen exclusivamente la consideración de demandantes de
empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo. Artículo 34.5 LE.
Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo sí están obligados a inscribirse
y a mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo, lo que implica la
suscripción ante el mismo del llamado «compromiso de actividad». Artículo 41.1 LE
No obstante, los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, podrán requerir los servicios de las agencias de
colocación.

2. COLECTIVOS PRIORITARIOS Y PLANES ANUALES DE POLÍTICAS DE EMPLEO

2.1. Medidas de preferencia y de acción positiva para la contratación


·Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente (artículo 17.2 ET).
· E l Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de
trabajadores demandantes de empleo (artículo 17.3 ET).
También puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que
encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales
y asociaciones empresariales más representativas (artículo 17.3 ET).
Estas medidas se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de
contratos temporales en contratos por tiempo indefinido (artículo 17.3 ET).
·La negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal
efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad,
tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate (artículo
17.4 ET).
La negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de
modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso
en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate (artículo 17.4 ET).

2.2. Colectivos prioritarios: El Sistema Nacional de Garantía Juvenil


El Gobierno y las Comunidades Autónomas adoptarán, de acuerdo con los preceptos constitucionales y estatutarios, así como con los
compromisos asumidos en el ámbito de la Unión Europea y en la Estrategia Española de Activación para el Empleo, programas específicos
destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes,
con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con

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responsabilidades familiares, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes, con respeto a la legislación de
extranjería, u otros que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional de Empleo (artículo 30.1 LE).
Teniendo en cuenta las especiales circunstancias de estos colectivos, los Servicios Públicos de Empleo asegurarán el diseño de itinerarios
individuales y personalizados de empleo que combinen las diferentes medidas y políticas, debidamente ordenadas y ajustadas al perfil
profesional de las personas que los integran y a sus necesidades específicas. Cuando ello sea necesario, los servicios públicos de empleo
valorarán la necesidad de coordinación con los servicios sociales para dar una mejor atención a estas personas (artículo 30.2 LE).
Pero, a partir del mes siguiente al de su entrada en vigor (14 julio 2012), el Real Decreto-ley 20/2012 ha suprimido el derecho de las empresas
a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y,
en su caso, cuotas de recaudación conjunta, que se estén aplicando a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, en virtud de cualquier
norma, en vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas. Únicamente no es de aplicación lo anterior a una serie de bonificaciones
recogidas en algunas disposiciones
El Sistema Nacional de Garantía Juvenil se ha implantado por la ley 18/2014 (y antes el Real Decreto-ley 8/2014, 4 julio), de aprobación de
medidas urgentes
para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (artículos 87 a 113). Tiene como finalidad principal que el colectivo de jóvenes no
ocupados ni integrados en los sistemas de educación o formación y que sean mayores de 16 años y menores de 25, o menores de 30
años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33%, puedan recibir una oferta de empleo, educación
continua, formación de aprendiz o periodo de prácticas tras acabar la educación formal o queda desempleadas.
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2.3. Planes anuales de política de empleo


Los Planes Anuales de Política de Empleo concretarán, con carácter anual, los objetivos de la Estrategia Española de Activación para el
Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas Comunidades Autónomas, así como los indicadores que se
utilizarán para conocer el grado de cumplimiento de los mismos (artículo 11 ter LE). La Resolución 22 agosto 2016 publica el Acuerdo del
Consejo de Ministros de 5 de agosto de 2016, por el que se aprueba el Plan Anual de Política de Empleo para 2016.
La Agencia Española para el empleo, regulada en el artículo 10 LE, es un instrumento de coordinación con el Sistema Nacional de Empleo
Para alcanzar estos objetivos, los Planes Anuales de Política de Empleo contendrán la previsión de los servicios y programas de políticas
activas de empleo y de intermediación laboral que se proponen llevar a cabo, tanto las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus
competencias de ejecución, en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación profesional para el empleo, como el Servicio Público de Empleo
Estatal en su ámbito competencial.
Los Planes Anuales de Política de Empleo se elaborarán, por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, teniendo en cuenta las previsiones
formuladas por las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de Empleo Estatal, en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y
Asuntos Laborales, se informará por el Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, regulado en el artículo 8 b) LE, y se aprobará por el
Consejo de Ministros.

3. SERVICIOS PRESTADOS POR EL SISTEMA NACIONAL DE EMPLEO A DESEMPLEADOS,


TRABAJADORES Y EMPRESAS
Aunque su utilización no es obligatoria, a fin de facilitar su encuentro, tanto trabajador y empresario tienen los
servicios públicos de empleo a su disposición, con independencia de la efectividad que en la práctica tengan
dichos servicios.
Los servicios públicos de empleo prestan servicios a las personas desempleadas, a las personas ocupadas y a las
empresas. Estos servicios se definen en un «Cartera Común de Servicios».
Esta Cartera supone un compromiso de los servicios con las personas y empresas (artículo 27 LE). La Cartera Común de Servicios del
Sistema Nacional de Empleo se aprueba por Real Decreto (RD 7/2015, 16 enero).
El itinerario individual y personalizado de empleo es un derecho de los desempleados y una obligación de los servicios públicos de
empleo (art 28.2 LE).
Para su realización es necesaria la suscripción y firma de un acuerdo personal de empleo. Mediante este acuerdo, la persona
beneficiaria del itinerario se compromete a participar activamente en la mejora de su empleabilidad y de búsqueda activa de empleo, o la
iniciativa empresarial; y el Servicio Público de Empleo se compromete a la asignación y planificación de las acciones y medidas necesarias.
No cumplir las exigencias del acuerdo personal de empleo es una infracción leve de los trabajadores [artículo 17.1 c) LISOS].
Los incumplimientos del acuerdo personal de empleo por parte de personas beneficiarias de prestaciones y subsidios por desempleo
supondrán un incumplimiento del compromiso de actividad suscrito por las mismas (artículo 29.3 LE).
Téngase en cuenta que existe la red europea de servicios de empleo llamada EURES (EuropeanEmploymentServices). El Servicio Público
de Empleo Estatal ostentar la representación del Estado español en la red EURES [artículo 18 k) LE].
De interés es el Real Decreto 379/2015, 14 mayo, por el que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones
públicas destinadas a la financiación de la acción "Tu trabajo EURES-FSE". El Real Decreto tiene por objeto establecer las ayudas de la acción
“Tu trabajo EURES-FSE” para apoyar la movilidad laboral de trabajadores españoles, o de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, del
Espacio Económico Europeo, o de otro país al que se extienda el mismo régimen jurídico en materia de acceso al empleo, y que tengan
residencia legal en España, en los países que comprende el Espacio Económico Europeo y Suiza. Dichas ayudas van dirigidas a personas
desempleadas inscritas como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo correspondientes, con independencia de su nivel
de cualificación o situación económica y social.

II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES:


LA NO DISCRIMINACIÓN
-El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite. Se trata de una
libertad que se relaciona con la libertad de empresa, pero que puede ser objeto de determinadas limitaciones.
-Existen limitaciones, relacionadas con algún colectivo con especial dificultad para su incorporación al mercado de
trabajo (es el caso de los discapacitados) o con la necesidad de contar con un número determinado de trabajadores
con contratos de duración indefinida.
Aunque caben medidas alternativas de cumplimiento, las empresas públicas o privadas que empleen a 50 o más trabajadores están en
principio obligadas a contratar a un 2 por 100 de trabajadores con discapacidad
Es infracción muy grave el incumplimiento de estas obligaciones (artículos 15.3 y39.2 LISOS).
·Debido al derecho al trabajo, mayores son las limitaciones para extinguir el contrato de trabajo que para celebrarlo.
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El artículo 35.1 CE reconoce el derecho al trabajo.


·El límite más relevante que tiene la libertad de contratación empresarial es la prohibición de discriminación.
-Son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de
discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social,
religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos,
vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado
español. Artículo 17.1 ET.
Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer
condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones para el
acceso al empleo por motivos de sexo, origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o
convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y lengua dentro del Estado.
Artículo 16.2 LISOS.
·El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, aplicable en el ámbito del
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empleo privado y en el del empleo público, se garantizará en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta
propia. No obstante, no constituye discriminación en el acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una
diferencia de trato basada en una característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las
actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un
requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.
·Se impone a los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación
en la gestión de la intermediación laboral, la obligación de velar específicamente para evitar la discriminación
tanto directa como indirecta en el acceso al empleo.
-Los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, aprecien carácter discriminatorio,
lo han de comunicar a quienes hubiesen formulado la oferta.
-Se consideran discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito
profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar.
-En todo caso se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada en exigencias del
puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico. Artículo 35 LE.

III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:


TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO
1. ESTADIOS PREVIOS
Con carácter previo a la celebración del contrato de trabajo, y una vez superado el proceso de selección (o de
preselección), las partes pueden realizar determinadas actuaciones conducentes a una futura y relativamente
inminente contratación laboral. Los supuestos más típicos son los llamados tratos preliminares y el precontrato que se
analizan seguidamente.
Cabe mencionar adicionalmente, por ejemplo, los cursos de capacitación y las bolsas de trabajo y espera.

2. TRATOS PRELIMINARES
La celebración de un contrato de trabajo puede ir precedida de contactos y hasta de negociaciones entre las
partes que, si culminan con éxito, conducirán a la contratación laboral y al comienzo de la prestación de
servicios.
Cabe situar en este terreno de los tratos preliminares a las ofertas de trabajo y de condiciones de trabajo. Estas
ofertas son unilaterales y no vinculan lógicamente al trabajador hasta tanto no las acepte.
La no fructificación de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede dar lugar a una indemnización por los
gastos o por los daños causados a una parte y que ésta pueda acreditar.

3. PRECONTRATO
En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo.
Con mayor claridad aun que en el caso de los tratos preliminares, si el posterior contrato de trabajo no se celebra,
dará lugar a una indemnización que recaerá sobre la parte incumplidora.
Según la jurisprudencia, el precontrato tiene naturaleza laboral (y no civil) y por eso el orden social de la jurisdicción se declara competente
para conocer de sus vicisitudes. En caso de incumplimiento del precontrato esta misma jurisprudencia opta por la indemnización y no por la
celebración “coactiva” del contrato de trabajo

IV. EL CONTRATO DE TRABAJO

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1. LAS NOTAS DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SU DELIMITACIÓN FRENTE A OTROS


CONTRATOS DE «ACTIVIDAD»
Existe un contrato de trabajo si una persona (trabajador) presta voluntariamente servicios de forma
retribuida, dependiente y por cuenta ajena en favor de otra (empresario). Así, existirá un contrato de trabajo
entre un trabajador y un empresario con independencia de que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo
hayan calificado las partes.
La calificación que las partes otorguen a un contrato es irrelevante para determinar su naturaleza jurídica, pues ésta
viene determinada, no por su ‘nomen iuris’, sino por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y por las
que realmente se ejercitan (STS 20 julio 1999)
Lo que caracteriza al contrato, es la voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad (Capitulo 2).
Existen otros contratos distintos al de trabajo en el que también una de las partes realiza una actividad. La
delimitación del contrato de trabajo respecto de estos otros contratos, no siempre sencilla, se produce por las notas,
básicamente, de la dependencia o inserción en un ámbito de organización y dirección de otro, pero en ocasiones
también de la ajenidad.
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Los tipos contractuales que son relativamente afines o próximos al contrato de trabajo, y que pueden plantear problemas de delimitación con él,
sin principalmente los siguientes: arrendamiento de servicios; arrendamiento o ejecución de obra; mandato; sociedad; agencia; transporte; y
mediación en seguros privados.

2. LA PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO


El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del
ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél . Artículo 8.1 ET.
La verdad es que, tal como se configura en la actualidad, la presunción no exime a quien quiera beneficiase de ella
de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la
retribución. Se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho años y de los extranjeros de Estados no miembros
de la Unión Europea

a) La plena capacidad de obrar


Pueden contratar quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. Artículo 7 a)
ET.

b) Los menores de dieciocho años


Pueden contratar los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente,
con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.
Artículo 7 b) ET. Los trabajadores mayores de dieciséis años y menores de dieciocho, no casados ni emancipados
de hecho, precisan para su contratación la previa autorización de los representantes legales (padre, madre,
tutor o persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo). Tienen una capacidad laboral limitada. El padre y la
madre, deberán conceder la autorización, salvo que alguno esté privado de la patria potestad o que se cuente con el
consentimiento tácito del otro.
Los trabajadores menores de dieciocho años no pueden realizar trabajos nocturnos ni aquellas otras actividades respecto a las que establezcan
limitaciones en la LPRL
Se prohíbe la realización de horas extraordinarias a los menores de dieciocho años (6.3 ET)
El empresario deberá informar a dichos jóvenes y a sus padres de las condiciones de trabajo

c) Los extranjeros Se diferencia entre:


• Los extranjeros nacionales de Estados miembros de la Unión Europea
Tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos transitorios.
• Los extranjeros no nacionales de países miembros de la Unión Europea.
Se rigen por la legislación de extranjería: Ley Orgánica 4/2000
En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los
extranjeros.
El derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar.
Artículo 36.1
Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la
titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

3.2. Los menores de dieciséis años


Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años. Artículo 6.1 ET.
La intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en casos excepcionales por la autoridad laboral,
siempre que no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá constar por escrito y para
actos determinados (art 6.4 ET).

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3.3. Requisitos de titulación y de colegiación


Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación, e incluso estar colegiado en el correspondiente Colegio
Profesional, para ejercer determinadas profesiones, realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo.
Si no se posee esa titulación o colegiación el contrato de trabajo será nulo desde su inicio, sin perjuicio de la aplicación del artículo 9.2 ET.
La extinción del contrato no sea un despido improcedente (STS 26 enero 1998).
En otros casos, el título no constituye elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral, sino que viene impuesto por convenio
colectivo con la finalidad de mantener el nivel cultural y técnico que resulte más adecuado para una actividad profesional determinada

3.4. Consentimiento, objeto y causa

3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo Artículo 1261 CC


1. Consentimiento de los contratantes.
2. Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. Causa de la obligación que se establezca.
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3.4.2. Consentimiento
Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Artículo 1265 CC.
El error deberá recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato, o sobre las condiciones que hubiesen dado motivo a celebrarlo
(artículo 1266 CC). El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del
mismo (artículo 1266 CC). Se tiene que tratar de un error relevante.
Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o
bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato
que, sin ellas, no hubiera hecho (artículo 1269 CC).
El dolo deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a
indemnizar daños y perjuicios” (artículo 1270 CC).

3.4.3. Objeto del contrato de trabajo


El objeto del contrato de trabajo ha de ser lícito, posible y determinado.
En la actualidad se considera que la actividad de las llamadas señoritas de alterne no conduce en modo alguno a la declaración de nulidad del
contrato.

3.4.4. Causa del contrato de trabajo


Se trata de la función económico social del contrato de trabajo.

4. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1. Libertad de forma


El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra. Artículo 8.1 ET.
Se conecta con el artículo 1.279 CC: “los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en
ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita Artículo 8.2 ET.
• Cuando así lo exija una disposición legal.
• Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuo y de
relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que
trabajen a distancia y los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en
el extranjero.
• Contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas.
De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada
completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los
servicios.

4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalización por escrito del contrato
Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la
relación laboral.
Artículo 8.4 ET.

5. PERIODO DE PRUEBA Y OTROS PACTOS TÍPICOS

5.1. Pactos típicos


Capítulo 2. III. 4:
Deber del trabajador de:
No concurrir con la actividad de la empresa
Plena dedicación
No competencia postcontractual
Permanencia en la empresa

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5.2. Carácter facultativo del periodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de
acordarlo y su inserción en la relación laboral y no en un estadio previo Artículo 14 ET
El periodo de prueba es facultativo y no obligado para las partes. Pero si lo hacen necesariamente tienen que
hacerlo por escrito; no cabe el periodo de prueba verbal o tácito.
El momento de acordar por escrito el periodo de prueba es con anterioridad o de forma simultánea al inicio de la
relación laboral. De ahí que normalmente se pacte en el propio contrato de trabajo y sea un pacto «típico» de dicho
contrato. En todo caso, no cabe acordar un periodo de prueba con posterioridad al inicio de la relación laboral.
El periodo de prueba forma parte de la relación laboral y no es un estadio previo o anterior a dicha relación.
Por ello, una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento (desistimiento del
que seguidamente se hablará), el contrato de trabajo no solo produce plenos efectos, sino que el tiempo de los
servicios prestados durante aquel periodo se computa en la antigüedad del trabajador en la empresa.

5.3. Duración del periodo de prueba e interrupción de su cómputo


El periodo de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos.
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En su defecto, la duración del periodo de prueba no puede exceder de seis meses para los técnicos
titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. Se trata de una duración dispositiva para los
convenios colectivos, si bien la jurisprudencia ha advertido que los convenios colectivos no pueden establecer una
duración abusiva que desnaturalice la función del periodo de prueba y sea contraria a su finalidad.
En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el periodo de prueba no puede exceder de tres
meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Esta norma no es dispositiva para los convenios
colectivos.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 ET concertados por
tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no puede exceder de un mes, salvo que se disponga otra
cosa en convenio colectivo.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento,
riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba interrumpen
el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. Es preciso, pues, el acuerdo de
las partes.

5.4. Contenido del periodo de prueba y nulidad de determinados pactos de periodo de prueba
El empresario y el trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la
prueba.
La finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el
contrato.
Es nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas
funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación
También es nulo el periodo de prueba pactado por una segunda empresa cuando es conocedora de la aptitud del trabajador
Cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede
luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del
empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dio opción a que el patrono se pronunciara al respecto (STS 23
octubre 2008)

5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba
Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de
trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que
puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
La jurisprudencia constitucional ha precisado, no obstante, que la libre y no causal extinción del contrato de
trabajo durante el periodo de prueba no puede ser discriminatoria ni lesiva de los derechos fundamentales del
trabajador.
La extinción no requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso.
La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no da derecho a indemnización. Sí coloca al
trabajador en situación legal de desempleo.

6. OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE COMUNICAR EL CONTENIDO DE LOS CONTRATOS


DE TRABAJO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y DE ENTREGAR COPIA BÁSICA
DE DICHOS CONTRATOS A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y A
AQUELLOS SERVICIOS

6.1. Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los


servicios públicos de empleo

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Los empresarios están obligados a comunicar a los servicios públicos de empleo, en el plazo de los diez días
siguientes a su concertación y en los términos que reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos
de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos, deban o no formalizarse por escrito. Artículo 8.3 ET
Se incluyen las ETT.
El incumplimiento de esta comunicación supone infracción leve (art 14.1 LISOS)

6.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los
representantes de los trabajadores y a los servicios públicos de empleo Artículo 8.4 ET

6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los representantes de
los trabajadores El empresario entregará a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los
contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta
dirección.
La copia básica habrá de entregarse a los delegados sindicales que no formen parte del comité de empresa (10.3.1º LOLS)
El comité de empresa tendrá derecho a recibir la copia básica de los contratos y la notificación de las prórrogas y de las denuncias en el plazo
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de diez días siguientes (64.4 ET)


Los contratos de relación laboral especial de alta dirección basta solo se obliga a la notificación a la representación legal de los trabajadores.
Cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por
tiempo determinado previstas en el artículo 15 ET, los empresarios han de notificar a la representación legal de los trabajadores
La finalidad de la entrega de la copia básica es comprobar la adecuación del contenido del contrato a la
legalidad vigente. La copia básica ha de contener todos los datos del contrato a excepción del número del
documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica
1/1982, 5 mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.
La Ley Orgánica 1/1982 establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.
El empresario no está obligado a suministrar datos distintos de los que figuran en el documento original (STS 24 marzo 1998).
Constituye infracción grave no entregar a los representantes legales de los trabajadores la copia básica de los contratos de trabajo cuando
exista dicha obligación (artículo15.4 LISOS).

6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a los servicios públicos
de empleo Tras la entrega a los representantes de los trabajadores, la copia básica se ha de enviar a los
servicios públicos de empleo. En caso de inexistencia de dicha representación, también debe formalizarse
copia básica y remitirse a aquéllos servicios.
Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones
empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en virtud de su pertenencia a los órganos de
participación institucional que reglamentariamente tengan tales facultades, han de observar sigilo profesional, no
pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento.

7. INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

7.1. La obligación de información


Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario debe informar por escrito al
trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la
prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por
escrito. Artículo 8.5 ET.

7.2. El contenido de la obligación de información Artículo 2.2 RD 1659/1998.


a) La identidad de las partes del contrato de trabajo.
b) La fecha de comienzo de la relación laboral o la duración en caso de relación temporal.
c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el
trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en
diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.
d) La categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador o la caracterización
o la descripción resumida del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión el contenido
específico del trabajo. e) La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la
periodicidad de su pago.
f) La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo.
g) La duración de las vacaciones y la posible modalidad de atribución y determinación de dichas vacaciones.
h) Los plazos de preaviso que estén obligados a respetar el empresario y el trabajador en el supuesto de
extinción del contrato o las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso.
i) E l convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su
identificación.
Es infracción leve el incumplimiento de la obligación de información (Artículo 6.4 LISOS)
El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los elementos y condiciones
mencionados.
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Artículo 4 RD 1659/1998.

7.3. Medios y plazos de la información


-La información debe facilitarse por el empresario al trabajador, cuando no conste en el contrato de trabajo,
mediante: a) Una declaración escrita firmada por el empresario.
b) Uno o más documentos escritos.
La información debe ser facilitada en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación
laboral.
Artículo 6.1 RD 1659/1998.
La información sobre las modificaciones de la información debe ser entregada en el plazo de un mes a contar desde que sea efectiva
Si la relación laboral se extinguiera antes del transcurso de los plazos, el empresario debe facilitar la información al trabajador antes de la fecha
de extinción del contrato de trabajo

7.4. Información adicional en los supuestos de prestación de servicios en el extranjero


Artículo 3 del Real Decreto 1659/1998:
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1. Cuando un trabajador tenga que prestar normalmente sus servicios en el extranjero la información a que se refiere el artículo de este Real
Decreto deberá ser completada con los siguientes extremos:
a) La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.
b) La moneda en que se pagará el salario.
c) Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a
la circunstancia
de la prestación de servicios en el extranjero.
d) Las condiciones de repatriación del trabajador.
Esta información adicional debe ser facilitada por el empresario al trabajador antes de su partida al extranjero (artículo 6.2 RD
1659/1998).

8. OBLIGACIONES DE INSCRIPCIÓN, DE AFILIACIÓN Y/O ALTA Y DE COTIZACIÓN A LA


SEGURIDAD SOCIAL

8.1. Obligación de inscripción de la empresa en la Seguridad Social


Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deben solicitar a la
Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la
Seguridad Social. Artículo 138.1 LGSS y 5.1 RA.
En la solicitud de inscripción, el empresario hará constar la entidad gestora y/o la entidad o entidades colaboradoras para la protección de las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y para la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes
Es infracción empresarial grave iniciar su actividad sin haber solicitado su inscripción en la Seguridad Social (artículo 22.1 LISOS).

8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social (alta inicial)


Los empresarios están obligados a solicitar, con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios del
trabajador, la afiliación al sistema de la Seguridad Social. Artículo 139.1 LGSS y artículo 24.1 y 27.2 RA.
La afiliación del trabajador a la Seguridad Social se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por
cuenta y dependencia ajenas y ya no se hace más. En los demás trabajos que realice se producirá altas (y
bajas), pero no afiliación, porque ya está afiliado.
Si empresario incumple su obligación de inscribir al trabajador en la Seguridad Social, la inscripción la pueden solicitar directamente los
trabajadores y la puede hacer de oficio la propia Seguridad Social
Es infracción empresarial grave no solicitar, en tiempo y forma, la afiliación inicial...Se considerará una infracción por cada uno de los
trabajadores afectados (artículo 22.2 LISOS).

8.3. Obligación empresarial de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social


Si el trabajador ya estuviera afiliado a la Seguridad Social, el empresario está obligado a comunicar la iniciación
de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa, antes del comienzo de la misma, para que
sean dados de alta en la Seguridad
Social. Artículo 139.1 LGSS y artículos 29.1.1º y 32.3.1º RA.
Si empresario incumple su obligación respecto del alta al trabajador en la Seguridad Social, el alta la pueden instar directamente los
trabajadores y la puede hacer de oficio la propia Seguridad Social (artículo 139.2 LGSS y artículo 29.1.2º y 3º RA).
Es infracción empresarial grave no solicitar, en tiempo y forma... el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. Se considerará una
infracción por cada uno de los trabajadores afectados” (artículo 22.2 LISOS).

8.4. Obligación de cotización a la Seguridad Social


El empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y ha de ingresar las
aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Artículo 142.1 LGSS
Están obligados a cotizar al Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen
(artículo 141.1 LGSS). La cotización comprende dos aportaciones, de los empresarios y de los trabajadores (artículo 141.2 LGSS). Por las
contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales la cotización completa corre a cargo exclusivamente de los empresarios
(artículo 141.3 LGSS).
La obligación de cotizar nace con el mismo comienzo de la prestación del trabajo, incluido el periodo de prueba. La mera solicitud de la
afiliación o alta del trabajador al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social surtirá idéntico efecto (artículo 144.1

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LGSS). La obligación de cotizar se mantendrá por todo el periodo en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus
servicios (artículo 144.2 LGSS).
El empresario descuenta a sus trabajadores, en el momento de hacerles efectivas sus retribuciones, la aportación que corresponda a cada uno
de ellos. Si no efectuase el descuento en dicho momento no podrá realizarlo con posterioridad (artículo 142.2 LGSS). Si tras hacer el
descuento, el empresario no ingresa dentro de plazo la parte de la cuota correspondiente a sus trabajadores, incurrirá en responsabilidad ante
ellos y ante los organismos de la Administración de la Seguridad Social afectados, sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa
que procedan” (artículo 142.3 LGSS).
Es infracción empresarial grave no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos
recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida

8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia de


Seguridad Social
El empresario es responsable de las cotizaciones no ingresadas en plazo en la Seguridad Social y tendrá que ingresarlas con los
recargos correspondientes. El empresario será responsable directo de las prestaciones de la Seguridad Social causadas por los
trabajadores cuando haya incumplido sus obligaciones de afiliación, alta y cotización, teniendo que constituir el correspondiente capital
coste: el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad,
en cuanto al pago de las prestaciones (artículo 167.2 LGSS).
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Los trabajadores se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales,
desempleo, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones al
respecto. Esto también se aplica a la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral -> alta de pleno derecho
También opera el principio de automaticidad de las prestaciones (art 167.3 LGSS)

9. LA NULIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO

9.1. La nulidad parcial


Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se
entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del
artículo 3 ET. Artículo 9.1 ET.
Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del
contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o
supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones”.
Por ejemplo, si el pacto de no competencia postcontractual e x artículo 21 ET es ilegal por ser la compensación económica inadecuada, la
consecuencia será, con base en el artículo 9.1 ET, que el trabajador tendrá que devolver las cantidades (inadecuadas por insuficientes) que ha
percibido (STS 20 junio 2012)

9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneración por el trabajo ya prestado


En caso de que el contrato de trabajo resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese
prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido. Artículo 9.2 ET.

9.3. El supuesto de los inmigrantes en situación irregular de Estados no miembros de la


Unión Europea
La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a
que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos
del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos
contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran
corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. El trabajador que carezca de autorización de
residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. Artículo 36.5 de la LO 4/2000.

V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA
1. EL FAVOR POR LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA
El principio general de nuestro ordenamiento jurídico es que la contratación laboral tiene que ser indefinida, salvo que
exista una causa legalmente prevista que permita la contratación temporal. Los supuestos de contratación temporal
son tasados.
La evolución de nuestro ordenamiento en las últimas décadas ha pasado de una permisividad y hasta promoción de
la contratación temporal, como vía desesperada de fomentar la contratación, hasta que desde 1994 y 1997 se busca,
sin excesivo éxito, favorecer y potenciar la contratación indefinida.

2. EL CONTRATO INDEFINIDO ORDINARIO O COMÚN Y EL INDEFINIDO NO FIJO EN LAS


ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
El contrato indefinido ordinario o común, el cual habrá de utilizarse salvo que haya causa para contratación por
tiempo determinado, tiene un ámbito subjetivo universal
La presencia legal desde 1997 y hasta la Ley 3/2012 del llamado contrato para el fomento de la contratación indefinida, obligaba a diferenciarlo
del indefinido común: mientras que el contrato indefinido ordinario tiene carácter subjetivo universal, el de fomento de contratación indefinida no
llegaba a serlo; además, la inferior indemnización por despido objetivo improcedente del contrato para el fomento de la contratación indefinida

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(treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de
veinticuatro mensualidades)
Como contrato tipo, e incluso ideal, las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente temporal, se
«sancionan» transformando el contrato irregular, normalmente temporal, en un contrato indefinido ordinario o común.
El contrato indefinido ordinario o común se diferencia del contrato fijo discontinuo
En general, el contrario indefinido ordinario o común es indiferenciable del contrato fijo, cosa que no ocurre en el
ámbito de las Administraciones públicas: el obligado respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y
capacidad, han llevado a la jurisprudencia del TS a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo
(trabajador «indefinido no fijo» en el ámbito de las Administraciones públicas -> acceso por oposición, concurso…).

3. EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO

3.1. Delimitación frente al contrato a tiempo parcial y el contrato eventual


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3.1.1.Delimitación frente al contrato indefinido a tiempo parcial fijo y periódico: la no


repetición en fechas ciertas
Contrato por tiempo indefinido fijos-discontinuos -> se concierta para realizar trabajos que tienen el carácter
de fijosdiscontinuos y que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
Contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido -> son los trabajos discontinuos que se repiten en
fechas ciertas
Artículo 16.1 ET.
La delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo discontinuo se repite o no en fechas ciertas. En los dos
casos se trata de contratos indefinidos para realizar trabajos discontinuos dentro de la actividad normal de la
empresa.

3.1.2.Delimitación frente al contrato temporal eventual


Contrato por tiempo indefinido fijos-discontinuos -> la necesidad se reitera cíclicamente en el tiempo, es
decir, no es una necesidad temporal, sino indefinida o permanente, aun siendo discontinua
Contrato temporal eventual -> podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica e
imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.

3.2. El llamamiento
Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios
colectivos aplicables. En caso de incumplimiento, la modalidad procesal por la que el trabajador tiene que
reclamar es la de despido, iniciándose el plazo desde el momento que tenga conocimiento de la falta de
convocatoria. 16.2 ET
Tradicionalmente, el llamamiento se ha venido haciendo, y de forma mayoritaria se sigue haciendo, por orden de
antigüedad, en cada especialidad o categoría, y el cese en orden inverso. Pero comienza a abrirse paso el
llamamiento «igualatorio», en el sentido de que trata de repartirse el trabajo existente en cada temporada entre todos
los trabajadores para que todos tengan el mismo número de días de trabajo, o incluso el llamamiento por la mejor
aptitud para el puesto.

3.3. Forma y contenido del contrato


El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos tiene necesariamente que formalizarse por escrito.
En el contrato debe figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, forma y orden de
llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, y, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y
su distribución horaria.
Artículo 16.3 ET.

3.4. Liquidación de salarios


Concluido el periodo de actividad, se deben liquidar al trabajador los salarios pendientes que correspondan.
Pero hay que tener siempre presente que el contrato del trabajador fijo discontinuo, que es un contrato de trabajo
indefinido, no se extingue; simplemente se interrumpe hasta la siguiente campaña o periodo de actividad.

3.5. Desempleo
En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos
fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, están en situación legal de desempleo.
Artículo 267.1.d) LGSS.

3.6. Medidas de apoyo a la prolongación del periodo de actividad de los trabajadores con
contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y
hostelería
De conformidad con la disposición adicional duodécima de la Ley 3/2012:

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1. Las empresas, excluidas las pertenecientes al sector público, dedicadas a actividades encuadradas en los sectores de turismo, comercio
vinculado al mismo y hostelería que generen actividad productiva en los meses de marzo y de noviembre de cada año y que inicien y/o
mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con contratos de carácter fijo discontinuo, podrán aplicar una
bonificación en dichos meses del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los
conceptos de recaudación conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación profesional de dichos trabajadores.
2. Lo dispuesto en esta disposición adicional será de aplicación desde la entrada en vigor de esta Ley hasta el día 31 de diciembre de 2013.
3. El Gobierno procederá a la evaluación de la eficacia de esta disposición y sus efectos en la prolongación de los periodos de actividad de los
trabajadores con contratos de carácter fijo discontinuo. Esta evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de 2013.
A la vista de dicha evaluación, y en función de la duración de los periodos de actividad durante 2012 y 2013, el Gobierno adoptará las medidas
que correspondan sobre su mantenimiento, prórroga o modificación

4. EL CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS


EMPRENDEDORES EN LAS
EMPRESAS QUE TENGAN MENOS DE 50 TRABAJADORES

4.1. Régimen jurídico: modalidad contractual solo utilizable si la tasa de desempleo es superior al
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15 por 100 y la duración del periodo de prueba de un año «en todo caso»
Las empresas de menos de 50 trabajadores pueden concertar un nuevo contrato llamado contrato de trabajo
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. En la propia definición legal se especifica que se trata de
«facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial».
El contrato se celebrará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito. Inicialmente solo se podía celebrar a
jornada completa, pero tras el Real Decreto-ley 16/2013 también se puede celebrar a tiempo parcial.
El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán por lo dispuesto en el
ET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido. Excepción: duración del periodo de
prueba (artículo 14 ET), que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el
trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de
contratación.
El TC considera que la duración del periodo de prueba responde a una finalidad legítima y que consiste en constatar la aptitud y capacidad del
trabajador contratado y facilitar el conocimiento de las partes y las condiciones de la prestación y en de verificar la sostenibilidad económica en
el tiempo del nuevo puesto de trabajo creado y en potenciar la iniciativa empresarial para contribuir a promover la creación de empleo estable
Así mismo declara que la duración del periodo de periodo de prueba es razonable y proporcionada, por las limitaciones o condiciones legales
de la modalidad contractual y la excepcional “coyuntura de emergencia” en que se inserta.
Existen obligaciones de mantenimiento del empleo que, de incumplirse, obligarán a reintegrar los incentivos percibidos y, adicionalmente, el
trabajador puede compatibilidad el salario con las prestaciones por desempleo.
E l TJUE carece de competencia para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por un Juzgado de lo Social de Madrid sobre la
duración del periodo de prueba del contrato de apoyo a los emprendedores.
El Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Ha declarado que la duración de un año del periodo de prueba del contrato a apoyo a
emprendedores, es contraria a la Carta Social Europea (CSE)
Las empresas de menos de 50 trabajadores podrán contratar con esta modalidad solo hasta que la tasa de
desempleo se sitúe en o por encima del 15 por 100. Disposición transitoria novena.2 Ley 3/2012.
4.2. Incentivos fiscales y bonificaciones de Seguridad Social: la compatibilidad de la percepción del
salario y de la prestación por desempleo
La empresa tendrá derecho a beneficiarse de determinados incentivos fiscales.
Artículo 4.4 de la Ley 3/2012:
“El trabajador contratado a jornada completa bajo esta modalidad que hubiera percibido, a fecha de celebración del contrato, prestaciones por
desempleo de nivel contributivo durante, al menos, tres meses, podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por
ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y que estuviera pendiente de percibir, de acuerdo con lo dispuesto en el Título III
LGSS.
El derecho a la compatibilidad de la prestación previsto en el párrafo anterior surtirá efecto desde la fecha de inicio de la relación laboral,
siempre que se solicite en el plazo de quince días a contar desde la misma. Transcurrido dicho plazo el trabajador no podrá acogerse a esta
compatibilidad.
La compatibilidad se mantendrá exclusivamente durante la vigencia del contrato a jornada completa con el límite máximo de la duración de la
prestación pendiente de percibir. En el caso de cese en el trabajo que suponga situación legal de desempleo, el beneficiario podrá optar por
solicitar una nueva prestación o bien por reanudar la prestación pendiente de percibir. En este supuesto, se considerará como periodo
consumido únicamente el 25 por ciento del tiempo en que se compatibilizó la prestación con el trabajo.
La entidad gestora y el beneficiario estarán exentos durante la percepción del 25 por ciento de la prestación compatibilizada de la obligación de
cotizar a la Seguridad Social.
Cuando el trabajador no compatibilice la prestación con el salario en los términos de este apartado, se mantendrá el derecho del trabajador a
las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación
Cuando el contrato se celebre a tiempo parcial, serán de aplicación las disposiciones establecidas con carácter general para la compatibilidad
del contrato a tiempo parcial con las prestaciones o subsidios por desempleo
Con independencia de los incentivos fiscales, las contrataciones bajo esta modalidad contractual de desempleados
inscritos en la oficina de empleo darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a jóvenes
entre 16 y 30 años, ambos inclusive, y mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al
menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación.

4.3. Las obligaciones de mantenimiento del empleo


No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa
que, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera adoptado decisiones extintivas
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improcedentes. La limitación afectará únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en
vigor de la Ley 3/2012, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los
afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo. Para la aplicación de los incentivos
vinculados al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá
mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación
laboral. Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la celebración del contrato. En
caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá proceder al reintegro de los incentivos.
No se considerará incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores cuando el contrato de trabajo
se extinga por causas objetivos o por despido disciplinario cuando uno u otro sea declarado o reconocido como
procedente, ni las extinciones causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o
gran invalidez del trabajador o por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del
contrato.
A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la empresa en el
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momento de producirse la contratación.

VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA


1. CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADOS

1.1. La obra o el servicio determinados


Es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado.
La obra o el servicio objeto del contrato tienen que estar suficientemente especificados e identificados, «con
precisión y claridad».
Artículo 2.2 a) RD 2720/1998.
Ha de formalizarse por escrito. Puede celebrarse a tiempo completo o parcial
El trabajador ha de ser ocupado en la obra o en el servicio objeto del contrato y no en tareas distintas.
Requiere que exista «una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con
principio y fin» o «un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total
realización».

1.2. La autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el papel


«identificador» de los convenios colectivos

1.2.1. La autonomía y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa


La obra o el servicio determinados han de tener autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la
empresa. La actividad puede ser la normal de la empresa, sin que se exija que sea una actividad extraordinaria o
inhabitual.
La autonomía y sustantividad propia requieren:
1. Elemento material: Individualización, delimitación y concreción en el conjunto de las actividades
empresariales
2. Elemento temporal: Es imprescindible que la realización de la obra o el servicio determinados esté
objetivamente limitada en el tiempo, aunque su exacta duración sea incierta, si bien no puede ser indefinida,
sino necesariamente temporal

1.2.2. El papel identificador de los convenios colectivos


Los convenios colectivos pueden «identificar» aquellos trabajos y tareas con sustantividad propia dentro de
la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de obra o servicio determinado . Los
convenios colectivos pueden ser sectoriales (estatales y de ámbito inferior) y de empresa. Artículo 15.1 a) ET.
Lo que no pueden hacer los Convenios Colectivos es otorgar esa calificación a actividades distintas a las legalmente establecidas

1.3. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata o a la


percepción de subvenciones

1.3.1. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata


La jurisprudencia ha aceptado la legalidad de la suscripción de un contrato de obra o servicio determinados vinculado
a la duración de una contrata.
Aunque en ese supuesto no existe una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un
proceso con principio y fin ni un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su
total realización, desde la perspectiva de la empresa contratista existe una necesidad de trabajo
temporalmente limitada y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento

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de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por
encargo de un tercero y mientras se mantenga éste.
La extinción de la contrata es causa lícita de extinción del contrato de obra o servicio determinados cuando
finaliza por el transcurso del plazo contractualmente establecido o por causa ajena a la empresa contratista,
pero no cuando la contrata finaliza por voluntad de esta última o por causa a ella imputable. Tampoco cabe la
extinción del contrato de obra o servicio determinados si la contrata se renueva o es seguida por una nueva
contrata con la misma contratista y con el mismo objeto.
En principio, la mera reducción del objeto de la contrata es causa de extinción del contrato por obra y servicio

1.3.2. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la percepción de subvenciones


Por lo que se refiere a la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, se ha indicado que «hacer depender
la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su
funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es
acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato
por servicio determinado». El TS «no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y
concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal».
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Se autoriza la extinción del contrato por causas objetivas «en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las
Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación
económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos
de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate »,
añadiendo que «cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 ET se deberá seguir
el procedimiento previsto en dicho artículo». En este tipo de supuestos, la contratación debe ser indefinida (y no temporal por obra o servicio
determinado), debiendo recurrirse, en caso de insuficiencia de consignación presupuestario a la señalada causa extintiva del artículo 52 e) ET.

1.4. Forma del contrato de obra o servicios determinados


Ha de formalizarse necesariamente por escrito y en él deben de estar suficientemente especificados e
identificados, «con precisión y claridad», la obra o el servicio que constituyan su objeto. Artículo 8.2 ET y artículos 2.2 a) y
6.1 RD 2720/1998.

1.5. Duración del contrato de obra o servicios determinados y su conversión en contrato indefinido
si dura más de tres o de cuatro años: excepciones
El contrato de obra o servicios determinados es un contrato temporal o de duración determinada que se extingue
cuando se concluye la obra o se realiza el servicio. Lo que sucede es que su duración es incierta, porque no se
conoce con exactitud cuándo ocurrirán tales cosas.
Tras la Ley 35/2010, el contrato de obra o servicio determinados tiene una duración máxima de tres años,
ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo sectorial estatal, o, en defecto, por convenio
colectivo sectorial de ámbito inferior. El convenio colectivo de empresa no puede hacer esa ampliación.
Transcurridos dichos plazos, el trabajador adquiere la condición de trabajador fijo de la empresa. Artículo 15.1 a)
ET.
La duración máxima del contrato de obra o servicio determinados se entiende «sin perjuicio de lo que se establece o
pueda establecerse sobre la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la
negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley 32/2006, de 18 de octubre,
reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción».

1.6. Extinción del contrato de obra o servicio determinados


El contrato de trabajo para obra o servicio determinados se extingue por la realización de la obra o servicio objeto
del contrato. Realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hay denuncia y se continúa en la prestación
laboral, el contrato se considera tácitamente prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que
acredite la naturaleza temporal de la prestación. Artículo 49.1. c) ET.
A la finalización del contrato de obra o servicio determinados, el trabajador tiene derecho a recibir una
indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar doce días de salario por
cada año de servicio, siendo válida dicha disposición a los contratos de obra o servicio determinados celebrados a
partir de 1 de enero de 2015 (previsión común aplicable a los contratos temporales).
Es también previsión común aplicable a los contratos temporales y, en consecuencia, también al de obra o servicio
determinado, que si el contrato es superior a un año, la parte que formule la denuncia tiene que notificar a la
otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días.

2. CONTRATO EVENTUAL Y PRIMER EMPLEO JOVEN


2.1. Las causas o circunstancias del contrato eventual y el papel de los
convenios colectivos El contrato de trabajo eventual es una modalidad contractual
temporal o por tiempo determinado.
Art 15.1.b ET, y RD 2720/1998
Causas que permiten recurrir a esta modalidad contractual: circunstancias del mercado, acumulación de tareas o
exceso de pedidos, aun cuando se trate de la actividad normal de la empresa.

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Aunque puede tratarse de la actividad normal de la empresa, el contrato eventual requiere que exista una
necesidad temporal de incrementar la mano de obra y no cabe su utilización para cubrir necesidades
permanentes. También puede ocurrir que la empresa tenga un déficit temporal de mano de obra.
Si la necesidad temporal de mano de obra se reitera cíclicamente o de forma intermitente y no es
imprevisible, no se debe utilizar el contrato eventual, sino que debe recurrirse al contrato fijo discontinuo.
El contrato eventual debe identificar con precisión y claridad la causa o las circunstancias que lo justifique.
Artículo 3.2 a) RD 2720/1998.
Los convenios colectivos pueden determinar las actividades en las que se pueden contratar trabajadores eventuales,
sí como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la
plantilla total de la empresa.

2.2. Duración y prórroga del contrato eventual


El contrato eventual puede tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo referencia de doce
meses, contados a partir del momento en que se produzcan las causas o circunstancias que permiten su utilización.
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Pero los convenios colectivos sectoriales (estatal o, en su defecto, de ámbito inferior) pueden modificar la
duración máxima del contrato eventual y el periodo de referencia dentro del cual se puede realizar, en
atención al carácter estacional de la actividad en que aquellas causas o circunstancias se pueden producir. Límites:
el periodo máximo de referencia dentro del cual se puede realizar será de dieciocho meses y la duración del contrato
no puede superar las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
Si se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, el contrato
puede prorrogarse por acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total puede exceder de dicha
duración máxima.

2.3. Forma del contrato eventual


El contrato eventual debe celebrarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o es a tiempo
parcial y debe identificar con precisión y claridad la causa o circunstancia que lo justifique. Artículo 8.1 ET y
artículos 3.2 a) y 6.1 RD 2720/2010.

2.4. Extinción del contrato eventual


El contrato eventual se extingue por la expiración del tiempo convenido. Pero se requiere denuncia de alguna
de las partes. Si el contrato eventual se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o
convencionalmente establecida, no hubiera denuncia o prórroga expresa y el trabajador continuase prestando
servicios una vez expirado el tiempo convenido, el contrato se entiende prorrogado automáticamente hasta el plazo
máximo legal o convencional.
Expirada la duración máxima legal o convencional del contrato eventual, no hubiera denuncia y se continuara en la
prestación de servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Párrafos segundo y tercero de la letra c) del artículo 49.1 ET.
Por tratarse de previsiones legales comunes a la mayoría de los contratos temporales, a la finalización del contrato
eventual, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte
proporcional que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, si bien, por aplicación de
las disposiciones transitorias de esta previsión, esos doce días de salario por cada año de servicio sólo los
empezarán a percibir los contratos eventuales celebrados a partir de 1 de enero de 2015.

2.5. Primer empleo joven


Para incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional, las empresas podrán celebrar contratos
«temporales» con jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral o si ésta es
inferior a tres meses.
Estos contratos se regirán por lo establecido en el artículo 15.1.b) ET (contrato eventual) y sus normas de
desarrollo, salvo lo siguiente:
a) Se considerará causa del contrato la adquisición de una primera experiencia profesional.
b) La duración mínima del contrato será de tres meses.
c) La duración máxima del contrato será de seis meses, salvo que se establezca una duración superior
por convenio
colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, sin que en
ningún caso dicha duración pueda exceder de doce meses.
d) El contrato deberá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en este último caso,
la jornada sea superior al 75 por ciento de la correspondiente a un trabajador a tiempo completo
comparable. A estos efectos se entenderá por trabajador a tiempo completo comparable lo establecido en el
artículo 12.1 ET.
Para poder utilizar el contrato de primer empleo joven, las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, deberán no haber adoptado, en los
seis meses anteriores a la celebración del contrato, decisiones extintivas improcedentes
Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que, una vez transcurrido un plazo mínimo de tres meses desde su celebración,
transformen en indefinidos estos contratos tendrán derecho a una bonificación en las cuotas empresariales a la Seguridad Social de 41,67
euros/mes (500 euros/año), durante tres años, siempre que la jornada pactada sea al menos del 50 por cien de la correspondiente a un
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trabajador a tiempo completo comparable. Si el contrato se hubiera celebrado con una mujer, la bonificación por transformación será de 58,33
euros/mes (700 euros/año).

3. CONTRATO DE INTERINIDAD

3.1. Interinidad por sustitución e interinidad por vacante


El contrato de interinidad es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado.
El contrato de interinidad se regula en el artículo 15.1 c) ET y en el RD 2720/1998
El contrato de interinidad es un contrato temporal porque existen causas que impiden la contratación indefinida. El
caso más claro es el de la interinidad por sustitución, al que inmediatamente se alude. En este supuesto existe un
trabajador con el contrato suspendido al que hay que reservarle su puesto de trabajo.

3.1.1.Interinidad por sustitución


La interinidad por sustitución es cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto
de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual .
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El contrato de interinidad, de necesaria formalización escrita, debe identificar el trabajador sustituido y la


causa de la sustitución.
El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino puede ser el del trabajador sustituido o el de otro
trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido
Artículo 15.1 c) ET y artículo 4 RD 2720/1998.

3.1.2.Interinidad por vacante


Sirve para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su
cobertura definitiva.
En este supuesto, originado en las Administraciones públicas pero ahora también aplicable en las empresas privadas,
el contrato debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de
selección externa o promoción interna. Artículo 4.1, párrafo segundo, y artículo 4.2 a), párrafo segundo, RD 2720/1998.

3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad


-Debe formalizarse por escrito. Artículo 6.1 RD 2720/1998.
En el supuesto de interinidad por sustitución, el contrato debe identificar el trabajador sustituido y la causa de la
sustitución, indicando si el puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino es el del trabajador sustituido o
el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido.
En la interinidad por vacante, el contrato debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá
tras el proceso de selección externa o promoción interna.
-Debe celebrarse a tiempo completo salvo en dos supuestos, en los que se celebra a tiempo parcial:
• Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir
temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.
• Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten
los derechos reconocidos en el artículo 37.4, 4 bis y 5 ET, o en aquellos otros casos en que, de conformidad con
lo establecido legal o convencionalmente, se haya acordado una reducción temporal de la jornada del
trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso
de maternidad (hay que entender ahora también de paternidad), adopción o acogimiento, preadoptivo o
permanente, de acuerdo con lo establecido en el párrafo sexto del apartado 4 del artículo 48 ET. Artículo 5.2 RD
2720/1998.

3.3. Duración del contrato de interinidad


-Interinidad por sustitución -> tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del
puesto de trabajo.
-Interinidad por vacante
·En las empresas privadas, la duración será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la
cobertura definitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el mismo
objeto una vez superada dicha duración máxima.
·En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la provisión de puestos de
trabajo, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo
previsto en su normativa específica.
Artículo 4.2 b) RD 2720/1998.

3.4. Extinción del contrato de interinidad


Causas Artículo 8.1 c) RD 2720/1998.:
• La reincorporación del trabajador sustituido.
• El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.
• La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
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• El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la provisión
definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los procesos de selección en las
Administraciones públicas.
El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con el preaviso que, en su
caso, hayan acordado.
El trabajador interino no tiene derecho a indemnización cuando finaliza el contrato de interinidad.

4. OTROS CONTRATOS TEMPORALES

4.1. Contrato temporal para sustituir a los trabajadores que se jubilan a los 64 años
De conformidad con el artículo 7 Ley 3/2012, «Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prácticas, de relevo y de sustitución
por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una bonificación en la cuota
empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán
de 58,33 euros/mes (700 euros/ año). Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este artículo las empresas que tengan
menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o
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cooperativas a las que se incorporen trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un
régimen de Seguridad Social propio de trabajadores por cuenta ajena. En lo no previsto en este precepto, será de aplicación lo establecido en
la sección Iª del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo ». Es la disposición adicional
primera Ley 3/2012 la que regula la financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales previstas
en la propia Ley 3/2012.

4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad
Las empresas pueden contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la
naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la oficina de empleo, con un
grado de minusvalía igual o superior al 33 por 100 o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan
reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas
de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el
servicio o inutilidad. Rasgo distintivo de estos contratos es que son temporales no causales.
La duración de estos contratos no puede ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se
concierten por un plazo inferior al máximo establecido pueden prorrogarse antes de su terminación por periodos no
inferiores a doce meses.
A la terminación del contrato el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización económica equivalente
a doce días de salario por año de servicio.
No pueden contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas que en los doce meses
anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente
o por despido colectivo.
El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o
de la extinción derivada del despido colectivo.
Los empresarios deben contratar a los trabajadores a través de la oficina de empleo y formalizar los contratos por
escrito.

4.3. Contratos temporales de las Universidades con personal docente e investigador


Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a través de las modalidades
de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en la Ley Orgánica 6/2001, 21 diciembre,
de Universidades, o mediante las modalidades previstas en el ET para la sustitución de trabajadores con derecho a
reserva del puesto de trabajo (contrato de interinidad). También pueden contratar personal investigador, técnico u otro
personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de
investigación científica o técnica.

4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la


Innovación
La Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ha creado modalidades de contrato de trabajo específicas del
personal investigador. Tales modalidades son las siguientes: contrato predoctoral; contrato de acceso al Sistema
Español de Ciencia, Tecnología e Innovación; y contrato de investigador distinguido.

5. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

5.1. Forma escrita y alta en la Seguridad Social


Por lo que se refiere a los contratos temporales y como ya se ha expuesto, los contratos para la realización de una
obra o servicio determinados los contratos de interinidad deben formalizarse siempre por escrito.
Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro
semanas, así como los de prácticas y para la formación y de relevo.
De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario que acredite su naturaleza temporal. Artículo 8.2 ET artículos 6.1 y 9.1 RD 2720/1998.
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Como es obligado en toda contratación laboral, los trabajadores contratados de forma temporal han ser dados
de alta en la Seguridad Social.
Con independencia ahora de otras responsabilidades, la consecuencia de que no se produzca el alta en la
Seguridad Social es que los trabajadores adquieren la condición de fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su
contratación, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el periodo de prueba,
salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración
temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho. Se
trata, así, de una presunción «iuris tantum». Artículo 15.2 ET.

5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos


Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos derechos que los
trabajadores con contratos de duración indefinida. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales
derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera
proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido
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en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del
trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su
modalidad de contratación.

5.3. Entrega de copia básica, notificación de los contratos temporales a los representantes de los
trabajadores, información de los puestos vacantes y acceso a la formación profesional continua
-El empresario ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los
contratos que deban celebrarse por escrito. Artículo 8.3 ET.
-Cuando no exista tal obligación, los empresarios han de notificar a la representación legal de los trabajadores
los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en
el artículo 15 ET. Artículo 15.4 ET. -El empresario debe informar a los trabajadores de la empresa con contratos de
duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de
trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás
trabajadores. Esta información puede facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o
centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión de la
información.
Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración
determinada o temporales en indefinidos.
-Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a la
formación profesional continua, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad
profesionales. Artículo 15.7 ET.

5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prórroga automática y suspensión

5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial


-El contrato para obra o servicio determinados y el contrato eventual por circunstancias de la producción
pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.
-El contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto en los dos supuestos siguientes:
• Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de cubrir
temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial.
• Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores, o cuando se
haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los supuestos en que los
trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad (hay que entender ahora también de paternidad),
adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente
-El contrato para la formación no puede celebrarse a tiempo parcial.

5.4.2. Prórroga automática


Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en
prácticas y para la formación, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se
entienden prorrogados automáticamente hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y
el trabajador continúe prestando servicios. Párrafo segundo de la letra c) del artículo 49.1 ET.

5.4.3. Suspensión
La suspensión de los contratos de duración determinada regulados en el artículo 15 ET en virtud de las causas
previstas en los artículos 45 y 46 ET no comporta la ampliación de su duración, salvo pacto en contrario. Artículo
7 RD 2720/1998.

5.5. Conversión en indefinidos y extinción indemnizada de los contratos temporales

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5.5.1.Conversión de los contratos temporales en indefinidos


Expirada la duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se
continuara en la prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente por tiempo indefinido,
salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación. Párrafo tercero de la letra c) del artículo
49.1 ET.
Igual presunción de conversión del contrato temporal en indefinido se produce en caso de ausencia de formalización
por escrito, cuando dicha formalización sea preceptiva, y cuando el trabajador no haya sido dado de alta en la
Seguridad Social. Artículo 8.2 ET y artículo 15.2 ET.
Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley . Artículo 15.3 ET.
Los convenios colectivos podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los
contratos de duración determinada o temporales en indefinidos. Artículo 15.7, párrafo segundo, ET.

5.5.2.Extinción indemnizada de los contratos temporales


La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las partes.
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Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la
denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince
días, excepto en el contrato de interinidad que se estará a lo pactado.
A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el
trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la
cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso,
en la normativa específica que sea de
aplicación. Párrafo primero de la letra c) del artículo 49.1 ET.
Lo que sucede es que, por aplicación de las disposiciones transitorias de la anterior previsión, esos doce días de
salario por cada año de servicio sólo los empezarán a percibir los contratos temporales celebrados a partir de 1 de
enero de 2015.
Los contratos celebrados hasta el 31 diciembre 2011, seguirán con una indemnización de 8 días. Los celebrados a partir del 1 enero 2012
tendrán una indemnización de 9 días. Los celebrados a partir del 1 enero 2013 tendrán una indemnización de 10 días. Los celebrados a partir
del 1 enero 2014 tendrán una indemnización de 11 días. Los celebrados a partir del 1 enero 2015 tendrán una indemnización de 12 días.

5.6. Encadenamiento de contratos temporales


Los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior
a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la
misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través
de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades
contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o
subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
Lo anterior no es de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad.

VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL


1. LA REGULACIÓN LEGAL DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL
La regulación del contrato a tiempo parcial es abundante y dispersa.
En materia laboral probablemente quepa decir que el precepto central es el artículo 12 ET.
Adicionalmente, también es mencionable la Directiva 97/81 CE, los arts 215 y 245 a 248 LGSS; el RD 1131/2002, el 2317/1993 (en lo no
derogado); la Ley
11/2013 y la ley 1/2014

2. NOCIÓN DE CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios
durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un
trabajador a tiempo completo comparable (trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo,
con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar al contratado parcialmente; si en la
empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo
prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal) . Artículo 12.1 ET.
(Artículo 34.1, párrafo segundo, ET). El contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que ha de
acordarse voluntariamente por el trabajador

3. LA DURACIÓN DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


El contrato a tiempo parcial se puede concertar por tiempo indefinido o por duración determinada en los
supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación. No obstante, el
contrato para la formación no puede celebrarse a tiempo parcial. Artículo 12.2 ET.
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4. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


El contrato a tiempo parcial se debe formalizar necesariamente por escrito. En el contrato debe figurar el número
de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su
distribución según lo previsto en convenio colectivo.
De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en
contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Artículos 8.2 y 12.4 a) ET.

5. VOLUNTARIEDAD EN LA CONVERSIÓN DE UN TRABAJO A TIEMPO COMPLETO EN UN


TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y VICEVERSA. EL DEBER DEL EMPRESARIO DE
INFORMAR SOBRE LAS VACANTES Y EL RETORNO A LA SITUACIÓN ANTERIOR

5.1. La voluntariedad y la garantía de indemnidad


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La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa ha de ser necesariamente


voluntaria para el trabajador, sin que se pueda imponer de forma unilateral o como consecuencia de una
modificación sustancial de condiciones de trabajo al
El trabajador no puede ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de
rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con la regulación del despido colectivo
u objetivo [artículos 51 y 52 c) ET], puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Artículo 12.4 e), párrafo primero, ET.

5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores a la
situación anterior
A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a los
trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan
formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y
viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. Artículo 12.4 e), párrafo
segundo, ET.
Estas solicitudes de conversión a deben ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario.
La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera
motivada. Artículo 12.4 e), párrafo tercero, ET.

6. TIEMPO DE TRABAJO Y HORAS COMPLEMENTARIAS

6.1. Jornada diaria y su registro, la imposibilidad de realizar horas extraordinarias y las horas
complementarias Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada
diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo
será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra
cosa mediante convenio colectivo. Artículo 12.4 b) ET.
La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente,
entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada
mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5 del artículo 12 ET.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo
de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada
completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Artículo 12.5 h) ET.
Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a que se
refiere el artículo
35.3 ET. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 12 del ET.

6.2. Las horas complementarias

6.2.1.Noción
Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el
contrato a tiempo parcial Artículo 14.5 ET.

6.2.2.El pacto escrito, específico y expreso, de horas complementarias


La posible realización de horas complementarias requiere que así se haya establecido por el empresario y el
trabajador en un pacto expreso y específico.
El pacto sobre horas complementarias puede acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo
parcial o con posterioridad al mismo, pero constituye un pacto específico respecto al contrato.
El pacto se formalizará necesariamente por escrito.
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El pacto de horas complementarias puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso
de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias 12.5
a) y e) ET:
• La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 ET.
• Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
• Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias


Sólo se puede formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una
jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
El pacto de horas complementarias debe recoger el número de horas complementarias cuya realización puede
ser requerida por el empresario.
El número de horas complementarias no puede exceder del 30% de las horas ordinarias de trabajo objeto del
contrato. Los convenios colectivos pueden establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior
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al citado 30% ni exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas.


Salvo que un plazo inferior se establezca en convenio colectivo, el trabajador debe conocer el día y hora de
realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso de tres días.
Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con
una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario puede, en cualquier
momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria , cuyo número
no puede superar el 15%, ampliables al 30% por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La
negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.
Estas horas complementarias no se computan a efectos de los porcentajes de horas complementarias
pactadas que se establecen en la letra c) del artículo 12.5 ET . Artículo 12.5 g) ET.
Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias, computándose a efectos de
bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal
efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se debe recoger en el recibo individual de
salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social. Artículo 12.5 j) ET.

7. IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SU


PROTECCIÓN SOCIAL
Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando
corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y
reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado . Letra d) del
artículo 12.5 ET.

8. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL FIJO Y PERIÓDICO

8.1. Delimitación frente al contrato indefinido fijo discontinuo: la repetición en fechas ciertas
El contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido de fijos y periódicos es el que se concierta para
realizar trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas. El trabajo que no se repite en fechas ciertas es el
llamado fijo discontinuo.
El contrato indefinido fijo discontinuo se regula en el artículo 16 ET.
En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo discontinuo se repite o no en fechas
ciertas. En los dos casos se trata de contratos indefinidos para realizar trabajos discontinuos dentro de la actividad
normal de la empresa.

8.2. Delimitación frente al contrato temporal eventual


La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato fijo discontinuo y el
contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera cíclicamente en el tiempo, habrá que
utilizar el contrato indefinido de fijos periódicos, pues no se trata de una necesidad temporal de mano de obra,
sino que, aun discontinua, lo es indefinida o permanente.
El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica
e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.

8.3. Forma y contenido del contrato


El contrato a tiempo parcial indefinido de fijos y periódicos tiene necesariamente que formalizarse por escrito.

8.4. Desempleo
En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan
en fechas ciertas están en situación legal de desempleo.

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9. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DEL JUBILADO PARCIAL Y EL CONTRATO DE


RELEVO

9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebración


simultánea de un contrato de relevo
La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de jubilación no
exige la celebración simultánea de un contrato de relevo, aunque es posible hacerlo.
El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación y su jornada de
trabajo tiene que reducirse entre un mínimo de un 25% y un máximo del 50% respecto de la jornada de un
trabajador a tiempo completo comparable.

9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebración


simultánea de un contrato de relevo
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La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilación exige siempre la
celebración simultánea de un contrato de relevo.
Los requisitos que se exigen a ese trabajador son los siguientes:
a) Haber cumplido la edad de 65 años o de 63 cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de
cotizacion.
b) Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la
jubilación parcial. Se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de
empresa, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.
c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25% y un
máximo del 50%, o del 75% para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada
completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis
años de antigüedad en la empresa y 33 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos
previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo
completo comparable.
d) Acreditar un periodo previo de cotización de 33 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la
parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En el supuesto de personas con discapacidad o trastorno mental, el
periodo de cotización exigido será de 25 años.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado
parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65% del promedio de las
bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del periodo de base reguladora de la pensión de
jubilación parcial.
f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán,
como mínimo, una
duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación.
g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el periodo de disfrute de la
jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiere
correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.

9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales
En los dos casos de jubilación parcial (sin necesidad o con necesidad de simultáneo contrato de relevo), el contrato
de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente ha de formalizarse por escrito en modelo oficial.
En el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente deben constar «los elementos propios del contrato
a tiempo parcial», así como la jornada que realizaba antes y la que resulte como consecuencia de la reducción de su
jornada de trabajo. El disfrute de la pensión de jubilación parcial es lógicamente compatible con contrato a
tiempo parcial del parcialmente jubilado y con su correspondiente retribución
El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial se extingue cuando se produzca su jubilación total

9.4. El contrato de relevo

9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo


El contrato de relevo, de obligada celebración solo si el jubilado parcial es menor de la edad legal de jubilación y
típicamente destinado a «sustituir la jornada de trabajo dejada vacante» por el trabajador que se jubila parcialmente
(artículo 12.6, párrafo primero, ET), ha de ajustarse a las siguientes reglas:
a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un
contrato de
duración determinada.
b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET (en este caso el contrato
de relevo debe ser de duración indefinida), la duración del contrato de relevo que se celebre como
consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que

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falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. Si, al cumplir dicha edad, el
trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera
celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos
anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se
produzca la jubilación total del trabajador relevado. En el supuesto previsto en el párrafo segundo del
apartado 6 del artículo 12 ET, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de
sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de jubilación. En el
supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará
obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En el caso
del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad legal de jubilación, la duración del
contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo
podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos
anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.
c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET (en este caso el contrato
de relevo
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debe ser a jornada completa), el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En
todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el
trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o
simultanearse con él. De nuevo hay que indicar que el contrato de relevo no es necesariamente un contrato a tiempo
parcial.
d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso,
deberá existir una
correspondencia entre las bases de cotización de ambos
e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de
relevo

9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial


Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación
ordinaria o anticipada, se produjera el «cese» del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de
desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.
Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación
ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de
trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se
refiere el apartado anterior.
En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo
anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada
ordinaria máxima legal. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al
relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.
La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador
cuyo contrato se ha extinguido.

VIII. CONTRATOS FORMATIVOS


1. DELIMITACIÓN ENTRE EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE Y EL
CONTRATO EN PRÁCTICAS
-El contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas son contratos formativos (artículo 11
ET), siendo las dos únicas modalidades de contratos laborales formativos previstas en nuestro ordenamiento. Son
contratos temporales o de duración determinada, lo que conlleva la aplicación de determinadas previsiones
aplicables a dichos contratos. -Diferencias:
·Respecto a sus titulares o destinatarios: a- El contrato para la formación y el aprendizaje se puede celebrar
con trabajadores, en principio de una determinada franja
de edad, que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el
empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas [artículo 11.2 a) ET].
b- Para concertar un contrato en prácticas hay que estar en posesión de título universitario o de formación
profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes o de certificado de
profesionalidad (artículo 11.1 ET). Sólo quienes no tengan esta titulación pueden ser contratados para la formación
·Respecto a su objeto:
a- El del contrato para la formación y el aprendizaje es la cualificación profesional de los trabajadores en
un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el
marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo Artículo 11.2 ET b- El contrato en
prácticas pretende obtener la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados.
Artículo 11.1 ET

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2. EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE


El contrato para la formación y el aprendizaje tiene por objeto «la cualificación profesional de los trabajadores en un
régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco
del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo». Artículo 11.2 ET.
El contrato para la formación y el aprendizaje celebrado en fraude de ley se presume por tiempo indefinido.
2.1. Requisitos básicos

2.1.1. Requisitos subjetivos: edades mínima y máxima y sus excepciones


Se puede celebrar con trabajadores mayores de dieciséis años y menores de veinticinco años que carezcan de
la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo
requerida para concertar un contrato en prácticas. Se pueden acoger a esta modalidad contractual los
trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo. Artículo 11.2 a), párrafo primero, ET.
El límite máximo de edad de veinticinco años “no será de aplicación cuando el contrato se concierte con personas con discapacidad ni con los
colectivos en situación de exclusión social, en los casos en que sean contratados por parte de empresas de inserción que estén cualificadas y
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activas en el registro administrativo correspondiente” [artículo 11.2 a), párrafo segundo, ET].
Hasta que la tasa de desempleo en nuestro país se sitúe por debajo del 15 por ciento podrán realizarse contratos para la formación y el
aprendizaje con trabajadores menores de 30 años”
En estos contratos las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la
lactancia y paternidad no interrumpirán el cómputo de la duración del contrato. (disposición adicional decimonovena ET).
El contrato para la formación y el aprendizaje no puede concertarse a tiempo parcial. Artículo 12.2 ET y artículo 8.1
RD 1529/2012. Las empresas de trabajo temporal pueden celebrar contratos para la formación y el aprendizaje con
trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la
normativa reguladora del contrato para la formación y el aprendizaje. Artículo 10.2 LETT.

2.1.2. Duración
La duración mínima del contrato para la formación y el aprendizaje es de un año y la máxima de tres. Artículo 11.2 b)
ET.
Posible periodo de prueba -> artículo 14 ET.
Mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o
productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años. Aquí, las
situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad
interrumpen el cómputo de la duración del contrato. (Artículo 11.2 b) ET).
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá
prorrogarse mediante acuerdo de las partes, hasta por dos veces, sin que la duración de cada prórroga pueda ser inferior a seis meses y sin
que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima (artículo 11.2 b) ET). La empresa informará a la representación
legal de las personas trabajadoras sobre las prórrogas suscritas (artículo 11 RD 1529/2012).
Si el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderá prorrogado automáticamente
hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios [artículo 49.1 c), párrafo segundo,
ET].
Si el contrato para la formación y el aprendizaje se extingue por la expiración del tiempo convenido, la parte que formule la denuncia está
obligada a notificar a la otra su terminación con una antelación mínima de quince días [artículo 49.1 c) ET y artículo 13 RD 1529/2012]. El
incumplimiento por el empresario de lo anterior da lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho
plazo se haya incumplido (artículo 13 RD 1529/2012). El empresario está obligado a comunicar al servicio público de empleo la terminación del
contrato para la formación y el aprendizaje en el plazo de los diez siguientes (artículo 7.2 RD 1529/2012).
Expirada la duración máxima del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador no puede ser contratado bajo esta modalidad por la
misma o distinta empresa para la misma actividad laboral, pero sí para una distinta”.
Las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las
empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del citado contrato.
El contrato para la formación se considera prorrogado tácitamente como contrato ordinario por tiempo indefinido,
salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación, si el trabajador continúa prestando
servicios tras haberse agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa. Artículo 12 RD
1529/2012, 49.1 c) ET.
Si al término del contrato el trabajador continúa en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de
prueba y se computa la duración del contrato a efecto de antigüedad en la empresa. Artículo 11.2 i).

2.1.3. Actividad laboral del trabajador


La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades
formativas.
Artículo 11.2 d) ET.

2.1.4. Retribución
La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con
lo establecido en convenio colectivo. En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo
de trabajo efectivo. Artículo 11.2 g) ET.

2.2. Forma

2.2.1. Forma escrita

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El contrato para la formación y el aprendizaje, así como los anexos relativos a los acuerdos para la actividad
formativa, han de formalizarse por escrito; de no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado
por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Artículo 8.2 ET.
Lo mismo ocurrirá, con carácter «iuris tantum», si el trabajador no ha sido dado de alta en la Seguridad Social,
una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el periodo de prueba. Artículo 15.2 ET y
14.2 RD 1529/2012.

2.2.2. Modelo oficial


El contrato para la formación y el aprendizaje ha de formalizarse por escrito en el mo delo oficial que se establezca
por el Servicio Público de Empleo Estatal (artículo 7.1 RD 1529/2012).

2.3. Obligaciones de las partes y de los centros formativos

2.3.1. Del empresario y de los centros formativos


Empresario -> proporcionar al trabajador una actividad laboral retribuida relacionada con las actividades
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formativas. 11.2 d) ET. De conformidad con el artículo 11.2 d) ET:


• El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el aprendizaje directamente en un centro formativo
de la red a que se refiere la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación
Profesional, previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la
propia empresa cuando la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia o
cualificación profesional a que se refiere el apartado e), sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación
complementarios en los centros de la red mencionada.
• La impartición de la formación deberá justificarse a la finalización del contrato.
• Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la formación de los trabajadores en los centros
formativos y en las empresas, así como su reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una mayor
relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades formativas podrán incluir formación complementaria no
referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores como de las
empresas.
• Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la actividad formativa.
La disposición transitoria octava Ley 3/2101, en la redacción dada por el Decreto-ley 1/2013, amplía el plazo que permite efectuar contratos para
la formación y el aprendizaje no vinculados a certificados de profesionalidad o títulos de formación (tras el Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre,
hasta el 31 diciembre 2014).

2.3.2. Obligaciones del trabajador


Trabajador -> prestar el trabajo efectivo y participar de manera efectiva en la actividad formativa relacionada .
Artículo 16.2 del RD 1529/2012.

2.4. Tiempo de trabajo efectivo


El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no
puede ser superior al 75% durante el primer año, o al 85%, durante el segundo y tercer año, de la jornada
máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores
contratados para la formación y el aprendizaje no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en el supuesto previsto
en el artículo 35.3 ET. Tampoco pueden realizar trabajos nocturnos ni trabajo a turnos . Artículo 11.2 f) ET.
En los supuestos en que la jornada diaria de trabajo incluya tanto tiempo de trabajo efectivo como actividad formativa , los desplazamientos
necesarios para asistir al centro de formación computarán como tiempo de trabajo efectivo no retribuido (artículo 8.3 RD 1529/2012).

2.5. Extinción del contrato y certificado de profesionalidad o título de formación profesional


Se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que haya denuncia de alguna de las partes. Artículo
49.1c) ET.
La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será
objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de
la Formación Profesional y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el
trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de
profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable. Artículo 11.2 e) ET.

2.6. La conversión del contrato para la formación y el aprendizaje en contrato por tiempo
indefinido
Se presumen indefinidos Artículo 15.2 y .3 ET y artículo 14 RD 1529/2012:
1- Si no se formaliza por escrito, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal.
2- Si el trabajador no ha sido dado de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al
que legalmente hubiera podido fijar para el periodo de prueba (presunción iuris tantum) 3- Los celebrados en
fraude de ley.
La legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación y el aprendizaje en un contrato por tiempo
indefinido. En la negociación colectiva «podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos
en contratos por tiempo indefinido». Artículo 11.3 ET.

2.7. Acción protectora de la Seguridad Social y cobertura del FOGASA


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La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprende todas las
contingencias, situaciones protegibles y prestaciones de aquélla, incluido el desempleo. Asimismo, se tiene
derecho a la cobertura del Fogasa. Artículo 11.2 h) ET.

2.8. Reducciones de cuotas


Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de esta ley celebren contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores
desempleados inscritos en la oficina de empleo, tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, a una reducción
de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos, del 100% si
el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75%, en el supuesto de que la empresa contratante tenga
una plantilla igual o superior a esa cifra prórrogas (art 3.1 Ley 3/2012).
Asimismo, en los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados o prorrogados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se reducirá el
100% de las cuotas de los trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas ( artículo 3.1 Ley
3/2012).
Las reducciones de cuotas previstas para las contrataciones y transformaciones de los contratos para la formación y el aprendizaje
establecidas en la Ley se rigen por la disposición adicional primera de la propia Ley 3/2012.
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3. EL CONTRATO EN PRÁCTICAS

3.1. Su causa: la puesta en práctica de una formación previamente adquirida y la necesaria


correspondencia entre la titulación y la prestación
El contrato en prácticas pretende que quien posee una determinación titulación, formación o certificado de
profesionalidad previos los ponga en práctica en un puesto de trabajo adecuado a aquella titulación, formación o
certificado de profesionalidad. No se trata sólo de realizar un trabajo retribuido, sino de proporcionar una práctica
profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados. Artículo 11.1 a) ET.
Únicamente por ello se admite la temporalidad del vínculo contractual (máximo de dos años), así como otras
peculiaridades del contrato.
La causa formativa del contrato explica que se presuma celebrado por tiempo indefinido un contrato en prácticas
celebrado en fraude de ley (asignar al contratado en prácticas un puesto de trabajo que no se corresponde con la
titulación ni con el nivel de estudios cursado). Necesariamente el puesto de trabajo ha de permitir «la obtención de la
práctica profesional adecuada» a ese nivel de estudios o de formación cursados. Artículos 11.1 a) y 15.3 ET y artículo 22.3 RD
488/1998.

3.2. Requisitos básicos

3.2.1.Titulación y periodo para la celebración del contrato


El contrato en prácticas puede concertarse con quienes estén en posesión de título universitario o de formación
profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes o de certificado de
profesionalidad, que habiliten para el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete cuando el
contrato se concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes
estudios. Artículo 11.1 ET.
El cómputo comienza en dicho momento, y no en el momento de la expedición del título.
La Ley 11/2013, 26 julio permite celebrar contratos en prácticas con jóvenes menores de treinta años, aunque hayan transcurrido cinco o más
años desde la terminación de los correspondientes estudios, previéndose reducciones de cuotas a la Seguridad Social por contingencias
comunes, la cual se reduce en un 50 por 100 durante la vida del contrato en los contratos en prácticas a tiempo completo celebrados con
trabajadores con discapacidad
El RD 488/1998 excluye las prácticas profesionales realizadas por estudiantes como parte integrante de sus estudios académicos o de los
cursos de formación profesional.

3.2.2.Duración
La duración mínima del contrato en prácticas es de seis meses y la máxima de dos años. Artículo 11.1 b) ET.
Los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o los sectoriales de ámbito inferior, pueden determinar la duración del contrato “atendiendo
a las características del sector y de las prácticas a realizar” [artículo 11.1 b) ET].
Salvo lo dispuesto en convenio colectivo, el periodo de prueba no puede ser superior a un mes para los contratados en prácticas que
estén en posesión de título de grado medio o de certificado de profesionalidad del nivel 1 o 2, ni a dos meses para los contratos en
prácticas celebrados con trabajadores que estén en posesión de título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3
[artículo 11.1 d) ET].
Cabe acordar un pacto de permanencia, siempre que no sea abusivo
Si el contrato en prácticas se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima, las partes pueden acordar hasta dos prórrogas, salvo
disposición en contrario de los convenios colectivos, sin que la duración total del contrato pueda exceder de la duración máxima (artículo 19.1
RD 488/1998).
Si el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderá prorrogado automáticamente
hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe prestando servicios [artículo 49.1 c) ET].
La duración de cada prórroga no puede ser inferior a la duración mínima del contrato establecida legal o convencionalmente (artículo 19.1 RD
488/1998). Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la
lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato [artículo 11.1 b), párrafo segundo, ET]. Salvo pacto en contrario, la
suspensión del contrato en prácticas en virtud de demás las causas previstas no comporta la ampliación de su duración (artículo 19.2 RD
488/1998).

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Si el contrato en prácticas tiene una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra su
terminación con una antelación mínima de quince días [artículo 49.1 c) ET y artículo 21 RD 488/1998]. El incumplimiento por el empresario da
lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido (artículo 21 RD 488/1998).
El empresario está obligado a comunicar a la oficina de empleo la terminación del contrato en prácticas en el plazo de los diez siguientes
(artículo 17.3 RD 488/1998).
Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas «en la misma o distinta empresa» por tiempo superior a dos años «en virtud
de la misma titulación o certificado de profesionalidad». Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa
para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de
profesionalidad
Los títulos de grado, máster y, en su caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma
titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del
título superior de que se trate. Artículo 11.1 c) ET.
El contrato en prácticas se considera prorrogado “tácitamente” como contrato ordinario por tiempo indefinido, “salvo prueba en contrario que
acredite la naturaleza temporal de la prestación”, si el trabajador continúa prestando servicios tras haberse agotado la duración máxima del
contrato y no hubiera mediado denuncia expresa [artículo 20 RD 488/1998 y, más en general, el artículo 49.1 c), párrafo tercero, ET].
Si al término del contrato el trabajador continúa en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba y se computa la duración de
las prácticas a efectos de antigüedad en la empresa [artículo 11.1 f) ET].
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[No viene en el libro] Si el contrato se celebra a tiempo parcial en el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o
al año contratadas y su distribución. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que
acredite el carácter parcial de los servicios y el número y distribución de las horas contratadas
Las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las
empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del citado contrato.

3.2.3. Titulación y duración


Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas «en la misma o distinta empresa» por tiempo superior
a dos años «en virtud de la misma titulación o certificado de profesionalidad». Tampoco se podrá estar
contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos
años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.
Los títulos de grado, máster y doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser
contratado por primera vez mediante un contrato en prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate. Artículo
11.1 c) ET.

3.2.4. Puestos de trabajo objeto del contrato


Es imprescindible que el puesto de trabajo permita «la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel
de estudios o de formación cursados». Artículo 11.1 a) ET.
De no ser así, el contrato es fraudulento, lo que provocará su conversión en un contrato por tiempo indefinido (artículo 15.3 ET y artículo 22.3
RD 488/1998).
Los convenios colectivos de «ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales
«de ámbito inferior» pueden establecer «los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales
objeto» del contrato en prácticas. Artículo
11.1 a) ET.

3.2.5. Retribución
La retribución del trabajador en prácticas será la fijada en convenio colectivo para los trabajadores en prácticas,
sin que pueda ser inferior al 60% o al 75% durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato,
respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de
trabajo. Artículo 11.1 e) ET.
La retribución de los trabajadores en prácticas «no podrá ser, en ningún caso, inferior al salario mínimo interprofesional». Artículo 2.1 RD
488/1998

3.3. Forma

3.3.1. Forma escrita


El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito; de no observarse tal exigencia, el contrato se
presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal .
Artículo 8.2 ET y artículos 3 y 22.1 RD 488/1998.
Lo mismo ocurre, con idéntica presunción iuris tantum, si el trabajador no ha sido dado de alta en la SS, una vez que haya transcurrido el plazo
igual al que hubiera correspondido al periodo de prueba

3.3.2. Modelo oficial


El contrato en prácticas ha de formalizarse en el modelo oficial, el cual ha de facilitarse por las oficinas de empleo (artículo 17.1 RD
488/1998).}

3.4. Extinción del contrato y certificado empresarial


Se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que haya denuncia de alguna de las partes . Artículo
49.1c) ET.

3.5. La conversión del contrato en prácticas en contrato por tiempo indefinido


La legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación en un contrato por tiempo indefinido.

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En este sentido, se establece que en la negociación colectiva «podrán establecerse compromisos de conversión de
los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido». Artículo 11.3 ET.

IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES


1. INTRODUCCIÓN
Se mencionan en este apartado supuestos heterogéneos.
En algunos casos, el ET los califica de modalidades contractuales. Así sucede con el contrato de trabajo a domicilio, el trabajo en común,
contrato de grupo y auxiliar asociado.
Por otro lado, aunque el contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo pueden tener elementos comunes que permitirían hablar del segundo
como un «nuevo» contrato a domicilio, son realidades diferenciables. Ciertamente, en ambos casos, el trabajo se realiza fuera de los locales
empresariales. En el teletrabajo, que, al contrario de lo que sucede con el contrato a domicilio, puede prestarse en lugar no elegido por el
trabajador y distinto de su domicilio, se modifica la forma en que se trabaja, pero la prestación de servicios se podría realizar igualmente en los
locales empresariales. Es más difícil, al menos en la formas tradicionales de contrato a domicilio, poder decir lo mismo de dicho contrato.
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La «seña de identidad» del teletrabajo es la utilización de las tecnologías de la información, lo que se hace, en efecto, fuera de los locales
empresariales.

2. TRABAJO A DISTANCIA
Tiene tal consideración actividad laboral que se realiza de manera preponderante en el domicilio del
trabajador o en el lugar libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el
centro de trabajo de la empresa. El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por
escrito.
Artículo 8.2 ET
La STS 11 de abril de 2005 ya había sentado que no podía imponerse el teletrabajo por la vía del artículo 41 ET. Tanto si el acuerdo de trabajo
a distancia se estableciera en el contrato inicial como si fuera posterior, le son de aplicación las reglas contenidas en el artículo 8.3 ET sobre la
copia básica del contrato de trabajo.
Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el centro de trabajo
de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera
presencial. En especial, el trabajador a distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total
establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a
la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su promoción profesional. Deberá informar a los
trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus
centros de trabajo. La no información acarreará infracción leve al empresario (artículo 6.5 LISOS).
Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud
resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de
riesgos laborales, y su normativa de desarrollo.
Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la
presente Ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la
empresa. Artículo 13 ET.

3. EL ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE EL TELETRABAJO

3.1. Rasgos generales


Sobre el teletrabajo es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, suscrito por el CES,
UNICE/UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002.
El Acuerdo Marco Europeo se incorporó como anexo al Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de
2003. Pero, aunque en puridad no se ha incorporado al Derecho español, es el texto de referencia sobre el
teletrabajo. El apartado 12, sobre «aplicación y seguimiento», del Acuerdo Marco Europeo tiene el siguiente tenor:
«En el marco del artículo 139 del Tratado (en la actualidad, artículo 155 TFUE), este acuerdo marco europeo será aplicado por los miembros
de UNICE/UEAPME, CEEP y CES (y el Comité de enlace EUROCADRES/CEC) según los procedimientos y prácticas específicas de los
interlocutores sociales en los Estados miembros.
Esta puesta en práctica se realizará en los tres años siguientes a la fecha de firma de este acuerdo.
Las organizaciones miembros informarán sobre la aplicación de este acuerdo a un grupo ad hoc creado por las partes firmantes bajo
responsabilidad del comité de diálogo social. Este grupo ad hoc preparará un informe conjunto sobre las acciones de aplicación emprendidas.
Este informe se preparará en los cuatro años siguientes a la fecha de firma de este acuerdo.
En el caso de que surjan cuestiones sobre el contenido de este acuerdo, las organizaciones miembros implicadas pueden acudir de forma
conjunta o separada a las partes firmantes del acuerdo.
Las partes firmantes revisarán el acuerdo cinco años después de la fecha de firma, si así lo solicita una de ellas».

3.2. Concepto
El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la
información, en el marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que hubiera
podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera
regular. Apartado 2 del Acuerdo Marco Europeo.
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3.3. Voluntariedad
El teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empleador
El teletrabajo puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo, o puede ser acordado de manera
voluntaria posteriormente.

3.4. Régimen jurídico del teletrabajo


Apartados 4 a 11 del Acuerdo Marco Europeo
https://www.uned.ac.cr/viplan/images/acuerdo-marco-europeo-sobre-teletrabajo.pdf

4. TRABAJO EN COMÚN, CONTRATO DE GRUPO Y AUXILIAR ASOCIADO – NO ENTRA


4.1 Supuestos en desuso 4.2 Trabajo en común 4.3Contrato de grupo 4.4 Auxiliar asociado
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CAPÍTULO 5: EL SALARIO
I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO
EN ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS
1. LA IMPORTANCIA DEL SALARIO Y SUS FUENTES
El salario tiene una importancia cardinal para el trabajador, toda vez que se tratará de su medio fundamental de vida.
Así como la prestación de servicios es la principal obligación del trabajador, la obligación de abonar el salario es la
principal obligación del empresario. Ambas obligaciones conforman el objeto del contrato de trabajo. El salario tiene
relevancia constitucional.
El artículo 35.1 CE reconoce el derecho de los españoles a una «remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin
que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo».
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Las normas internacionales, de Naciones Unidas y de la OIT, así como las de la Unión Europea contienen
referencias al salario. Es decisivo el papel de la negociación colectiva en la regulación y determinación del salario.
El contrato de trabajo y la autonomía individual tiene lógicamente su espacio regulador, pero siempre respetando y
partiendo de lo establecido por la autonomía colectiva. Artículo 26.3 ET.
También tiene su papel la norma reglamentaria, como la que aprueba anualmente la cuantía del salario mínimo
interprofesional.
Artículo 27.1 ET.

2. EL CONCEPTO LEGAL DE SALARIO

2.1. Una noción amplia: presunción «iuris tantum» y tiempos de descanso computables
como de trabajo
Se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie,
por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo,
cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo .
Artículo 26.1 ET.
Existe una presunción «iuris tantum» de que todo lo que recibe el trabajador le es debido en concepto de salario.
El salario retribuye no solo el trabajo efectivo, sino también los periodos de descanso computables como de trabajo.
Así ocurre con el descanso semanal, las fiestas laborales, los permisos retribuidos y las vacaciones anuales.

2.2. Salario en especie


El salario puede ser tanto en dinero como en especie. Pero el salario en especie no puede superar el 30 por 100 de
percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario
mínimo interprofesional. Estas limitaciones se aplican a las relaciones laborales especiales. Artículo 26.1, párrafo
segundo, ET.

2.3. Algunos conceptos salariales específicos: antigüedad, gratificaciones extraordinarias,


salario a comisión y
«stock options»

2.3.1.Introducción
Se mencionan seguidamente algunos conceptos específicos mencionados en el ET o relativamente recientes todavía y de tratamiento más
jurisprudencial que legal.
Se hace, en todo caso, un tratamiento sumario de estos específicos conceptos.

2.3.2.Antigüedad
El trabajador, en función del trabajo desarrollado, puede tener derecho a una promoción económica en los
términos fijados en
Convenio Colectivo o contrato individual. Se trata de los complementos de antigüedad, de larga tradición entre
nosotros, aunque su importancia es decreciente y se incentiva, por vías directas e indirectas que sea decreciente.
Artículo 25.1 ET.
El complemento de antigüedad es un complemento personal, toda vez que está fijado “en función de circunstancias relativas a las
condiciones personales del trabajador”.

2.3.3.Gratificaciones extraordinarias
El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de
Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los
representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales
gratificaciones, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional. Artículo 31, párrafo primero, ET.

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Los convenios colectivos no pueden discriminar a los trabajadores temporales estableciendo una cuantía inferior
respecto a los trabajadores fijos.
Puede acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce
mensualidades. La jurisprudencia ha interpretado que el prorrateo ha de establecerse por convenio colectivo, por lo
que no puede hacerse por decisión unilateral del empresario ni tampoco, parece, aunque con mayores dudas, por
acuerdo individual. Artículo 31, párrafo segundo, ET.
A efectos de cotización a la Seguridad Social, las gratificaciones extraordinarias se han prorratear a lo largo de los
doce meses del año. Artículo 147.1, párrafo segundo, LGSS.

2.3.4. Salario a comisión


El ET regula los siguientes aspectos Artículo 29.2 ET:
1- Para establecer que el derecho al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el
negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador.
2- La comisión se ha de liquidar y pagar al trabajador, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al
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finalizar el año. Se trata, pues, de una norma dispositiva.


3- El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la
parte de los libros referentes a los devengos.
El salario a comisión constituye una forma específica de salario a rendimiento, no siendo la productividad cosa de actuación del trabajador,
sino también el resultado final del negocio,

2.3.5. Stock options


No existe en nuestro ordenamiento jurídico laboral una regulación específica relativa a los contratos de opciones
sobre acciones (stock options) y han sido los juzgados y tribunales de la jurisdicción social quienes han
configurado los criterios jurisprudenciales. Pese a que existe una gran diversidad respecto de los diferentes
planes de opciones sobre acciones, por lo general, suelen compartir ciertas características comunes.
La jurisprudencia social ha definido las stock options como «un derecho que, de forma onerosa o gratuita,
confiere la empresa al empleado para que éste en un plazo determinado, pueda adquirir acciones de la propia
compañía o de otra vinculada, estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en
bolsa el día que se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio de la
opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del precio de mercado de las
acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien las propias acciones al precio fijado en el
momento del otorgamiento del derecho». SSTS 24 octubre de 2001 (dos sentencias).
El principal objetivo de las stock options es, generalmente, establecer un mecanismo de refuerzo de la motivación de
los trabajadores (o hacer más atractivo el ingreso de nuevos trabajadores) recompensándoles por la obtención de
resultados empresariales positivos o por el aumento del valor de la empresa. Por lo general, si el precio de la acción
experimenta un alza en su cotización bursátil, ello redundará en la obtención de un beneficio para el trabajador, ya
que podrá comprar al precio establecido en el plan (o incluso de forma gratuita) acciones cuyo precio de mercado
será superior, y así obtener un beneficio con su venta. Asimismo, el establecimiento de un periodo de maduración
(vesting period) durante el cual la opción de compra de la acción no puede ser ejercitada por el trabajador, tiene por
objeto principal asegurar la permanencia del trabajador en la empresa hasta la fecha de maduración ( vesting date),
así como buscar su implicación y compromiso con el cumplimiento de los objetivos de la empresa y su crecimiento.
Normalmente, una vez maduren, las acciones podrán ser ejercitadas sólo durante un periodo de tiempo, que es
generalmente determinado en cada plan.
La jurisprudencia social ha confirmado la naturaleza de salario en metálico de la entrega de stock options a
empleados (con independencia del tratamiento que se les dispense en otros ámbitos no laborales).
La retribución salarial se materializará en el momento en el que el trabajador ejercite la opción, y constituirá la
diferencia entre el precio de compra comprometido en el plan y el precio de mercado de la acción en el momento de
ejercitar la opción. Por el contrario, no tendrán carácter retributivo las posibles plusvalías que el empleado pudiera
obtener como consecuencia de la venta posterior de las acciones ejercitadas a un tercero. No obstante lo anterior, la
jurisprudencia social es insistente en el sentido de que el análisis de la naturaleza de las opciones sobre acciones
deberá determinarse caso por caso y prestando atención a las previsiones específicas de cada plan.
Como consecuencia de su naturaleza salarial, las stock options deberán ser tenidas en cuenta a la hora de cuantificar
una eventual indemnización por despido.

3. PERCEPCIONES NO SALARIALES

3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario Artículo 26.2 ET.
1- Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos
realizados como consecuencia de su actividad laboral
2- Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social.
3- Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
No computan en la base de cotización a la Seguridad Social: «Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados,
suspensiones y despidos.

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Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima
prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.
Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que
pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.
Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no
excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo
acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos,
tramitados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en
la letra c) del artículo 52 de la citada Ley, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o
por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el
mencionado Estatuto para el despido improcedente». Al no ser salario no computan a efectos de las indemnizaciones por
extinción del contrato de trabajo.

3.2. Otras percepciones no salariales


La jurisprudencia ha rechazado adicionalmente el carácter salarial de cantidades entregadas al trabajador en
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concepto de quebranto de moneda [Descuadre entre el saldo real y el saldo teórico de la caja; suele resarcirse al trabajador ], por su
naturaleza indemnizatoria, «cesta de Navidad», por no retribuir el trabajo, determinadas configuraciones de las
llamadas «bolsas de vacaciones » [en concepto de bolsa de vacaciones por gastos de traslado, los trabajadores percibirán, al comienzo del
disfrute de sus vacaciones, la cantidad de una paga ordinaria], las propinas, etc.

4. DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO DE «SALARIO» Y EL CONCEPTO DE


«REMUNERACIÓN»
El concepto de «remuneración» del artículo 41.1 ET «es más amplio que el de salario «ex» artículo 26.1 ET
Así pues, de la remuneración también forman parte las «indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su
actividad laboral» a los que hace mención el apartado 2 del citado artículo 26, y que, conforme al mismo, no tienen la consideración legal de
salario» (SSTS 27 junio 2005 y 4 abril 2006).

II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS


SALARIALES
1. LA DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y, EN SU
CASO, COMPLEMENTOS SALARIALES
La estructura del salario se determina por la negociación colectiva, o por el contrato individual. Artículo 26.3 ET.
La norma estatal renuncia a establecer una regulación legal o reglamentaria mínima y, además, las escasas reglas
son de derecho dispositivo o al menos no limitan en forma alguna la capacidad reguladora de la negociación colectiva
o, en su defecto, del contrato individual.
La estructura del salario comprenderá el salario base y, en su caso, los complementos salariales. Artículo 26.3
ET.
Así pues, el salario base debe existir y la existencia de los complementos salariales es una decisión libre de la
autonomía colectiva, o, en su defecto, de la autonomía individual.

2. SALARIO BASE
Es una retribución fijada por unidad de tiempo o de obra. Artículo 26.3 ET.
Alcanza gran importancia en la cuantía salarial total percibida por el trabajador y sirve también de referencia para el
cálculo de los complementos salariales.
Suele ser mensual y distinto para cada grupo o categoría profesional o nivel retributivo en las tablas salariales de
los convenios colectivos. El salario base suele ser un salario mensual de grupo o categoría profesional. El salario
base no se identifica ni confunde con el salario mínimo interprofesional; este último no se diferencia en cuantía
por categorías o grupos profesionales.
En caso de audiencia de fijación del salario base por la autonomía colectiva o individual, el salario base será el salario mínimo interprofesional
Si el salario base está fijado por unidad de tiempo (10€/hora) será una cantidad fija establecida
mayoritariamente con carácter mensual (o diario en algunas categorías y grupos profesionales) y conforme a la
jornada ordinaria de trabajo.
Si el salario base está fijado por unidad de obra no se tratará normalmente de una cantidad fija, pues
dependerá del resultado obtenido por el trabajador (número de piezas, productos, operaciones, etc.).

3. COMPLEMENTOS SALARIALES
De establecerse mediante negociación colectiva o, en su defecto, contrato individual, los complementos salariales,
se calcularán conforme a los criterios que al efecto se pacten y estarán fijados en función de tres tipos de criterios:
a) En función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador

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Por ejemplo: complementos de antigüedad del trabajador a la empresa o vinculados a la posesión de titulaciones, habilitaciones (por ejemplo,
carnet de conducir) o conocimientos del trabajador (idiomas por ejemplo, si bien los idiomas puede ser también perfectamente considerados y
calificados por la negociación colectiva como un complemento de puesto de trabajo y por lo tanto no consolidable b) Al trabajo realizado
Por ejemplo: los tradicionales complementos relacionados con determinadas circunstancias del “puesto de trabajo” (por ejemplo, penosidad),
como los más estrictamente relacionados con el “trabajo realizado”, en el sentido de sus resultados (calidad o cantidad del trabajo realizado).
c) O bien, a la situación y resultados de la empresa Se trata de complementos vinculados, directa o
indirectamente, a esa
situación y resultados empresariales.
Por ejemplo: Se trata de complementos vinculados, directa o indirectamente, a esa situación y resultados empresariales. Cabe mencionar la
participación en los beneficios empresariales, los bonus y conceptos similares
Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el
carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al «puesto de trabajo» o a «la
situación y resultados de la empresa».
Los complementos personales, como el de antigüedad, suelen ser por su propia naturaleza consolidables.
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4. LA MODIFICACIÓN DEL «SISTEMA DE REMUNERACIÓN» PUEDE SER UNA


MODIFICACIÓN SUSTANCIAL
La modificación del sistema de remuneración puede ser una modificación sustancial de las condiciones de
trabajo reguladas por el artículo 41 ET.
El concepto de remuneración incluye tanto conceptos salariales (artículo 26.1 ET), como no salariales (artículo 26.2
ET).

III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL


1. FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIÓN
La cuantía del salario mínimo interprofesional es derecho necesario relativo para el convenio colectivo y el
contrato individual. El convenio colectivo o el contrato individual podrán fijar un salario superior, pero nunca
inferior al salario mínimo interprofesional. Este último actúa como «suelo de contratación», convirtiendo en ilegal
prestar trabajo de forma dependiente y por cuenta ajena por debajo del mismo.
El SMI es el mismo para todos los grupos, lo que no sucede con el salario base
El salario mínimo interprofesional tiene una clara conexión con el derecho constitucional a la remuneración suficiente .
35.1 CE. Tradicionalmente, el salario mínimo interprofesional era referencia para beneficios y prestaciones públicas de
todo tipo y condición, configurándose como una auténtica «pieza fundamental» de la política económica y social.
Pero, desde 2004 con la creación del «indicador público de renta de efectos múltiples», el salario mínimo
interprofesional se ha desvinculado de otros efectos distintos de los laborales, si bien no por completo.

2. REGULACIÓN LEGAL DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

2.1. La fijación por el Gobierno del salario mínimo interprofesional, la consulta con las
organizaciones sindicales más representativas y los criterios a tener en cuenta
Es el Gobierno quien fija, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales
más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional.
Los criterios que ha de tener en cuenta el Gobierno son los siguientes:
a) El índice de precios al consumo.
b) La productividad media nacional alcanzada.
c) El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.
d) La coyuntura económica general.
Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de
precios citado.

2.2. Salario mínimo interprofesional y cuantía y estructura de los salarios profesionales:


compensación y absorción. La cuantía anual del salario mínimo interprofesional
Se establece legalmente que la revisión del salario mínimo interprofesional no afecta a la estructura ni a la
cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando estos últimos
salarios, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a la nueva cuantía del salario mínimo
interprofesional. Artículo 27.1 ET.
La finalidad de la revisión anual del salario mínimo interprofesional radica en que ningún trabajador perciba una
retribución inferior al nuevo mínimo interprofesional, pero no que éste repercuta e implique el incremento del salario
que venía percibiendo el trabajador, cuando dicho salario sigue siendo superior al nuevo mínimo.

2.3. La inembargabilidad del salario mínimo interprofesional


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El salario mínimo interprofesional es, en su cuantía, inembargable. La institución del salario mínimo interprofesional
exhibe aquí su función de «mínimo vital». Artículo 27.2 ET.

IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL


1. COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN
La compensación y absorción constituye una técnica en virtud de la cual el salario percibido por el trabajador no
se incrementa, aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo aplicable, o en su caso el
salario mínimo interprofesional, siempre que el salario realmente abonado al trabajador siga siendo igual o
superior a la nueva cuantía del salario fijado por el convenio colectivo, o en su caso a la nueva cuantía del
salario mínimo interprofesional.
Se trata de una técnica de neutralización y no superposición o escalada de incrementos salariales sucesivos y
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establecidos en fuentes distintas, de manera que la cuantía salarial realmente percibida por el trabajador no varía si
dicha cuantía sigue siendo superior, o al menos no pasa a ser inferior, a la nueva cuantía salarial establecida por el
nuevo convenio colectivo aplicable, o en su caso a la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional.
La comparación entre el salario realmente percibido por el trabajador y la nueva cuantía salarial establecida
en el convenio colectivo, o en su caso la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional:
1- Ha de hacerse «en su conjunto y cómputo anual».
2- Se requiere dos situaciones que permitan la comparación
a) el salario realmente percibido por el trabajador superior al establecido para su grupo o categoría profesional, o
nivel
retributivo, en el convenio colectivo que le es aplicable
b) la nueva cuantía salarial establecido, tras su revisión, en ese convenio colectivo.
3- La comparación debe hacerse entre dos fuentes distintas, empleando el término fuente en sentido amplio, sin
que resulte posible que se pretenda hacer la comparación entre dos previsiones comprendidas en la misma fuente
(por ejemplo, dentro de un mismo convenio colectivo)
4- La jurisprudencia requiere homogeneidad entre los conceptos salariales que se comparan y sobre los que se
practica, o pretende practicar, la compensación y la absorción. Existe un enorme casuismo en esta materia, siendo
difícil establecer una «doctrina universal». No obstante, cabe apreciar cierta relativización o flexibilización en la
jurisprudencia sobre la anterior exigencia estricta de la homogeneidad. Lo que sucede es que el mencionado
casuismo y la igualmente aludida dificultad para sentar una «doctrina universal» impiden, en cierto modo, disponer de
criterios claros y seguros.
La autonomía colectiva, y también la autonomía individual, pueden tener un papel delimitador y clarificador de interés.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo «de igual valor» la misma retribución,
satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial,
sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o
condiciones de aquélla. Artículo 28 ET.
Hay que destacar no ya la ineludible utilización de la expresión trabajo de «igual valor», sino las de retribución
satisfecha «directa o indirectamente», de naturaleza «salarial o extrasalarial» y de todos sus «elementos o
condiciones».
Los principios de igualdad y no discriminación vinculan a la negociación colectiva.
Criterios jurisprudenciales sobre las llamadas «dobles escalas salariales».

3. LAS CARGAS FISCALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL DEL TRABAJADOR


Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador han de ser satisfechas por el propio
trabajador, siendo nulo todo pacto en contrario. Artículos 26.4 ET y 143 LGSS
Salario Real=Salario Bruto (sin contar deducciones y cotizaciones a realizar)

V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO


1. TIEMPO Y LUGAR E INTERÉS POR MORA
Los trabajadores tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente
establecida. La liquidación y el pago del salario se ha de hacer puntual y documentalmente en la fecha y
lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres.
El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un
mes.

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Pago de comisiones: art 29.2 ET


La liquidación de los salarios que correspondan a quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos, en los
supuestos de conclusión de cada período de actividad, se llevará a cabo con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el apartado 2 del
artículo 49.
A destacar, no ya el papel de la autonomía de la voluntad, sino el de los usos y costumbres en la determinación de la
fecha y el lugar de la liquidación y pago del salario , los cuales se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o
contractuales
El impago y los retrasos reiterados y continuados en el pago del salario, además de constituir una infracción
muy grave, son causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción indemnizada de su contrato de
trabajo.
El lugar del pago del salario se determina igualmente por acuerdo o conforme a los usos y costumbres. Lo normal
sería (y lo fue) el abono en el propio lugar de trabajo. Pero la generalización de la transferencia bancaria hace decaer
la importancia de esta cuestión.
El interés por mora en el pago del salario es el 10% de lo adeudado. Artículo 29.3 ET.
Conforme a la doctrina del TS, las percepciones salariales (salario base, complementos por antigüedad, por conocimientos especiales, por turnicidad, por
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nocturnidad, por penosidad o peligrosidad; las pagas extras, participación en beneficios, comisiones, incentivos a la producción, asistencia y puntualidad, horas
extraordinarias, otras gratificaciones, de residencia, salario en especie), tienen un interés del 10%. En cambio, las percepciones no salariales (dietas de
viaje, plus de distancia, de transporte, gastos de locomoción, desgaste de herramientas de trabajo, prendas de trabajo, entrega de productos a un precio inferior,
Quebranto de moneda, indemnización por traslado, por fallecimiento, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, percepciones por matrimonio
(voluntario), prestaciones por incapacidad temporal, de compensación por desempleo parcial, mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social,
indemnización por despido) tienen el interés previsto en el artículo 1108 CC; es decir, para 2016 y 2017, un 3% interés legal del dinero y un 3.75%
de interés de demora

2. ANTICIPOS
El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tienen derecho a percibir, sin que llegue el día
señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. Artículo 29.1, párrafo segundo, ET.
Con carácter general en materia salarial rige el principio de posremuneración (se abona el salario por un trabajo ya
realizado), el anticipo consiste en adelantar el momento del pago del salario ya devengado.
Los convenios colectivos establecen en ocasiones el derecho de los trabajadores a anticipos sobre sus salarios
futuros.

3. FORMA DE PAGO
El salario puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar
a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Artículo 29.4 ET.
En la actualidad está absolutamente generalizado el pago del salario a través de transferencia bancaria. Corresponde
al empresario decidir la forma de pago.

4. DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO


La documentación del salario se realiza mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo
del pago del mismo, el cual se ha de ajustar al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo e Inmigración, salvo
que por convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores,
se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del
trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. Artículo 29.1, párrafo tercero, ET.

VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO


1. PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACREEDORES DEL PROPIO TRABAJADOR; LÍMITES
A LA EMBARGABILIDAD DEL SALARIO
Legalmente, el salario está protegido frente a los propios acreedores del trabajador.
El salario mínimo interprofesional es, en su cuantía, inembargable.
Los salarios superiores al salario mínimo interprofesional son embargables conforme a una determinada
escala. Artículo 607.2 LEC.
Los límites no son de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de
alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los
pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos
al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal
fijará la cantidad que puede ser embargada. Artículo 608 LEC. El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de pleno
derecho (artículo 609 LEC).

2. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO EN EMPRESAS DECLARADAS EN CONCURSO


FRENTE A OTROS ACREEDORES DEL EMPRESARIO

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2.1. La protección frente a otros acreedores del empresario


En situaciones de concurso, el empresario tendrá normalmente otros acreedores, además del trabajador al que le
adeuda sus salarios en todo o en parte. Se tratará de la Seguridad Social, de la Hacienda Pública, de entidades
financieras, de otros empresarios, proveedores, suministradores y clientes, etc.

2.2. Los créditos contra la masa


Serán créditos contra la masa todos aquellos gastos que se generan tras el auto por el que se declara el
Concurso de Acreedores De conformidad con la legislación concursal vigente son créditos contra la masa:
1- Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de
concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. Artículo 84.2.1º LC.
Estos créditos se «pagarán de forma inmediata» (artículo 84.3 LC).
2- Los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la
declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones de despido
o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las
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obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial,
o declare la conclusión del concurso. Artículo 84.2.5º LC.
Créditos contra la masa:
1.º Los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional.
2.º Los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso
3.º Los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados
4.º Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos
5.º Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales
(indemnizaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo, recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud
laboral), hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso.
6.º Prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de
concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.
7.º Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de
enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.
8.º En los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por éste, salvo que la
sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito.
9.º Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de ésta,
por el concursado sometido a intervención.
10.º Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la
conclusión del mismo.
11.º El cincuenta por ciento de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación
12.º Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal consideración.

2.3. Los créditos salariales con privilegio especial y con privilegio general (créditos concursales)
Son los que conforman la masa pasiva y se identificaron en la solicitud del Concurso de Acreedores y se clasificados por la
Administración Concursal
-Créditos con privilegio especial -> son los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. Artículo 90.1.3º LC.
1.º Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o
pignorados.
2.º Los créditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3.º Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados
4.º Los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o
vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición
resolutoria en caso de falta de pago.
5.º Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados.
6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un
tercero.
El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectados.
-Créditos con privilegio general Artículo 91.1º LC:
1. Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.
2. Las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo
legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.
3. Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, «devengados con
anterioridad a la declaración de concurso».
4. Los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el concursado.
5. Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud
laboral, «siempre que sean devengadas con anterioridad a la declaración de concurso».
El pago de los créditos que gozan de privilegio general se realiza por el orden establecido en el artículo 91
LC y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al
remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos y una vez deducidos de la masa activa los bienes y
derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa. Artículo 156 LC.
1.º Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario
pendientes de pago
2.º Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.
3.º Los créditos de personas naturales derivados del trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de
explotación de la obra objeto de propiedad intelectual

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4.º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial ni del privilegio general
5.º Los créditos por responsabilidad civil extracontractual.
6.º Los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación
7.º Los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta
por ciento de su importe.

2.4. Créditos ordinarios y subordinados


Los créditos salariales no cubiertos por los privilegios anteriores serán créditos ordinarios (se remite al artículo
89.3 LC).
El pago de los créditos ordinarios se efectúa una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados
(artículo 157.1 LC).Son créditos subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor, entre las que se encuentran «los apoderados con poderes
generales de la empresa» (artículos 92.5º y 93.2.2º LC).
El pago de los créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los
créditos ordinarios
(artículo 158.1 LC).
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“1.º Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal, por comunicaciones posteriores o por el Juez en la lista
de acreedores 2.º Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.
3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la
respectiva garantía.
4.º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias.
5.º Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor
6.º Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7.º Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor
obstaculiza de forma reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso. Los que no se incluyan en esta lista, serán ordinarios

3. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO EN EMPRESAS NO DECLARADAS EN CONCURSO


«FRENTE» A OTROS ACREEDORES DEL EMPRESARIO
También en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores, además del trabajador al que le
adeuda sus salarios en todo o en parte. Se tratará, igualmente, de la Seguridad Social, de la Hacienda Pública, de
entidades financieras, de otros empresarios, proveedores, suministradores y clientes, etc.
En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del empresario, las
preferencias son las siguientes:
• Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional
gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca.
• Los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras
sean propiedad o estén en posesión del empresario.
• Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tienen la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que
resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia
sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La
misma consideración tienen las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no
supere el triple del salario mínimo. Artículo 32 ET, redacción dada por la LC.
El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario,
transcurrido el cual prescribirán tales derechos (artículo 32.4 ET).
La LC preveía que en el plazo de seis meses a contar desde su entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitiría a las Cortes Generales un
proyecto de ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares (Disposición final trigésimo tercera).

VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)


1. NATURALEZA Y FUNCIONES
El Fogasa es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social que tiene como
funciones principales abonar salarios e indemnizaciones pendientes de pago por causa de insolvencia o
concurso, y abonar determinada parte de las indemnizaciones por despido objetivo o colectivo en empresas
de menos de veinticinco trabajadores.
Son los empresarios quienes financian el Fogasa. Apartados 1 y 5 del artículo 33 ET.

2. EL ABONO DE SALARIOS E INDEMNIZACIONES PENDIENTES DE PAGO EN CASO DE


INSOLVENCIA O CONCURSO DEL EMPRESARIO; LA SUBROGACIÓN DEL FOGASA
En caso de insolvencia o concurso del empresario, el Fogasa abona salarios e indemnizaciones pendientes
de pago en los términos que se van a exponer de inmediato.
Se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la
LJS, no se consiga satisfacción de los créditos laborales . Apartado 6 del artículo 33 ET.
A los efectos de la responsabilidad del Fogasa, se considera salario la cantidad reconocida como tal en acto de
conciliación o en resolución judicial, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente
procedan. Pero el Fondo no puede abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe
superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo

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la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con
un máximo de ciento veinte días.
Por lo que se refiera a las indemnizaciones que abona el Fogasa en caso de insolvencia o concurso, se trata de
l a s reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución
administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los
artículos 50, 51 y 52 ET, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 LC, así como las indemnizaciones por
extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.
En todos los casos anteriores con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo,
pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias. Apartado 33.2ET. Para el reembolso de las cantidades satisfechas por los conceptos anteriores, el
Fondo de Garantía Salarial se subroga obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores,
conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 ET . Párrafo segundo del apartado 4 del
artículo 33 ET.
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3. TRAMITACIÓN Y PRESCRIPCIÓN
El Fondo asume las obligaciones mencionadas de pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia o
concurso del empresario, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia.
Párrafo primero del apartado 4 del artículo 33 ET.
El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las estas prestaciones prescribe al año de la
fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la
deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Apartado 7 del artículo 33 ET.

4. POSICIÓN PROCESAL
Tras la Ley 38/2011 y el Real Decreto-ley 20/2012, el mencionado apartado 3 del artículo 33 ET precisa que «a los efectos del abono por el
Fogasa de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:
Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente establecidos, el reconocimiento del
derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos
como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fogasa, sin
perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fogasa la cantidad que corresponda cuando la cuantía
reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.
Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fogasa, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se
calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo,
pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fogasa el abono de la parte de
indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya
percibida por aquellos». Los artículos 23 y 24 LJS regulan la intervención y llamada al juicio del Fogasa.

VIII POLÍTICA DE REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES


DE CRÉDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIO DE INVERSIÓN CUYA
ACTIVIDAD INCIDE EN SU PERFIL DE RIESGO Y POSTERIORES
DESARROLLOS – NO ENTRA

IX NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRÉDITO – NO ENTRA


1. INDEMNIZACIONES POR TERMINACIÓN DEL CONTRATO
2. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ADMINISTRADORES O DIRECTIVOS DE ENTIDADES DE
CRÉDITO POR
IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS
3. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE ADMINISTRADORES O DIRECTIVOS DE LAS
ENTIDADES DE CRÉDITO

X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA


DIRECCIÓN DEL
SECTOR PÚBLICO – NO ENTRA
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
2. INDEMNIZACIONES POR EXTINCIÓN
3. RETRIBUCIONES
4. CONTROL DE LEGALIDAD
5. VIGENCIA
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6. HABILITACIÓN NORMATIVA
7. APLICACIÓN A LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y A LAS ENTIDADES LOCALES

CAPÍTULO 6: TIEMPO DE TRABAJO


I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS
1. FINALIDAD Y CONTENIDO
Una de las finalidades principales de la regulación del tiempo de trabajo es la de su limitación a fin de evitar una
disponibilidad desmedida del trabajador por parte del empleador. El artículo 40.2 CE habla, en este sentido, de
«la limitación de la jornada laboral», como vía a través de la cual los poderes públicos han de garantizar el
«descanso necesario».
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La limitación del tiempo de trabajo tiene una clara y creciente conexión con la seguridad y la salud laboral. Este
enfoque es muy claro en la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del
Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
La genérica expresión de tiempo de trabajo comprende: jornada, horario, horas extraordinarias, descansos
(diario, semanal y anual), fiestas laborales y, aunque sistemáticamente pueda ser discutible, permisos retribuidos
y otras interrupciones de la prestación laboral. La jornada incluye su duración y su distribución, así como las
jornadas especiales y la reducción por razones de conciliación con la vida familiar y personal y por violencia
de género. Dentro del horario de trabajo se mencionará el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y
el ritmo de trabajo
Aunque el contrato a tiempo parcial está relacionado con el tiempo de trabajo, se opta por considerarlo una modalidad
contractual.

2. FUENTES REGULADORAS
Artículo 40.2 CE.
Directiva 2003/88/CEE, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. La interpretación de esta Directiva ha
propiciado significadas SSTJUE.
La regulación legal española está en los artículos 34 a 38 y disposición adicional decimoséptima ET, artículo 139 LJS y artículo 7.5 LISOS.
Hay que mencionar el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo.
El artículo 7.5 LISOS califica de infracción grave «la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo
nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo.
En alguna materia son importantes los Convenios de la OIT, como es el caso del núm. 132 sobre vacaciones anuales pagadas.

II. JORNADA DE TRABAJO


1. LA EXPRESIÓN JORNADA DE TRABAJO
Hace referencia al tiempo o las horas de trabajo que el trabajador dedica a la realización de la prestación de
sus servicios. Aunque la expresión nació vinculada al día («tiempo de duración del trabajo diario», dice el diccionario
de la lengua española), se utilizan indistinta y acumulativamente las expresiones jornada diaria (8 horas diarias),
jornada semanal (40 horas semanales) y jornada anual (1826 horas anuales).
La modificación de la jornada de trabajo es considerada una modificación sustancial de las condiciones de
trabajo. Art 41.1 a) ET.

2. LA DURACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Y SU LÍMITE LEGAL MÁXIMO


Es la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
Existe una duración legal máxima de jornada ordinaria insuperable para los convenios colectivos y contratos
de trabajo de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual Artículo 34.1 ET.
Se trata de una norma legal de derecho necesario relativo, de manera que, si bien se pueden acordar por
convenio colectivo o contrato de trabajo duraciones inferiores (por ejemplo, jornada ordinaria de treinta y cinco horas
semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual), no resulta legalmente posible establecer por convenio
colectivo o por contrato de trabajo duraciones superiores (por ejemplo, de jornada ordinaria de cuarenta y cinco horas
semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual) al máximo legal.
Hay que matizar que la duración máxima legal es de la jornada ordinaria de trabajo, permitiendo añadir la jornada
extraordinaria (horas extraordinarias); y que esa duración máxima es de trabajo efectivo de promedio en cómputo
anual, que permite que en unas semanas se trabaje más de cuarenta horas de trabajo efectivo, siempre que ello se
vea compensado porque en otras semanas del año se trabajen menos de cuarenta horas de trabajo efectivo, de
manera que no se rebasen esas cuarenta horas de trabajo efectivo en cómputo anual; se trata de la distribución
irregular de la jornada
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No se tiene en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, el exceso de las horas trabajadas para prevenir o
reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias (artículo 35.3 ET).

3. LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA


Mediante convenio colectivo, o por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se
puede establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Artículo 34.2 ET.
Deberá respetar, además del máximo legal en cómputo anual, los periodos legales mínimos de descanso diario y
semanal. Artículo
34.2 ET.
El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente han de mediar,
como mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y
los contratos de trabajo Art 34.3 ET
E l descanso mínimo semanal es de día y medio ininterrumpido, que se puede acumular por periodos de
hasta catorce días. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los
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contratos de trabajo, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se puede establecer para actividades
concretas. Artículo 37.1 ET.
Para menores de 18 años, el descanso mínimo semanal será de dos días ininterrumpidos
El ET establece como vías de establecimiento de la distribución irregular el convenio colectivo, o, en su defecto, al
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sin mencionar el contrato de trabajo Artículo 34.2 ET.
En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 10% de la jornada
de trabajo y que el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la
prestación de trabajo resultante de la distribución irregular.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima
de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta
de previsión, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las
diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de
doce meses desde que se produzcan.

4. LA JORNADA MÁXIMA DIARIA


En principio, en número de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve diarias. Pero esta
previsión legal no es derecho necesario relativo, toda vez que por convenio colectivo, o, en su defecto, acuerdo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores se puede establecer otra distribución del tiempo de trabajo
diario, siempre que se respete el ya mencionado descanso mínimo entre jornadas de doce horas . Artículo 34.3 ET.
Los trabajadores menores de dieciocho años no pueden realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el
tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos

5. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO DE TRABAJO


El tiempo de trabajo se ha de computar de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el
trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo. Artículo 34.5 ET.
El tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a distinto lugar, donde el trabajador debe realizar una actividad concreta, debe
considerarse o computarse como jornada de trabajo
El obligado periodo de descanso diario no puede ser inferior a quince minutos si la jornada diaria “continuada” excede de seis horas (el llamado
“tiempo del bocadillo”), y se considera tiempo de trabajo solo si así se establece por convenio colectivo o contrato de trabajo (artículo 34.4 ET).
La existencia de este obligado periodo de descanso permite diferenciar entre la llamada jornada “continuada” y la jornada “partida”

6. LAS JORNADAS ESPECIALES: AMPLIACIONES Y LIMITACIONES DE LA JORNADA DE


TRABAJO
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo e Inmigración (en la actualidad, Ministerio de Empleo y Seguridad
Social) y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, puede establecer
ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo, así como de los descansos ,
para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran . Artículo 34.7 ET.

7. LA ADAPTACIÓN Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR RAZONES DE CONCILIACIÓN DE LA


VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL

7.1. El derecho genérico del trabajador a adaptar su jornada para hacer efectivo su derecho a
la conciliación de la vida personal, familiar y laboral
El trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su
derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación
colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario . Apartado 8 del artículo 34 ET.
La jurisprudencia ordinaria ha interpretado que la adaptación de la jornada se condiciona a los términos en que se
establezca en la negociación colectiva o en el acuerdo al que se llegue con el empresario; lo contrario sería admitir
un cambio de horario por decisión unilateral del trabajador.
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Por su parte, la jurisprudencia constitucional posterior a la STC 3/2007 llega a resultados aparentemente no unívocos.
Han de citarse necesariamente la STC, Sala Segunda, 24/2011, 14 marzo, y la STC, Sala Primera, 26/2011, 14
marzo.

7.2. La lactancia de un hijo menor de nueve meses


Los trabajadores, por lactancia de un hijo menor de nueves meses, tienen derecho a una hora de ausencia del
trabajo, que pueden dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementa proporcionalmente en
los casos de parto múltiple. Quien ejerza ese derecho, por su voluntad, puede sustituir este derecho por una
reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los
términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario.
Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser
ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. Artículo 34.4 ET.

7.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados


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En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a
continuación del parto, la madre o el padre tienen derecho a ausentarse del trabajo durante una hora y,
asimismo, a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional
del salario. Artículo 34.5 ET.

7.4. La reducción de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado directo
de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cáncer u otra
enfermedad grave durante su hospitalización y tratamiento continuado
Quien por razones de guarda legal tiene a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con
discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, o quien precise encargarse
del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad,
accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida, tiene derecho a
una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un
octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.
El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la
jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de
aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por
cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un
ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente,
acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma
correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán
establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas
completas.
Las reducciones de jornada mencionadas constituyen un «derecho individual» de los trabajadores, hombres o
mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto
causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de «funcionamiento» de la
empresa. Artículo 37.5 ET.

7.5. La reducción de la jornada o la reordenación del tiempo de trabajo de los trabajadores


víctimas de violencia de género o víctimas de terrorismo
Los trabajadores considerados víctima de violencia de género o víctima de terrorismo, para hacer efectiva su protección o su derecho a la
asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de
trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se
utilicen en la empresa.
Estos derechos se pueden ejercer en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los
acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y los trabajadores afectados. En
su defecto, la concreción de estos derechos corresponde a estos
Artículo 37.8 ET, que remite, para el ejercicio de estos derechos, incluidas las discrepancias, al artículo 37.7 ET.

7.6. Protección frente al despido, concreción horaria y determinación del periodo de disfrute
de los derechos examinados y resolución de las discrepancias
Las examinadas reducciones de jornada por lactancia, por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer
hospitalizados, por razones de guarda legal de menores y discapacitados y cuidado directo de determinados
familiares, y, en fin, de la trabajadora víctima de violencia de género o los trabajadores víctimas de terrorismo, son
supuestos, todos ellos, especialmente protegidos contra el despido disciplinario y el despido por causas
objetivas.
La determinación del periodo de disfrute y la concreción horaria de todas las reducciones de jornada enunciadas son
comunes y todas ellas se rigen por lo dispuesto en el artículo 37.7 ET.

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La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de estas reducciones de jornada corresponden al
trabajador «dentro de su jornada ordinaria». No obstante, los Convenios Colectivos pueden establecer criterios para
la concreción horaria de la reducción de jornada del art. 37.6 ET
El trabajador, salvo fuerza mayor, debe preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que
se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de
lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción
horaria y la determinación de los periodos de disfrute del permiso de lactancia o de la reducción de jornada son
resueltas por la modalidad procesal del artículo 139 LJS.
a) El trabajador dispone de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la
propuesta realizada por el trabajador para presentar demanda ante el juzgado de lo social.
En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador,
exclusivamente por los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá
exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisional, a la medida propuesta por el trabajador.
El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al
juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de
igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia.
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b) El procedimiento es urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista ha de señalarse dentro de los cinco días siguientes al
de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la sentencia no procederá recurso, salvo cuando se haya
acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el
pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.

8. REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O


DE PRODUCCIÓN
La jornada de trabajo puede reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a
lo previsto en el artículo 47.1 ET y al procedimiento que se determine reglamentariamente. Artículo 47.2 ET
Se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la
jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el
periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. Artículo 47.2 ET,
artículo 262.3 LGSS y artículo 16.2 RPDC.
La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza
mayor no es de aplicación a «las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas
o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos», salvo a aquellas que se «financien
mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado ».
Disposición adicional vigésima séptima ET.
Peculiaridad de esta reducción de jornada, que desde la reforma de 2012 ya no requiere autorización administrativa,
es que coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo parcial permitiendo la percepción de las
correspondientes prestaciones parciales por desempleo. Artículo 267.1.c) LGSS.
El alcance y duración de la medida de reducción de jornada se han de adecuar a la situación «coyuntural» que
se pretende superar. Artículo 16.3 RPDC.
El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de
afectados por la suspensión. No operan los umbrales del despido colectivo del artículo 51.1 ET. Artículo 47.1.
El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas (15
días) dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, con el contenido y
documentación necesarios. Copia de este escrito ha de hacerse llegar a la autoridad laboral simultáneamente
a su entrega a los representantes legales de los trabajadores. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET y 19.1 RPDC.
·Documentación que el empresario debe aportar en el inicio del procedimiento:
a) Causas que motivan la medida.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados . Cuando el procedimiento afecte a más
de un centro de trabajo esta
información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma .
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último
año. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su
caso, provincia y Comunidad Autónoma. d) Concreción y detalle de la medida.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la medida.
f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la
empresa de su
intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
g)Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación
de la falta de
constitución de ésta en los plazos legales.
·La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la medida y
restantes aspectos mencionados.
·Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario
solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 b) ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto,
ET.

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ANDREA JURADO SÁNCHEZ, base VIVERO
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·La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas
será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación «coyuntural» de la
actividad de la empresa.
·En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será
la establecida para el despido colectivo, con las siguientes particularidades:
a) Se limitará a la del «último» ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del
vigente a la
presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.
b)En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos
ordinarios o ventas, el
empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para el despido colectivo , la
documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o
ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la
comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos, así como la documentación fiscal o contable
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acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.
·Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación
presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia
de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados para el despido
colectivo. Artículo 18 RPDC.
El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de
los trabajadores, copia del escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la
documentación a la que se ha hecho mención. Artículo 19.1 RPDC. Debe remitir la información sobre la composición de
las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su
caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el artículo 27 RPDC. Artículo
19.2 RDPC. El procedimiento se inicia mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el
empresario a los representantes legales de los trabajadores. Y copia de ese escrito, así como de toda la
documentación exigida y entregada a dichos representantes, ha de hacerse llegar simultáneamente a la autoridad
laboral.
La comunicación de la iniciación del procedimiento de reducción de jornada es trasladada por la autoridad
laboral, incluyendo la documentación e información pertinentes, a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo y a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, recabando el informe preceptivo de esta. Artículo 47.1, párrafo noveno, ET.
Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo
advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la
Inspección de Trabajo y Seguridad
Social. Artículo 19.4 RPDC.
E l periodo de consultas es materialmente un periodo de negociación y tiene lugar entre la empresa y los
representantes legales de los trabajadores.
La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo,
quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un
máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. Párrafo quinto del artículo 47.1 ET.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde
a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los
comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso
representarán a todos los trabajadores de los centros afectados (47.4 ET)
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa
deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el
procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha
de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá
comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta
de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su
constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Párrafos 5 a 8 del artículo 47.1 ET.
En defecto de que lo sean las secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes
reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de
empresa o a los
delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los
trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una

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comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por
los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran
legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el
supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el
empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado,
pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que
esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores
corresponde:
1º Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación.
2º A una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
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representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.


2. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores
de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el
párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de
los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el
procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la
comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los
centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que
representen.
3. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean
elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados
conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente
el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al
número de trabajadores que representen.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los representantes
legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los
trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de
trabajo afectados. Artículo 47.1 ET y artículo 28.1 RPDC.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de
consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en
el ámbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos
laborales de nivel estatal o de nivel autonómico. Artículo 47.1 ET.
Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a la autoridad laboral
su decisión sobre la reducción de jornada. Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral
«copia íntegra» de dicho acuerdo. Artículo 20.6 RPDC. El plazo máximo es de quince días a contar desde la fecha de la
última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el
mismo. En todo caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de
contratos individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de jornada, se
determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los
periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma,
durante todo el periodo que se extienda su vigencia.
Téngase en cuenta que si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que concurre las causas
justificativas de la reducción de jornada y el acuerdo solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente
por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Artículo 47.1 ET.
La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha
comunicación. Artículo 47.1, párrafo noveno.
Lo que compete a la autoridad laboral es velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir,
en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la
suspensión del procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los escritos que contengan
dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular.
El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de
consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta.
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Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la
autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. Artículo 21 RPDC.
Recibida la comunicación de la iniciación del procedimiento, la autoridad laboral da traslado de dicha
comunicación, junto con la documentación, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y recaba el
preceptivo informe de esta.
El informe ha de versar sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de
consultas.
El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince
días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al
procedimiento. Artículo
47.1, párrafo quinto, ET.
Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la decisión empresarial
de reducción de jornada través de la modalidad procesal de conflicto colectivo prevista en el artículo 153 LJS,
siempre y cuando la aplicación de las medidas adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores igual o
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superior a los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de
las acciones individuales a las que a continuación se hace referencia, hasta su resolución. Artículo 47.1 ET.
Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la decisión empresarial. No
obstante, según se acaba de decir, la interposición del conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores
paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquel.
La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso de que se declara
injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación de la jornada completa y condenará al empresario al
pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso,
al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo durante el
periodo de reducción de jornada, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de
dichas prestaciones a la entidad gestora. Art 47.1 ET y 138 LJS. La adopción de la medida de reducción de jornada
no genera derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados . Artículo 16.4 RPDC.
Durante la reducción de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad
profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su
empleabilidad. Art 47.4 ET y 16.5 RPDC.

9. FUERZA MAYOR TEMPORAL


La existencia de fuerza mayor puede ser causa motivadora de la reducción de jornada.
La empresa tendrá que solicitar la autorización de la autoridad laboral, a fin de que la autoridad laboral
constate la existencia de dicha fuerza mayor. Y habrá que hacerlo así con independencia de cuál sea el
número de trabajadores afectados.
El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral competente, acompañada
de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de
los trabajadores, quienes ostentan la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del
procedimiento.
Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o solicitar
cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, la resolución de la autoridad laboral se
dictará en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del
órgano competente para su tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse a constatar la
existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiente a esta la decisión sobre la reducción de
jornada, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de
dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. Artículos 31 a 33 RPDC.
La resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el
empresario ante la jurisdicción social

III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO


Y A TURNOS
1. EL CALENDARIO LABORAL
La empresa ha de elaborar anualmente el calendario laboral, que debe exponerse en un lugar visible de cada centro
de trabajo.
Artículo 34.6 ET. Su no exposición se considera infracción leve (6.1 LISOS)
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y emitir informe con carácter previo
a la elaboración por el empresario del calendario laboral. DA 3ª) RD 1561/1995. Aunque el horario de trabajo está conectado con el
calendario laboral, su inclusión no es obligatoria

2. HORARIO DE TRABAJO
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El horario de trabajo fija los momentos inicial y final de la jornada diaria y las interrupciones de la prestación
laboral a lo largo del día (horario de comida, descanso diario no inferior a quince minutos en jornadas continuadas
superiores a seis horas, etc.). El horario de trabajo puede ser flexible, siendo entonces lo más común que la entrada
y/o la salida del centro de trabajo puede realizarse, a elección del trabajador, en determinadas franjas horarias y no
de forma rígida a una hora concreta.
La determinación inicial del horario es facultad empresarial, respetando desde luego la duración legal o convencional
de la jornada de trabajo y sin perjuicio de lo que pueda establecerse por convenio colectivo o contrato de trabajo.
Pero la modificación del horario de trabajo es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
En caso de discordancia entre jornada y horario ha de prevalecer la jornada. Solo en caso de norma legal,
convenio o pacto, predominará el horario sobre la jornada SSTS 22 julio 1995, 26 junio 1998 y 19 febrero 2001.

3. TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS Y RITMO DE TRABAJO

3.1. Trabajo nocturno y trabajador nocturno


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-Se distingue legalmente entre trabajo y trabajador nocturno Art 36.1 ET:
·Trabajo nocturno -> realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana. El empresario que recurra
regularmente a la realización de trabajo nocturno deberá informar de ello a la autoridad laboral
·Trabajador nocturno -> aquél que realice normalmente en periodo nocturno una parte no inferior a tres
horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquél que se prevea que puede realizar en tal periodo una parte
no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual
-La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no puede exceder de ocho horas diarias de promedio, en
un periodo de referencia de quince días. Los trabajadores nocturnos no pueden realizar horas extraordinarias
-El trabajo nocturno ha de tener una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva,
salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o
se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos (plus de nocturnidad-> complemento salarial). Artículo 36.2
ET.
Los trabajadores nocturnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de salud y
seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados,
y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa.
El empresario debe garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe dispongan de una evaluación gratuita
de su salud, antes de su afectación a un trabajo nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos
que se establezca en la normativa específica en la materia; no obstante, todavía no existe esta normativa. Los
trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tienen
derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista en la empresa y para el que sean profesionalmente
aptos. El cambio de puesto de trabajo se ha de llevar a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41,
en su caso, ET. Artículo 36.4 ET.

3.2. Trabajo a turnos


Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores
ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo,
implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo
determinado de días o de semanas.
En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del
trabajo de los turnos se ha de tener en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de
noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y
días festivos, pueden efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas
completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la
semana (en este caso, se considerará contratación a tiempo parcial – art. 12 ET). Artículo 36.3 ET.
Los trabajadores que trabajen a turnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en materia de
salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención
apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. Artículo 36.4, párrafo primero, ET.
Cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional tiene
preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa . Artículo 23.1 a) ET.

3.3. Ritmo de trabajo


El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo debe tener en cuenta el principio general
de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función
del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias
deben ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso durante la jornada de
trabajo. Artículo 36.5 ET.

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IV. HORAS EXTRAORDINARIAS


1. CONCEPTO
Tienen la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración
máxima de la jornada ordinaria de trabajo fijada de acuerdo con el artículo 34 ET. Artículo 35.1, primer inciso, ET.
La jurisprudencia considera que solo son horas extraordinarias las que superan el máximo legal de cuarenta
horas semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio colectivo haya establecido una jornada inferior . En
todo caso, el convenio colectivo, siempre que entre ambas jornadas no rebase ese infranqueable máximo legal de
cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, puede fijar una determinada jornada ordinaria y, adicionalmente,
una ampliación de esa jornada, sin que esta ampliación de la jornada convencional —y siempre que no exceda del
máximo legal— tenga por qué tener el tratamiento y la consideración de las horas extraordinarias. Esa ampliación
es lo que se denomina horas complementarias
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Pero así como no cabe excluir de la consideración de hora extraordinaria aquellas horas que exijan presencia en el
centro de trabajo y excedan del máximo legal, no son horas extraordinarias aquellas durante las cuales el
trabajador se obliga estar localizable pero sin presencia física en el lugar de trabajo y en tanto que no lleven a
prestar servicio, como tampoco lo son las horas llamadas de disponibilidad, por medio de radioescuchas o
aparatos portátiles de recepción de mensajes, asimismo en tanto que no lleven a prestar servicio y no restrinjan la
libertad de movimientos del trabajador.

2. RETRIBUCIÓN O COMPENSACIÓN
Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se puede optar entre (art 35.1 ET):
1) Retribuir las horas extraordinarias, la cual no podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria (norma de derecho
necesario relativo)
2) Compensar las horas extraordinarias realizadas mediante descanso dentro de los cuatro meses
siguientes a su realización, en caso de ausencia de pacto

3. VOLUNTARIEDAD
La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en
convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Artículo 35.4 ET.
Los trabajadores menores, los trabajadores nocturnos y los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar
horas extraordinarias, sin perjuicio de que estos últimos pueden realizar las llamadas horas
complementarias. Tampoco cabe realizar horas extraordinarias durante el periodo de disfrute del permiso de
maternidad o de paternidad a tiempo parcial, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros
daños extraordinarios y urgentes.

4. LOS DEMÁS ASPECTOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

4.1. Número máximo anual de horas extraordinarias


El número de horas extraordinarias no puede ser superior a ochenta al año. Excepciones (Artículo 35.2 ET):
1. No se tiene en cuenta, para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el
exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin
perjuicio de su compensación como horas extraordinarias. Artículo 35.3 ET.
2. No se computan las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro
de los cuatro meses siguientes a su realización. Artículo 35.2 ET.
El Gobierno está habilitado podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo
determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las
oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso. Artículo 35.2 ET.

4.2. El cómputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de información de los


representantes de los trabajadores
A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se ha de registrar día a día y se
totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el
recibo correspondiente.
Artículo 35.5 ET.
Por totalizar se ha de interpretar las horas ordinarias y, de haberlas, las horas extraordinarias.
Se trata de facilitar la prueba de la realización de las horas extraordinarias al trabajador.
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados mensualmente por el empresario de las
horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, debiendo recibir
a tal efecto copia de los resúmenes que se entregan a los trabajadores.

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4.3. Cotización adicional por las horas extraordinarias


La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias queda sujeta a una
cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones.
La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se efectúa aplicando el
tipo del 14%, del que el 12% será a cargo de la empresa y el 2% a cargo del trabajador.
La cotización adicional por las horas extraordinarias que no tengan la consideración de fuerza mayor
referida en el párrafo anterior se efectúa aplicando el tipo del 28,30%, del que el 23,60% será a cargo de la
empresa y el 4,70% a cargo del trabajador.

V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS


RETRIBUIDOS Y OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL
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1. DESCANSOS

1.1. Descanso en la jornada diaria continuada


Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, debe establecerse un periodo
de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Se trata del popularmente llamado
tiempo del bocadillo.
Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así se establezca por convenio
colectivo o contrato de trabajo.
En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso ha de tener una duración
mínima de treinta minutos, y debe establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de
cuatro horas y media. Artículo
34.4 ET.

1.2. Descanso entre jornadas


El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente han de mediar, como
mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos
de trabajo. Artículo 34.3 ET.

1.3. Descanso semanal


El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido, que se puede acumular por
periodos de hasta catorce días. Esta previsión es de derecho necesario relativo para los convenios colectivos y
los contratos de trabajo, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se puede establecer para actividades concretas.
Artículo 37.1 ET.
Para los menores de 18 años, el descanso será de dos días ininterrumpidos
Como regla general, el descanso semanal comprende la tarde del sábado, o la mañana del lunes, y el día completo
del domingo.
El descanso laboral semanal, para los evangélicos y los israelitas, podrá comprender, siempre que medie acuerdo entre las partes, la tarde del
viernes y el día completo del sábado, en sustitución del que establece el artículo 37.1 ET como regla general. Los miembros de las
Comunidades Islámicas que lo deseen, podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes de cada semana, día de rezo colectivo
obligatorio y solemne de los musulmanes, desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral
una hora antes de la puesta del sol, durante el mes de ayuno (Ramadán), siempre que haya acuerdo entre las partes, debiendo recuperar las
horas dejadas sin trabajar sin compensación (artículo 12.1 de las Leyes 24, 25 y 26/1992).

2. VACACIONES ANUALES

2.1. El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra
legislación interna se colman con normas supranacionales e internacionales
El artículo 40.2 CE obliga a los poderes públicos a garantizar el descanso necesario mediante, entre otras
cosas, las vacaciones periódicas retribuidas. La mención a las vacaciones en la CE revela la importancia que se
las atribuye —de «núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social» habla la STC 324/2006—,
siendo por cierto unos de los argumentos que manejó el TC para justificar la no repercusión de la huelga sobre la
retribución de las vacaciones en relación con su judicialmente aceptada repercusión sobre la retribución del descanso
semanal (ATC 323/1991, de 8 de octubre). Se trata de la llamada «inmunidad» o «impermeabilidad» de las
vacaciones a la huelga.
Pero no sólo hay legislación interna, sino que existe una muy importante legislación supranacional e
internacional.
La Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT son muy importantes porque, paradójicamente, son más
prolijos en su regulación que la legislación interna, lo que ocurre especialmente en el caso del Convenio número 132

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de la OIT, de forma y manera que los órganos judiciales recurren con no poca frecuencia a la aplicación de este
Convenio para colmar lagunas de nuestra legislación interna.
La Directiva 2003/88 prevé expresamente que, si bien las vacaciones no pueden, con carácter general, ser
compensadas económicamente, sí pueden serlo en caso de terminación de la relación laboral.
El Convenio número 132 de la OIT es importante para colmar las lagunas de nuestra legislación en materia,
especialmente a la hora de determinar, a falta de previsión en convenio colectivo, cómo deben retribuirse las
vacaciones, lo que debe hacerse conforme a la «remuneración normal o media» (artículo 7.2 Convenio número 132
OIT).

2.2. La retribución de las vacaciones


Las vacaciones deben retribuirse conforme a la «remuneración normal o media» Artículo 7.2 Convenio número 132 OIT.
La jurisprudencia había venido entendiendo que los convenios colectivos podían limitar los conceptos salariales de la
jornada ordinaria que habían de retribuirse en vacaciones. Pero esto cambia a partir de la STS 8 junio 2016 (r.
207/2015). La sentencia reconoce a la negociación colectiva un grado de discrecionalidad a la hora de determinar la
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retribución normal o media, sin que pueda llegar a la distorsión del concepto y hacerlo irreconocible.
Esta STS diferencia entre:
-Zona de certeza, que puede ser positiva (integra en la retribución normal el salario base, y los complementos
debidos a circunstancias personales (antigüedad, titulación, idiomas,…) y a las circunstancias de la actividad
empresarial (toxicidad, penosidad, peligrosidad,…), o negativa (excluye de la retribución normal los conceptos
retributivos extraordinarios (bonus, incentivos, horas extraordinarias,…).
-Zona de Duda, que se integra por complementos derivados de circunstancias relativas al concreto trabajo
(esporádica nocturnidad, aislada turnicidad, horas extraordinarias reiteradas,…) y cuya calificación como
retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes, siendo aquí el punto en el
q u e cabe una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva. Ello impone a los tribunales un examen
casuístico que sea respetuoso con las prestaciones legales y satisfaga la finalidad del efectivo descanso que persigue
la figura de las vacaciones retribuidas
La STS 8 junio del 2016, incluye, en la retribución vacacional, el complemento de carrera comercial (concepto fijo y de devengo y percepción
mensual); y el plus de disponibilidad (se abona mensualmente); pero excluye el bonus (devengo anual y extraordinario)
Asimismo, establece que deben incluirse en la retribución vacacional las comisiones por ventas y/o incentivos a la producción, no recogidos en
el convenio colectivo aplicable pero que se perciben con cierta habituabilidad por los trabajadores del sector
La STS 25 enero del 2017 (r. 96/2016) establece que la obligación de pago de las comisiones durante el periodo vacacional no predetermina su
sistema de cálculo

2.3. La duración mínima de las vacaciones y la fijación del periodo de su disfrute


El artículo 38.1 ET establece que la duración de las vacaciones no puede ser inferior a treinta días naturales. El
precepto fija, así, un característico y típico mínimo de derecho necesario, como asimismo lo hace la Directiva
2003/88, infranqueable hacia abajo para el convenio colectivo o el contrato individual.
Si empresario y trabajador no se ponen de acuerdo, será el Juzgado de lo Social el que fijará le fecha de
disfrute de forma irrecurrible (artículo 38.2 ET).

2.4. La prohibición de compensar económicamente las vacaciones y la posibilidad de trabajar para


otro empresario durante las vacaciones
Tanto el artículo 38.1 ET como la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT prohíben compensar
económicamente las vacaciones. Las vacaciones han de disfrutarse «in natura» o de forma real y efectiva. Sólo se
podrán compensar, de forma excepcional, si no se han podido disfrutar con anterioridad a la finalización de la
relación laboral, como asimismo establecen la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT.
Por esta misma razón, se prohíbe la sanción consistente en la reducción de la duración de las vacaciones
(artículo 58.3 ET).

2.5. La no acumulación y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este
arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de
incapacidad temporal anterior al inicio del periodo vacacional establecido en la empresa y
coincidente con éste y de incapacidad temporal sobrevenida Cuando el periodo de vacaciones fijado en el
calendario de vacaciones de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo,
el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el artículo 48.4 a 7
ET, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del
disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de
suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.
En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a
las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año
natural a que corresponden, el trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan
transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado. Párrafos segundo y tercero del
artículo 38.3 ET.

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3. FIESTAS LABORALES

3.1. El número de fiestas laborales, las fiestas de ámbito nacional y las competencias del Gobierno
y de las
Comunidades Autónomas Artículo 37.2, ET.
Las fiestas laborales no pueden exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales.
En cualquier caso, se han de respetar como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad del Señor (25 de
diciembre), Año Nuevo (1 de enero) , 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo, y 12 de octubre, como Fiesta
Nacional de España.
Respetando las anteriormente mencionadas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas las fiestas de ámbito
nacional que tengan lugar entre semana, siendo, objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso
laboral correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.
Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, pueden señalar aquellas
fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen
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reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Asimismo, las Comunidades Autónomas
pueden hacer uso de la facultad de traslado a lunes Si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer
una de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales
podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce .
El artículo 45 del Real Decreto 2001/1983 diferencia cuatro grupo de fiestas laborales de ámbito
nacional: a) De carácter cívico:
-12 de octubre, Fiesta Nacional de España.
-6 de diciembre, Día de la Constitución Española.
b) De acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores:
-1 de enero, Año Nuevo.
-1 de mayo, Fiesta del Trabajo.
-25 de diciembre, Natividad del Señor.
c) En cumplimiento del artículo III del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de
1979: -15 de agosto, Asunción de la Virgen.
-1 de noviembre, Todos los Santos.
-8 de diciembre, Inmaculada Concepción.
-Viernes Santo.
d) En cumplimiento del artículo III del Acuerdo con la Santa Sede de 3 de enero de
1979: -Jueves Santo.
-6 de enero, Epifanía del Señor.
-19 de marzo, San José, o 25 de julio, Santiago Apóstol.
Corresponde a las Comunidades Autónomas la opción entre la celebración de la fiesta de San José o la de Santiago Apóstol en su
correspondiente territorio. De no ejercerse esta opción, corresponderá la celebración de la primera de dichas fiestas
Las Comunidades Autónomas podrán sustituir las fiestas señaladas en el apartado d) por otras que por tradición, les sean propias. Asimismo, las
Comunidades Autónomas podrán también sustituir el descanso del lunes de las fiestas nacionales que coincidan con domingo por la incorporación
a la relación de fiestas de la Comunidad Autónoma de otras que les sean tradicionales
La relación de las fiestas tradicionales de las Comunidades Autónomas deberán ser remitidas por éstas cada año al Ministerio de Empleo y
Seguridad Social con anterioridad al día 30 de septiembre, a fin de que por dicho Departamento se proceda a dar publicidad a las mismas a
través del Boletín Oficial del Estado.
Las Comunidades Autónomas cuya relación de fiestas tradicionales que sustituyen a las de ámbito nacional sea adoptada con carácter
permanente, no deberán reiterar anualmente el envío de esta relación
Las Leyes Las Leyes 25 y 26/1992, de 10 de noviembre, que incorporan los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de
Comunidades Israelitas de España y con la con la Comisión Islámica de España, respectivamente, permiten que determinadas festividades
propias de esas religiones sustituyan a las fiestas laborales del artículo 37.2 ET a petición de los fieles de dichas religiones y siempre que medie
acuerdo entre las partes (artículo 12.2).

3.2. El carácter retribuido y no recuperable de las fiestas


laborales Las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no
recuperable.
Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente, la empresa vendrá
obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo,
incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio (artículo 47 del Real 2001/1983)

4. PERMISOS RETRIBUIDOS
Los permisos retribuidos permiten que, en determinados supuestos y por determinados motivos, los trabajadores
se ausenten del trabajo, pero manteniendo el derecho a la remuneración.
Pero para ello los trabajadores tienen que preavisar y justificar el
permiso. Los permisos retribuidos son (artículo 37.3 ET):
a) Quince días naturales en caso de matrimonio.
b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización
o intervención
quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el
plazo será de cuatro días. c) Un día por traslado del domicilio habitual.

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d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y


personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un
periodo determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación
económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo
debido en más del 20% de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador
afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo 46 ET. En el supuesto de que el
trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe
de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.
e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal
o
convencionalmente.
f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al
parto y, en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de adopción, para la asistencia a las
preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes
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psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener
lugar dentro de la jornada de trabajo.
Los convenios colectivos pueden establecer permisos retribuidos por causas distintas a las del artículo 37.3
ET.
Y si lo hacen, el empresario no puede restringir las previsiones convencionales (SSTS 25 mayo 2007 y 22 septiembre 2009).

5. OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL

5.1. Una discutible opción sistemática


En el presente apartado se van a abordar tres supuestos en los que se interrumpe la prestación laboral. Pero en ellos se mantiene el derecho a
percibir el salario, lo que aproxima la figura a la de los permisos retribuidos.

5.2. Imposibilidad de la prestación laboral por causas imputables al empresario


Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en
darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin
que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo . Artículo 30 ET.

5.3. Imposibilidad de la prestación laboral por fuerza mayor


Si la imposibilidad de la prestación laboral no es imputable al empresario, sino que se debe a causas de fuerza
mayor, el derecho al salario se mantendría solo si se presta el servicio correspondiente a las horas trabajadas
cuando haya desaparecido la causa de la suspensión.
Pero la verdad es que no es segura esta interpretación, porque, en caso de fuerza mayor temporal, la empresa
tendría que recurrir al procedimiento legalmente previsto. Artículos 45.1 i) y 47.2 ET.

5.4. Interrupción de la prestación laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad y
salud del trabajador
1. El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso
necesario, cuando considere que dicha actividad entraña «un riesgo grave e inminente para su vida o su
salud». Artículo 21.2 LPRL.
2. Si el empresario no adopta o no permite la adopción de las medidas necesarias para garantizar la
seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos pueden acordar, por mayoría de
sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será
comunicado de inmediato a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará
o ratificará la paralización acordada. Artículo 21.3 LPRL en remisión al 19.5 ET.
Los trabajadores o sus representantes no pueden sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas
referidas, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido negligencia grave. Artículo 21.4 LPRL.
3. También la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede ordenar la paralización inmediata de los
trabajos y tareas cuando compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales
implica un riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores. Artículo 44.1 LPRL.
Los trabajadores conservan el derecho al salario en todos estos supuestos.

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CAPÍTULO 7: MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE


CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD
GEOGRÁFICA
I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO
1. INTRODUCCIÓN: MODIFICACIONES DE INICIATIVA EMPRESARIAL Y LÍMITES DE DICHA
INICIATIVA
En el procedimiento del artículo 41 ET se parte de una decisión unilateral de la empresa de acordar, o al menos
intentar introducir, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Quedan fuera del artículo 41 ET
las modificaciones sustanciales de condiciones sustanciales acordadas entre el empresario y el trabajador y, más en
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general, cualesquiera modificaciones sustanciales no debidas a la iniciativa o a la decisión empresarial (por ejemplo,
modificaciones derivadas de cambios normativos).
El artículo 41 ET regula la modificación de condiciones de trabajo y no exactamente la modificación del
contrato de trabajo. Este artículo 41 ET se refiere a las modificaciones sustanciales que se producen en el marco de
un determinado contrato de trabajo, sin proporcionar cobertura a los cambios, siquiera sean parciales, de régimen
contractual, como por ejemplo el cambio de contrato de trabajo a tiempo completo a contrato de trabajo a tiempo
parcial, o de un contrato de trabajo indefinido a uno temporal o, en fin, de una relación laboral común a una relación
laboral especial.
El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no permite la privación de derechos
ya devengados.

2. LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y EL CARÁCTER SUSTANCIAL DE LA MODIFICACIÓN


Las materias a las que el artículo 41.1 ET atribuye la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones
de trabajo son, entre otras, las que afecten a las siguientes:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.
Hay que precisar que no toda modificación de estas materias será considerada sustancial y tendrá que regirse
por las previsiones del artículo 41 ET. Puede haber modificaciones accidentales o accesorias de las materias
enunciadas en el artículo 41.1 ET. Para que sea modificación sustancial ha de incidir sobre aspectos básicos
de la condición, de manera que dichos aspectos pasen a ser otros distintos de modo notorio, valorándose la entidad
objetiva del cambio (aspecto más cuantitativo), los efectos y el perjuicio sufrido por el trabajador (aspecto más
cualitativo), la duración de la modificación, las compensaciones pactadas, etc.
La valoración de si una determinada modificación es o no sustancial es muy casuística.
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden afectar a las condiciones reconocidas
a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud
de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Artículo 41.2, párrafo primero, ET.
Tras la reforma laboral de 2012, por la vía del artículo 41 ET no cabe la inaplicación de condiciones de trabajo
reconocidas en convenio colectivo del título III ET. Para tal inaplicación ha de acudirse necesariamente al
procedimiento del artículo 82.3 ET.
Artículo 41.6 ET.
La STC 8/2015, 22 enero, ha declarado que la posibilidad de que los acuerdos y pactos colectivos puedan modificarse por el empresario por la
vía del artículo 41 ET es compatible con el derecho a la negociación colectiva proclamado en el artículo 37.1 CE, aunque incida en la fuerza
vinculante que el precepto constitucional reconoce a todo convenio o pacto colectivo y no solo a los convenios colectivos regulados por el título
III del ET.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos, a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos
trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance
los umbrales señalados para las modificaciones colectivas
Artículo 41.2, párrafos segundo y tercero, ET.

3. LAS CAUSAS DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

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La modificación sustancial de condiciones de trabajo de iniciativa empresarial es una modificación causal que
requiere que el empresario esté en condiciones de acreditar las razones que justifican tal modificación,
exigiéndose que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, considerándose
tales las que están relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la
empresa. Artículo 41.1, párrafo segundo, ET.
A diferencia de lo que ocurre en el despido colectivo, supuesto en el que aparece minuciosamente detallada la documentación que la empresa ha
de entregar a los representantes de los trabajadores, en el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del RD
1483/2012, no existe dicha exigencia documental

4. LA MODIFICACIÓN DE CARÁCTER INDIVIDUAL

4.1. Concepto de modificación individual


Se considera de carácter individual la modificación que, en un periodo de noventa días, no alcance los umbrales
señalados para las modificaciones colectivas Artículo 41.2, párrafo segundo, ET:
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a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.


b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos
trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado


La decisión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual debe ser notificada por el
empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a
la fecha de su efectividad.
Artículo 41.3, párrafo primero, ET.
Los representantes legales son tanto los unitarios como los sindicales (STS 29 junio 1995).

4.3. La extinción indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opción del trabajador
Si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial , en los supuestos de cambios en las
materias de jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de
remuneración y cuantía salarial y funciones, tiene derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización
de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a
un año y con un máximo de nueve meses.
Artículo 41.3, párrafo segundo, ET.
Si la modificación sustancial se ha llevado a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET y redunda en menoscabo de su dignidad, el
trabajador puede solicitar la extinción de su contrato por la vía del artículo 50.1 a) ET, en cuyo caso la indemnización que percibirá será de treinta
y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de veinticuatro
mensualidades Parece aconsejable que el trabajador comunique su decisión al empresario en un plazo de 15 días. El trabajado tiene derecho a
prestación por desempleo (267.1.a) 5º LGSS)

4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración


judicial del carácter justificado o injustificado de la modificación sustancial
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de quince días ya mencionado, el trabajador que no
haya optado por la extinción indemnizada puede primero impugnar por la vía judicial la decisión empresarial
de modificación sustancial, y, si la modificación sustancial se declara justificada, puede optar finalmente por
la extinción indemnizada.
La sentencia del juzgado de lo social declarará la modificación justificada o injustificada, según hayan quedado
acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa. Artículo 41.3, párrafo
tercero, ET, y artículo 138.7 LJS
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el
contrato de trabajo en el supuesto previsto en el artículo 41.3 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
La sentencia que declare injustificada la modificación sustancial reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto
en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial
hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

5. EL PERIODO DE CONSULTAS Y LA MODIFICACIÓN DE CARÁCTER COLECTIVO

5.1. Concepto de modificación colectiva


Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos, a Art
41.2 ET.:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos
trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

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Tras la reforma laboral de 2012, por la vía del artículo 41 ET no cabe la inaplicación de condiciones de trabajo
reconocidas en convenio colectivo del título III ET. Por la vía del artículo 41 ET, además de condiciones reconocidas
en contrato de trabajo, solo cabe la modificación de condiciones de trabajo reconocidas en acuerdos o pactos
colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Para la
inaplicación de condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del título III ET ha de acudirse
necesariamente al procedimiento del artículo 82.3 ET.

5.2. El periodo de consultas

5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el
periodo de consultas
Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de
modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de
consultas con dichos representantes. La duración del periodo de consultas es «no superior a quince días».
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El periodo de consultas ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad
de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para
los trabajadores afectados. Art 41.4 ET. La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si
bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La
comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las
partes. Artículo 41.4 ET.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas
corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación
mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo
caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados
El número de representantes de los trabajadores en la comisión no puede ser superior a trece; de ser más
los representantes, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores
que representen.
La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. La dirección de la empresa debe comunicar
de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de
trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en
cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa
puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de
constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución
con posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en
su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos
casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Artículo 41.4 ET.

5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales


En defecto de que lo sean las secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes
reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de
empresa o a los
delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los
trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una
comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por
los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran
legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el
supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el
empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado,
pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que
esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores
corresponde:
1º Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación.
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2º A una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los
trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a
que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por
representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo,
en proporción al número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de
trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores
opten por no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes
legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al
número de trabajadores que representen.
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3. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con


representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes
sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo
afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que
representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente
el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al
número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. La dirección de la empresa debe comunicar
de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de
trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en
cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa
puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de
constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución
con posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningún caso, la ampliación de su duración.

5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable
en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier
momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de
aplicación en el ámbito de la empresa, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para
dicho periodo. Artículo 41.4 ET.
Se intenta potenciar la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje aplicables en la empresa.
Se trata de una facultad y de una opción que tienen ante sí el empresario y la representación legal de los
trabajadores.

5.3. La presunción de que, si hay acuerdo en el periodo de consultas, concurren las causas
justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los
límites a la impugnación judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los
trabajadores a optar por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas a
que alude el apartado 1 del propio artículo 41 ET. Artículo 41.4 ET.
Se prevé que el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción
competente por «la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión».
El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se entiende sin
perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción por extinguir su contrato de
trabajo de forma indemnizada con veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de nueve mensualidades.

5.4. La notificación de la decisión empresarial sobre la modificación colectiva


La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los
trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete
días siguientes a su notificación.
Artículo 41.5 ET, párrafo primero.
Aunque, lógicamente, también en caso de que el periodo de consultas termine con acuerdo, la modificación habrá de ser comunicada
igualmente a los trabajadores afectados, así como su fecha de efectos.

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Contra las decisiones empresariales de modificación colectiva mencionadas se puede reclamar por la vía del
conflicto colectivo, sin perjuicio de que el trabajador individual puede impugnar la decisión empresarial. La
interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución. La
sentencia colectiva tiene eficacia de cosa jugada sobre el proceso individual. Artículo 41.5, párrafo segundo, ET y artículo 138.4
LJS.
La modificación será nula si no se ha realizado periodo de consulta o si se omite la entrega de información relevante

II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA


1. EL CAMBIO DE RESIDENCIA COMO ELEMENTO CARACTERÍSTICO DEL SUPUESTO DE
HECHO
La movilidad geográfica o traslado de centro de trabajo del trabajador que se va a examinar es aquélla que exija
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cambios de residencia. Artículo 40.1 ET.


De conformidad con reiterada jurisprudencia, el traslado de centro de trabajo que no exige cambio de residencia
entra dentro del poder ordinario de dirección y organización del empresario y no supone una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo.
Tampoco se rigen por la movilidad geográfica o traslado de centro de trabajo, los trabajadores contratados
específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes (por
ejemplo, las empresas dedicadas al despliegue de redes telefónicas, eléctricas o de gas, etc) Artículo 40.1 ET.
Tampoco se rige aquí la movilidad geográfica que, como sanción disciplinaria, puede establecer la
negociación colectiva. Determinar cuándo el traslado exige cambio de residencia y cuando no lo exige no es tarea
sencilla. La negociación colectiva puede contribuir, desde luego, a esa determinación.
El análisis exige considerar la distancia existente entre el domicilio del trabajador y el nuevo centro de trabajo .
También se tiene en cuenta la distancia entre el anterior centro de trabajo y el nuevo centro de trabajo al que es
destinado el trabajador. Es igualmente determinante la existencia de medios de transporte entre el domicilio del
trabajador y su nuevo centro de trabajo, así como las eventuales facilidades que puede la empresa poner a su
disposición.
En ausencia de previsión en el convenio colectivo aplicable, por lo general se parte de que el destino a un centro de
trabajo situado en localidad o población distinta supone —objetivamente— un cambio de residencia, con
independencia de que el trabajador decida no cambiar de residencia. No obstante, este criterio debe matizarse,
especialmente en el caso de las grandes ciudades, en donde hay localidades distintas, pero próximas, bien
comunicadas por medios de transporte y en donde el destino a centro de trabajo situado en población distinta, pero
cercana, no implica, objetiva y razonablemente, un cambio de residencia. Mayoritariamente se entiende que la
movilidad geográfica regulada en el artículo 40 ET se aplica a la movilidad transnacional.

2. LA PRIORIDAD DE PERMANENCIA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS


TRABAJADORES Y, EN SU CASO, DE OTROS TRABAJADORES, EL DERECHO AL
TRASLADO DEL CÓNYUGE Y LAS FAMILIAS NUMEROSAS
Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de trabajo en caso de
movilidad geográfica.
Art 40.7. La prioridad se extiende a los delegados sindicales
Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer
prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas
familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Artículo 40.5 ET.
Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la empresa, tiene
derecho al traslado
a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo. Artículo 40.3 ET. El precepto legal exige la condición de cónyuge. Pero nada
impide que por convenio o acuerdo individual el derecho se extienda a las uniones de hecho.
Los convenios colectivos pueden incluir medidas para la protección de los trabajadores cuya familia tenga la
consideración legal de familia numerosa, en particular en materia, entre otras, de «movilidad geográfica». Artículo 10
de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas.

3. LAS CAUSAS DE LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA


La movilidad geográfica de iniciativa empresarial es causal y requiere que el empresario acredite las razones que
la justifican. Legalmente se exige la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de
producción que justifiquen el traslado, considerándose tales las que están relacionadas con la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad
empresarial. Artículo 40.1, párrafo primero, ET.
La posibilidad de fundar el traslado en contrataciones referidas a la actividad empresarial es específica de la
movilidad geográfica y no ampara modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Se trata de
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contrataciones que necesariamente han de realizarse en otro centro de trabajo de la empresa que requiere
cambio de residencia. Artículo 40.1, párrafo primero ET.

4. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CARÁCTER INDIVIDUAL

4.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter individual


La movilidad geográfica será de carácter individual cuando, en un periodo de noventa días, no supere un determinado
número de trabajadores afectados, o cuando, aun afectando a la totalidad del centro de trabajo, éste ocupe
únicamente a cinco o menos trabajadores.

4.2. La notificación empresarial al trabajador afectado


La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes
legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Artículo 40.1, párrafo segundo, ET.
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4.3. La aceptación compensada del traslado o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo:


una primera opción del trabajador
Notificada la decisión de traslado, el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado, percibiendo una
compensación por gastos (propios y los de los familiares a su cargo), o a la extinción de su contrato,
percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de nueve mensualidades.

4.4. Otra opción del trabajador: la impugnación de la decisión empresarial y la declaración judicial
del carácter justificado o injustificado del traslado
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de treinta días ya mencionado, el trabajador que no haya
optado por la extinción indemnizada puede asimismo impugnar por la vía judicial la decisión empresarial y, si
el traslado se declara justificado, optar finalmente por la extinción indemnizada.
La sentencia del juzgado de lo social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan
quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.
La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el
contrato de trabajo en el supuesto previsto en el artículo 40.1 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.
La sentencia que declare injustificado el traslado reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto a su centro de
trabajo de origen, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar
durante el tiempo en que ha producido efectos.

5. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CARÁCTER COLECTIVO

5.1. Concepto de movilidad geográfica de carácter colectivo


La movilidad geográfica de carácter colectivo es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que
éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un
periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos Artículo 40.2, párrafo primero, ET:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10% del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos
trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
El número o umbral de trabajadores es en el ámbito de la empresa y no del centro de trabajo al que afecten los traslados (STS 21 febrero
2014).
En caso de traslado total o parcial de las instalaciones, los representantes legales de los trabajadores tienen
derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de dicho traslado. Artículo
64.5 c), ET.

5.2. El periodo de consultas

5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales y acuerdo en el
periodo de consultas La movilidad geográfica de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de
consultas con los representantes legales de los trabajadores. La duración del periodo de consultas es no
superior a quince días. Artículo 40.2, párrafo primero, ET.
La consulta se ha de llevar a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de
trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada
por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes . Artículo 40.2 ET.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a
los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en dicho precepto; la intervención
como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde a las

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secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los
comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso
representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. La comisión representativa de los trabajadores
deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de
consultas. La dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus
representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de
trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en
cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa
podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de
constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución
con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Artículo 40.2 ET.
El periodo de consultas ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad
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de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para
los trabajadores afectados. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su
conclusión deben ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.
Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en
su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos
casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Artículo 40.1, párrafos
segundo, séptimo y octavo, ET.

5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales


En defecto de que lo sean las secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes
reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de
empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación
legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su
elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida
por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y
que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la
misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los
sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera
integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización
en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores
corresponde:
1º Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación.
2º A una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
1. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores
de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el
párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de
los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el
procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la
comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los
centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que
representen.
3. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean
elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados
conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa
debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el
procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la
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comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros
de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores,
en cuyo caso el plazo es de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa puede
comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la
comisión representativa no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad
al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Artículo 41.4 ET por remisión del 40.2.

5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable
en la empresa El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento la
sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en
el ámbito de la empresa, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Último
párrafo sexto del artículo 40.2 ET.
Se intenta potenciar, así, la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje aplicables en la empresa.
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Se trata, desde luego, de una facultad y de una opción que tienen ante sí el empresario y la representación legal de
los trabajadores.
Parece que el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable en la empresa pueda «desarrollarse» dentro del
«plazo máximo» señalado para el periodo de consultas. Especialmente si la empresa y la representación legal de los
trabajadores acuerdan sustituir el periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje en
el día catorce, por ejemplo, será casi materialmente imposible que en el día siguiente se pueda realizar la designación
de los mediadores y de los árbitros y, menos todavía, realizarse la mediación o el arbitraje.

5.3. La notificación empresarial a los trabajadores afectados


La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes
legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Artículo 40.2 ET, párrafo octavo, ET.

5.4. La impugnación del traslado colectivo por la vía de conflicto colectivo y la impugnación
individual
Contra las decisiones empresariales de traslado colectivo se puede reclamar por la vía del conflicto colectivo,
sin perjuicio de que el trabajador individual puede impugnar la decisión empresarial. La interposición del
conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva tiene
eficacia de cosa jugada sobre el proceso individual. Artículo 40.2, párrafo noveno, ET y artículo 138.4 LJS.

5.5. La opción del trabajador por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo


El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se entiende sin
perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción por extinguir su contrato de
trabajo de forma indemnizada con veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Artículo 40.2, párrafo décimo, ET.

6. DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES

6.1. Concepto, causas, duración, ámbito geográfico e impugnación


Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la
actividad empresarial, la empresa puede efectuar desplazamientos «temporales» de sus trabajadores que
exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual. Artículo 40.4, párrafo primero, ET.
La diferencia con la movilidad geográfica radica en la temporalidad del desplazamiento. En el caso del
desplazamiento temporal no se define legalmente cuando se entiende que concurren las causas legales. En la
práctica, el rigor causal es aún menor en el desplazamiento temporal, precisamente por razón de la temporalidad.
La duración máxima del desplazamiento temporal es de doce meses en un periodo de tres años. Si el
desplazamiento tiene una duración superior tendrá, «a todos los efectos», el tratamiento de traslado o
movilidad geográfica no temporal. Art 40.4 ET.
La jurisprudencia ha aceptado que, al menos en determinados casos, el desplazamiento temporal pueda ser a país
extranjero. Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, el trabajador puede recurrir en los
mismos términos, ya expuestos, que los previstos para el caso de movilidad geográfica no temporal. Artículo 40.6,
párrafo tercero, ET.

6.2. Información al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas


El trabajador debe ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su
efectividad. Si el desplazamiento es superior a tres meses, el preaviso no puede ser inferior a cinco días
laborables. Y, en este último caso, el trabajador tiene derecho a un permiso de cuatro días laborales en su
domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos

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gastos correrán a cargo del empresario. Art 40.4, párrafo segundo, ET. Además del salario, la empresa ha de abonar
al trabajador los gastos de viaje y dietas. Artículo 40.4, párrafo primero, ET.

7. EL DERECHO PREFERENTE AL TRASLADO DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE


GÉNERO, DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO Y DE DETERMINADOS TRABAJADORES
CON DISCAPACIDAD
Los trabajadores víctimas de la violencia de género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a
abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral, tienen derecho preferente a ocupar otro puesto de
trabajo, del mismo grupo profesional (o categoría equivalente), que la empresa tenga vacante en cualquier
otro de sus centros de trabajo.
La empresa está obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en ese momento o las que
se puedan producir en el futuro.
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La duración inicial del traslado o del cambio de centro de trabajo es de seis meses. Durante esos seis meses, la
empresa está obligada a reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba los trabajadores. Terminado ese
periodo, los trabajadores pueden optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo,
decayendo, en este último caso, la mencionada obligación de reserva.
Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la
necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado
con su discapacidad, tienen derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo
profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea
más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado 4 del artículo 40 ET
para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo. Artículo
40.3.ter ET.

III. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y


MOVILIDAD GEOGRÁFICA EN CASO DE CONCURSO
1. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL
En caso de concurso, al supuesto de modificación colectiva de las condiciones de trabajo y de movilidad geográfica colectiva, se le aplicarán
las especialidades de la Ley Concursal (artículo 57 ET).
Se trata de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC) y, concreta y principalmente, de su artículo 64. No obstante, en todo lo no
previsto en este artículo se aplica la legislación laboral (artículo 64.11 LC). La LC ha sido objeto de modificaciones de importancia
Hay que tener en cuenta, asimismo, que, en fase de liquidación, y como regla legal supletoria, el artículo 149.2 LC establece que « para
asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán
suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo».

2. DECISIÓN JUDICIAL Y NO DECISIÓN EMPRESARIAL


La mayor diferencia entre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo y el traslado colectivo en situación de
no concurso y la modificación colectiva y el traslado colectivo en caso de concurso radica en que, en este último
supuesto, es el juez mercantil, y no el empresario, quien acuerda las medidas, tras el desarrollo del periodo de
consultas.
La solicitud de la adopción de las medidas de modificación colectiva o de traslado colectivo ha de dirigirse al juez
mercantil y es éste ante quien se tramita la solicitud y quien, en su caso, acuerda las medidas.

3. LA COMPETENCIA DEL JUEZ MERCANTIL


La competencia para conocer de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y el
traslado colectivo del juez mercantil requiere que el concurso esté ya declarado . Artículo 64.1, párrafo primero, LC.

3.1. Legitimación y momento de instar la modificación colectiva o el traslado colectivo


Están legitimados para instar la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y el
traslado colectivo la administración concursal, la empresa deudora y los trabajadores a través de sus
representantes legales. Artículo 64.2 LC.
La solicitud de las medidas colectivas ante el juez mercantil solo puede formularse una vez que la
administración concursal haya emitido su informe, aunque la solicitud podrá anticiparse y formularse ante el juez
mercantil en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite que la
demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de
la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores. Artículo 64.3 LC.
La declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor (artículo
44.1 LC). Pero, excepcionalmente, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de
los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o

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explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de
ésta

3.2. Solicitud y documentación de las medidas colectivas


L a solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los
objetivos que se proponen alcanzar con las mismas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y
del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. Artículo 64.4, párrafo primero, LC.
En las empresas de más de cincuenta trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un plan (social) que
contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
Artículo 64.5, párrafo cuarto, LC.

3.3. El periodo de consultas e informe de la autoridad laboral


Recibida la solicitud de las medidas colectivas, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a los
representantes legales de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas.
Si la solicitud de las medidas colectivas ha sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la
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comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de
aquella solicitud y de los documentos que la acompañen. Artículo 64.5, párrafos primero y quinto, LC.
No será preciso abrir el periodo de consultas, si la solicitud de las medidas colectivas se acompaña ya del acuerdo suscrito por la
administración concursal y los representantes de los trabajadores
La representación de los trabajadores corresponderá a los sujetos del art 41.4. Los interlocutores serán las secciones sindicales, cuando así lo
acuerden. El número de representantes no podrá ser superior a trece. La comisión deberá quedar constituida con carácter previo al inicio de las
consultas. En defecto de las secciones sindicales, la intervención de los interlocutores sigue las reglas del art 41.4
El periodo de consultas tiene en principio como partes a la administración concursal y a los representantes
de los trabajadores y no a la empresa deudora, salvo que, en caso de intervención de las facultades de
administración y disposición del deudor, el juez autorice la participación del concursado. Pero, incluso con
anterioridad a la Ley 38/2011, que introdujo esta última previsión en la LC, en la práctica, y no solo —lo que desde
luego era y es necesario— cuando sus facultades de administración y disposición se hayan meramente intervenido
(lo que normalmente ocurre cuando el concurso es voluntario), sino también cuando se hayan suspendido (lo que
normalmente ocurre cuando el concurso es necesario), la empresa deudora ya estaba presente en el periodo de
consultas.
El periodo de consultas tiene una duración máxima de treinta días naturales o de quince días naturales, en
el supuesto de empresas con menos de cincuenta trabajadores. Artículo 64.5, párrafo primero, LC.
Durante el periodo de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración concursal deben
negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo.
El acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su
caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en
ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados . Artículo
64.6, párrafos primero y segundo, LC.
En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores afectados. Artículo 64.6, párrafo quinto, LC.
Al finalizar el periodo de consultas (en el plazo máximo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo),
la administración concursal y los representantes legales de los trabajadores comunican al juez mercantil el
resultado de dicho periodo.
Recibida dicha comunicación, el LAJ recaba un informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el
acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de quince días. La autoridad laboral puede oír a la
administración concursal y a los representantes de los trabajadores antes de la emisión de su informe. Artículo 64.6,
párrafos quinto y sexto, LC.

3.4. La resolución del juez mercantil


Una vez cumplidos todos los trámites expuestos, el juez mercantil resuelve por auto, en un plazo de cinco días.
Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas acepta el acuerdo alcanzado. Solo no lo aceptará si en dicho
acuerdo el juez mercantil aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
Tanto en este último caso, como en el supuesto de que no haya habido acuerdo, el juez mercantil determinará lo
que proceda conforme a la legislación laboral.
Es también el auto del juez mercantil el que acuerda la modificación o la movilidad de los trabajadores incluidos en
la solicitud surtiendo efectos desde la fecha en que el auto se dicte, salvo que en la resolución se disponga otra fecha
posterior. Artículo 64.7 LC. El auto del juez mercantil que aprueba (o no) las medidas colectivas propuestas es
recurrible por las administración concursal, el concursado, los trabajadores a través de sus representantes y
el Fogasa en suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social del TSJ, sin que el recurso de suplicación tenga
efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los incidentes concursales.
Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, «en cuestiones que se refieran
estrictamente a la relación jurídica individual», se sustancian por el procedimiento del incidente concursal en materia
laboral, siendo recurrible en suplicación la sentencia que recaiga. Artículo 64.8, párrafo segundo, LC.

4. LA SUSPENSIÓN HASTA UN AÑO DEL DERECHO DE RESCISIÓN INDEMNIZADA


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En el supuesto de acordarse una modificación sustancial de carácter colectivo, el derecho de rescisión del contrato
de trabajo con indemnización legalmente establecido queda en suspenso durante la tramitación del
concurso, con el límite máximo de un año desde que se hubiera dictado el auto judicial que autorizó la
modificación. Artículo 64.9, párrafo primero, LC.
Se aplicará la misma suspensión del derecho de rescisión del contrato de trabajo con indemnización legalmente
establecido cuando se acordare un traslado colectivo que suponga movilidad geográfica, siempre que el nuevo
centro de trabajo se encuentre en la misma provincia que el centro de trabajo de origen y a menos de 60 km. de éste,
salvo que se acredite que el tiempo mínimo de desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25% de la duración de la
jornada ordinaria de trabajo. Art 64.9 LC.

CAPÍTULO 8: SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO,


EXCEDENCIAS Y TRANSMISIÓN DE
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EMPRESA
I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1. CONFIGURACIÓN GENERAL
El contrato de trabajo puede suspenderse por diversas causas, con el efecto de que la suspensión exonera
de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Artículo 45.2 ET.
La suspensión del contrato de trabajo se opone y es lo contrario de la extinción de este contrato. Precisamente, al
evitar la extinción contractual, la suspensión se erige en una vía para mantener el contrato de trabajo y la estabilidad
en el empleo. La suspensión se caracteriza por su naturaleza temporal, de manera que, una vez concluida, se
reanudan las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, transitoriamente suspendidas. La
suspensión exonera del cumplimiento de las obligaciones básicas, pero, como el contrato de trabajo sigue vivo,
se mantienen las restantes obligaciones, como la obligación de buena fe. Artículos 5 a) y 20.2 ET.
Durante la suspensión del contrato de trabajo el trabajador conserva el derecho a la reserva de su puesto de
trabajo, de manera que, al cesar las causas legales de suspensión, tiene derecho a la reincorporación al puesto de
trabajo reservado 48.2 ET. La existencia de esa reserva de puesto de trabajo en favor del trabajador con el contrato de
trabajo suspendido está en la raíz de uno de los supuestos más claros, necesarios e indiscutibles de contratación por
tiempo determinado: el contrato de interinidad. En alguno de los supuestos de suspensión del contrato de
trabajo se tendrá derecho a percibir prestaciones del sistema de la
Seguridad Social (incapacidad temporal, maternidad, paternidad…).
En otras causas de suspensión del contrato de trabajo el trabajador se encontrará en situación asimilada al
alta o en alta especial (excedencia forzosa, huelga y cierre patronal).
La suspensión supondrá la baja del trabajador en el sistema de Seguridad Social, aunque hay supuestos en
los que se mantiene la obligación de cotizar (incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo,
riesgo durante la lactancia natural). Aunque las causas de suspensión del contrato son tasadas, la autonomía
individual y la colectiva pueden establecer causas de suspensión no previstas legalmente.

2. SUSPENSIÓN POR ACUERDO DE LAS PARTES

2.1. Mutuo acuerdo de las partes


La primera causa prevista de suspensión del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo de las partes. Artículo
45.1 a) ET. No puede haber vicios en el consentimiento ni causa ilícita.

2.2. Causas consignadas válidamente en el contrato


La segunda causa de suspensión del contrato de trabajo son «las consignadas válidamente en el contrato». Artículo
45.1 b) ET. En este supuesto, las causas de suspensión ya están previstas en el propio de contrato de trabajo, las
cuales se reflejarán por escrito, aunque nada impide el acuerdo verbal
La consignación tiene que ser válida, de manera que no puede contrariar el ordenamiento jurídico por vulnerar
los derechos indisponibles de los trabajadores o dejar la suspensión del contrato al arbitrio o a una futura decisión
empresarial. No puede haber abuso de derecho por parte del empresario.

3. INCAPACIDAD TEMPORAL
La incapacidad temporal del trabajador es la tercera causa de suspensión de su contrato de trabajo. Al cesar la
situación de incapacidad temporal, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado,
salvo que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente total o absoluta, o de gran
invalidez, en cuyo caso el contrato de trabajo se extingue. Artículos 45.1 c), 48.1 y 49.1 e) ET.
Las situaciones determinantes de incapacidad temporal son las siguientes:
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a) «Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador
reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de
trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante
ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación». Artículo 169.1 a) LGSS.
b) «Los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo
durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime
necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad». Artículo 169.1 b) LGSS.
Corresponde al trabajador comunicar o poner en conocimiento del empresario los partes de baja médica y de
confirmación de dicha baja.
Durante la situación de incapacidad temporal, el trabajador, que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene
derecho a una prestación económica de la Seguridad Social, si reúne los requisitos legalmente exigidos.
Artículos 45.2 ET y 171 LGSS. El trabajador tiene que estar afiliado y en alta y, en caso de enfermedad común, haber cumplido un periodo de
cotización de ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante; en caso de accidente (de trabajo o no) y
de enfermedad profesional no se exige ningún periodo previo de cotización
En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional el subsidio se abona desde el día siguiente al de la
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baja en el trabajo, estando a cargo del empresario, el salario íntegro correspondiente al día de la baja.
En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abona por la Seguridad Social a
partir del decimosexto día de baja ocasionada en el trabajo por la enfermedad o el accidente. Está a cargo del
empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos
inclusive. Artículo 173 LGSS. La obligación de cotizar continúa en la situación de incapacidad temporal. Artículo 144.4
LGSS.
La gran invalidez y la incapacidad permanente, total para la profesión habitual o absoluta para todo trabajo,
son causa de extinción del contrato de trabajo . Artículo 49.1 e) ET.
No obstante, aunque se extinga la situación de incapacidad temporal por declaración de incapacidad
permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran
invalidez, subsistirá la suspensión del contrato de trabajo, con reserva del puesto de trabajo, durante un
periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución de la incapacidad permanente, en el supuesto de que
el órgano de calificación considere que la situación de incapacidad del trabajador va a ser previsiblemente objeto de
revisión por mejoría que permita la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo. Artículo 48.2 ET.

4. MATERNIDAD, ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO, PATERNIDAD, RIESGO DURANTE EL


EMBARAZO Y RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL
La obligación de cotizar continúa en todos estos supuestos.

4.1. Maternidad
La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar la situación de maternidad, se tiene
derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado . Artículos 45.1 d) y 48.1 ET.
Durante la situación de maternidad, la trabajadora, que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene
derecho a la prestación económica por maternidad de la Seguridad Social, si reúne los requisitos legalmente
exigidos. Artículos 45.2 ET y 179.1
LGSS.
Previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo por maternidad del artículo 48.4 y 6 ET:
En el supuesto de parto, la suspensión del contrato de trabajo tiene una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en
el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo.
El periodo de suspensión se distribuye a opción de la interesada, siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto.
En caso de fallecimiento de la madre, realizara o no ésta algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso,
de la parte que reste del periodo de suspensión, computado desde la fecha del parto , y sin que se descuente del mismo la parte que la
madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto.
En el supuesto de fallecimiento del hijo, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de
descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
Con excepción de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que son de descanso obligatorio para la madre, en el caso de
que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor
disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva
con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el
momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las
normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera
correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho a la suspensión del contrato de trabajo por paternidad previsto
en el artículo 48 bis ET.
En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación
del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la
fecha del alta hospitalaria, excluyendo de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del
contrato de la madre.
En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica,
hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días
como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales.
En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas
previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto múltiple.

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En el supuesto de discapacidad del hijo, suspensión del contrato tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos
progenitores trabajen, este periodo adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o
sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
Los periodos que se han venido mencionando podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial , previo acuerdo
entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos de la Disposición adicional primera del Real Decreto 295/2009.
La trabajadora se beneficiará de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la
suspensión del contrato.
La STC 75/2011, 19 mayo, ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el párrafo segundo del artículo 48.4 ET, en la
redacción anterior a Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, porque en el supuesto de parto, el padre
trabajador sólo pueda disfrutar del periodo de descanso «voluntario», y percibir el correspondiente subsidio por maternidad durante ese
periodo, si la madre le cede el derecho a disfrutar ese periodo, lo que sólo es posible si se trata de trabajadora incluida en algún régimen de la
Seguridad Social.
Por su parte, la STJUE 19 septiembre 2013 ha «desestimado», cabe decir, igualmente la posterior cuestión prejudicial planteada por el mismo
Juzgado de lo Social español contra ese precepto.
La STS 18 noviembre 2016 reconoce la prestación de maternidad en caso de maternidad subrogada, a pesar de estar prohibida

4.2. Adopción o acogimiento


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Es causa de suspensión del contrato de trabajo, la adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o
simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, en los
términos que regula el artículo 45.1 d) ET.
La suspensión del contrato de trabajo tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables
en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas más por cada menor a partir del
segundo. Artículo 48.4, párrafo sexto, ET.
Durante la suspensión del contrato de trabajo por adopción o acogimiento, el progenitor, que no recibe su salario a
cargo de la empresa, tiene derecho a una prestación económica de la Seguridad Social, si reúne los
requisitos legalmente exigidos. Artículos
45.2 ET y 179, en conexión con el 177 LGSS.
Previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo por adopción o acogimiento del artículo 48.5 ET:
Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la
adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un
mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión.
En supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del
adoptado, el período de suspensión podrá adoptarse hasta 4 semanas antes de la resolución de la adopción
En caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados , que podrán
disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con periodos ininterrumpidos y con los límites señalados.
En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas ya
mencionadas o de las que correspondan en caso de adopción o acogimiento múltiples.
En el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una
duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este periodo adicional se distribuirá a opción de los
interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
Los periodos que se han mencionado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los
empresarios y los trabajadores afectados, en los términos de la Disposición adicional primera del Real Decreto 295/2009.
Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la
suspensión del contrato.
La contratación de duración determinada por interinidad para sustituir a las trabajadoras con el contrato de trabajo suspendido por maternidad
da derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y
enfermedad profesional, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta (Real Decreto-Ley 11/1998, 4 septiembre,
por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas
para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

4.3. Paternidad
La paternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar la situación de Paternidad, se tiene
derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. Artículos 45.1 d) y 48.1 ET.
Durante la situación de paternidad, el trabajador, que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene
derecho a la prestación económica por paternidad de la Seguridad Social, si reúne los requisitos legalmente
exigidos. Artículos 45.2 ET y 185 LGSS. Previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo por paternidad del
artículo 48.7 ET:
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá
derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o
acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo o si es discapacitado.
Hay que tener que el trabajador tiene derecho a dos días (o a cuatro si tiene que desplazarse) de permiso retribuido «por el nacimiento
de hijo» [artículo
37.3 b) ET]
La suspensión del contrato de trabajo por paternidad del artículo 48.7 ET es independiente del disfrute compartido de los periodos de
descanso regulados en el artículo 48.4 y 5 ET.
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento,
este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el periodo de
descanso regulado en el artículo 48.5 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por
paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.
El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por
nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de
la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 ET o
inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.

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La suspensión del contrato por paternidad puede disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un
mínimo del 50%, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme a la Disposición adicional primera del Real Decreto 295/2009.
El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su
caso, en los convenios colectivos
La contratación de duración determinada por interinidad para sustituir a los trabajadores con el contrato de trabajo suspendido por paternidad
da derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad
profesional, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta (Real Decreto-Ley 11/1998, 4 septiembre, por el que se
regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir
a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad (paternidad), adopción y acogimiento.

5. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural


El riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses son causa
de suspensión del contrato de trabajo. Artículo 45.1 d) ET.
Como se expuso en su momento, si la preceptiva evaluación de riesgos para la seguridad y salud revela un riesgo
para la seguridad o la salud de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente, o una posible repercusión
sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias
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para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la
trabajadora afectada, incluyendo, de ser necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.
De conformidad con la STS 24 enero 2017, la adaptación del puesto de trabajo de una médica residente (MIR) mediante la exclusión de las
guardias, no puede ser causa de pérdida del complemento salarial por estar en juego el derecho a la no discriminación por razón de sexo
Si esta primera medida de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resulta posible o, a pesar
de dicha adaptación, las condiciones del puesto de trabajo pueden influir negativamente, y así se certifique por los
órganos competentes, la trabajadora debe pasar a un puesto de trabajo o función diferente compatible con su
estado, ejerciendo el empresario sus facultades de movilidad funcional (artículo 39 ET). De no existir puesto de
trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto de trabajo no correspondiente a
su grupo profesional o categoría equivalente, conservando el derecho a las retribuciones de su puesto de
origen.
Cuando lo anterior resultara técnica u objetivamente imposible, o no pueda razonablemente exigirse por
motivos justificados, es cuando podrá declararse el pase de la trabajadora a la situación de suspensión del
contrato por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve
meses. Durante esta situación de suspensión de su contrato de trabajo, la trabajadora pasará a percibir las
correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social. En tales supuestos, la suspensión del
contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante
cumpla nueve meses, respectivamente, o en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora
de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con estado.

6. PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEL TRABAJADOR SIN QUE EXISTA SENTENCIA


CONDENATORIA
La privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria, es causa de suspensión
del contrato de trabajo. La sentencia condenatoria tiene que ser firme . Artículo 45.1 g) ET.
La privación de libertad debe ser comunicada por el trabajador a la empresa. Igualmente debe serle
comunicada la concesión de libertad provisional.

7. SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO POR RAZONES DISCIPLINARIAS


La suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es causa de suspensión del contrato de trabajo.
Artículo 45.1 h) ET. Dentro de las sanciones por faltas muy graves, los convenios colectivos suelen establecer la
suspensión de empleo y sueldo durante un determinado tiempo, que variará lógicamente en función de la
gravedad de la falta.
La sanción es impugnable por el trabajador ante el Juzgado de lo Social . Durante el tiempo de la suspensión de
empleo y sueldo no hay que mantener en alta ni cotizar por el trabajador.

8. CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN


El empresario puede suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 47.1 ET y al procedimiento que se determine reglamentariamente.
Artículos 45.1 j) y 47.1 ET.
La suspensión del contrato de trabajo (o la reducción de jornada) por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor no es de aplicación a « las Administraciones
Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros
organismos públicos», salvo a aquellas que se «financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como
contrapartida de operaciones realizadas en el mercado». DA 17 ET.
Peculiaridad de esta causa de suspensión del contrato de trabajo, que desde la reforma de 2012 ya no requiere
autorización administrativa, es que coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo y permite la
percepción de las correspondientes prestaciones por desempleo . Artículo 267.1.b.1º LGSS.

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Si las causas aducidas son económicas se entiende que concurren «cuando de los resultados de la empresa
se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o
previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas», entendiéndose, «en todo caso»,
que «la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de
cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».
Se entiende que concurren causas técnicas cuando «se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los
medios o instrumentos de producción»; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en
el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y
causas productivas cuando se produzcan «cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios
que la empresa pretende colocar en el mercado».
El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos de trabajo se han de adecuar a la situación
«coyuntural» que se pretende superar. Artículo 16.3 RPDC.
E l procedimiento es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de
afectados por la suspensión. No operan, pues, los umbrales del despido colectivo del artículo 51.1 ET. Es esta una
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significativa diferencia entre la suspensión del contrato de trabajo por estas causas y el despido colectivo.
El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas
dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, con el contenido necesario y a la que debe
acompañarse la documentación a la que igualmente se hará referencia a continuación. Copia de este escrito ha de
hacerse llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los
trabajadores. Artículo 47.1, ET y 17.1 y 19.1 RPDC.
Ese periodo de consultas es de duración no superior a quince días.
Documentación que el empresario debe aportar en el inicio del procedimiento:
a) La especificación de las causas que motivan la medida.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d)
Concreción y detalle de la medida.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la medida.
f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la
empresa de su
intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada.
g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación
de la falta de
constitución de ésta en los plazos legales.
La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la medida y
restantes aspectos
Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el
empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe
La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de
consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación
«coyuntural» de la actividad de la empresa.
En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será
la establecida para el despido colectivo, con las siguientes particularidades:
a) Se limitará a la del «último» ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la
presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.
b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas,
el
empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para el despido colectivo, la documentación fiscal o
contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los
dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de
suspensión de contratos, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas
registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.
Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación
presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia
de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados para el despido
colectivo
El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales
de los trabajadores, copia del escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como
la documentación a la que se ha hecho mención. Artículo 19.1 RPDC.
El empresario ha de remitir a la autoridad laboral información sobre la composición de la representación de los
trabajadores, así como de la comisión negociadora del procedimiento de suspensión de contratos. Artículo 19.2 RDPC.

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Debe remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los
centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la
comisión mencionada en el artículo 27 RPDC. Artículo 19.2 RDPC.
El procedimiento se inicia mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el
empresario a los representantes legales de los trabajadores. Y copia de ese escrito, así como de toda la
documentación exigida y entregada a dichos representantes, ha de hacerse llegar simultáneamente a la
autoridad laboral.
La comunicación de la iniciación del procedimiento de suspensión de contratos es trasladada por la
autoridad laboral, incluyendo la documentación e información pertinentes, a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, recabando el informe preceptivo de esta . Artículo 47.1, párrafo noveno, ET y
artículos 19.3 RPDC.
Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral
lo advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la
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Inspección de Trabajo y Seguridad


Social. Artículo 19.4 RPDC.
E l periodo de consultas es materialmente un periodo de negociación y tiene lugar entre la empresa y los
representantes legales de los trabajadores.
La consulta se ha de llevar a cabo en una «única» comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de
trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada
por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. Párrafo quinto del artículo 47.1 ET.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá
a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en dicho precepto. Por
consiguiente, la intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de
consultas corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la
representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo
afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa
deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el
procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha
de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá
comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta
de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su
constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Párrafos 5 a 8 del artículo 47.1 ET.
En defecto de que lo sean las secciones sindicales, la intervención como interlocutores se rige por las
siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de
empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación
legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su
elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida
por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa
y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la
misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los
sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera
integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la
organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores
corresponde:
1º Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera
acordado su creación.
2º A una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
a. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los
trabajadores, la comisión se integra por estos.
b. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores
de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el
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párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de
los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el
procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la
comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los
centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que
representen.
c. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean
elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados
conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente
el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al
número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la
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comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. La dirección de la empresa debe comunicar
de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión
representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de
trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en
cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa
puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de
constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución
con posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningún caso, la ampliación de su duración
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los representantes
legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los
trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de
trabajo afectados. Artículo 47.1 ET y artículo 28.1 RPDC.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de
consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación
en el ámbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos
laborales de nivel estatal o de nivel autonómico. Artículo 47.1 ET y artículo 28.4 RPDC.
La duración del periodo de consultas es «no superior» a quince días.
Y su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los trabajadores deben
disponer desde el inicio del periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva establecida en los
artículos 17 y 18 RPDC, y las partes deben negociar de buena fe. Artículo 20.1 RPDC.
Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a la autoridad
laboral su decisión sobre la suspensión.
Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral «copia íntegra» de dicho acuerdo. Artículo 20.6
RPDC.
Si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que concurre las causas justificativas de la suspensión
y el acuerdo solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en su conclusión. Artículo 47.1 ET.
El empresario comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su «decisión»
sobre la medida, «actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación» a que se refiere el artículo 17 RPDC,
en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas,
acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. En todo caso, la comunicación deberá
contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos individualizados por cada uno de los
trabajadores afectados.
La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha
comunicación. Artículo 47.1 ET y 20.6 y 8 RPDC. Tras la comunicación de la decisión empresarial a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, el empresario «podrá» proceder a notificar
individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas correspondientes, que surtirán efectos a
partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral,
salvo que en ella se contemple una posterior. Artículo 23 RPDC.
Desaparecida su anterior competencia de autorizar la suspensión de los contratos, en el derecho vigente lo que
compete a la autoridad laboral es velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir, en su caso,
advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del
procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias
o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular.

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El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de
consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta.
Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la
autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La autoridad laboral, a la vista de las mismas,
puede actuar conforme lo indicado anteriormente. Artículo 21 RPDC.
Recibida la comunicación de la iniciación del procedimiento, la autoridad laboral da traslado de dicha
comunicación, junto con la documentación, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y recaba el
preceptivo informe de esta.
El informe ha de versar sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas.
Una vez que el empresario le comunica el resultado del periodo de consultas, la autoridad laboral comunica, a su
vez, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización de aquel periodo, dando traslado, en su caso, de la
copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos.
El informe de la deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad
laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. Artículo 47.1, párrafo quinto, ET y
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artículo 22 RPDC.
Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la decisión empresarial
de suspensión de contratos través de la modalidad procesal de conflicto colectivo prevista en el artículo 153
LJS, siempre y cuando la aplicación de las medidas adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores
igual o superior a los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza la
tramitación de las acciones individuales a las que a continuación se hace referencia, hasta su resolución. Artículo 47.1
ET, artículo 153.1 LJS y artículo 24 RPDC.
Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la decisión empresarial. La
interposición del conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones
individuales iniciadas, hasta la resolución de aquel.
La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso de que se declara
injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al
pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso,
al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo durante el
periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas
prestaciones a la entidad gestora. Artículo 47.1 ET y artículo 138 LJS.
La adopción de la medida de suspensión del contrato de trabajo no genera derecho a indemnización alguna a
favor de los trabajadores afectados. Artículo 16.4 RPDC.
Durante la suspensión del contrato se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la
actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su
empleabilidad. Artículo 47.4 ET y 16.5 RPDC.

9. FUERZA MAYOR TEMPORAL


El contrato de trabajo puede ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor. El procedimiento es el
establecido en el artículo 51.7 ET y normas reglamentarias de desarrollo. Artículo 45.1 i) ET.
En caso de que se alegue fuerza mayor temporal, como causa motivadora de la suspensión de los contratos de
trabajo, la empresa tendrá que solicitar la autorización de la autoridad laboral, a fin de que la autoridad laboral
constate la existencia de dicha fuerza mayor temporal. Y habrá que hacerlo así con independencia de cuál sea el
número de trabajadores afectados.
El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral competente, acompañada
de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de
los trabajadores, quienes ostentan la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del
procedimiento.
Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o
solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, la resolución de la autoridad laboral
se dictará en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del
órgano competente para su tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse a constatar la
existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la suspensión de
los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar
traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. Artículos 45.1 i) y 47.3
ET y artículos 31 a 33 RPDC.

10. LA SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y REDUCCIÓN DE JORNADA EN EL CONCURSO

10.1.La legislación concursal


En caso de concurso, al supuesto de suspensión , se le aplicarán las especialidades de la Ley Concursal (artículo 57 ET).
Se trata de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC) y, concreta y principalmente, de su artículo 64. No obstante, en todo lo no
previsto en este artículo se aplica la legislación laboral (artículo 64.11 LC). La LC ha sido objeto de modificaciones de importancia

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10.2.Autorización judicial y no administrativa ni decisión empresarial


La mayor diferencia entre la suspensión de contratos y reducción de jornada no concursal y la suspensión concursal y
reducción de jornada es que, en estas últimas, quien autoriza (o no) la suspensión de contratos y reducción de
jornada es el juez mercantil y no, para supuestos de fuerza mayor, la autoridad laboral y no la decide finalmente
la empresa (ni tampoco la administración concursal), tras el desarrollo del periodo de consultas. Tampoco
autoriza (o no) la suspensión de contratos o la reducción de jornada la autoridad laboral como ocurría con la
suspensión de contratos no concursal hasta la reforma laboral de 2012.
La solicitud de la suspensión o de la reducción ha de dirigirse al juez mercantil y es éste quien tramita dicha
solicitud y quien, en su caso, la autoriza.
En la literalidad de la legislación concursal, al menos hasta la Ley 9/2015, sólo la suspensión «colectiva» es competencia del juez mercantil. Lo
que ocurre es que la legislación vigente no solo no define lo que haya de entenderse por suspensión colectiva, sino que dispone que el
procedimiento es aplicable «cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión »
(artículo 47.1 párrafo cuarto ET). Pero, tras la Ley 9/2015, el artículo 64.1 LC, de forma coincidente con el artículo 47 ET, ha pasado a hablar de
«suspensión de contratos y reducción de jornada», sin adjetivar de colectiva aquella suspensión.
Una vez declarado el concurso, toda suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de
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producción, cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la
suspensión, ha de solicitarse del juez mercantil y no de la autoridad laboral.
El concepto de suspensión colectiva incluye la reducción temporal de la jornada ordinaria de trabajo (artículo
8.2º LC).
Existen otras diferencias relevantes entre la suspensión no concursal y la suspensión concursal, como por ejemplo,
que en esta última el informe es de la autoridad laboral y no de la inspección de trabajo, pero la señalada de que es el
juez mercantil quien autoriza (o no) la suspensión de contratos es la más significativa.

10.3. La competencia del juez mercantil


La competencia para conocer de la suspensión por parte del juez mercantil requiere que el concurso esté ya
declarado. 64.1 LC.

10.3.1. Legitimación y momento de instar la suspensión de contratos


Están legitimados para instar la suspensión la administración concursal, la empresa deudora y los trabajadores a
través de sus representantes legales. Artículo 64.2 LC.
En principio, la solicitud de la suspensión ante el juez mercantil solo puede formularse una vez que la administración
concursal haya emitido su informe. No obstante, la solicitud podrá anticiparse y formularse ante el juez mercantil en
cualquier momento procesal desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite que la demora en la
aplicación de la suspensión pretendida puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del
empleo o causar grave perjuicio a los
trabajadores. Artículo 64.3 LC.

10.3.2. Solicitud y documentación de la suspensión


La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras de la suspensión y los objetivos que se proponen
alcanzar con la misma para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los
documentos necesarios para su acreditación. Artículo 64.4, párrafo primero, LC.
En las empresas de más de cincuenta trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un plan (social) que
contemple la incidencia de la suspensión colectiva propuesta en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
Artículo 64.5, párrafo cuarto, LC.

10.3.3. El periodo de consultas e informe de la autoridad laboral


Se establece que «no será preciso abrir el periodo de consultas, si la solicitud de las medidas colectivas se
acompaña ya del acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores
(artículo 64.6, párrafo tercero, ET).
Recibida la solicitud de la suspensión, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a los representantes
legales de los trabajadores y a la administración concursal a un periodo de consultas.
Si la solicitud de la suspensión ha sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la
comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de
aquella solicitud y de los documentos que la acompañen. Artículo 64.5, párrafos primero y quinto, LC.
A destacar que el periodo de consultas tiene en principio como partes a la administración concursal y a los
representantes de los trabajadores y no a la empresa deudora, salvo que, en caso de intervención de las
facultades de administración y disposición del deudor, el juez autorice, según se acaba de exponer, la participación
del concursado. Pero, incluso con anterioridad a la Ley 38/2011, que introdujo esta última previsión en la LC, en la
práctica, y no solo cuando sus facultades de administración y disposición se hayan meramente intervenido (lo que
normalmente ocurre cuando el concurso es voluntario), sino también cuando se hayan suspendido (lo que
normalmente ocurre cuando el concurso es necesario), la empresa deudora ya estaba presente en el periodo de
consultas.
El periodo de consultas tiene una duración máxima de treinta días naturales o de quince días naturales, en
el supuesto de empresas con menos de cincuenta trabajadores. Artículo 64.5, párrafo primero, LC.

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