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guía práctica

Presentación
ARSENIO ORÉ GUARDIA
3

MEDIOS IMPUGNATORIOS
Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004
sobre los medios impugnatorios

GACETA

& procesal penal


guía práctica
Presentación
ARSENIO ORÉ GUARDIA
3

MEDIOS IMPUGNATORIOS
Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004
sobre los medios impugnatorios

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PERÚ


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Presentación
Con gran beneplácito asumo el encargo que me hace Gaceta Jurídica para
presentar la obra titulada “Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código
Procesal de 2004 sobre los medios impugnatorios”, oportunidad de la que me
valgo para compartir algunas breves reflexiones acerca del derecho impug-
natorio que, por su propio alcance, es trasversal a todo el Derecho Procesal.

La primera cuestión, que interesa saber –antes de comentar el contenido


de la obra– es que si bien los recursos, entendidos como la facultad de las
partes de cuestionar una decisión judicial, han existido desde siempre en el
derecho de base romano-germánico, no es menos cierto que ha sido recién
en el siglo pasado que esta facultad o poder de los justiciables alcanzó la
categoría de derecho fundamental o de garantía procesal. Basta con revisar
las obras de Manzinit1t[1] o de Maier[2] para entender que ese ha sido el curso
histórico de este capítulo del Derecho Procesal Penal. Un hito importante en
la afirmación del derecho al recurso es su reconocimiento en la normativa
supranacional surgida en la posguerra, específicamente con la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 8.12) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 14.5). Es a partir de ello que este derecho
ha sido también reconocido como una garantía fundamental en las últimas
dos Constituciones Políticas y luego en las leyes procesales más recientes
del ordenamiento patrio, me refiero al Código Procesal Constitucional y final-
mente al Código Procesal Penal de 2004.

[1] MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, T.I (trad. Sentis MelendolAyerra Redin), Buenos Aires
1951, p. 5 y ss.
[2] MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino, lb, Fundamentos, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
p. 51 y ss.

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Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Como podrá advertirse entonces, el desarrollo del derecho impugnatorio en


el ámbito procesal penal y en la dimensión en que hoy lo entendemos es
bastante reciente y particularmente en nuestro país está empezando a desa-
rrollarse. Basta con recordar que uno de los principios básicos del derecho
al recurso, esto es, la prohibición de la reformatio in peius fue incorporado
a nuestro derecho positivo recién en el año 2001 en que se modificó el
artículo 300 del Código de Procedimientos Penales de 1940, a través de la
Ley N° 27454.

Es por ello que tienen importancia obras como la que presentamos, pues
contribuyen a seguir afirmando las bases del Derecho Procesal en nuestro
país en un momento crucial de su evolución, ya que, como es sabido, es re-
cién con el Código Procesal Penal de 2004 que se está regulando de manera
sistemática el conjunto de normas generales y específicas relativas a todos
los recursos.

La obra que presentamos consta de siete capítulos y sigue un adecuado


orden en su desarrollo. El primer capítulo está dedicado a la Teoría General
de la Impugnación y aborda los conceptos generales, elementos y caracte-
rísticas del recurso. Mención aparte merece el tratamiento de los principios
con un desarrollo interesante acerca de la garantía de la prohibición de la
refomatio in peius pues se conjugan de manera equilibrada las referencias
doctrinales con las citas a la jurisprudencia extranjera, en particular la del
Tribunal Constitucional y la de la Corte Suprema colombiana, ello sin perder
de vista el análisis puntual del derecho positivo nacional.

El segundo capítulo trata lo relativo al Recurso de Reposición respecto del


cual se formula su definición conceptual, sus fundamentos y su procedimien-
to según el nuevo ordenamiento procesal penal. Al respecto debemos desta-
car la importancia de su estudio detenido pues, como es sabido, al ser este
un recurso no devolutivo se convierte en una efectiva herramienta para la
corrección de determinadas decisiones judiciales que puede obtenerse de
manera simple y rápida contribuyendo así al logro de un proceso más célere.
Ello cobra mayor importancia en la actualidad, pues debe tenerse en cuen-
ta que el Código Procesal Penal de 2004 ha ampliado el alcance y función
de este recurso, en tanto ya no tiene por objeto únicamente a los decretos.
Como se sabe, conforme a lo dispuesto en el artículo 415 “(...) durante las
audiencias procede contra todo tipo de resolución, salvo las finales (...)”.

El tercer capítulo estudia el Recurso de Apelación, que es en definitiva el


recurso devolutivo y ordinario por excelencia. Se exponen en la obra algunos
antecedentes históricos básicos de este instituto sin los cuales no sería po-
sible comprender su real función y proyección en el Derecho actual. Luego se

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Instrucción e investigaciónPresentación
preparatoria

plantean las líneas generales de su definición conceptual para lo cual la obra


se sirve del aporte de la doctrina procesal más autorizada sobre la materia y
que en su mayoría, según se aprecia de las citas a pie de página, correspon-
den el Derecho Procesal Civil, destacando el aporte innegable, bien acogido
en la presente obra, de Alzamora Valdez. Es buena también la referencia a lo
que la obra denomina los tipos de apelación, que según se entiende alude a
los modelos de apelación en el Derecho comparado, esto es, a la apelación
plena y la apelación limitada. Al respecto y aunque no se indica expresamente
en la obra, podemos afirmar que el Código Procesal Penal de 2004 sigue, en lo
fundamental, el modelo de la apelación limitada, pues ello se deduce de algu-
nas de sus normas más importantes como por ejemplo de su artículo 422 que
regula los supuestos en los que, por excepción, puede proponerse, admitir-
se y actuarse pruebas en segunda instancia cuando de apelación de sen-
tencias se trata, Finalmente, en lo que corresponde a este capítulo debe des-
tacarse la ayuda gráfica con los flujogramas de los procedimientos de ape-
lación de autos y de sentencias que siempre resultan útiles al lector.

El cuarto capítulo está dedicado al Recurso de Nulidad, que como se sabe


es el que de manera predominante se interpone ante la Corte Suprema y
que está regido por las normas del ordenamiento procesal de 1940. Es apro-
piado el desarrollo de sus características y sobre todo de su ámbito de al-
cance, tanto en el proceso penal ordinario como en el sumario, lo que nos
permitirá entender por qué la Corte Suprema ha desarrollado en los últimos
años una tendencia destinada a limitar de manera constante el acceso de las
causas a dicho grado de jurisdicción.

El quinto capítulo –el más extenso en la obra– está dedicado al Recurso de


Casación que, como se reconoce en el texto es una de las más importan-
tes innovaciones en materia del proceso penal. Se desarrolla de manera
apropiada las bases históricas de este recurso extraordinario partiéndose,
como no puede ser de otro modo, de su origen francés y haciendo oportunas
referencias a su regulación en Alemania, España e Italia. El tratamiento de
los fines de la casación resulta también puntual y necesario para una com-
prensión del significado preciso de este recurso. En esa misma línea, luego
de indicarnos cómo ha venido siendo regulado este instituto en la normativa
extrapenal (civil, laboral, titular) se explica de manera adecuada el procedi-
miento casacional contemplado en la nueva ley procesal penal y finalmente
se hacen actuales citas de las principales sentencias y resoluciones casato-
rias que ha emitido en los últimos años la Corte Suprema. Como es sabido,
no ha habido en sede penal un adecuado estudio y práctica acerca de esta
importante forma de instar la intervención de la Corte Suprema en materia
penal y es por ello destacable el aporte de la obra en un momento en el que,

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Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

según se conoce, es fundamental la labor de dicha máxima instancia para la


unificación de la jurisprudencia y la afirmación de una serie de cuestiones real-
mente fundamentales que se vienen decidiendo en los diversos distritos judicia-
les en los que ya se está aplicando el Código Procesal Penal de 2004.

El capítulo seis de la obra aborda lo relativo al Recurso de Queja, respecto del


cual se plantea su definición y características generales para luego explicar
brevemente su regulación en ambos regímenes procesales. Como bien se
indica en la obra el recurso de queja es, en rigor, un mecanismo instrumental,
es decir, una vía para lograr el acceso al recurso cuando por alguna cuestión
ha sido rechazado o declarado improcedente y, sin embargo, existe funda-
mento para alcanzar su concesión y evitar con ello una restricción lesiva de
la garantía de la instancia plural. Por su propia característica, su estudio no
demanda mayor dificultad o complejidad. Es sí importante tener presente que
el Código Procesal Penal de 2004 lo regula de modo expreso para ser em-
pleado ante la denegación del recurso de apelación así como del de casación,
siendo también necesario poner de relieve una de las principales diferencias
entre el viejo y el nuevo ordenamiento procesal penal. Y es que la principal
característica del Código Procesal Penal de 2004, en lo que al trámite recur-
sal se refiere, es que ahora la queja se interpone de manera directa ante el
órgano superior al que declaró la improcedencia del recurso.

Finalmente, tenemos el capítulo sétimo que corresponde al Recurso de


Revisión. Al respecto, la obra contiene líneas puntuales acerca de la natura-
leza jurídica, objeto y naturaleza jurídica, siendo precisa al entenderla como
una acción autónoma de impugnación en tanto incide sobre un proceso ya
culminado con sentencia firme. Son oportunas las citas al Derecho compa-
rado (Argentina, Colombia, Costa Rica, España y Guatemala). También es
de destacar en este punto la presentación esquemática del procedimiento de
revisión valiéndose de un gráfico didácticamente útil.

Como se aprecia, estamos ante una obra que por su contenido, método y
presentación resulta de sumo interés lo mismo para el estudiante de facultad
que para el abogado defensor, para quien inicia una investigación jurídica o
para el magistrado y por ello creemos que es un aporte destacable que una
vez más hace Gaceta Jurídica al Derecho nacional.

Lima, abril de 2010


Arsenio Oré Guardia
Socio Fundador del Estudio Oré Guardia Abogados
Profesor de Derecho Procesal Penal en la
Pontificia Universidad Católica del Perú

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Capítulo 1
Teoría general de la impugnación en materia penal

I. Concepto de impugnación en materia penal

Las impugnaciones se dirigen a atacar las resoluciones judiciales con las


que los litigantes no están conformes.

Toda resolución judicial aspira a constituir el punto final de una determi-


nada situación fáctica o jurídica existente en un proceso. Sin embargo,
el órgano jurisdiccional no puede resolver esta situación arbitrariamente,
sino que debe hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupues-
tos y condiciones que determinen no solo la forma de la resolución, sino
también su contenido. Su inobservancia permite que la parte afectada
impugne el pronunciamiento del órgano jurisdiccional[1].

Sin embargo, la impugnación puede concebirse desde un punto de vis-


ta objetivo y, mucho más, desde el punto de vista subjetivo de la parte
afectada por la resolución, cuando la forma o el contenido de esta no
corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipotética la falta
de adecuación –cualquiera sea la causa– entre los hechos y la norma
legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una

[1] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del
auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Tesis para optar el grado de Magíster en Ciencias
Penales. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2002, p. 15.

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Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

resolución judicial, la parte a que afecte se sentirá perjudicada por ella; y


como, por otro lado, no es posible distinguir prima facie cuándo se trata
de un gravamen real o de un gravamen hipotético, nuestro ordenamiento
jurídico concede a las partes que se consideren agraviadas por una reso-
lución, la facultad de provocar un nuevo examen de la cuestión, bien por
el mismo órgano jurisdiccional que la dictó, bien por otro superior en el
orden jerárquico, a fin de que aquella sea sustituida por otra[2].
La impugnación, por lo tanto, implica una declaración de la parte afectada,
que busca la revisión de un pronunciamiento judicial, por parte del mismo
órgano que lo emitió o de su superior en grado, por considerar que afecta
sus intereses o pretensiones, sobre la base de un incorrecto análisis jurí-
dico, o bien de una deficiente valoración de la prueba, o simplemente de
la inobservancia de normas procesales, bajo sanción de nulidad.
En ese orden de ideas, todos los medios de impugnación de las reso-
luciones judiciales tienen como objeto evitar vicios y errores en ellas, y
minimizar la posibilidad de una resolución injusta[3].
En el ámbito penal, el principio de inmutabilidad o invariabilidad de las
resoluciones judiciales es objeto de algunas consideraciones especiales,
tanto por su especial naturaleza, como por la vigencia de distintas con-
venciones internacionales en materia penal y en general en materia de
derechos humanos.
Aunque desde antiguo se señala el fundamento de los recursos en el
reconocimiento de la falibilidad humana, modernamente la jurispruden-
cia enmarca el derecho al recurso judicial dentro del derecho a la tu-
tela judicial efectiva, que se violenta al cerrarse al ciudadano la posi-
bilidad de interponer un recurso rodeándolo de obstáculos indebidos o
desproporcionados.
También en el ámbito penal, a raíz de la suscripción y aplicación del
Pacto de San José de Costa Rica, el legislador ha dado al derecho a
recurrir un contenido de derecho fundamental, existiendo una fuerte co-
rriente dogmática que hace derivar el medio impugnatorio de una fuente
constitucional.

[2] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Labor, Madrid, 1952, p. 37.
[3] Surgen, pues, de la evidencia para la parte recurrente de un error, de un vicio existente para la parte en la resolu-
ción judicial que impugna; surgen también, estructuralmente, de la jerarquía de los tribunales.

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medios impugnatorios

En cuanto a su naturaleza, la doctrina estima que la acción que emana


del recurso es parte de la acción del proceso, no constituyendo una ac-
ción diferente o nueva.

Se dice, en consecuencia, que el derecho a impugnar las resoluciones


judiciales no puede separarse del contenido del derecho de acción que
emana del proceso en que las partes litigan.

La excepción a esta regla se da cuando las sentencias, pese a ser firmes


y suponer la terminación del proceso, son impugnadas mediante la re-
visión; en tal caso, el derecho a impugnar, como se verá más adelante,
es una nueva acción de carácter constitutivo, por lo que las legislaciones
modernas prefieren regular tal caso como un proceso especial.

II. Derecho a impugnar las resoluciones judiciales

Como complemento del derecho que el ciudadano tiene para impugnar


las resoluciones que le puedan resultar perjudiciales, y como un deriva-
do del debido proceso, encontramos el derecho a una resolución judicial
oportuna y fundamentada.

Pero al mismo tiempo se le reconoce el derecho a impugnar una decisión,


aunque esta sea oportuna y fundamentada, pues tales circunstancias es-
tarán siempre bajo el análisis de los interesados.

De ahí que las impugnaciones, basadas en el derecho a disentir que todo


sujeto procesal tiene, respecto de las decisiones judiciales, son un medio
de control de la juridicidad general de las resoluciones y de la fundamen-
tación o motivación suficiente de aquellas.

Además de la derivación precedente, existen otros fundamentos cons-


titucionales y legales respecto de los recursos. Así, al principio de im-
parcialidad judicial, que es el deber-ser, puede oponerse el principio de
igualdad si se estima que en una resolución se dio a una ley cierto sentido
y alcances, y en otra, donde las circunstancias son iguales, se interpretó
en un sentido diferente, o bien, aunque no exista el precedente, una parte
estime que se emitió violando lo preceptuado por la ley.

El ejercicio del recurso o impugnación, como ataque a la resolución que


es contraria a la pretensión, se concede conforme al principio de igualdad
procesal en el ámbito penal, a todo aquel que participa en el proceso, sea

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Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

como acusador, imputado, defensor u otros sujetos que puedan interve-


nir, puesto que no solo está reconocido como parte importante del dere-
cho de defensa del imputado, sino como un complemento del ejercicio de
la acción que se deduce del proceso.

Bajo otro análisis, cuando en un sistema judicial no existen medios de


impugnación, cuando carezca de normas que posibiliten el examen de
las resoluciones por tribunales superiores, se estarán negando las ga-
rantías de la tutela judicial efectiva y del libre acceso a los tribunales.
Dentro de la tutela judicial efectiva, se encuentra comprendido el de-
recho a que las resoluciones se encuentren expresa y razonablemente
fundadas, derecho que solo encuentra certeza si existen los medios de
impugnación necesarios para hacer que tales resoluciones sean conve-
nientemente controladas por tribunales de superior jerarquía al de los
que las han emitido.

Como consecuencia de lo anterior, se ha de destacar que el derecho al


recurso emerge de un cierto grupo de garantías entre las que destaca el
derecho de defensa y el derecho a un proceso debido. En ese orden de
ideas, el derecho a la impugnación, que indudablemente debe emanar de
un gravamen como base objetiva, solo puede considerarse efectivo si se
sustenta a su vez en los derechos fundamentales.

Actualmente, se acepta el concepto de recurso jurisdiccional como ga-


rantía que se origina en la propia Constitución. En ese sentido, es de
importancia advertir que la regulación internacional ha tendido vigoro-
samente a ubicar e instrumentar el tema de los medios impugnatorios
dentro de las garantías fundamentales que condicionan y limitan el poder
punitivo del Estado.

Se entiende que toda persona contra la que se ha decidido una sanción


punitiva tiene derecho a un control de legalidad y justicia del pronuncia-
miento, lo que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos en materia
penal operan especialmente a favor del imputado.

En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que


reviste la razón y legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio,
aparece como una garantía contra eventuales arbitrariedades o excesos
o contra una defectuosa aplicación del Derecho vigente; de tal forma que
es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora.

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medios impugnatorios

III. Recursos impugnatorios

Los recursos son una especie dentro del género de los medios de impug-
nación. El vocablo “recurso” ha adquirido ubicación propia dentro del dere-
cho procesal y predomina en la mayoría de las codificaciones modernas.

Sin embargo, para Clariá Olmedo, la expresión “recurso” solo cabe exac-
tamente para las impugnaciones con efecto devolutivo: apelación, casa-
ción, inconstitucionalidad; en tanto que la reposición es un trámite inci-
dental, y la revisión una acción impugnativa[4].

Asimismo, para Oré Guardia, el medio de impugnación es el instrumento


procesal del cual se sirve el sujeto impugnante para ejercitar su derecho
a impugnar, que a su vez se clasifica en “remedios” y “recursos”. Los pri-
meros son los que se interponen contra cualquier acto procesal, siempre
que este no se halle dentro o forme parte de las resoluciones judicia-
les; mientras que los segundos son medios impugnatorios que el sujeto
procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones que
violan o lesionan sus derechos, a fin de que sean revisadas por el mismo
juez (a quo) o por el superior (ad quem)[5].

Para San Martín Castro, el recurso es el instrumento legal puesto a dis-


posición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para
provocar su reforma, su anulación o su declaración de nulidad[6].

Fairén Guillén acota que los medios de impugnación, en su especie de


recursos, son actos procesales de la parte que se estima agraviada, por
un acto de resolución del juez o tribunal[7].

Pero dentro del concepto restringido de recurso solo se pueden consi-


derar como tales los medios de impugnación que persiguen un nuevo
estudio de lo ya resuelto, que correspondería a un tribunal superior. Los
otros medios de impugnación, carentes de efecto devolutivo, se denomi-
narían remedios, cuya característica es que será el mismo juez o tribunal
que dictó la resolución impugnada el que los examine y resuelva; aunque,

[4] Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Buenos Aires, p. 443.
[5] Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Alternativas, Lima, 1996, p. 402.
[6] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 671.
[7] Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal Bosch, Barcelona, 1990, p. 479.

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en realidad, ambas son formas de impugnación y no vemos por qué no


pueda denominarse “recurso” (como efectivamente se hace en nuestro
medio, al menos) al recurso de reposición, por ejemplo.
Los recursos también son clasificados por sus efectos: el devolutivo, sus-
pensivo y extensivo[8], son los principales.

IV. Elementos que estructuran la impugnación en materia penal

Los elementos que estructuran la impugnación en materia penal son:

1. Elementos objetivos
a) Solo se impugnan a través de los medios establecidos previamente
por la ley; rige el denominado principio de legalidad de los medios
impugnatorios.
b) La impugnación debe observar formalidades, tales como:
- Legitimidad para recurrir; es decir, debe ser presentada por quien
resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se ha-
lle facultado legalmente para ello. Asimismo, el Ministerio Público
puede recurrir incluso a favor del imputado.
- Por escrito, dentro del plazo legal.
- Pretensión impugnatoria y fundamentación.
c) La impugnación presenta un ámbito o temas de cuestionamiento,
que en materia penal están dados a través de las siguientes reglas:
- El imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistinta-
mente, el objeto penal o del objeto civil de la resolución.
- El actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la
resolución.

2. Elementos subjetivos
a) El defensor podrá recurrir directamente a favor de su patrocinado,
quien posteriormente, si no está conforme, podrá desistirse. El desis-
timiento requiere autorización expresa de abogado defensor.

[8] Cfr. CORTéS DOMíNGUEZ, Valentín y MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2008, p. 709.

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medios impugnatorios

b) Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán


adherirse –antes de que el expediente se eleve al juez que corres-
ponda– al recurso interpuesto por cualquiera de aquellos, siempre
que cumpla con las formalidades de interposición.

3. Elementos temporales
a) Cada medio impugnatorio debe ser planteado dentro del plazo esta-
blecido por la ley.
b) A manera de ejemplo, se señalan los plazos para impugnar estable-
cidos por el CPP de 2004:
- Diez días para el recurso de casación.
- Cinco días para el recurso de apelación contra sentencias.
- Tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios
y el recurso de queja.
- Dos días para el recurso de reposición.

V. Características de la impugnación

Las principales características de la impugnación son[9]:

a) Están taxativamente previstos en la ley procedimental.


b) Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la
interposición de un nuevo recurso contra la segunda resolución.
c) Busca alcanzar la nulidad o revocación de la resolución impugnada.
d) El órgano jurisdiccional superior resuelve la impugnación, salvo que
se trate de resoluciones de mero trámite, cuyo reexamen correspon-
de a la autoridad jurisdiccional que dictó la resolución de origen.
e) Debe ser fundamentado.
f) La parte afectada con la decisión judicial tiene legitimidad para inter-
poner el recurso impugnatorio.
g) Interpuesto el recurso, es posible desistirse de él, bajo la formalidad
preestablecida por la ley.

[9] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Ob. cit., p. 53.

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Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

h) Tiende a cambiar la decisión impugnada por medio de una nueva


decisión judicial.
i) Garantiza la sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia.
Con ello se constituye una verdadera actividad depuradora como ga-
rantía o derecho de los justiciables.

VI. Principios impugnatorios

Corresponde analizar la cuestión de los principios que rigen en el sis-


tema impugnatorio y que servirán de base para resolver las situaciones
particulares que se presenten, sobre todo cuando se observan vacíos en
la legislación ordinaria.

1. Principio de legalidad
Los medios impugnatorios deben estar determinados por la ley; cuando
corresponde uno normalmente no se admite otro (tal como lo expresa
el principio de singularidad del recurso). Esto es así cuando la propia
ley establece un tipo de recurso para un tipo de resolución (principio de
adecuación). Esto no puede modificarse ni por orden de partes, ni por
resolución judicial.

2. Principio de trascendencia
Según este principio, solo puede interponer el recurso cuando una de las
partes haya sido efectivamente agraviada. En tal sentido, tal afectación debe
nacer de actos procesales o resoluciones jurídicamente perjudiciales.

3. Principio dispositivo
Dentro de este principio, los recursos constituyen un derecho individual
de las partes para reclamar contra los vicios del proceso en busca de su
perfeccionamiento, así como la recta aplicación del Derecho y de la ley.

Como efecto de este principio, surge el principio de personalidad, que


significa el favorecimiento de los efectos a quien lo plantea y no a otros.

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medios impugnatorios

4. Principio de doble instancia


La posibilidad de una resolución sea revisada por el ad quem representa
una mayor garantía de correcta aplicación del Derecho, una verdadera
labor de depuración, de clasificación y selección, que permite en el se-
gundo grado una decisión más ajustada y meditada, lo que contribuye a
fortalecer la confianza en el Poder Judicial.

5. Principio de inmediación
No es idóneo un recurso resuelto solo sobre la base de materiales y ele-
mentos correspondientes a la primera instancia, por tal motivo, conside-
ramos que, de acuerdo al principio de inmediación, se debe dar mayor
amplitud a la posibilidad de que el Colegiado de segunda instancia apre-
cie las piezas procesales.

6. Principio de prohibición de la reformatio in peius


De acuerdo con este principio, se prohíbe que la instancia revisora de la
resolución agrave la pena cuando el acusado sea el único que impugna.

VII. La doble instancia y el examen por un tribunal superior

Normalmente se identifica el término instancia con el de grado jurisdic-


cional. En términos generales, lo impugnado ha de llegar a un tribunal de
diferente grado para que analice los fundamentos de la impugnación y
determine si es o no procedente, es decir, si los argumentos son convin-
centes como para llevar a la conclusión de que la resolución impugnada
no puede mantenerse.

Sin embargo, tal examen, según el sistema procedimental que se haya


utilizado puede realizarse de distinta forma. Una primera forma es utili-
zada en los sistemas donde se prevé un procedimiento que requiere la
revisión total del caso, incluyendo los hechos y la prueba; en ella el exa-
men implica un nuevo juicio, por el cual existe un doble enjuiciamiento de
los hechos.

La segunda forma es utilizada en los procesos orientados hacia el siste-


ma acusatorio con juicio oral. Aquí existe una revisión de la sentencia por
el tribunal superior, pero no en cuanto a los hechos ni a la apreciación de
las pruebas, sino en cuanto a los fundamentos jurídicos de la sentencia

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Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

impugnada, por tal motivo, el juicio oral no puede volver a repetirse en las
mismas condiciones del juicio inicial.

No puede, en consecuencia, realizarse un nuevo juicio, excepto en los


casos en que el tribunal superior, apreciando una grave violación proce-
dimental o constitucional, ordene repetir el juicio realizado en la primera
instancia.

Se entiende que el sistema de única instancia no posibilita la práctica de


nuevas pruebas ni la aportación de nuevos hechos ante el tribunal supe-
rior. En ese orden de ideas, la doctrina afirma que cuando un segundo
examen de la resolución no supone el examen por el tribunal superior en
grado, no estamos ante la presencia de un verdadero recurso.

Frente a ello, la segunda instancia significa un aumento de grado juris-


diccional, en que el ad quem (superior) controla la decisión del a quo
(inferior). Lo que realmente interesa para esta calificación es que hay un
tribunal que tiene la capacidad conferida por ley de revisar lo que hizo
otro, y no que sean diferentes tribunales los que conozcan el caso ni que
el examen vuelva a repetirse en su totalidad.

Tales tribunales con capacidad superior forman en algunos casos otra ins-
tancia, y en otros un grado en la escala del conocimiento jurisdiccional.

En términos generales, un recurso iniciará una nueva etapa del proceso


ante un tribunal superior, y ello puede verse aún en los regímenes jurídi-
cos de procedimiento escrito.

VIII. Principio del favor rei y del non reformatio in peius

En el actual proceso penal prevalece el principio de favorabilidad, que


se destaca cuando debe aplicarse con relación a la libertad del procesa-
do. Normativamente aparece como derivación del derecho constitucio-
nal a ser tratado como inocente hasta que no se haya dictado sentencia
condenatoria.

Por ello las disposiciones que restringen la libertad de los imputados


o que limitan el ejercicio de sus facultades, deben ser interpretadas
restrictivamente.

20
medios impugnatorios

De esa manera, también la facultad de recurrir no puede ser limitada más


allá de lo que la ley expresamente señala. Esta facultad de recurrir tam-
bién encuentra coherencia con la prohibición de reformatio in peius que
alude a la no reforma de la decisión si quien ha recurrido es el acusado.

Este principio se funda en que no es razonable conceder a los acusados


la facultad de impugnar la resolución y al mismo tiempo exponerles a que
por ejercitarla su situación se agrave.

La justificación del límite de la prohibición de la reformatio in peius en lo civil


es la vigencia del principio dispositivo. Sin embargo, en lo penal, no lo es
el principio acusatorio, la contradicción, la prohibición de indefensión ni la
regla del tantum devolutum quantum apellatum.

El reexamen de la cuestión litigiosa se hace realidad a instancia de la parte


agraviada por la decisión, por lo tanto, es ella la que delimita el ámbito de
conocimiento del tribunal ad quem respecto al objeto procesal de la instan-
cia, ocasión en que entra en consideración la regla del tantum devolutum
quantum apellatum, en virtud de la cual el tribunal superior debe reducir los
límites de su resolución a las cuestiones promovidas en el recurso.

La reformatio in peius, en consecuencia, constituye un principio general


para todas las impugnaciones devolutivas y, como tal, es aplicable por ana-
logía también a aquellos casos en que no esté expresamente prevista[10].

Vista su categoría de principio general, se entiende que la decisión del tri-


bunal ad quem no puede agravar la situación en la que se encontraba el
recurrente con relación a la resolución objeto de su propio recurso: ese es
el núcleo esencial de la institución.

1. Fundamento de la reforma peyorativa


Como sabemos, el Derecho Procesal Penal, como otras ramas del
Derecho, está informado por una serie de principios que giran en torno
al debido proceso. Estos principios han sido agrupados doctrinariamente
en dos rubros:

a) Los que se aplican en la etapa de la instrucción.

[10] Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1963, p. 100.

21
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

b) Los que se aplican en la etapa de juzgamiento.


Dentro del primer grupo tenemos el de impulso de oficio, reserva, escritu-
ra, etc.; mientras que dentro del segundo tenemos el principio de publici-
dad, preclusión, inmediación, non reformatio in peius, etc.

En ese sentido, quien emplea cualquier medio impugnatorio, busca un


mayor y mejor análisis de la cuestión controvertida, por lo que se ampara
en los principios de doble instancia, revisión de sentencias y de non re-
formatio in peius.

Por otro lado, si bien la prohibición de reforma peyorativa no está expre-


samente enunciada en el artículo 139 de la Constitución, representa un
principio procesal que forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional, a
través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso,
de la prohibición constitucional de la indefensión (artículos 139.3 de la
Constitución).

Cuando no existe recurso de la parte contraria (fiscal o parte civil), la


reforma peyorativa afecta las garantías del principio acusatorio porque
implica la agravación de la sentencia en perjuicio del recurrente, sin que
otra de las partes lo hubiera propiciado con su recurso[11]. Se infringe, por
lo tanto, el principio acusatorio y se produce indefensión.

En rigor, como enseña Fenech, la prohibición de la reformatio in peius


se basa, más que en razones de índole jurídica –ya que en este sentido
podría alegarse que el juez o tribunal ad quem dispone normalmente de
menos fuentes de conocimiento que el juez o tribunal a quo–, en razones
de política criminal y debe conservarse en virtud de principios de justicia
y equidad[12].

2. Concepto de la reforma peyorativa


La prohibición de la reformatio in peius establece que el juzgador no
puede modificar la sentencia condenatoria impugnada en perjuicio del

[11] Cfr. SCHLUCHTER, Ellen señala que en la apelación o casación interpuesta solo a favor del acusado rige la
prohibición que no interviene cuando el recurso se ha interpuesto por el fiscal en perjuicio de aquel, en cuyo caso
la sentencia puede verse empeorada no solo en el fallo, sino también en las consecuencias jurídicas. En: Derecho
Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 166).
[12] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Labor, Barcelona, 1952, p. 53.

22
medios impugnatorios

sentenciado en lo referente a las consecuencias jurídicas, siempre y cuan-


do haya planteado el recurso impugnatorio el sentenciado o el Ministerio
Público a su favor (este puede impugnar una sentencia porque considera
que es elevada la sanción impuesta, dentro del marco de su función de
control del principio de legalidad)[13].

En el caso de la interposición del recurso impugnatorio, la instancia su-


perior solo puede confirmar o reducir la pena impuesta. Por ejemplo, si la
sentencia de primera instancia condenó a una persona a cinco años de
pena privativa de libertad, la instancia superior, en el peor de los casos,
solo podría confirmar la sanción, no estando facultada para elevar esta.

Por esa razón, se afirma que la prohibición de la reformatio in peius es un


límite al poder sancionador del Estado –ius puniendi–. Esto debido a que
no se puede imponer una sanción más elevada que la establecida por la
instancia inferior[14].

Para Césare Sifuentes, la prohibición de la reformatio in peius es una


expresión del principio de congruencia, conforme al cual las pretensiones
del apelante y su voluntad de recurrir condicionan la competencia del juez
que conoce del recurso[15].

Para Beling, el mencionado principio no solo limita el poder punitivo del


Estado, sino también garantiza la efectividad del derecho fundamental de
defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro
del marco de las pretensiones solicitadas. Además, avala y garantiza la
operatividad del sistema acusatorio[16].

Ya sea para limitar o condicionar la actuación del tribunal ad quem, es


la parte impugnante quien con la sola interposición de su recurso hace
realidad la segunda instancia o doble posibilidad de enjuiciamiento de
la cuestión litigiosa, por lo tanto, es ella quien establece los parámetros
respecto del objeto procesal de la instancia.

[13] Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “La prohibición de la reformatio in peius y otras consideraciones
sobre el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 94, Gaceta Jurídica,
Lima, 2001, p. 55
[14] Ibídem, p. 56.
[15] Cfr. CÉSARE SIFUENTES, José Paulo. “La reformatio in peius: A propósito de la reforma del artículo 300 del
Código de Procedimientos Penales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 91, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 83.
[16] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 707.

23
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Significa, según Roxin, que la sentencia no puede ser modificada en per-


juicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídi-
cas, cuando solo han recurrido el acusado o la fiscalía a su favor[17]. No
rige, por lo tanto, en el caso de las apelaciones múltiples o cruzadas.

Con ello se debería lograr que nadie se abstenga de la interposición de


un recurso por el temor de ser penado todavía más gravemente en la ins-
tancia siguiente. Queda claro que no existe “prohibición de mejorar”, sino
que, antes bien, la decisión impugnada solo por la fiscalía en perjuicio del
acusado puede ser modificada a favor de este[18].

El objetivo de este principio es que el sentenciado no se abstenga de


interponer el recurso impugnatorio por el temor de ser penado con una
pena más grave. Pues es lógico y razonable pensar que quien interpone
una impugnación busca un beneficio y no un perjuicio[19].

La única posibilidad de que se le pueda elevar la pena al sentenciado es


que el recurso impugnatorio lo interponga el Ministerio Público, siempre
que la sanción no corresponda a las circunstancias de la comisión del de-
lito. Por ejemplo, si el Ministerio Público apela de la sentencia de primera
instancia que impuso una pena por debajo del mínimo legal, la instancia
superior puede rectificar la sanción impuesta, estableciendo una pena
mayor dentro del marco legal.

Uno se puede preguntar en el caso planteado: qué sucedería si el


Ministerio Público no interpone el recurso impugnatorio. A nuestro enten-
der, la instancia superior no podría rectificar el error judicial anterior (ni
siquiera en el caso en que se declare nula la sentencia recurrida con el fin
de que se emita una nueva sentencia: artículo 426.2 del CPP de 2004).

Parte de la doctrina considera que siempre se debería respetar el fallo


original, manteniéndose como parámetro máximo la pena impuesta en la
primera instancia, aunque posteriormente se declare nula la misma.

[17] Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 454-455.
[18] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Interdicción de la reformatio in peius”. En: Iuris Omnes. Corte Superior de
Justicia de Arequipa, Nº 4, Arequipa, 2002, p. 95.
[19] Si solo impugna el imputado o lo hace el Ministerio Público a favor del imputado, no es posible que el fallo de vista
pueda agravar su situación jurídica. La resolución no debe ser modificada en disfavor del reo, de tal suerte que lo
peor que le puede ocurrir al recurrente es que se conserve la resolución.

24
medios impugnatorios

Por otro lado, la reforma peyorativa deriva del necesario respeto de la


pretensión impugnatoria, pues la segunda instancia no puede abrirse de
oficio. El brocardo latino tantum devolutum quantum apellatum (tanto de-
vuelto, como apelado) da lugar a dos concreciones:
1) Iudex ne eat ultra petita partium: el juez no debe extenderse más allá
de lo que pidan las partes: el tribunal superior solo debe resolver los
motivos de alzada;
2) Prohibición de la reformatio in peius, por la cual el tribunal revisor no
puede aplicar una consecuencia jurídica más grave que la impuesta
por el inferior. Ello es así, dice Manzini, porque las impugnaciones
tienen el carácter de control y de garantía, por lo tanto, no sirven para
la aplicación directa del interés público[20].

3. Contenido de la reforma peyorativa


En general, la interdicción de la reforma peyorativa significa prohibición de
pronunciar una nueva sentencia más desfavorable para el imputado. Para
este efecto, es de verse el contenido del fallo en su totalidad y, sobre esa
base, evitar que se empeore la situación jurídica global del apelante.
Empero, el artículo 300 del C de PP parece reducir dicha prohibición a la
pena. No se pronuncia acerca de la reparación civil ni de las medidas de
seguridad y consecuencias accesorias.
La Corte Suprema de Colombia, en sus sentencias del 26/10/1994,
29/07/1992 y del 06/10/1994, consideró que el principio de legalidad pe-
nal tiene jerarquía constitucional y, por lo tanto, la reformatio in peius se
aplicará siempre que no se vulnere tal garantía, pues en esos casos el
juez tiene la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normativa
existente, al ser su deber garantizar la legalidad del proceso; por ende, la
reformatio in peius se aplicará así siempre que el fallo recurrido se ajuste
a la realidad constitucional y legal[21].
Sin embargo, en sus sentencias del 27/07/1995: T-327/1995; 05/06/1992:
T-413/1992; 29/07/1992: T-474; y otras, desestimó ese criterio. Apuntó
que el superior es incompetente para pronunciarse sobre la legalidad de

[20] Cfr. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1951, p. 139.
[21] Cfr. SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. El debido proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1998, p. 330.

25
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

la pena impuesta al apelante único, dado que el punto no es materia del


problema jurídico planteado por el recurrente y el sistema acusatorio y la
non reformatio in peius le prohíben al ad quem intervenir ex officio y le
imponen la obligación de actuar solo con carácter dispositivo, conforme a
la limitación fijada por la apelación y las pretensiones que contiene.

Si el a quo incurrió en error y el fiscal no lo consideró tal o fue negligente


en el ejercicio de su función, tal apreciación u omisión no puede ser sub-
sanada por el tribunal ad quem. Los recursos son mecanismos tendentes
a eliminar el error, pero errores que el juez de segunda instancia pueda
jurídicamente enmendar, para cuya corrección tenga competencia. De
lo contrario, se infringiría el derecho de defensa y el debido proceso. En
igual sentido se pronuncian Manzini[22] y Leone[23].

Por otro lado, el artículo 300 del C de PP solo hace mención a las penas.
¿Significa entonces que las medidas de seguridad están al margen de la
regla? Se puede sostener, como se opina en Alemania, que la internación
en un hospital psiquiátrico o en un establecimiento educativo, solo puede
ser provechosa y nunca perjudicial para el acusado.

En Italia, igualmente, la regla de la reformatio in peius está excluida en las


medidas de seguridad, pues, dice Leone, es una consecuencia jurídica
del delito distinta de la pena.

Sin embargo, es de tener en cuenta la concepción de un dualismo relativo


en las relaciones entre pena y medida de seguridad, que permite recha-
zar la presunción de que toda medida de seguridad siempre es más fa-
vorable al reo. Pena y medida de seguridad, dice el Proyecto Alternativo
alemán, tienen como objetivo garantizar la seguridad de las personas.

A ello se agrega que la reformatio in peius es un principio general de los


recursos, basado en el derecho a la tutela jurisdiccional, a la garantía de
defensa en juicio y a la lógica acusatoria, según los cuales el ad quem
solo debe pronunciarse en la jurisdicción que se le entrega y por los mo-
tivos que lo convocan.

[22] Cfr. MANZINI, Vicenzo. Ob. cit., p. 142. Sin embargo, este autor señala que el principio tiene como presupuesto
que la pena infligida por el primer juez sea legal, mientras que si no lo es, no puede valer como término de compa-
ración (vid. p. 143).
[23] Cfr. LEONE, Giovanni. Ob. cit., p. 105.

26
medios impugnatorios

Por consiguiente, no es posible que ex officio, sobre la base de la preten-


dida favorabilidad intrínseca de las medidas de seguridad –pues toda me-
dida de seguridad importa una afectación a los derechos del imputado,
sin importar si este carece de culpabilidad o es peligroso–, se imponga al
recurrente único una medida de seguridad que incida más intensamente
sobre sus derechos. En tal virtud, la prohibición de la reformatio in peius
se extiende también a las medidas de seguridad.

Por otro lado, una posición interesante, plenamente asumible en nues-


tro ordenamiento jurídico, la tiene el Tribunal Constitucional español. En
efecto, en sus SSTC de 07/05/1987, 31/01/2000 y 21/07/2000[24], sostie-
ne que respecto de la reparación rige la reformatio in peius, por aplicación
del principio tantum devolutum quantum apellatum. Si no hay petición de
una parte recurrente no es posible el incremento del alcance devolutivo
del recurso ni, por ende, de los poderes del órgano de apelación. Se en-
tiende, además, que el monto nunca puede ser superior a lo que solicitan
las partes acusadoras y, en el caso del recurso, a lo que peticionan los
recurrentes. Si el acusado cuestiona el monto, este no puede ser aumen-
tado en virtud de su único recurso.

La aplicación de la reformatio in peius se basa en que se trata de una


regla general de la impugnación, por lo que aun cuando la ley solo men-
cione las penas, puede extenderse analógicamente a la reparación civil
e, inclusive, a las consecuencias accesorias. El referido principio com-
prende a todas las consecuencias jurídicas del fallo.

Por otro lado, la raigambre constitucional del instituto de la reformatio in


peius, como ha dicho la Corte Suprema de Argentina en el caso Parera,
solo se refiere al procesado. Si el fiscal o la parte civil apelan, en función
de los intereses públicos del proceso y al principio del favor rei, es posi-
ble que el tribunal ad quem modifique el fallo a favor del imputado aun
cuando no haya recurrido y se haya conformado con la sanción y/o la
reparación civil.

El tercer párrafo del artículo 300 del C de PP, para el caso del Ministerio
Público, autoriza al tribunal ad quem, inclusive, a disminuir la sanción

[24] Cfr. JAÉN VALLEJO, Manuel. La justicia penal en la jurisprudencia constitucional. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 60,
61 y 299.

27
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

impuesta en primera instancia no obstante la conformidad del imputado y


la impugnación del fiscal.

Ello es así porque, primero, no existe una prohibición para mejorar, que
es el fundamento del segundo párrafo del artículo 300 del C de PP (“Las
penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados que no
hayan sido objeto de recurso de nulidad, solo podrán ser modificadas
cuando les sea favorable”).

Y, segundo, porque el Ministerio Público es una autoridad objetiva de


justicia que apunta a la adecuada actuación de la ley.

Por otro lado, el tercer párrafo del citado precepto permite la modificación
de la pena: “cuando esta no corresponda a las circunstancias de la comi-
sión del delito”, generándose la cuestión referida a si se puede imponer
una pena mayor que la pedida por el fiscal recurrente en su escrito de
acusación escrita u oral.

El Tribunal Constitucional español, por ejemplo, en su STC del 02/03/2000,


dice que hacerlo sin indicar el precepto que ha podido servir de apoyo al
incremento de la pena ni precisar cuáles fueron las razones justificatorias,
vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional. Este criterio ha sido repetido
en la sentencia Nº 122/2000, del 16 de mayo del 2000.

Por otro lado, es posible, que el tribunal ad quem estime que el hecho
punible merezca un título de condena distinto. El límite a esa desvincula-
ción se encuentra en que: i) se respeten los hechos objeto del proceso;
ii) el delito sea homogéneo y no más grave que aquel por el que se con-
denó en la primera instancia; y, iii) la pena no rebase lo pedido por las
partes acusadoras.

El respeto a la correlación es fundamental, con lo que se garantiza el


principio acusatorio, pero la desvinculación requiere como presupuesto
tanto el conocimiento por el acusado de las pretensiones del recurrente y
que se le otorgue la oportunidad de defenderse durante el procedimiento
recursal, cuanto que el tribunal plantee la tesis y que esta sea asumida
por las partes acusadoras[25].

[25] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. “Interdicción…”, Ob. cit., p. 98.

28
medios impugnatorios

A continuación se establecerán casos en los que se tendría que tener en


cuenta la prohibición de la reformatio in peius:

1) Si la sentencia condenatoria de primera instancia suspendió la ejecución


de la pena –condena condicional–, el superior no podrá hacer efectiva
dicha sanción, puesto que esto sería perjudicial para el sentenciado.
2) Discutibles serían los casos de integración. Así, si el superior com-
prueba que en la sentencia recurrida el inferior olvidó imponer una
pena establecida en el tipo penal; por ejemplo, si el delito establece
como sanción la pena privativa de libertad y multa, y en la sentencia
de primera instancia el juez solo impuso la pena privativa de libertad
sin hacer referencia a la pena de multa. En este supuesto, ¿el su-
perior podría integrar e incorporar dicha pena, no transgrediendo la
prohibición de la reformatio in peius?
Consideramos que el superior no podría integrar la sentencia. Pues, por
un lado, ello infringiría el principio dispositivo y, por otro lado, la garantía
de la doble instancia, puesto que, el sentenciado no podría discutir la
magnitud de la pena impuesta en segunda instancia.

IX. Los medios impugnatorios en el Código de Procedimientos Penales


de 1940

En el Código de Procedimientos Penales de 1940 no se estableció bajo


un solo capítulo un sistema de medios impugnatorios. Solo se estableció
para casos concretos procedimientos impugnatorios; así tenemos: para
la determinación de la competencia (artículos 14 al 17), para la recusa-
ción (artículos 36, 37 y 40), para la constitución en parte civil (artículos
55, 56 y 58), para el auto que da inicio al proceso penal (artículo 77), para
la tramitación de incidentes (artículo 90), para el incidente de embargo
(artículo 94), para la sentencia, etc.

Frente a este panorama, trataremos de establecer un marco coheren-


te de los medios impugnatorios regulados en el sistema normativo del
Código de Procedimientos Penales de 1940:

a) Recurso de apelación.
b) Recurso de nulidad.
c) Recurso de queja.
d) Recurso de revisión.

29
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

X. Los medios impugnatorios en el código procesal penal de 2004

A diferencia del texto de 1940, el Código Procesal Penal de 2004, sí ha


establecido en un capítulo la regulación de la impugnación penal. En ese
sentido, los medios impugnatorios establecidos en el CPP de 2004 son:

a) Recurso de reposición.
b) Recurso de apelación.
c) Recurso de casación.
d) Recurso de queja.
e) Acción de revisión.
Ello, sin mencionar que, en lo que respecta a las decisiones de archivo
del fiscal, el CPP de 2004 ha reemplazado el mecanismo de la queja de
derecho por el de apelación; de esta manera, se naturaliza el medio de
impugnación que tiene el agraviado contra la decisión de archivo dis-
puesto por el representante del Ministerio Público, a fin de que el superior
jerárquico la revoque o la declare nula.

1. Las reglas en torno a la legitimidad para impugnar


El artículo 404 del CPP de 2004 ha señalado las siguientes reglas gene-
rales en torno a la legitimidad para impugnar:

1) Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en


los casos expresamente establecidos por la ley.
2) Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la
resolución recurrida.
3) El derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo con-
fiere expresamente.
4) Si la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el dere-
cho corresponde a cualquiera de ellos.
5) El defensor podrá recurrir directamente en favor de su patrocinado,
quien posteriormente si no está conforme podrá desistirse. El desisti-
miento requiere de autorización expresa del abogado defensor.
6) Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, po-
drán adherirse –antes de que el expediente se eleve al juez que

30
medios impugnatorios

corresponda– al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre


que cumpla con las formalidades de interposición.

2. Las reglas en torno a las formalidades para impugnar


El artículo 405 del CPP de 2004 ha señalado las siguientes reglas gene-
rales en torno a las formalidades para impugnar:

a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución,


tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello.
b) El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.
c) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la ley.
También puede ser interpuesto en forma oral cuando se trata de re-
soluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el
recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución
que lo motiva.
d) Que se precisen las partes o puntos de la decisión a los que se re-
fiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación
específica de los fundamentos de hecho y de derecho que la apoyen.
El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta.
e) Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales
expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de
cinco días, salvo disposición distinta de la ley.
f) El juez que emitió la resolución impugnada se pronunciará sobre la
admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego
de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdic-
cional competente. El juez que deba conocer la impugnación, aun
de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso,
podrá anular el concesorio.

3. Las reglas en torno al ámbito y extensión de los recursos


impugnatorios
Según los artículos 407 y 408 CPP de 2004, las reglas en torno al ámbito
y extensión de los recursos impugnatorios son:

1) El imputado y el Ministerio Público podrán impugnar, indistintamente,


el objeto penal o el objeto civil de la resolución.

31
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

2) El actor civil solo podrá recurrir respecto al objeto civil de la


resolución.
3) Cuando en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de
uno de ellos favorecerá a los demás, siempre que los motivos en que
se funde no sean exclusivamente personales.
4) La impugnación presentada por el imputado favorece al tercero civil.
5) La impugnación presentada por el tercero civil favorece al imputa-
do, en cuanto no se haya fundamentado en motivos exclusivamente
personales.

4. Las reglas en torno a la competencia del tribunal revisor


Según el artículo 409 del CPP de 2004, las reglas en torno a la compe-
tencia del tribunal revisor son:
1) La impugnación confiere al tribunal competencia solamente para
resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad
en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el
impugnante.
2) Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión recurrida
que no hayan influido en la parte resolutiva no la anulará, pero serán
corregidos. De igual manera se procederá en los casos de error ma-
terial en la denominación o el cómputo de las penas.
3) La impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar
la resolución aun a favor del imputado. La impugnación interpues-
ta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su
perjuicio.

5. Las reglas en torno a la impugnación diferida


Según el artículo 410 del CPP de 2004, las reglas en torno a la impugna-
ción diferida son:
1) En los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se
dicte un auto de sobreseimiento estando pendiente el juzgamiento de
los otros, la impugnación que se presente, si es concedida, reservará la
remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga

32
medios impugnatorios

fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de


las partes.
2) En este último caso, la parte afectada podrá interponer recurso de
queja, en el modo y forma previsto por la ley.

6. Las reglas en torno a la ejecución provisional


Según el artículo 412 del CPP de 2004, las reglas en torno a la ejecución
provisional son:

1) Salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada me-


diante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposicio-
nes pertinentes si el caso lo requiere.

2) Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones


que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto
suspensivo.

7. Las reglas en torno al desistimiento de los medios impugnatorios


Según el artículo 406 del CPP de 2004, las reglas en torno al desistimien-
to de los medios impugnatorios, son:

1) Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse an-


tes de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus
fundamentos.

2) El defensor no podrá desistirse de los recursos interpuestos por él sin


mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposición del
recurso.

3) El desistimiento no perjudicará a los demás recurrentes o adheren-


tes, pero cargarán con las costas.

8. Las reglas en torno a la libertad del imputado


Según el artículo 411 del CPP de 2004, las reglas en torno a la libertad
del imputado, son:

33
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

1) Los imputados que hayan sobrepasado el tiempo de la pena impues-


ta por una sentencia pendiente de recurso, sin perjuicio que este sea
resuelto, serán puestos en inmediata libertad.

2) El juzgador está facultado para dictar las medidas que aseguren la


presencia del imputado.

34
Capítulo 2
Recurso de reposición

I. Concepto de recurso de reposición

Como se anotó antes, a los recursos impugnatorios que se plantean y re-


suelven por el mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución se les
denomina remedios, mientras que a los que se resuelven ante un órgano
jurisdiccional distinto, se les denomina recursos.

Dentro de los remedios se ha considerado normalmente el denominado


recurso de reposición, de revocatoria o de reconsideración. Este se plan-
tea ante la misma instancia en la que la resolución fue emitida para que
subsane los agravios en que pudo haber incurrido.

En el Derecho comparado, el recurso de reposición es conocido también


con los nombres de recurso de retractación, de reforma, revocatoria, re-
consideración y súplica –en este último caso, si la resolución impugnada
fue dictada por un tribunal u órgano colegiado[26]–.

Para Jerí, se llama recurso de “reposición” por la fórmula empleada an-


tiguamente para plantearlo: pidiéndole al juez que reponga por el con-
traimperio la resolución de que se trata, es decir, no poniéndola en vigor
o modificándose en lo justo en virtud del principio del derecho ejus est
tollere cujus est condere[27].

[26] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro. Ob. cit., p. 63.


[27] Ibídem, p. 63.

37
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

San Martín Castro indica que el recurso de reposición es aquel tendiente


a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue emitida,
se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber
inferido[28].

Para Véscovi, la reposición es un recurso destinado a que el mismo órga-


no y, por ende, en la misma instancia, reponga su decisión (la reconside-
re, la revoque) por contrario imperio.

Con ello, se quiere aludir a la situación conformada por el hecho de que,


al decidir el juez una revocatoria, se está retractando mediante el dictado
de una nueva resolución que deja sin efecto la anterior: retractación con-
sumada en ejercicio de la misma potestad (imperio) que antes le permi-
tiera dictar la resolución impugnada.

Al final, concluye Véscovi, se trata, entonces, de un medio no devolutivo,


lo que constituye una excepción dentro de los recursos[29].

Por otro lado, para el jurista español Francisco Ramos, el recurso de re-
posición es un recurso ordinario, no devolutivo (remedio) contra las reso-
luciones interlocutorias dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal.
Mediante este remedio se persigue la revocación de la resolución recu-
rrida y su sustitución por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de
impugnación[30].

Para José Levitán, la reposición es un remedio en virtud del cual las par-
tes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dictó una resolución
judicial, que la deje sin efecto[31].

Para Gernaert Willmar, la reposición es un medio técnico por el cual se


pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dictó la re-
solución impugnada, la modifique o revoque por contrario imperio, evi-
tando el recurso ante un tribunal de superior jerarquía, de modo que se
favorezca la celeridad y economía procesales[32].

[28] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Tomo II, p. 691.
[29] Cfr. VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica”. Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 86.
[30] Cfr. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1992, p. 717.
[31] Cfr. LEVITÁN, José. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 15.
[32] Citado por: DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 197.

38
medios impugnatorios

Para Gómez de Liaño, la reposición es un recurso ordinario no devolutivo


que cabe contra las providencias y determinados autos que dictan los
jueces[33].

En tal sentido, se puede concluir que el recurso de reposición es aquel


tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue
emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella
pudo haber cometido.

II. Fundamentos del recurso de reposición

Para Jerí, la reposición es una manifestación ecuánime y prudente de la


administración de justicia, ya que procura la solución de una mala inter-
pretación legal o otro error, sin esperar a la solución del pleito, evitándose
así a los litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior
jerárquico para obtener una reparación[34].
Hugo Alsina sostiene que mediante el recurso de reposición se evitan las
dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratándose de providencias
dictadas en el curso del procedimiento para resolver cuestiones acceso-
rias y respecto de las cuales no se requieren mayores alegaciones[35].
El fundamento del recurso de reposición está constituido por los princi-
pios de economía y celeridad procesales. Ello es así porque este medio
impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio, pues es re-
suelto en forma expeditiva por el mismo magistrado que dictó la resolu-
ción cuestionada o que conoce directamente de ella, dilación que ocurri-
ría de tener que acudirse a otra instancia para resolver la impugnación
planteada[36].

III. Características del recurso de reposición

El recurso de reposición constituye la fórmula más sencilla de impugna-


ción de una resolución judicial. Solo pretende la revisión de la decisión

[33] Cfr. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, Fernando. El proceso civil. 2ª edición, Forum, Madrid, 1992, p. 511.
[34] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 67.
[35] Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado teórico y práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2ª edición, Buenos
Aires, 1961, p. 142.
[36] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 67.

39
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

por el mismo órgano que la dictó. Asimismo, es un recurso impropio,


positivo y ordinario[37].

IV. Finalidad del recurso de reposición

La finalidad del recurso de reposición es conseguir la pronta modificación


o revocación de resoluciones de simple trámite a cargo del mismo juez
que las dictó, sin necesidad de paralizar o retardar el procedimiento y sin
acudir al órgano jerárquicamente superior. Puede, decirse, según Jerí,
que además la reposición busca satisfacer el interés del impugnante (que
se logra con el reexamen y corrección de la resolución recurrida), y favo-
recer la economía y celeridad procesales[38].

Para Roland Arazi, el recurso de reposición tiene como finalidad que el


mismo juez o tribunal que dictó una resolución la revoque o enmiende,
dictando en su lugar otra nueva por el contrario imperio[39].

V. Efectos del recurso de reposición

Con relación a los efectos de la resolución que resuelve el recurso de re-


posición, Alvarado Velloso[40] señala que doctrinariamente se distinguen
tres sistemas definidos respecto de la recurribilidad de la resolución que
decide una revocatoria obtenida vía reposición:

a) El primero de ellos acuerda contra tal resolución el recurso de apela-


ción autónomo, siempre que este resulte procedente en cuanto a la
cuestión debatida.
b) Otro sistema autoriza la apelación siempre que sea deducida con-
juntamente con la revocatoria y en subsidio de ella, haciendo así
aplicación al caso del principio de eventualidad, que constituye su
fundamento.

[37] Ibídem, p. 68.


[38] Ibídem, p. 71.
[39] Cfr. ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 307.
[40] Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “Recurso de reposición”. En: Revista de Estudios Procesales. Nº 01, Centro
de Estudios Procesales, Buenos Aires, 1969, p. 27.

40
medios impugnatorios

c) El último sistema adopta –lisa y llanamente– la irrecurribilidad del


auto que resuelva la revocatoria.
Véscovi anota que es indudable que no se puede admitir que se siga
recurriendo, por razones de abreviación, siendo suficiente garantía la de
admitir que se plantee el recurso por una vez. Obviamente porque se tra-
ta de cuestiones no trascendentales, pues para las relevantes se otorgan
el recurso de apelación[41].

Nuestro sistema jurídico-penal consagra de manera terminante que el


efecto de la resolución recaída en un recurso de reposición es causar
ejecutoria en lo concerniente a la cuestión planteada; es decir, el auto
que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.

En consecuencia, no se podrá recurrir la decisión judicial que confirma o


revoca el decreto materia de impugnación, la que surtirá plena eficacia
desde su notificación.

VI. El recurso de reposición en materia penal en el cpp de 2004

El primer antecedente del recurso de reposición en materia penal lo en-


contramos en el Código Procesal Penal de 1991, vigente en tan solo vein-
tidós artículos, entre los que no se encuentra la reposición. Su artículo 388
señalaba que el objeto de impugnación de la reposición son los decretos
(resoluciones de mero trámite). Asimismo, precisaba que el plazo para in-
terponerlo es de un día a partir de notificado o conocido el decreto.

Por otro lado, encontramos este recurso impugnatorio en el proyecto del


Código Procesal Penal de 1996, que en su artículo 382[42] precisaba que
la reposición procede contra los decretos a fin de que el juez que los dictó
examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda.

[41] Cfr. VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 104.


[42] Artículo 382.- El recurso de reposición se rige por las siguientes disposiciones:
Procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución
que corresponda.
Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente
inadmisible, lo declarará así sin más trámite.
Si el juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo resolverá con su
contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará y
resolverá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible.

41
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Asimismo, según dicho proyecto de 1996, el recurso de reposición debía


interponerse en el plazo improrrogable de los dos días siguientes a la últi-
ma notificación a los que sean parte en el juicio. Además, señala que sus
requisitos de forma son los establecidos con carácter general para todos
los demás recursos, sin embargo, tratándose de un recurso especial, su
forma su interposición puede ser escrita o verbal.

Finalmente, en el CPP de 2004, parcialmente vigente en el país, dicho


recurso se halla regulado en el artículo 415. Así, según dicho precepto, el
recurso de reposición procede contra:

a) Contra los decretos.- Las resoluciones de mero trámite que no re-


quieren de motivación, son el objeto en que recae la reposición.
b) Contra todo tipo de resolución emitida durante la audiencia, salvo
las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese
mismo acto sin suspender la audiencia.
En el marco del nuevo proceso penal, donde prima la oralidad en
todas las etapas procesales, la realización de audiencias a fin de
resolver los requerimientos, controlar las actuaciones de los sujetos
procesales, o bien emitir algún tipo de pronunciamiento, es una cons-
tante en el nuevo Código Procesal Penal.
Ese cambio de perspectiva de lo escritural a la oralidad conlleva a la
posibilidad de que se produzca cualquier tipo de incidente durante la
realización de la audiencia, que requiera ser resuelto por el juez que
la dirige en forma inmediata y oportuna. En ese orden de ideas, lo
que decida en la audiencia es objeto, en ese instante, del recurso de
reposición, a fin de que reexamine su propia decisión.
Ejemplo de lo señalado sucede con relación a una objeción que una
de las partes haya planteado a la pregunta formulada por su contra-
parte durante la audiencia del juicio oral. En el supuesto de que la
objeción planteada haya sido rechazada por el juez, la parte afectada
puede interponer recurso de reposición, a fin de que el juzgador, con
los fundamentos del impugnante, reconsidere su decisión.
Claro está, y por mandato expreso de la ley, este recurso impugna-
torio no procede contra autos finales, los que son objeto de otros
recursos impugnatorios como, por ejemplo, la apelación.
c) Contra los autos emitidos en segunda instancia que declaran inadmi-
sible (por revisión) la apelación y la casación

42
medios impugnatorios

La regla general es que al interponerse un recurso impugnatorio, este


sea sujeto a un control de admisibilidad, y que cuando este resulte nega-
tivo, la parte afectada pueda interponer el respectivo recurso de queja.
Sin embargo, en la dinámica del nuevo CPP, el control de admisibi-
lidad en los casos de haberse interpuesto recurso de apelación o de
casación, es doble. En primer lugar será realizado por el a quo, y en
caso este lo declarara inadmisible, la parte afectada podrá interponer
recurso de queja.
En el caso de ser admitido el recurso –de apelación o casación–, se
elevan los actuados al superior jerárquico (ad quem), que realizará el
segundo control de admisibilidad. Si este es negativo, originará que
el impugnante plantee, ante el propio ad quem, recurso de reposi-
ción, a fin que reconsidere su decisión.
Es lógico que si el segundo control de admisibilidad tuviese un re-
sultado negativo se plantee la reposición y no la queja, dado que, al
elevarse los actuados al ad quem, ya se cumplió con el principio de
doble instancia; ello sin mencionar que puede darse el caso de que,
como ocurre con la casación, no haya otra instancia superior al ad
quem a quien elevar los autos.
El trámite que se observará será el siguiente:
a) Si interpuesto el recurso, el juez advierte que el vicio o error es
evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo de-
clarará así sin más trámite.
b) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso
se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas
(las señaladas en el Capítulo anterior sobre las reglas generales
en torno a la formalidad del recurso impugnatorio)[43]. Si el juez lo
considera necesario, conferirá traslado[44] por el plazo de dos días.
Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.

[43] En lo que respecta a la fundamentación de la reposición, la misma consiste en señalar concretamente los errores
de la resolución impugnada, en individualizar a esta y en poner de resalto los agravios así generados. Ciertamente,
el escrito fundante de un recurso de reposición está muy próximo (en su contenido y efectos) a la expresión de
agravios, por lo que también se debe exigir el aporte de una demostración razonada de las equivocaciones que se
atribuyen al decisorio recurrido.

[44] Se llama traslado a la providencia por la cual el juez comunica a una de las partes las peticiones o escritos de
la contraria, importando la obligación de entregarle copia de ellos. Una concepción más moderna, sostiene que

43
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Finalmente, el auto que resuelve la reposición es inimpugnable, es


decir, es inmutable: per se causa estado.
En suma, su procedimiento, se grafica de la siguiente forma:

Absolución (si
Escrito Auto que resuel-
se considera
(2 días) ve la reposición
necesario)
(inimpugnable)
(2 días)

VII. El recurso de reposición en materia penal en el derecho comparado

En el proceso penal guatemalteco se aplica el recurso de reposición para


atacar las resoluciones emitidas durante el trámite del juicio. En el debate
debe interponerse verbalmente y su trámite es inmediato, sin suspender
el juicio en lo posible.

En España, el recurso que resuelve el mismo órgano que dictó la reso-


lución es el de reforma (artículos 218 y 220 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que ha de interponerse por escrito y con firma de letrado (ar-
tículo 221 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Cuando la resolución
contra la que se recurre haya sido dictada por un tribunal colegiado, el
recurso se denomina de súplica (artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal): el recurso de súplica contra un auto de cualquier tribunal se sus-
tanciará mediante el procedimiento señalado para el recurso de reforma
que se entable contra cualquiera resolución de un juez de Instrucción.

son traslados las providencias mediante las cuales el juez o tribunal dispone poner en conocimiento de una de las
partes alguna petición formulada por la otra.

44
Capítulo 3
Recurso de apelación

I. Antecedentes históricos del recurso de apelación

Posiblemente el antecedente más remoto del recurso de apelación se


encuentra en el Derecho Romano, especialmente en el Derecho Penal de
las XII Tablas, aunque con un carácter marcadamente privado.

Con la creación del praetor peregrinus para dirimir el Derecho entre ex-
tranjeros o entre estos y los ciudadanos romanos, aparece el ius gentium,
pero también estructuras jerárquicas, pues con las decisiones del magis-
trado jurisdiccional se permitía recurrir ante otro de mayor rango.

Durante algún tiempo se establecieron medios procesales contra la sen-


tencia, para su utilización por litigantes que hubieran sufrido daño en un
proceso, aunque no eran realmente recursos, pues estos últimos surgie-
ron hasta la instauración del procedimiento cognitorio en Roma.

Posteriormente, con la entrada de los visigodos en la península ibérica, el


remedium y el amparamiento se utilizaron como mecanismos para obte-
ner un nuevo resultado en la causa. Luego, con la burocratización de los
jueces, se originó una concepción de apelación más cercana a las ideas
actuales.

Durante la baja Edad Media se terminó una práctica de la alta Edad Media
impidiéndose al mismo juez volver a examinar el asunto impugnado.

47
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

La Constitución de Cádiz, dio origen a las garantías procesales a favor del


reo, dentro de ellas se dispuso que las sentencias, independientemente
de que fueran apeladas, fueran competencia de la audiencia territorial.

II. Concepto de recurso de apelación

Decía un viejo precepto que la apelación era una forma de sustituir “el
alzarse para sublevarse por el alzarse para apelar”. La apelación es un
impulso instintivo, dominado por el Derecho; una protesta volcada en
moldes jurídicos de quien siente que tiene la razón y es privado de asis-
tencia. En su mismo nombre castizo (“alzada”), la apelación es una forma
de clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados,
acuden a un juez superior.

Por supuesto que esta manera de mirar las cosas no omite el hecho de
que haya apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este mal
atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable,
mientras la justicia sea hecha por otros hombres, la seguridad de que se
ha proclamado su sinrazón luego de haberse escuchado su protesta; la
historia de la apelación se halla así ligada a la historia de la libertad[45].

Etimológicamente, la palabra apelación deriva de la voz latina appellatio,


que quiere decir citación o llamamiento, y cuya raíz es apello y appellare,
habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en
francés se dice appel, en inglés appeal, en italiano apello, en alemán
appellation, en portugués appellacao, etc.[46].

Para Rafael Gallinal, la apelación es un recurso ordinario que entabla el


que se cree perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribu-
nal, ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme[47].

Asimismo, para Lino Enrique Palacios, la apelación es el remedio proce-


sal encaminado a lograr que un órgano judicial jerárquicamente superior,

[45] Cfr. COUTURE, Eduardo. “Prólogo”. en: El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Costa, Agustín,
Buenos Aires, 1950, p. 3-4.
[46] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 77.
[47] Cfr. Citado por: JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 77.

48
medios impugnatorios

con respecto al que dictó una resolución que se estima injusta, la revoque
o reforme total o parcialmente[48].

Para Enrique Falcón, la apelación es el medio de impugnación que tiene


la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el
superior las revoque total o parcialmente[49].

Por su parte, Hinostroza Minguez indica que la apelación es aquel re-


curso ordinario y vertical o de alzada, formulado por quien se considera
agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de
vicio o error, encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional superior
en grado al que la emitió (a quo) la revise (ad quem), y proceda a anu-
larla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando otra en su lugar u
ordenando al a quo que expida una nueva resolución de acuerdo a los
considerandos de la decisión emanada del órgano revisor[50].

Por su parte, Agustín Acosta precisa que la apelación es un remedio


procesal que tiene por objeto el control de la función judicial, que se fun-
da en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al
litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo
pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente superior para que, con el
material reunido en primera instancia y el que restringidamente se aporte
en la alzada, examine en todo o en parte la decisión impugnada como
errónea, por implicar una falsa apreciación de los hechos o una equivo-
cada aplicación o interpretación del Derecho, y la reforme o revoque en
la medida de lo solicitado[51].

Según Mario Alzamora, en mérito del recurso de apelación, el Tribunal


o Sala Superior que conoce de la impugnación, luego de reexaminar la
resolución del juez de primera instancia, decidirá si confirma, revoca o
modifica dicha resolución. En tal sentido, el juez ad quem corrige los erro-
res y enmienda injusticias cometidas por el juez a quo y, de este modo,
mitiga en lo posible las dudas de los litigantes[52].

[48] Cfr. PALACIOS, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Buenos Aires, 1974, p. 79.
[49] Cfr. FALCÓN, Enrique. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y comentado. Tomo
II, Buenos Aires, 1983, p. 373.
[50] Cfr. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 105.
[51] Citado: TAWIL, Guido Santiago. Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia. Depalma,
Buenos Aires, 1990, p. 40.
[52] Cfr. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Lima, 1968, p. 271.

49
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Para Del Valle Randich, la apelación puede implicar un nuevo examen de


la instancia anterior o tan solo una comprobación de la resolución expe-
dida en la instancia inferior. En el primer caso estaríamos ante un novum
iudicium, para lo cual se permite, como se suele decir en el Derecho ale-
mán, “una primera segunda instancia”, donde se examina todo de nuevo
y se admiten nuevas pruebas. En el segundo caso, la resolución apela-
da encasilla el pronunciamiento o revisión, restringiéndose el examen a
la resolución de primera instancia. La primera orientación ha tenido sus
seguidores en la legislación europea, mientras que América Latina se
ha inclinado por la segunda tendencia, siguiendo los lineamientos de la
escuela española[53].

Para Jerí, la apelación aparece, en la mayoría de los sistemas, solo como


una revisión de la sentencia y no como la renovación de todo el juicio, y
se admite por una sola vez (suprimiéndose la tercera instancia, sustituida
por la casación en la mayoría de los países). Asimismo, aparece basada
en el principio dispositivo, que lleva a la abolición de la regla de los comuni
remedii, estableciéndose el principio de la personalidad de la apelación,
y a la regla de limitación de los poderes del tribunal a lo apelado por las
partes (expresión de agravio, escritos de sustentación de la apelación).
Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cuál de estas dos posiciones
se adscribe. Nos inclinamos a favor de la primera, considerando posible
la admisión de determinados elementos probatorios o nuevas argumen-
taciones orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siem-
pre relacionados con lo que es el objeto del recurso. La segunda posición
haría del órgano jurisdiccional superior un controlador de todo lo que ocu-
rra en la tramitación de la causa cada vez que conozca de un incidente
promovido dentro de ella, cuando la oportunidad procesal se presente y
tome conocimiento del proceso principal[54].
Finalmente, cabe apuntar que para Tawil la relación existente entre los
tribunales de distinto grado no es propiamente jerárquica, pues no existe
poder de supremacía ni deber de subordinación entre unos y otros en el
ámbito del ejercicio de la función materialmente jurisdiccional: la revisión
judicial por otro tribunal se basa exclusivamente en un control técnico
ideado por el legislador.

[53] Cfr. DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Pérez Pacussich, Lima, 1969, p. 177.
[54] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., pp. 84-85.

50
medios impugnatorios

En tal sentido, es errónea la calificación comúnmente efectuada por nues-


tros tribunales respecto a sus pares, señalándolos como “inferior” o “su-
perior”, que es incompatible con aquel principio fundamental de nuestra
organización jurídico-política en virtud del cual tan juez es un magistrado
de primera instancia como cualquier integrante de la Corte Suprema de
Justicia.

Desconocer ello, podría implicar cercenar peligrosamente la necesaria


independencia de los jueces, olvidando que la revisión de las decisiones
judiciales traduce tan solo un examen técnico-típico del sistema de doble
instancia elegido por el legislador, que es ajeno a la idea de supremacía,
propia de la relación jerárquica[55].

III. Naturaleza jurídica del recurso de apelación

En cuanto a su naturaleza, se acepta generalmente que se trata de un


medio de impugnación, pues es por los vicios legales de la resolución o
la infracción de las normas de procedimiento la parte interesada solicita
la anulación de la sentencia de instancia.

También se ha dicho que se trata de un medio de gravamen o de denun-


cia del gravamen, pues su objetivo es que el órgano superior reforme o
revoque una sentencia que se estima errónea o injusta por el perjudica-
do, quien invoca la satisfacción de su pretensión.

IV. Fundamentos del recurso de apelación

Para Jerí, la institución de la apelación responde al principio fundamental


del doble grado de jurisdicción, en virtud del cual la causa no está definiti-
vamente terminada con la sentencia del primer juez, sino que, a instancia
de la parte condenada, debe recorrer un segundo estadio y ser objeto de
un nuevo examen y de una nueva decisión por parte del juez de apela-
ción jerárquicamente superior al primero[56].

[55] Cfr. TAWIL, Guido. Ob. cit., p. 41.


[56] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit. p. 87.

51
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Para Casarino Viterbo, el recurso de apelación tiene fundamentos psico-


lógicos y técnicos. Psicológicos, porque es propio de la naturaleza huma-
na rebelarse o alzarse en contra de una solución que se estima injusta,
así como por el efecto que genera saber de antemano que una decisión
va a ser revisada por una autoridad jerárquicamente superior. Y técnicos,
porque mediante la doble instancia se consigue reparar los errores o las
injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la pos-
tre una mejor y más eficiente administración de justicia[57].

Por su parte, Gozaíni acota que la apelación tiende a corregir la falibilidad


del juzgador, con lo que se logra la eficacia del acto jurisdiccional[58].

V. Características del recurso de apelación


El recurso de apelación presenta las siguientes características[59]:

- Es un recurso ordinario, porque no se exigen causales especiales


para su formulación y admisión.

- Es un recurso devolutivo, pues por el puro y simple paso de la cogni-


ción del procedimiento del juez a quo al juez ad quem, se transfiere la
cognitio causae a un juez de grado superior. Es decir, es un recurso
por vía de reforma, o sea, es conocido por el tribunal inmediatamente
superior en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución
recurrida.

- Es un recurso suspensivo, en la medida que la ejecución de algunas


resoluciones (tratándose de sentencias o de autos que disponen la
conclusión del proceso) quedan en suspenso en tanto no sea resuel-
to el grado. Sin embargo, en un mayor número de resoluciones se
concede la apelación sin efecto suspensivo. Su tramitación puede
ser también diferida en las hipótesis expresamente establecidas en
la ley.

- Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el órgano jurisdiccional


superior en grado a aquel que dictó la resolución recurrida.

[57] Ibídem, p. 88.


[58] Cfr. GOZAíNI, Osvaldo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen II, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 741.
[59] Cfr. JERÍ CISNERO, Julián. Ob. cit., pp. 89 y 90.

52
medios impugnatorios

- Es un acto procesal sujeto a formalidades, representadas por los re-


quisitos de admisibilidad (v. gr. su presentación dentro del plazo de
ley) y de procedencia (v. gr. la adecuación del recurso y la indicación
del agravio así como del vicio o error que lo motiva).

- Se presenta ante el juez que emitió la resolución cuestionada y no


directamente al superior jerárquico.

- No versa sobre cuestiones nuevas, sino que está referido al conte-


nido de la resolución impugnada y a aquello que se debatió en el
proceso.

- Se dirige contra autos y sentencias siempre y cuando no hayan ad-


quirido la autoridad de la cosa juzgada.

- Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.

- Es un recurso que contiene intrínsecamente la institución de la nuli-


dad cuando existe un vicio insubsanable en la resolución recurrida.

VI. Tipos del recurso de apelación

En cuanto a sus tipos o formas, se han reconocido tradicionalmente la


apelación plena y la apelación limitada.

La primera constituye un nuevo procedimiento en donde pueden aportar-


se hechos posteriores a la sentencia recurrida y practicarse, en principio,
toda clase de pruebas. En este caso, se trata, mediante una segunda
controversia, de obtener una segunda decisión judicial que recae no so-
lamente sobre el material debatido en la primera instancia, sino sobre el
material nuevo incorporado con posterioridad.

La segunda forma no es tan innovadora, sino meramente revisora del


proceso anterior; no se trata en tal caso de un juicio nuevo, sino de la
revisión por el superior de todo el material del proceso seguido en la pri-
mera instancia.

En algunas apelaciones de este último tipo, por excepción, puede incor-


porarse algún material instructorio, pero lo básico es que el tribunal supe-
rior se limita a ejercitar potestades de control, es decir, de revisión de la
sentencia recurrida.

53
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

La doctrina apoya este tipo de apelación revisora, que es el que justifica y


dota de relatividad al doble grado de jurisdicción, apareciendo como una
concesión a las partes y no como una necesidad. Además, en el Derecho
Comparado existe una tendencia a consolidar el sistema de apelación
limitada, en desmedro de la apelación plena, por lo demás, de difícil o im-
posible establecimiento, especialmente por el hecho de tener que repetir
por completo todo el proceso.

VII. Los efectos del recurso de apelación

Tradicionalmente se ha considerado a la apelación tanto con efecto devo-


lutivo, como con efecto suspensivo. El primero significa que solo aquello
que ha sido apelado se eleva al superior, mientras tanto lo demás con-
tinúa su trámite ante el juez inferior. El segundo, por oposición, significa
que todo el proceso pasa al superior, quedando suspendida la competen-
cia del juez inferior (de allí su nombre)[60].

Si el efecto devolutivo significa que la apelación ha sido concedida “en


un solo efecto”, entonces, el suspensivo significa que ha sido concedida
“en doble efecto”. Pero si esto es así, estamos afirmando que cuando una
apelación ha sido concedida en “doble efecto”, debemos entender que ha
sido concedida en efecto suspensivo y también en efecto devolutivo. Sin
embargo, tal situación, para Monroy, es un imposible jurídico, pues un
juez no puede tener suspendida su competencia y tener competencia a
la vez. En consecuencia, los conceptos “un solo efecto” o “doble efecto”
son irreales, inadecuados y engañosos.

Lo importante es que cuando se interpone un recurso de apelación, debe


tenerse en cuenta si la admisión y procedencia del recurso va a deter-
minar que la resolución se cumpla o se suspenda en su ejecución. Esta
disyuntiva depende del efecto con el que se ha concedido el recurso de
apelación.

Si un recurso de apelación es concedido con efecto suspensivo, signifi-


ca que la resolución de primera instancia no deberá cumplirse de inme-
diato, debido que está suspendida su eficacia hasta que se resuelva en

[60] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil”. En: Ius et Veritas. Año III,
Nº 05, Lima, 1992, p. 25.

54
medios impugnatorios

definitiva por el superior. En cambio, si el recurso de apelación ha sido


concedido sin efecto suspensivo, significa que, con prescindencia de la
tramitación del recurso, la decisión contenida en la resolución apelada,
tiene plena eficacia y puede exigirse su cumplimiento[61].

VIII. El agravio en el recurso de apelación

Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés de impugnar,


la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el
impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no
según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce por agravio o grava-
men en el lenguaje procesal.

El agravio se genera cuando una desventaja o perjuicio que provoca la


resolución judicial que restringe un derecho o una libertad, proviene de
errores cometidos por el órgano.
Sabido es que los errores puede ser in procedendo o de actividad, e in
iudicando o de juicio. Los primeros pueden afectar el trámite anterior al
dictado de una resolución judicial o al dictarse ella; los segundos pueden
cometerse en la determinación de los hechos, en la apreciación de las
pruebas o en la selección y valoración de las normas jurídicas, o pueden
consistir en meros errores materiales.
Ahora bien, la demostración del agravio determina la fundabilidad del re-
curso; sin embargo, como en materia recursiva rige el principio de forma-
lidad, la elección del remedio idóneo en función del concreto error que se
denuncia, concierne a la admisibilidad del recurso.

IX. Su regulación en el Código de Procedimientos Penales de 1940

El Código de Procedimientos Penales de 1940 no contiene una defini-


ción del recurso de apelación, por lo que el operador jurídico ha teni-
do que remitirse, en aplicación supletoria, a lo señalado en el Código
Procesal Civil.

[61] JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 85.

55
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Este texto legal señala que la apelación tiene por objeto que el órgano
jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la re-
solución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o
revocada, total o parcialmente (artículo 364 del Código Procesal Civil).

En ese sentido, la apelación en el Código de Procedimientos Penales de


1940 ha sido regulada en forma procedimental, es decir, en función al tipo
de resolución impugnada.

Al respecto, Sánchez Velarde nos brinda un cuadro de resoluciones judi-


ciales objeto de apelación[62]:

a) En el procedimiento ordinario.- En las cuestiones de prejudicia-


lidad civil (artículo 3), contra el auto que desestima la solicitud de
constitución en parte civil (artículo 55), contra el auto que resuelve
la oposición a la constitución en parte civil (artículo 56), contra el
auto que declara no ha lugar a abrir instrucción y contra el auto que
resuelve devolver la denuncia por falta de un requisito de procedibi-
lidad (artículo 77), contra las resoluciones que resuelven incidentes
(artículo 90), contra el auto de embargo (artículo 94), contra el auto
que declara improcedente la variación de la detención (artículo 135
del Código Procesal Penal de 1991), contra el auto que resuelve la
prolongación de la detención del imputado (artículo 137 del Código
Procesal Penal de 1991), contra el auto que resuelve la libertad pro-
visional (artículo 185 del Código Procesal Penal de 1991).
b) En los procedimientos sumarios y especiales.- En el procedi-
miento sumario, contra la sentencia dictada por el juez penal (la ley
establece que puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o
en el término de tres días). En el procedimiento de querella (artículo
314), y en el procedimiento por faltas (artículo 6 de Ley Nº 27939).
Por otro lado, no existe un procedimiento específico para la tramitación
de las apelaciones, sin embargo podemos señalar las siguientes:

a) Se interpone por escrito y debe ser firmada por quien tiene facultad
para ello. No existe impedimento si se interpone oralmente en la di-
ligencia judicial que le da origen, pero deberá constar por escrito en
dicho acto procesal;

[62] Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 867.

56
medios impugnatorios

b) Se interpone ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución que


la motiva;
c) Debe ser fundamentada previamente a la sentencia o resolución de
segunda instancia;
d) El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelación, con
copias de las diligencias actuadas o piezas pertinentes; asimismo,
debe enumerar debidamente el “expedientillo” y elevarlo con oficio a
la Sala Penal Superior. Si se trata de una sentencia, se debe elevar
el expediente principal;
e) Previamente a la resolución definitiva de la Sala Penal Superior, el
fiscal superior debe de emitir un dictamen.

1. Apelación contra sentencias


Toda sentencia es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio
del juez, en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero, al mismo
tiempo, contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincu-
la y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla general
contenida en la ley en un mandato concreto para el caso determinado[63].

En ese sentido, la resolución judicial por excelencia es la sentencia, las


demás sirven al tribunal como medio o puente para llegar a ella[64].

El concepto mismo de sentencia, así como su diferenciación de los de-


más actos del tribunal, nos introduce en una serie de criterios, formales y
sustanciales, que solo mencionaremos[65]:

1) Formales: Formalidades (encabezamiento, fundamentos, fallo, firma


entera o no, registro, etc.); momento del juicio (final o intermedio);
preexistencia de contradictorio, citación, etc.; tipo de órgano (colegia-
do, presidente, vocal); tipo de votación; etc.
2) Sustanciales: Objeto constituido por la incertidumbre, el litigio, etc.

[63] Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1985,
p. 515.
[64] Cfr. COLOMBO, Juan. Los actos jurídicos procesales. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, p. 89.
[65] Cfr. BARRIOS DE ANGELIS, Dante. El proceso civil, comercial y penal en América Latina. Depalma, Buenos
Aires, 1989, p. 253.

57
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

En cuanto a la vinculación entre ley y la sentencia, se ha mantenido en oc-


cidente la tradición jurídica de que la sentencia es la declaración de existen-
cia o inexistencia de la voluntad de la ley o, lo que es lo mismo, la existencia
o inexistencia de una voluntad que garantice un bien al demandado[66].
La palabra sentencia proviene de la voz latina sentiendo, que equivale en
castellano a “sintiendo”, es decir, a juzgando u opinando, porque el juez
declara u opina con arreglo a los autos. Sin embargo, la sentencia debe
poseer ciertos caracteres:
1) Debe ser pronunciada por un juez cuya jurisdicción emane de la ley;
por eso las resoluciones de los árbitros no se llaman sentencias sino
laudos.
2) Debe referirse a un caso concreto controvertido: los jueces no hacen
declaraciones abstractas.
3) La controversia debe ser “judicial”; de ahí que, por ejemplo, la deter-
minación del precio por un tercero en una compraventa no constituya
una sentencia.
La sentencia es una decisión libre pero no arbitraria, debido a que la
fuente de la decisión es la prueba[67]. La sentencia es un acto procesal
proveniente de la actividad del órgano jurisdiccional[68], que debe ceñirse
y resultar del principio iudex secundum alegata et probata a portibus judi-
care debet, quad non est in actis non est in hac mundo.
En cuanto a los elementos de la sentencia, estos deben estar enfocados
en el marco de la teoría de los actos jurídicos procesales. Al respecto,
se ha dicho que los elementos de los actos jurídicos procesales son: la
voluntad, la voluntad exteriorizada y la intención de producir efectos en
el proceso.
Por lo tanto, los elementos de una sentencia como acto jurídico procesal
son:

a) La voluntad del juez o de la ley por medio del juez, su exteriorización


materializada en el expediente y dictada conforme a las reglas sobre
la redacción de la sentencias.

[66] Cfr. ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo II, Cía. Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1942, p. 550.
[67] Cfr. BARTOLONI FERRO, Abraham. El proceso penal y los actos jurídicos procesales penales. Ediciones Castellvi,
Santa Fe-Argentina, 1994, p. 71.
[68] Cfr. BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Editora Jurídica, México D.F., 1946, p. 535.

58
medios impugnatorios

b) La intención, al momento de ser dictada, de declarar y distribuir los


derechos subjetivos de los ciudadanos conforme a criterios de legali-
dad, razonabilidad y prudencia.
En síntesis, los elementos de la sentencia son de primer y segundo or-
den. Los primeros son los fundamentos, los móviles o partes integrante
de su esencia, aquellos necesarios para que exista y adquiera pleno valor
de aplicación, esto es, la voluntad, la capacidad procesal (determinada
por medio del principio de competencia), el objeto, la causa y las solemni-
dades del imperativo (de tipo declarativo, absolutorio o de condena). Los
segundos, son los requisitos de validez, que son aquellos que permiten
que la voluntad se encuentre exenta de vicios para que se produzcan
efectos en el proceso.

Por otro lado, el contenido y el continente de la sentencia son bien demar-


cados. El continente está dado por la forma y el contenido por el fondo.
La forma la definiremos pensando en los elementos de exteriorización de
la voluntad imperativa de la sentencia como acto jurídico procesal, esto
es, en las reglas sobre cómo redactar la sentencia en su parte expositi-
va, considerativa y resolutiva, los requisitos formales que debe contener
(como la individualización de las partes o el tribunal que la pronuncia,
etc.), que constituyen medios que facilitan la individualización del caso
en concreto.

El fondo de la sentencia está dado por dos ámbitos. El primero consiste


en los derechos subjetivos de las partes que se encuentran en juego, por
ejemplo, en una relación procesal de tipo contencioso; por lo tanto, está
formado por facultades o intereses jurídicamente protegidos. El segundo
ámbito alude a los valores que se prefieren, implícitamente, con el acto
de decisión que declara, absuelve o condena, o modifica o extingue si-
tuaciones jurídicas.

Considerando lo anterior, resulta que el Derecho como tal no es siempre


una razón suficiente de la sentencia, a pesar de que, especialmente en
el sistema del derecho legislado, juegue un papel esencial como base
de justificación de la interpretación jurídica. A menudo, la justificación se
refiere –y tiene que referirse– a diferentes tipos de razones materiales,
o bien a razones teleológicas o de corrección. En la práctica, esto sig-
nifica, entre otras cosas, que el Derecho tiene que estar conectado con
valores y valoraciones. Dicho brevemente, existe una combinación entre

59
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Derecho y moral[69]. Debe recalcarse que la sentencia no es una opera-


ción aritmética, sino que constituye un acto mucho más complejo, que
tiene sus raíces en la conciencia moral y no puede explicarse a través de
las leyes abstractas de los números.

Por otro lado, y en cuanto a la motivación, esta constituye el signo


más importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccio-
nal. El requisito de la motivación de la sentencia se eleva a garantía
constitucional.

La motivación es una comprobación lógica para controlar, a la luz de la


razón, la bondad de una decisión surgida del sentimiento; es la “raciona-
lización” del sentido de justicia.

Esta proposición sintetiza nuestra postura frente a la sentencia definitiva,


en la que se manifiesta una preferencia valorativa del juez. Este decide
por sentido de justicia y justifica su decisión de acuerdo a la teoría de
la prueba. Así sucede en muchas sentencias, donde es más que difícil
establecer diferencias, que resulten utilizables en sede judicial, entre las
nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad del suceso que ha
dado origen a la causa.

En el proceso judicial, posible es lo que puede ser verdadero y probable es


lo que se puede probar como verdadero. Por lo tanto, la decisión judicial
puede variar dependiendo de nuestras bases de la verdad y lo cierto, todo
lo cual limita el contenido de la sentencia, siendo esta situación la principal
causa de que la motivación aparente puede ser contraria a Derecho.

Ya en cuanto al tema de la apelación de las sentencias, este recurso im-


pugnatorio busca conseguir el doble grado de jurisdicción (que configura
la segunda instancia) a que hace referencia de modo amplio el artículo
139 inciso 6 de la Constitución Política y, desde una perspectiva más es-
tricta, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El recurso de apelación se encuentra específicamente previsto para las


sentencia dictadas por los jueces especializados en lo Penal en el proce-
so sumario, por mandato del artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 124, y

[69] Cfr. AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. un tratado sobre la justificación jurídica. 1ª edición en español,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 15.

60
medios impugnatorios

por los Jueces de Paz Letrados en el proceso por faltas, según el artículo
325 del Código de Procedimientos Penales de 1940.

En cuanto a la naturaleza del recurso, cabe puntualizar que la apelación


contra las sentencias tiene la calidad de medio de gravamen, y por ende,
busca un nuevo conocimiento de la causa[70]. Asimismo, está condiciona-
da a que el apelante haya cumplido con los requisitos objetivos, subjeti-
vos y temporales establecidos en la ley.

Así, el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 124 establece que la senten-


cia emitida por el juez penal es apelable en el acto mismo de la lectura o
en el término de tres días, y que el plazo para apelar la sentencia en el
proceso de faltas es de un día.

En la práctica, el recurso de apelación se puede interponer actualmente


sin que el recurrente haya explicado las razones por las cuales estima
gravosa la resolución apelada; le basta solo con manifestar su voluntad
de que la decisión sea íntegramente revisada por el superior.

Al respecto, para Bernal Cuéllar y Montealegre, la sustentación del recur-


so está orientado a impedir la inútil dilación de los procesos y a exigir del
recurrente, así sea someramente, las razones que lo llevan a impugnar
la decisión, enumerando en forma clara y precisa de los fundamentos del
disenso[71].

Por otro lado, en cuanto a la actuación del ad quem, este debe realizar
un nuevo examen, por lo que, en principio, en la apelación solo se puede
fallar sobre lo que es materia del recurso. Sin embargo, es claro que al
revisar la sentencia el tribunal de apelación extiende su examen a los
hechos y al Derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción y
competencia[72].

Al respecto, Véscovi acota que el órgano de apelación solo puede actuar


dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la pri-
mera instancia, salvo las pruebas en segunda instancia. La limitación no
alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por

[70] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 91


[71] Cfr. BERNAL CUéLLAR, Jaime/ MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1995, p. 232.
[72] Cfr. MONROY CABRA, Marco. Principios de derecho procesal civil. Temis, Bogotá, 1979, p. 336.

61
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

las partes como por el tribunal (iura novit curia), ni tampoco a aquellas
cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han
sido consideradas por el juez a quo en la sentencia.

Resulta importante esta precisión, pues el hecho de que la revisión de la


segunda instancia incida en la sentencia judicial impugnada, no implica
encerrar el objeto de la segunda instancia dentro de lo decidido por el
a quo: el contenido de la sentencia no puede limitar el de la apelación.
El tribunal puede analizar las pruebas y los hechos de la primera ins-
tancia, de lo contrario, el vencedor que no apela (por no haber sufrido o
expresado agravio alguno) quedaría desamparado en algunos casos.
La única duda que se plantea en estos casos es que a veces el tribunal de
segundo grado juzga una cuestión no resuelta por el juez a quo (aunque
dentro de las pretensiones deducidas), de ese modo salta una instancia,
por lo que, a veces, más por razones prácticas que teóricas, se prefiere
anular el fallo y reenviar la decisión al inferior[73].
Por la apelación, el superior jerárquico que conoce el grado, se encuentra
circunscripto por lo que ha sido objeto de apelación y por los agravios.
El conocimiento del ad quem está limitado por lo que ha sido someti-
do a decisión del juez de primera instancia. No puede conocer de las
cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que han quedado firmes
al haber precluido la posibilidad de impugnación. Pero están sometidos
implícitamente a su consideración las defensas y argumentos planteados
oportunamente por el vencedor en la instancia en grado, que han sido
rechazados o no considerados por el a quo y que no pudo apelar por ha-
berle resultado en definitiva favorable la resolución impugnada.
Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdicción, al igual que el juez
de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido a apela-
ción, asume competencia plena sobre todo el material litigioso[74].

2. Apelación contra autos


Conforme se ha mencionado, el recurso de apelación procede tanto con-
tra la sentencia final de una instancia del proceso como contra las resolu-
ciones interlocutorias, que realizan la dirección del proceso.

[73] Cfr. VéSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 157.


[74] Cfr. LOUTAYF RANEA, Roberto. El recurso ordinario de apelación en el proceso civil. Vol. I, Astrea, Buenos Aires,
1989, p. 79.

62
medios impugnatorios

La impugnación de las resoluciones interlocutorias fue conocida desde


la época del Derecho germano, la que fue trasladada al Derecho me-
dioeval italiano, en el sentido de que todas las cuestiones derivadas de la
trámitación del proceso eran consideradas como sentencias o sentencias
interlocutorias. También en el Derecho Romano se consideraban como
sentencias aquellas que desestimaban la acción[75].

Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante


la investigación del proceso, cabe la interposición de los medios de im-
pugnación contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no
se puede hacer valer durante el proceso oral. Durante la tramitación del
proceso las apelaciones no interrumpen su normal desenvolvimiento, y
las diligencias que haga el juez durante ese tiempo surten sus efectos
legales hasta que el superior resuelva conforme a Derecho[76].

El Código de Procedimientos Penales de 1940 no tiene una lista de re-


soluciones recurribles en apelación. No obstante, San Martín Castro nos
da ciertas luces: se entiende que son impugnables en apelación los au-
tos, es decir, aquellas resoluciones que resuelven sobre el rechazo de
la promoción de la acción penal, las formas de conclusión especial del
proceso –cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, so-
breseimiento– la admisión, improcedencia o modificación de las medidas
limitativas de derechos, y las demás decisiones que requieran motivación
para su pronunciamiento[77].
Sin embargo, se debe tener en cuenta que, de modo específico, el Código
de Procedimientos Penales, prevé recurso de apelación expresamente
en los siguientes casos:
a) Auto que declara no haber lugar a la apertura de instrucción y
auto que resuelve devolver la denuncia por falta de un requisito de
procedibilidad.
b) En las cuestiones de prejudicialidad civil.
c) Auto que desestima la solicitud de constitución en parte civil.
d) Auto que resuelve la oposición a la constitución en parte civil.

[75] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 97.


[76] Ibídem, p. 97.
[77] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit. Vol. II, p. 698.

63
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

e) Las resoluciones que resuelven incidentes, que pueden ser excep-


ciones, cuestiones previas, prejudiciales o cualquier otra.
f) Auto de embargo.
g) Auto que dispone la detención del imputado.
h) Auto que deniega la libertad provisional.

X. Su regulación en el código procesal penal de 2004

Los artículos 416 a 419 del Código Procesal Penal de 2004 señala las
reglas generales en torno al recurso de apelación, las cuales son:
1) El recurso de apelación procederá contra:
a) Las sentencias;
b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones pre-
vias, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extin-
guida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del
fallo condenatorio o la conversión de la pena;
d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y
sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la pri-
sión preventiva;
e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen gra-
vamen irreparable.
2) Cuando la Sala Penal Superior tenga su sede en un lugar distinto del
juzgado, el recurrente deberá fijar domicilio procesal en la sede de
Corte dentro del quinto día de notificado el concesorio del recurso de
apelación. En caso contrario, se le tendrá por notificado en la misma
fecha de la expedición de las resoluciones dictadas por la Sala Penal
Superior.
3) Contra las decisiones emitidas por el juez de la investigación prepa-
ratoria, así como contra las expedidas por el juzgado penal, uniper-
sonal o colegiado, conoce el recurso la Sala Penal Superior.
4) Contra las sentencias emitidas por el juzgado de paz letrado, conoce
del recurso el juzgado penal unipersonal.

64
medios impugnatorios

5) El recurso de apelación tendrá efecto suspensivo contra las senten-


cias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que
pongan fin a la instancia.
6) Si se trata de una sentencia condenatoria que imponga pena privati-
va de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente.
En todo caso, el Tribunal Superior en cualquier estado del procedi-
miento recursal decidirá mediante auto inimpugnable, atendiendo a
las circunstancias del caso, si la ejecución provisional de la sentencia
debe suspenderse.
7) La apelación atribuye a la Sala Penal Superior, dentro de los límites
de la pretensión impugnatoria, examinar la resolución recurrida tanto
en la declaración de hechos cuanto en la aplicación del derecho.
8) El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la
resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente.
En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias podrá dic-
tar sentencia condenatoria.
9) Bastan dos votos conformes para absolver el grado.
Por otro lado, el recurso de apelación, en el Código Procesal Penal
de 2004, puede presentar los siguientes efectos:
a) Sin efecto suspensivo, devolutivo o de un solo efecto.- Con pres-
cindencia de la tramitación del recurso, la decisión contenida en la re-
solución apelada tiene plena eficacia y su cumplimiento es exigible.
b) Con efecto suspensivo o de doble efecto.- La resolución no
deberá cumplirse de inmediato, debido a que su eficacia está sus-
pendida hasta que se resuelva de forma definitiva por el superior.
Este efecto, en el Código Procesal Penal de 2004, se aplica tan-
to a la apelación de sentencias, de autos de sobreseimiento, así
como de los demás autos que pongan fin a la instancia.
Asimismo, el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido dos trá-
mites diferentes en cuanto al recurso de apelación: por un lado, el
trámite cuando se apelan autos; y por otro lado, el trámite cuando se
apela la sentencia.

1. Apelación contra sentencias


Según el Código Procesal Penal 2004, al concluir la lectura de la senten-
cia, el juzgador preguntará a quien corresponda si interpone recurso de

65
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

apelación; si se interpone dicho recurso y es admitido, se elevarán los ac-


tuados a la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia correspondiente,
a fin de que resuelva el citado recurso. No es necesario que en ese acto
fundamente el recurso. También puede reservarse la decisión de impug-
nación. Por otro lado, para los acusados no concurrentes a la audiencia,
el plazo empieza a correr desde el día siguiente de la notificación en su
domicilio procesal.

Posteriormente, recibidos los autos, la Sala conferirá traslado del escrito


de fundamentación del recurso de apelación por el plazo de cinco días.

Cumplida la absolución de agravios o vencido el plazo para hacerlo, si la


Sala Penal Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de
plano. En caso contrario, comunicará a las partes que pueden ofrecer
medios probatorios en el plazo de cinco días. El auto que declara inadmi-
sible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición.

El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo


sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida.

En ese sentido, solo se admitirán los siguientes medios de prueba:

a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconoci-


miento de su existencia;
b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que
hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y,
c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a
él.
Asimismo, solo se admitirán medios de prueba cuando se impugne el juicio
de culpabilidad o de inocencia. Si solo se cuestiona la determinación judicial
de la sanción, las pruebas deberán estar referidas a ese único extremo.

Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso,


rigen los límites estipulados en el artículo 374 del Código Procesal Civil.

La Sala mediante un auto, en el plazo de tres días, decidirá la admisi-


bilidad de las pruebas ofrecidas y los puntos materia de discusión en la
apelación. Dicha resolución es inimpugnable.

Podrán serán citados también aquellos testigos –incluidos los agravia-


dos– que hubieran declarado en primera instancia, siempre que la Sala

66
medios impugnatorios

por exigencias de inmediación y contradicción considere indispensable


su concurrencia para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, a me-
nos que las partes no hayan insistido en su presencia, en cuyo caso se
remitirá a lo que aparece transcrito en el acta del juicio.

Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo


auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes,
para la audiencia de apelación.

Es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como


de todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere inter-
puesta por el fiscal.

Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se


declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. De igual manera
se procederá si no concurre el fiscal cuando es parte recurrente.

Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la rea-


lización de la audiencia, sin perjuicio de disponer su conducción coactiva
y declararlos reos contumaces.

Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si única-


mente ellas han interpuesto el recurso, bajo sanción de declararse inad-
misible su apelación.

Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proce-


so, no es obligatoria la concurrencia del imputado ni del tercero civil.
En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables,
las normas relativas al juicio de primera instancia.

Al iniciar el debate se hará una relación de las impugnaciones correspon-


dientes. Acto seguido, se dará la oportunidad a las partes para desistirse
total o parcialmente de la apelación interpuesta, o ratificarse en los moti-
vos de la apelación.
A continuación, se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los
imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la
sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar.
Asimismo, en la audiencia de apelación puede darse lectura, aun de ofi-
cio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio
de primera instancia no objetadas por las partes, así como, dentro de los

67
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

límites previstos en el artículo 383 del Código Procesal Penal de 2004, a


las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes.
Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán en su orden
empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el
numeral 1 del artículo 386 del Código Procesal Penal de 2004, pero el
imputado tendrá derecho a la última palabra.
En cuanto a la deliberación y expedición de la sentencia de segunda
instancia, rige lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393 del Código
Procesal Penal de 2004. El plazo para dictar sentencia de segunda ins-
tancia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del grado se
requiere mayoría de votos.
La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba ac-
tuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental,
preconstituida y anticipada. No puede otorgar diferente valor probatorio a
la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera
instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba
actuada en segunda instancia.
La sentencia de segunda instancia puede:
a) Declarar la nulidad en todo o en parte de la sentencia apelada y
disponer que se remitan los autos al juez que corresponda para la
subsanación a que hubiere lugar;
b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia
apelada.
Si la sentencia de primera instancia es absolutoria y el recurso proviene
del fiscal, el ad quem puede dictar sentencia condenatoria imponiendo
las sanciones y la reparación civil a que hubiere lugar, o señalar la abso-
lución por igual o diversa razón a la enunciada por el juez.

Si la sentencia de primera instancia es condenatoria, puede dictar senten-


cia absolutoria o ratificarla, dando al hecho, en caso haya sido propuesto
por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación ju-
rídica distinta o más grave de la señalada por el juez de primera instancia.
También puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modifi-
car o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad.

68
medios impugnatorios

La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia


pública. Para estos efectos, se notificará a las partes la fecha de la au-
diencia. El acto se llevará a cabo con las partes que asistan, sin que sea
posible aplazarla bajo ninguna circunstancia.
Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de acla-
ración o corrección, y el recurso de casación, siempre que se cumplan los
requisitos establecidos para su admisión.
Leída y notificada la sentencia de segunda instancia, luego de vencerse
el plazo para recurrirla, el expediente será remitido al juez a quien corres-
ponde ejecutarla.
Por otro lado, en los casos del literal a) del numeral 3 del artículo 425
del Código Procesal Penal de 2004, no podrán intervenir los jueces que
conocieron del juicio anulado.
Si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia de un recurso a favor
del imputado, en este no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta
en el primero.
Para graficar lo señalado, obsérvese el siguiente esquema procedimental:

Escrito de apela- Se eleva al


Absolución (5 días)
ción (5 días) Superior

Si lo deniega Control de admisión por el Superior

Ofrecimiento de
Recurso de queja Inadmisible
pruebas (5 días)

Recurso de Admisión de las


reposición pruebas (3 días)

La implementación de una audiencia de apelación es una característica


del recurso de apelación contra sentencias del régimen del juicio oral.

En efecto, en el sistema del juicio oral, el recurso de apelación es un


medio impugnativo que exige la sustentación oral que debe hacerse del

69
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

recurso ante el superior inmediato del juez que profirió la decisión que
no satisfizo los intereses de cualquiera de los intervinientes con interés
jurídico para interponer el recurso.
Esto trae como sanción de la no concurrencia del impugnante a la audien-
cia de sustentación que el recurso se declare desierto, tal como lo indica el
artículo 423 del CPP de 2004[78], salvo si puede justificar su inasistencia.
Por ende, si la actuación probatoria se dio bajo los principios de oralidad,
inmediación y contradicción, a fin de sustentar la decisión penal, es lógico
y razonable pensar que se necesita observar los mismos principios para
confirmar o revocar la referida decisión.
Ello, también sería idóneo en términos de economía procesal, porque
en el actual modelo procesal el recurso de nulidad puede implicar dos
momentos procesales:
a) La revisión de los actuados por parte del ad quem; y
b) En el supuesto que declare nulo el juicio oral, la necesidad de reali-
zación de uno nuevo.
En cambio, con el nuevo modelo procesal, el recurso de apelación reduce
ambos momentos en uno solo: la Sala que ventila la apelación, a través
de una audiencia, practica y valora la prueba idónea para decidir si am-
para o no la pretensión de impugnación.

2. Apelación contra autos


En el CPP de 2004, la apelación procede también contra autos:
a) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas,
cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la
acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;

[78] “Artículo 423.- Emplazamiento para la audiencia de apelación


1. Decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los
imputados no recurrentes, para la audiencia de apelación.
2. Es obligatoria la asistencia del Fiscal y del imputado recurrente, así como de todos los imputados recurridos
en caso la impugnación fuere interpuesta por el Fiscal.
3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del
recurso que interpuso. De igual manera se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente.
4. Si los imputados son partes recurridas, su inasistencia no impedirá la realización de la audiencia, sin perjuicio
de disponer su conducción coactiva y declararlos reos contumaces.
5. Es, asimismo, obligatoria la concurrencia de las partes privadas si ellas únicamente han interpuesto el recurso,
bajo sanción de declaración de inadmisibilidad de la apelación; y,
6. Si la apelación en su conjunto solo se refiere al objeto civil del proceso, no es obligatoria la concurrencia del
imputado ni del tercero civil”.

70
medios impugnatorios

b) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo


condenatorio o la conversión de la pena;
c) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y
sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión
preventiva; y,
d) Los autos expresamente declarados apelables o que causen grava-
men irreparable.
Posteriormente, recibidos los autos, salvo los casos expresamente pre-
vistos en el Código Procesal Penal, la Sala conferirá traslado del escrito
de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público y a los
demás sujetos procesales por el plazo de cinco días.

Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal


Superior estima inadmisible el recurso podrá rechazarlo de plano. En
caso contrario, la causa quedará expedita para ser resuelta, y se señala-
rá día y hora para la audiencia de apelación.

Antes de la notificación de dicho decreto, el Ministerio Público y los de-


más sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar
se agregue a los autos algún acto de investigación actuado con posterio-
ridad a la interposición del recurso, de lo que se pondrá en conocimiento
a los sujetos procesales por el plazo de tres días. Excepcionalmente, la
Sala podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto
implique la paralización del procedimiento.

El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto


de recurso de reposición.

A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que


lo estimen conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse por nin-
guna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fun-
damentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente
y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo
caso, tendrá derecho a la última palabra.

En cualquier momento de la audiencia, la Sala podrá formular preguntas


al fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que
profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de
la cuestión debatida.

71
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Salvo los casos expresamente previstos en el Código Procesal Penal de


2004, la Sala absolverá el grado en el plazo de veinte días.

Su esquema procedimental es el siguiente:

Escrito de apela- Se eleva al


Absolución (5 días)
ción (3 días) Superior

Control de la admisión

Audiencia de
Inadmisible
apelación

Recurso de Resuelve (20


reposición días)

XI. El recurso de apelación en el derecho comparado

En Costa Rica se le denomina recurso de casación, en vista de que la


apelación se reserva para ciertas resoluciones de mero trámite y no con-
tra las sentencias. En algunos países se sigue esta corriente, dando por
satisfecho el requerimiento de la doble instancia ya sea con el recurso de
apelación o casación contra la sentencia definitiva, pero, en todo caso,
uno u otro.

En igual sentido, la legislación argentina se decanta por la casación como


el medio impugnativo especial para los sistemas con juicio oral, confir-
mando que en tales sistemas la tradicional apelación es impracticable.

En todo caso, y aunque resulte obvio, puede apreciarse que existe una
apelación que además de impugnar la sentencia inicia la segunda instan-
cia, y otra aplicable a resoluciones de mero trámite.

Por otra parte, a través de la llamada “apelación especial” se impugna


la sentencia sin reiterar o renovar el trámite; el examen se limita a los

72
medios impugnatorios

errores jurídicos de la sentencia recurrida, sin volver a discutir los hechos


en ella consignados que se consideran inmutables, ni la prueba que se
considera intangible, a manera de la casación.

En los demás países de América Latina aparece también el recurso de


apelación en distinta forma. En El Salvador, el recurso procedente contra
la sentencia es el de casación. En Ecuador, el recurso de casación contra
sentencias es procedente ante la Corte Suprema de Justicia.

En Bolivia, se admite el recurso de apelación restringida contra las sen-


tencias por inobservancia o errónea aplicación de la ley. Si el precepto le-
gal que se invoca como inobservado o erróneamente aplicado constituye
un defecto de procedimiento, el recurso solo es admisible si el interesado
ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha efectuado reserva de
recurrir, salvo ciertos casos, como los de nulidad absoluta o vicios de la
sentencia.

En Paraguay se ha regulado el recurso de apelación especial de la


sentencia de primera instancia. En Honduras, contra las resoluciones
definitivas dictadas por los tribunales de sentencia, es decir, de pri-
mer grado, solo cabe el recurso de casación con un sentido similar al
costarricense.

En Guatemala, las resoluciones apelables, en sentido tradicional, son


ciertas decisiones dictadas durante la primera instancia y antes del juicio.
Se trata en este caso de la denominada “apelación genérica”, que es una
revisión de la resolución realizada por una Sala de Apelaciones en los ca-
sos de decisiones interlocutorias dictadas durante el trámite del proceso.
Contra las resoluciones definitivas del tribunal de sentencia, que es el del
juicio oral, procede la apelación especial. El examen que se practica por
la Corte de Apelaciones se refiere a cuestiones de derecho, y no forma
una nueva instancia, ni se repite de nuevo el juicio, como sucede en los
esquemas procesales de doble instancia. Por consiguiente, el proceso
penal guatemalteco, por ser de instancia única, sufre las demoras de un
recurso de apelación especial, y de un recurso de casación con el mismo
objeto, aunque con algún tipo de requerimiento especial.

En Chile, en razón de que las sentencias dictadas por el tribunal de juicio


oral son inapelables, cabe el recurso de nulidad, que en unos casos es
conocido por la Corte Suprema y en otros por la Corte de Apelaciones.

73
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

En España, en sus inicios (1882) la Ley de Enjuiciamiento Criminal es-


tableció como uno de sus principios el de instancia única, es decir, que
contra las sentencias definitivas solo cabía casación, pues la apelación
se reservaba a las sentencias definitivas dictadas en juicios de faltas. Es
hasta la reforma de la mencionada ley producida por la Ley 3-1967, del 8
de abril, en que se introdujo el sistema de doble instancia en determina-
dos procesos por delitos menores, instaurándose el recurso de apelación
contra las sentencias, tramitado en la Audiencia Provincial. Con la Ley
Orgánica 10-80, del 11 de noviembre, se estableció un nuevo procedi-
miento de enjuiciamiento oral para delitos dolosos menos graves y fla-
grantes que también autorizó un recurso de apelación ante la Audiencia
Provincial.

Actualmente, en España existe la apelación en el juicio de faltas ante la


Audiencia Provincial, constituida con un único magistrado. A diferencia
de la apelación existente en el procedimiento abreviado, se establece
que en el de faltas no se requiere la intervención de abogado y procu-
rador para la interposición del recurso. También procede el recurso de
apelación contra las sentencias definitivas dictadas en el procedimiento
abreviado por el juzgado de lo penal y por el juzgado central de lo penal;
en estos casos el recurso se interpone ante el juez que dictó la sentencia:
la dictada por el juez de lo penal es apelable ante la Audiencia Provincial
correspondiente y la dictada por el juez central de lo penal ante la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional. Pero contra las sentencias defini-
tivas que dictan los órganos colegiados (Audiencias Provinciales, Sala
de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores, y Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional), cuando deban enjuiciar a través del procedimiento
abreviado, solo cabe el recurso de casación.

También existe en España la apelación en el caso de los juicios por ju-


rado. Las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal
del Jurado son apelables ante las Salas de lo Civil y lo Penal del Tribunal
Superior de Justicia. Son también apelables los autos dictados que re-
suelvan cuestiones previas.

74
Capítulo 4
Recurso de nulidad

I. Concepto de recurso de nulidad

Para García Rada, el recurso de nulidad es un medio de impugnación


no suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo, que se interpone a
efectos de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisión penal, la que
se justifica por motivos de Derecho material o procesal[79].

Cristian Aguilera, tomando en cuenta el proceso penal chileno, define al


recurso de nulidad como aquella vía de impugnación que persigue invali-
dar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente esta, fundada en la
infracción a las reglas rituales expresamente previstas por el legislador,
a los derechos o garantías asegurados por la Constitución o los tratados
internacionales, o cuando en el juicio jurisdiccional se hubiere hecho una
errónea aplicación del Derecho, que hubiere influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo[80].

Para Sabas Chahuán, el recurso de nulidad es un medio de impugnación


que busca invalidar todo el juicio oral o solo la sentencia definitiva que se
pronuncia en este, y que apunta a dos objetivos que estarían claramente
diferenciados: la cautela del racional y justo procedimiento, y el respeto

[79] Cfr. GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5ª edición, Eddili, Lima, 1976, p. 241.
[80] Cfr. AGUILERA, Cristian. Código Procesal Penal. Tomo II, Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2001, p. 772.

77
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

de la correcta aplicación de la ley, ampliado a la correcta aplicación del


Derecho[81].

Este recurso, a juicio del profesor Leopoldo Llanos, sería el único que
cumple con las características necesarias para compatibilizar el derecho
al recurso que tiene todo interviniente, con el principio de inmediación
propio del juicio oral, ya que se permite a las partes recurrir ante la deci-
sión del tribunal, pero a la vez se mantiene la decisión adoptada por los
jueces en virtud de la prueba percibida en forma directa e inmediata, a
través de sus propios sentidos[82].

Al respecto, el Código de Procedimientos Penales de 1940, siguiendo


a su precedente de 1920, no aceptó incorporar el recurso de casación;
más bien insistió en el recurso de nulidad. La casación se circunscribe
al análisis de infracciones de forma y de la ley debidamente tasada, sin
que corresponda al Supremo Tribunal evaluar autónomamente la prueba
actuada ante el tribunal de instancia. Por ello es que el artículo 300 del
Código de Procedimientos Penales confiere al Supremo Tribunal atribu-
ciones de modificación de la pena, y el artículo 301 le autoriza a absolver
al injustamente condenado.

Para Jerí, el recurso de nulidad es el medio de impugnación de mayor je-


rarquía entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento
penal peruano. Tiene un doble carácter: de casación e instancia. La casa-
ción en el fondo tiene como efecto que el Tribunal Supremo, después de
casar la sentencia recurrida, dicte otra que ponga término a la instrucción
con arreglo a Derecho, enmendando el error en que incurrió el Tribunal
sentenciador. La instancia opera cuando tiene por causa un defecto de
procedimiento (forma) y se limita a subsanar dicho defecto anulando lo
actuado con posterioridad y devolviendo la causa al tribunal de origen
para que proceda con arreglo a Derecho[83].

Frente a tales definiciones, consideramos que el recurso de nulidad es


aquel medio impugnatorio, reglado, vertical o de alzada, cuyo efecto es

[81] Cfr. Chahuán Sarrás, Sabas. Manual del nuevo procedimiento penal. Conosur Ltda. Santiago de
Chile, 2001, p. 35.
[82] Cfr. Llanos Sagristá, Leopoldo. Síntesis del nuevo procedimiento penal. Ediciones Jurídicas de Santiago,
Santiago de Chile, 2003, p. 141.
[83] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 111.

78
medios impugnatorios

la declaratoria de nulidad de una determinada decisión penal, la que


puede extenderse ya sea a pronunciamientos de fondo, como la conde-
na o la absolución, o bien a etapas procesales, como la instrucción o el
juicio oral.

II. Fundamento del recurso de nulidad

El recurso de nulidad persigue promover y procurar un nuevo examen de


la sentencia y autos de la Sala Penal tanto desde el punto de vista de la
forma como del fondo. Responde al interés público de que toda sentencia
del Tribunal Superior sea vuelta a examinar por la Corte Suprema tanto
en la apreciación de los hechos como en la aplicación del Derecho.

La Corte Suprema tiene facultad para extender los límites de lo contenido


en la sentencia, con una sola limitación: no puede condenar a quien ha
sido absuelto (artículo 301 Código de Procedimientos Penales). Amplía
la sentencia cuando aumenta la pena o el monto de la reparación civil;
la modifica cuando convierte la condena condicional en pena efectiva
o cuando absuelve a quien ha sido condenado o a quien no interpuso
recurso de nulidad. Es decir, puede modificar en todo o en parte la sen-
tencia, comprendiendo a quien se conformó con el fallo[84].

Tratándose de una sentencia absolutoria, cuando considera que existe


delictuosidad en el proceder de quien ha sido absuelto, la Corte Suprema
mandará que se realice nuevo juicio oral, debiendo actuarse nuevas prue-
bas y realizarse la audiencia ante otro tribunal, puesto que el anterior ya
tiene un criterio formado sobre el hecho.

III. Características del recurso de nulidad


Las características principales del recurso de nulidad son[85].

a) Es un recurso ordinario.
b) Según el artículo 293 del Código de Procedimientos Penales, no
es suspensivo, salvo que se imponga la pena de expatriación o de

[84] Ibídem, p. 112.


[85] Ibídem, pp. 113-114.

79
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

muerte. Sin embargo, la pena de expatriación ha sido suprimida de


nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley Nº 29460 (del 27 de
noviembre de 2009), y la pena de muerte es actualmente de imposi-
ble aplicación, pues no hay tipo penal que la prevea y su extensión
no es posible por imperio de la Convención Americana de Derechos
Humanos.
c) Si se trata de una sentencia absolutoria, el recurso de nulidad no im-
pide la inmediata excarcelación del sentenciado, conforme lo dispone
el artículo 319 del Código de Procedimientos Penales.
d) El recurso de nulidad se interpone ante la Sala Penal Superior que
emitió la resolución impugnada. El órgano jurisdiccional de instancia
está facultado para denegarlo de plano si la impugnación se interpo-
ne fuera del plazo de ley, por persona no legitimada o que no es parte
en el proceso, o contra resoluciones distintas a las taxativamente
contempladas en la ley.
e) La Corte Suprema ha estatuido que en nuestro ordenamiento pro-
cesal no se encuentra prevista la figura de la adhesión al recurso de
nulidad. Sin embargo, ha declarado que es posible el desistimiento.
f) En materia de admisión del recurso de nulidad, la Corte Suprema
ha dejado sentado un principio esencial: si se concede el recurso de
nulidad, la Sala Penal Superior carece de facultad legal para ampliar
o modificar la resolución materia del recurso, tramitar cualquier inci-
dente penitenciario, o anular su propia sentencia y todo lo actuado en
el juicio oral, pues en virtud del concesorio perdió jurisdicción.

IV. El control fáctico mediante el recurso de nulidad


El recurso de nulidad es un medio legítimo por medio del cual el tribunal
ad quem puede revisar el convencimiento del tribunal a quo con respecto
a los hechos que afirma, mediante la revaloración de la prueba testimo-
nial, o el control sobre prueba indiciaria y pericial.

Es común concluir que el sistema de libre convicción o de sana crítica


supone ciertos criterios de valoración que sirven de límite a la apreciación
de la prueba del juez de los hechos. Se dice además que esos criterios
son esencialmente tres: la lógica formal, las máximas de la experien-
cia (agregan algunos autores, casi como sinónimo, el sentido común) y
los conocimientos científicamente afianzados. Todos estos criterios, se

80
medios impugnatorios

afirma, son obligatorios para el juez en la apreciación de los hechos y,


consecuentemente, deben estar presentes en forma explícita e implícita
en la reconstrucción del relato que realiza el juez en la decisión, es decir,
en la sentencia definitiva.

Sin embargo, en general, a la hora de explicar de qué modo se aplican


estos criterios en la práctica, la doctrina da una respuesta satisfactoria
solo para la labor del juez de los hechos (de la instancia): está claro
que la inmediación y la aplicación de los criterios ya señalados mediante
mecanismos silogísticos (y preferentemente mediante mecanismos argu-
mentativos o de dialéctica que generalmente se omiten) permiten hacer
una correcta fijación de las premisas y extraer de ellas la consecuencia
jurídica prevista por el ordenamiento, para de ese modo realizar la labor
de adjudicación. Sin embargo, cuando se trata de explicar cómo se con-
trola la apreciación de la prueba y la fijación de hechos, y de esa manera
el convencimiento judicial, la doctrina no ha logrado expresar, a nuestro
juicio, una respuesta clara y satisfactoria. No obstante, creo entender la
posición dominante en los siguientes términos.

En nuestro medio, y en el entorno jurídico, se sustenta que siendo el


sistema de libre convicción el convencimiento que nace de la apreciación
de los hechos mediante la observación directa de la prueba, es el juez
de la instancia el encargado de tal apreciación, y por principio esta no es
controlable por el tribunal ad quem (es decir, el que conoce del recurso
de nulidad), pues en un sistema como este el juez de los hechos es libre
y soberano. Esto sería lo esencial a la libre convicción: la ausencia de
control fáctico.

Este sistema solo acepta la aplicación de control por el tribunal ad quem,


respecto del razonamiento una vez fijados libre y soberanamente los he-
chos, es decir, se afirma que se aplica un control solo si el juez de los
hechos vulnera el modo lógico-formal de razonar (por ejemplo, vulnera el
principio de no contradicción o de tercero excluido), o si sencillamente no
razona su decisión conforme a las máximas de experiencia o los conoci-
mientos científicamente afianzados (v. gr. omite fundamentar o contradi-
ce una conclusión técnica o científica de dominio general y comúnmente
aceptada). Es decir, se acepta el control, al parecer, cuando se violan los
criterios de razonamiento que aludimos antes y que son entendidos como
límites a la libre valoración. Se les reconoce, en consecuencia, solo el rol
de premisa mayor fáctica útil para la subsunción, concepción que obede-
ce a un al modelo silogístico de la estructura del juicio jurisdiccional.

81
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Vittorio Denti presenta el asunto en términos muy claros: debe consi-


derarse que en todos los ordenamientos procesales modernos la libre
valoración de las pruebas no significa solamente la exclusión de una efi-
cacia de las pruebas mismas, determinada con carácter preventivo por el
legislador, sino también una valoración racional, cumplida sobre la base
de criterios objetivos y verificables: no ciertamente, pues, arbitrio del juez.
Con relación a esto, Ekelöf ha discutido, con un planteamiento muy sen-
sible a las modernas corrientes de pensamiento, la estructura lógica del
convencimiento judicial sobre el hecho.

Ahora bien, lo que emerge claramente de este y otros planteamientos


recientes del problema, es que hoy no puede permitirse que el tema del
control sobre la llamada logicidad del juicio de hecho se trate en los térmi-
nos planteados por la tradición del pensamiento que se remonta a Stein,
o sea, fundando el control mismo sobre la aplicación, por parte del juez,
de las denominadas máximas de experiencia.

Este planteamiento, en efecto, era estrechamente conexo con el modelo


deductivo o silogístico del juicio de hecho, en el cual la máxima de expe-
riencia constituía la premisa mayor. La formulación de la estructura del
juicio en términos de probabilidad lógica, a que llega la doctrina moderna,
presenta estas dos consecuencias posibles:

a) O se excluye la posibilidad de un control puramente lógico del juicio


de hecho, aseverando que el control se resuelve necesariamente en
una renovación del juicio mismo;
b) O bien se recurre a procedimientos lógicos más atendibles, partiendo
de la premisa de la racionalidad del convencimiento del juez sobre el
cual se funda la inferencia probatoria.
En resumen, la concepción silogística presenta el asunto solo en forma
parcial porque solo analiza la exterioridad formal del trabajo del juez, de-
jando fuera lo más sustancioso de este, que se encuentra en la faceta ar-
gumentativa, persuasiva de la sentencia, la razonabilidad que no se mide
por el juego de las reglas de no contradicción o de tercero excluido, y que
tampoco tiene que ver necesariamente con la labor de subsunción en la
premisa mayor fáctica, campo al que tradicionalmente se ha restringido a
las máximas de la experiencia.

Así planteada la cuestión, debe concluirse que el juez del Derecho no se


puede introducir jamás en la fijación de los hechos ni tocar directamente

82
medios impugnatorios

la apreciación de la prueba, debe limitarse a un control de la existencia de


fundamentación y de que esta no vulnere las reglas lógico-formales y de
la experiencia, esto es, que no sea contradictoria o burdamente opuesta
a ciertos conocimientos afianzados (comunes o científicos). Mas no pue-
de hacer control alguno sobre el razonamiento propiamente dicho, sobre
su legitimidad en tanto expresión dialéctica.

Esta afirmación se afinca, a nuestro juicio, en dos ideas básicas. Una


primera, referida al modo en que conoce el tribunal de primera instancia
los hechos y que ya hemos indicado (la inmediación). Esto es, el contacto
directo del juez con las partes y los medios de pruebas asegura un grado
de conocimiento superior y de mejor calidad y, por lo tanto, un convenci-
miento más puro que el que puede alcanzar un tribunal superior al que le
corresponde pronunciarse sobre la base de un conocimiento mediatizado
por la escrituración, y no presencial respecto a la prueba. De aceptar la
revisión de los hechos por este tribunal, se estaría admitiendo y prefirien-
do un conocimiento y convencimiento de peor calidad por sobre uno de
mejor calidad.

La otra idea en que se funda la hipótesis definida, es en la nítida distinción


que se hace de las cuestiones de hecho y de Derecho, como si fueran
dos cosas claramente diferenciables o divisibles a nivel de razonamiento
judicial. Es obvio que esto se explica por la aún perviviente concepción
racionalista y lógico-legalista de la labor de interpretación y de adjudica-
ción judicial.

Antes de entrar en estas cuestiones, debemos definir qué son las máxi-
mas de la experiencia y cuáles son las funciones que, a nuestro parecer,
cumplen dentro de un sistema de libre convicción y sobre las cuales se
habrá de plantear la cuestión del control y de su extensión.

La definición más apropiada, y que suele ser la utilizada aún por la ma-
yoría de la doctrina, es la definición del autor del concepto, Stein, para
quien: “Son definiciones o juicios hipotéticos desligados de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso procedentes de la experiencia,
pero independientes de los casos particulares de cuya observación se
han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez
para otros nuevos”.

83
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Este concepto incluye las definiciones y juicios hipotéticos provenientes


del conocimiento práctico de los hombres, pero también los conocimien-
tos científicos y técnicos.

a) Se utilizan las máximas de la experiencia para pronunciarse sobre la


credibilidad de los medios de prueba, por ejemplo, si se cree o no a
un testigo, a un perito o a la parte (como testigo, por ejemplo en el
proceso penal) puede depender del juicio de valor que el juez realice
a partir de una máxima.
Famosa son las antiguas máximas del Especulum, por ejemplo, la
que ordenaba dar más crédito al testimonio del rico que al pobre
“pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa”, o la que dis-
ponía dar más crédito al testimonio del varón que al de la mujer “por-
que tiene el seso más cierto y más firme”. Sin duda, dichas máximas
hoy en día no constituyen máximas de experiencia, pero demuestran
lo contingentes y mutables que suelen ser estas.
b) Las máximas de la experiencia sirven de medio interpretativo de los
hechos. Los hechos también se interpretan (el significado que emana
de ellos), pues admiten énfasis y matices, y además toda descripción
fáctica, aun la más aséptica, requiere una buena dosis de valoración,
más aún si se reconoce que los hechos y el Derecho, en materia
penal (tal vez con más fuerza que en sede civil) se hallan indisolu-
blemente unidos. Las normas penales describen hechos casi con el
mismo lenguaje con el que solemos designar esos acontecimientos
cotidianos. La legitimación de la valoración de los hechos reclama su
objetivación, la que es posible en la medida que el juez de instancia
use en esa labor criterios de racionalidad y máximas de experiencia.
c) Las máximas de la experiencia cumplen una función fundamental en
la valoración de la prueba, pero con un sentido diverso del de la lógica
formal, que se preocupa de la mera corrección nominal del desarrollo
del pensamiento, porque en la máxima hay un contenido material que
se traslada al juicio que se realiza respecto de la prueba.
De algún modo la máxima viene a ser el sustituto de la valoración
hipotética y abstracta hecha por el legislador en los sistemas de valo-
ración legal: es la premisa mayor del juicio fáctico. Así, contiene una
máxima aquel fallo que razona señalando que en el caso en cuestión
ha decidido preferir al testigo presencial por sobre el testigo de oí-
das, o ha preferido la opinión del perito que examinó directamente el

84
medios impugnatorios

objeto por sobre aquel que opinó sin haber realizado dicho examen.
Aquí, sin duda, hay reglas que serán o no aceptadas en cada caso
concreto, de acuerdo al grado de validez que les atribuya el juez
de la instancia; no obstante, en principio, suponen un grado de ob-
jetivación importante, de intersubjetividad, de manera que cualquier
persona podría llegar a comprender la razón de la valoración que se
efectúe.
d) La máxima también permite la fijación de hechos a partir de la prue-
ba indiciaria, que suele tener gran importancia en materia penal. Se
prueba un hecho antecedente y la conclusión que de ella deriva debe
estar objetivada. El nexo de certeza y la conclusión deben ser coinci-
dentes con el “sentido común”.
Una vez hecha esta definición preliminar, nos abocaremos a la primera
función, y solo muy someramente a la segunda, que obviamente es me-
nos relevante, pues parece más clara para la doctrina.

Sostener la inmediación como fundamento de que el tribunal ad quem


no pueda introducirse en los hechos, sino solo controlar los límites de
racionalidad del razonamiento, es una fundamentación que requiere ser
precisada. Esta inexactitud se debe esencialmente a que no se realiza
una clara diferenciación entre dos aspectos fundamentales de la prueba
que, a nuestro juicio, se pueden definir a partir de la aplicación y la nece-
sidad de la inmediación.

Este principio, que es el de mayor peso a la hora de la apreciación de la


prueba y de la formación del convencimiento, no debe ser elevado nece-
sariamente a un valor absoluto. De la prueba hay cosas que necesaria-
mente se tienen que apreciar directamente y hay otras que no necesitan
ser apreciadas de esa manera. Es así que proponemos distinguir básica-
mente dos áreas específicas distintas e importantes.

Primero, se debe distinguir entre la prueba como fuente de conocimiento


y el medio de prueba o, dicho de otro modo y en términos de convenci-
miento, entre la credibilidad de lo que prueba (fe en lo que sirve de prue-
ba) y la prueba como realidad jurídica propiamente dicha. Por ejemplo, la
credibilidad del testigo o perito como persona o individuo que se presenta
a manera de un tercero imparcial y conocedor de hechos o de una disci-
plina y, de otra parte, la verosimilitud de lo que dicen y se incorpora como
fidedigno mediante la deposición del testigo o perito. Estas son cosas
distintas y que se aprecian de modo diverso.

85
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

En segundo lugar, se debe distinguir entre la prueba directa y la prueba


indirecta y su vinculación con el razonamiento inductivo. Lógicamente
que el pronunciamiento sobre la valoración del indicio y del razonamiento
inductivo, es una mezcla del control sobre la valoración de la prueba (el
indicio) y del control sobre el razonamiento judicial (inducción), pues de
lo que se trata es de determinar si tal o cual indicio es lo suficientemente
fuerte como para llevarnos a concluir por inducción un hecho. Esto tam-
poco requiere de inmediación, porque más bien es una mezcla de aplica-
ción de criterios de verosimilitud y criterios lógicos.

Sin duda, la inmediación hace posible, en la apreciación de la prueba, la


formación de un juicio insustituible sobre la “credibilidad de la prueba”,
de las razones que se pueden advertir mediante el examen directo de la
prueba, para creer o no creer en ella.

Es decir, la inmediación es la manera por la cual el tribunal realiza un acto


de fe razonado con base en determinados medios de prueba que estima
creíbles por sobre otros. Por ejemplo, un testigo le parece más digno de
credibilidad que otro que, sin embargo, en síntesis, ha dicho más o me-
nos lo mismo; no obstante, por razones de percepción inmediata de su
relato ha preferido uno y no otro. Tal vez, el primero fue más categórico
y parecía más seguro. Tal vez se expresó en términos más comunes y
corrientes y más propios de su condición social, lo que indujo al tribunal a
pensar que su testimonio era más fidedigno, originario y espontáneo. Tal
vez soportó con mayor grado de aplomo, racionalidad (dio explicaciones
más convincentes) y seguridad el contraexamen del abogado de la con-
traparte, etc.

Todas estas razones para creer en unas pruebas y no creer en otras, sin
duda, solo son susceptibles de ser apreciadas directamente por la per-
sona que las evalúa. La posibilidad de advertirlas o apreciarlas mediati-
zadas por un escrito, produciría una baja considerable en la calidad de la
información para pronunciar el juicio de valoración, porque se haría muy
difícil, y en algunos casos imposible, valorar una infinidad de detalles que
se escapan del papel o que en él pierden toda su potencia insinuadora.

Por el contrario, para apreciar la “verosimilitud del relato” de un testigo o


perito y para apreciar “la contundencia” de la prueba indirecta o prueba
indiciaria y controlar el razonamiento inductivo, no se requiere necesaria-
mente de inmediación. Todo esto es un problema de verosimilitud o de
plausibilidad de las conclusiones contenidas en la sentencia.

86
medios impugnatorios

1. Credibilidad y verosimilitud
La opción de dar fe a un medio de prueba por sobre otro es una elec-
ción que se debe realizar con inmediación y que no puede ser hecha de
otra forma sin caer en decisiones prejuiciosas o arbitrarias, pues solo la
presencia directa del que decide, según hemos dicho, admite conocer
claramente los criterios que permiten preferir en el caso preciso una de-
terminada prueba. Esta opción también tiene que ser fundamentada o
motivada, para que se conozca cuál es el criterio de preferencia de una
prueba por sobre otra: su mayor coherencia, precisión, contundencia o
asertividad, un mayor aplomo, por ejemplo, del testigo o perito, etc.

Sin duda que la decisión sobre la credibilidad, en virtud del rol fundamen-
tal de la inmediación, es un asunto, en principio, muy ajeno a la posibili-
dad de control de un juez que tiene un conocimiento mediato de la prue-
ba. Sin embargo, cabe advertir que la credibilidad en cada caso concreto
se juzgará siempre sobre la base de una máxima de la experiencia que
maneje y aplique el juez. Su aplicación específica es lo que sin duda algu-
na queda fuera de todo control eventual, pero su legitimidad como norma
general y abstracta podría ser cuestionada si carece de razonabilidad.

Qué diríamos si un juez de la instancia aplica, para determinar la credi-


bilidad de los testigos en un juicio criminal, las máximas del Especulum
antes citadas, por ejemplo, la que ordenaba dar más crédito al testimonio
del rico que al del pobre, o dar más crédito al testimonio del varón que
al de la mujer. ¿Serán razonables los juicios de valor efectuados? ¿La
validez de ese juicio tiene algo que ver con la inmediación y, por lo tanto,
no podría ser tocada por el tribunal ad quem? La respuesta es claramente
negativa.

La determinación de la credibilidad como ámbito estrictamente soberano


del juez de la instancia implica aplicar ciertas máximas de la experiencia
que han de ser válidas y legítimas, dentro de un contexto histórico y jurí-
dico determinado.

Este ámbito es, por así decirlo, un paso que antecede a la decisión y que
se relaciona con la verosimilitud del relato de los hechos por los que va
a optar el juez.

El paso posterior en la labor judicial se refiere a la verosimilitud, una vez


que se ha optado por ciertos elementos o medios, de los cuales se ex-
trae una determinada versión de los hechos, con énfasis especiales o

87
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

interpretaciones particulares. Dicha versión debe ser entendida como un


todo, como una construcción que se baste a sí misma en términos de
autoexplicarse, argumentativamente plausible.

De lo que se trata es de controlar la plausibilidad del relato, su verosimili-


tud. Es decir, el tribunal superior no puede desechar el fallo por no com-
partir la valoración sobre la credibilidad de unos elementos de prueba por
sobre otros, no puede oponerse al convencimiento del juez inferior porque
optó por un testigo “no creíble o parcializado”. Pero si puede detenerse en
apreciar si el relato que emana de la libre selección del material probatorio
es objetivable, si el razonamiento efectuado es factible y compatible con
el sentido común. Tampoco se trata de que el tribunal superior deba com-
partir ese relato. No se trata de que ellos se convenzan del relato y de su
certeza, sino de que lo estimen como una conclusión razonable.

Lo dicho hasta aquí obviamente se vincula con el concepto de las máxi-


mas de la experiencias, pero no solo entendidas en el sentido de límite a
la formación del convencimiento, sino, antes bien, como un criterio que le
sirve al tribunal en la fijación directa de los hechos y en la interpretación
de estos y el Derecho.

En tal sentido, Serra Domínguez expresa que las máximas de la expe-


riencia sirven a un doble fin: por una parte, como modo de valorar las
afirmaciones instrumentales de las partes y, por otra, como medio para
que el juez extraiga otras afirmaciones que no han sido probadas directa-
mente por las propias partes. Este es el caso de las afirmaciones deduci-
das de la prueba indiciaria y de las pericias, que otorgan al juez un cierto
conocimiento sobre hechos o disciplinas, a través de los cuales puede
llegar a concluir hechos que pasan a formar parte del relato definitivo de
la sentencia.

Estimamos que hay aquí un campo fértil al control que debiera hacerse
por el tribunal superior vía recurso, mediante la revisión de la objetiva-
ción de las máximas de la experiencia. La objetivación o intersubjetividad
(como otros la denominan) de las máximas de la experiencia, supone
una cierta vigencia de criterios que imperan dentro de una sociedad y
que son compartidos por la gran mayoría de sus miembros, dentro de un
contexto.

Las máximas de la experiencia especializadas o los conocimientos cien-


tíficamente afianzados, son saberes científicos y técnicos más o menos

88
medios impugnatorios

generalizados, comunes y compartidos como verdaderos por la gran ma-


yoría de la personas que ejercen una disciplina y que por regla común
son también conocidos grosso modo por los legos en la materia.

2. División entre cuestiones de hecho y de Derecho


La idea de la separación tajante entre cuestiones de hecho y de Derecho,
tan propias de las posiciones que en el pasado sustentaron el positivismo
lógico y el silogismo judicial, aparece hoy claramente superada; sin em-
bargo, en esta equívoca diferenciación incurrió el propio Stein, creador de
la teoría de las máximas de la experiencia.

No cabe duda de que en la actualidad la demarcación entre cuestiones


fácticas y jurídicas es muy tenue y ambas tienden a fundirse y confun-
dirse. El fundamento de ello lo encontramos en las nuevas tendencias
dentro de la lógica jurídica, que pregonan una preeminencia mayor de la
lógica argumentativa por sobre la lógica formal, de modo que la división
entre premisas fácticas y premisas jurídicas tiende a ser vista como una
cuestión carente de sentido real.

La fijación de los hechos y del Derecho se presenta como un acto unitario


e indiviso, pues la fijación de un hecho, o la determinación de la prepon-
derancia de la interpretación de un hecho, importa necesariamente la
intervención o aplicación de elementos jurídicos, lo que se produce me-
diante la utilización de la argumentación. Prima una interpretación sobre
otra porque un argumento fue más convincente que otro.

Especial importancia reviste lo dicho en la utilización de las máximas de la


experiencia o del sentido común, cuando intervienen no solo como auxilio
para el desarrollo lógico-jurídico del juez, sino también como el vehículo
que permite afinar interpretaciones, íntimamente ligadas a la prueba indi-
ciaria, ámbito donde operan para fijar hechos propuestos por las partes
no probados directamente, o aun para fijar hechos que se derivan de los
propuestos por las partes y que pasarán a formar parte del relato final
reconstruido por el juez, casos donde se funde una teoría jurídica y una
versión de los hechos.

Aunque una decisión judicial pueda ser analizada desde la visión de la


lógica formal ex post por un tercero, una vez dictada la sentencia y dis-
tinguiendo una premisa mayor, una premisa menor y la conclusión, eso
no ocurre así y en ese orden en la mente del juzgador. Por el contrario,

89
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Recasens Siches afirma que “la constatación de los hechos, su califi-


cación jurídica, el hallazgo de la norma verdaderamente aplicable, y la
decisión o fallo, no son momentos sucesivos en un proceso mental, sino
que, por el contrario, son aspectos inseparables de un proceso mental
unitario, de una sola figura mental”. En otra parte agrega: “En muchas
sentencias, si las analizamos bien, se percibe que el meollo de las mis-
mas, el fallo o la decisión, entreteje de modo inseparable los hechos ca-
lificados y las normas”.

Entonces, este es otro motivo para afirmar que la revisión de los hechos,
aun mediante un recurso de nulidad y extraordinario que se caracteriza
por ser de “Derecho”, no puede proscribir un control de los hechos porque
ello significaría negar la propia naturaleza de la actividad jurisdiccional
que no reconoce una clara y tajante diferenciación de las cuestiones ju-
rídicas y fácticas.

De lo que se trata es de controlar la plausibilidad del relato en su totali-


dad, de la aplicación de las máximas de la experiencia en sus diversas
funciones, es decir, como auxilio del razonamiento, como influjo presente
en la interpretación de los hechos y del Derecho, y como medio de fija-
ción de los hechos, en complemento con la prueba indiciaria y pericial; en
suma, se trata de controlar el verdadero proceso de creación de la deci-
sión, que es lógico-dialéctico antes que lógico-formal, es decir, controlar
la argumentatividad.

V. Resoluciones objeto del recurso de nulidad según el código de pro-


cedimientos penales de 1940

El artículo 292 del Código de Procedimientos Penales de 1940 señala


que el recurso de nulidad procede contra:

a) Las sentencias en los procesos ordinarios;


b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordi-
narios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la
reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de pres-
tación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres;
c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en pri-
mera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a
la instancia;

90
medios impugnatorios

d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instan-
cia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la
pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamen-
tal a la libertad personal; y,
e) En los casos en que la ley confiere expresamente dicho recurso.- Al
respecto, tenemos el caso de la queja excepcional. En efecto, el Código
de Procedimientos Penales de 1940, indica que, excepcionalmente,
tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan
fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o
dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas
en primera instancia por la Sala Penal Superior, el interesado –una vez
denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja
excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o
el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o
normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas.

VI. Causales del recurso de nulidad según el código de procedimien-


tos penales de 1940

Según el artículo 298 del Código de Procedimientos Penales de 1940, las


causales de procedencia del recurso de nulidad son:

1) Cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de


juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisio-
nes de trámites o garantías establecidas por la Ley Procesal Penal.
2) Si el juez que instruyó o el tribunal que juzgó no era competente.
3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la Instrucción
o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que
aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación.
Sin embargo, para Sánchez Velarde, dentro de la primera causal pue-
den considerarse cualesquiera de las omisiones procesales formales y
de fondo, detectadas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral,
así como también la inobservancia a las garantías reconocidas por la
Constitución y las leyes de desarrollo; de tal manera que los otros dos su-
puestos de nulidad se encontrarían comprendidos dentro del primero[86].

[86] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 878.

91
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

No obstante estas causales que giran en torno a omisiones procesales de


forma o de fondo, en nuestra jurisprudencia el recurso de nulidad se ha
materializado con mayor fuerza ante la ausencia de una adecuada valo-
ración de los medios probatorios actuados (o dejados de actuar) durante
el juicio oral.

En efecto, el recurso de nulidad ha sido estructurado como un recurso or-


dinario, usualmente empleado para aquellos casos en que la insuficiencia
de prueba impidió dictar una sentencia condenatoria, que destruyese el
principio de presunción de inocencia[87]. Ello origina una serie de combi-
naciones en torno a la valoración de la prueba mediante el recurso de
nulidad, las cuales son[88]:

‹‹ Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria fundada en prue-


bas que no se hubieren rendido en el juicio oral: Para fundar esta
causal, basta analizar algunos de los principales derechos de la de-
fensa que pueden verse vulnerados. En general, es posible afirmar
la vulneración de las facultades vulneradas derivadas del principio
de contradictoriedad, en cuanto derecho a controvertir la prueba de
cargo.
‹‹ Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria fundada en prueba
obtenida por medios ilícitos o inconstitucionales. Miranda Estrampes
plantea que la necesidad de que las pruebas hayan sido practicadas
con todas la garantías implica tres exigencias, que actúan a modo de
concreciones del contenido esencial de la presunción de inocencia
como derecho fundamental. Tales exigencias son:
1) La necesidad de que las pruebas hayan sido obtenidas con res-
peto absoluto de las garantías y derechos fundamentales de las
personas (por ejemplo: el requisito de autorización judicial para la
práctica de una determinada diligencia de investigación).

[87] Para Bacigalupo este principio tiene dos dimensiones: una dimensión normativa y otra dimensión fáctica. Esta
última, según el autor, “hace referencia al estado individual de duda de los jueces y, por lo tanto, debe quedar fuera
de la casación”. La dimensión normativa, en cambio, “se manifiesta en la existencia de una norma que impone a
los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de
condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. La impugnación de los hechos
probados en la casación penal y otros estudios. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 29.
[88] Para mayores detalles, consúltese: ASENCIO HERNÁNDEZ, Félix / CASTELLANOS ZEREGA, Andrés. Revisión de los
hechos y recurso de nulidad. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago de Chile, 2005, Capítulo III.

92
medios impugnatorios

2) Las pruebas deben haber sido practicadas con observancia de


las garantías fundamentales de la contradicción, inmediación, pu-
blicidad y oralidad. Y dicha exigencia rige tanto para su obtención
como para su incorporación en el juicio oral.
3) Deben haberse respetado las normas procesales que disciplinan
la actividad probatoria, siempre y cuando cumplan una función de
garantía para el acusado.
‹‹ Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria fundada en me-
dios de prueba que no acreditan suficientemente la responsabilidad
penal: El juez sentenciador debe pasar por dos etapas al momento
de revisar la prueba para así alcanzar su convicción. La primera con-
siste en determinar si existe o no prueba de cargo; si no existe, debe
inmediatamente dictar sentencia absolutoria por falta de pruebas, y
si existe, deberá pasar a la segunda etapa, donde determinará la
calidad de la prueba; y dependiendo de lo que aprecie dictará la sen-
tencia que corresponda.
‹‹ Cuando la sentencia condenatoria hubiere infringido los principios de
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos cien-
tíficos afianzados: Es preciso que el razonamiento del juez sea lo
suficientemente motivado como para permitir su reconstrucción por
parte de otros jueces. En todo caso, ante la ausencia de normas que
establezcan qué valor debe atribuirse a un determinado medio de
prueba y cómo el juez ha de arribar a su convencimiento, los tribu-
nales superiores no pueden reemplazar la convicción del juez de la
instancia mediante la propia convicción.
Los tribunales superiores solo pueden extender su control a dos
aspectos:

1) Si acaso el juez ha emitido una sentencia condenatoria no obstante


persistir sus dudas acerca de la culpabilidad del acusado.
2) Si acaso el juez ha desconocido el significado de la libre valoración
de la prueba, en cuanto a su obligación de valorar la prueba actuada
y de respetar los límites de dicha valoración[89].

[89] Cfr. BOFILL, Jorge. “La prueba en el proceso penal”. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XCI, N° 1,
Buenos Aires, 1994, p. 27.

93
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Sin embargo, esta revaloración de la prueba es solo nominal, dado que,


en el caso de la sentencia absolutoria y según lo establecido en el artículo
301 del Código de Procedimientos Penales, su nulidad implica ordenar
una nueva instrucción o bien la realización de un nuevo juzgamiento; lo
que implica que la verdadera valoración probatoria lo hará no el órgano
revisor, sino el nuevo a quo.

Situación distinta ocurre con la sentencia condenatoria, donde el ad quem


sí realiza un examen de la prueba que fundó la condena, a tal punto que
si verifica una indebida valoración por parte del a quo, puede declarar la
nulidad de la sentencia condenatoria, absolviendo al condenado.

‹‹ El recurso de nulidad será procedente cuando en la sentencia defi-


nitiva se haya omitido la exposición clara, lógica y completa de los
hechos y circunstancias que se dieron por probados, y la valoración
de los medios probatorios que fundamentaren dichas conclusiones.
‹‹ Así, el ad quem revisará la relación establecida por el Tribunal del jui-
cio oral entre la valoración de la prueba y las conclusiones a las que
llegó para poder dictar sentencia. El recurso de nulidad no hará que
el tribunal superior analice si el inferior apreció bien o mal la prueba,
eso está fuera de su competencia.
‹‹ Sobre este tema podemos citar al profesor Carlos Del Río, quien sos-
tiene que debido al principio de inmediación presente en el proceso
penal es posible que el tribunal inferior se forme un juicio insustituible
sobre la credibilidad de la prueba, ya que apreciará en forma directa
los medios de prueba aportados por las partes, que estimará creíbles
por sobre otros[90].

VII. Trámite del recurso de nulidad según el código de procedimientos


penales de 1940

Según el Código de Procedimientos Penales de 1940, leída la sentencia,


el acusado y el fiscal están facultados para interponer recurso de nulidad,
pudiendo hacerlo en el mismo acto o reservarse el derecho hasta el día
siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que solo podrán hacerlo

[90] Cfr. Del Río Ferretti, Carlos. “Revisión de los hechos mediante recurso de nulidad”. En: Seminario Reforma
Procesal Penal. Universidad Católica de Temuco, Temuco, Chile, 2001, p. 284.

94
medios impugnatorios

por escrito. Igualmente, podrá hacerlo la parte civil, en cuanto al monto de


la reparación civil y en el caso de que se hubiera dictado una sentencia
absolutoria.

Admitido el recurso de nulidad, la Sala Penal elevará inmediatamente los


autos a la Corte Suprema. No procede la deserción ni el abandono del
recurso de nulidad.

Si la Sala Penal deniega la concesión del recurso de nulidad, el intere-


sado podrá solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer
recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenará la expedi-
ción gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando
inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema.

Excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la


acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones
que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares perso-
nales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, el intere-
sado –una vez denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso
de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolución impug-
nada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales
o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas.

La admisión del recurso de queja excepcional, está condicionada a que:

a) Se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la reso-


lución que deniega el recurso de nulidad;
b) Se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y
c) Se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes
del proceso y sus folios, para la formación del cuaderno respectivo.
La Sala Penal Superior solo podrá declarar inadmisible el recurso de queja
si se vulneran la formalidad y el plazo previstos. En ese caso, el afec-
tado, en el plazo de veinticuatro horas, podrá dirigirse directamente a la
Corte Suprema adjuntando copia del recurso y de la cédula de notificación
que contiene el auto denegatorio. La Corte Suprema decidirá, sin trámite
alguno, si corresponde que la Sala Penal Superior eleve el cuaderno de

95
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

queja. La Corte Suprema, en todos los casos, resolverá el recurso de que-


ja, previo dictamen fiscal. Bastan tres votos conformes para resolverla.

Por otro lado, concedido el recurso de nulidad, y elevado los actuados a


la Corte Suprema, la misma declarará la nulidad, con cuatro votos con-
formes, cuando:

1) En la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzga-


miento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones
de trámites o garantías establecidas por la ley procesal penal;
2) Si el juez que instruyó o el tribunal que juzgó no era competente;
3) Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción
o del juicio oral, o que se haya omitido instruir o juzgar un delito que
aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación.
No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales suscep-
tibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución.
Los jueces y tribunales están facultados para completar o integrar en lo
accesorio, incidental o subsidiario, los fallos o resoluciones judiciales.

La nulidad del proceso no surtirá más efectos que el retrotraer el pro-


cedimiento a la estación procesal en que se cometió o produjo el vicio,
subsistiendo los elementos probatorios que de modo específico no fueron
afectados. Declarada la nulidad del juicio oral, la audiencia será reabier-
ta, a fin de que en dicho acto se subsanen los vicios u omisiones que la
motivaron, o que en su caso, se complementen o amplíen las pruebas y
diligencias que correspondan.

Asimismo, en el recurso de nulidad, en el Código de Procedimientos


Penales de 1940, se deben observar las siguientes reglas:

1) Si el recurso de nulidad es interpuesto por uno o varios sentenciados,


la Corte Suprema solo puede confirmar o reducir la pena impuesta y
pronunciarse sobre el asunto materia de impugnación.
2) Las penas o las medidas de seguridad impuestas a los sentenciados
que no hayan sido objeto de recurso de nulidad, solo podrán ser mo-
dificadas cuando les sea favorable.
3) Si el recurso de nulidad es interpuesto por el Ministerio Público, la Corte
Suprema podrá modificar la pena o medida de seguridad impugnada,

96
medios impugnatorios

aumentándola o disminuyéndola, cuando esta no corresponda a las cir-


cunstancias de la comisión del delito.
4) Si el recurso de nulidad se refiere a la reparación civil, la Corte
Suprema en todos los casos solo podrá decidir en los estrictos ámbi-
tos de la pretensión impugnatoria.
5) Las partes deberán fundamentar en un plazo de diez días el recurso
de nulidad. En caso de incumplimiento se declarará improcedente el
recurso. Esta disposición se extiende a la impugnación de autos, en
cuyo caso el plazo para fundamentarla es de cinco días.
6) Los criterios establecidos en los numerales precedentes serán de
aplicación a los recursos de apelación interpuestos en el proceso su-
mario previsto en el Decreto Legislativo N° 124 y en todos los demás
procedimientos establecidos por la ley.
7) Si la Corte Suprema no considera fundada la sentencia condenato-
ria o resulta que la acción penal ha prescrito o que el reo ha sido ya
juzgado y condenado o absuelto por el mismo delito, puede anular
dicha sentencia y absolver al condenado, aun cuando este no hubie-
se opuesto ninguna de estas excepciones. En caso de sentencia ab-
solutoria solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o
nuevo juicio oral.
8) Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen
las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando
la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del prece-
dente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que
sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del pre-
cedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario
oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder
Judicial.
9) Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de
la respectiva Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios dis-
crepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada
norma, a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscalía Suprema
en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo –con relación a los ámbitos
referidos a su atribución constitucional– se convocará inmediatamen-
te al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar

97
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

una sentencia plenaria, la que se adoptará por mayoría absoluta. En


este supuesto no se requiere la intervención de las partes, pero se
anunciará el asunto que la motiva, con conocimiento del Ministerio
Público. La decisión del Pleno no afectará la sentencia o sentencias
adoptadas en los casos que determinaron la convocatoria al Pleno
de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publicará en el
diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del
Poder Judicial.
Finalmente, cabe mencionar que contra la sentencia emitida por la Corte
Suprema no cabe recurso impugnatorio alguno, solamente la acción de
revisión, que se examinará más adelante.

VIII. Efectos del recurso de nulidad

De acuerdo a la ley procesal penal, los efectos del recurso de nulidad


son:

a) Efecto devolutivo.- Admitido el recurso de nulidad, la Sala elevará


inmediatamente los autos a la Corte Suprema.
b) Efecto suspensivo parcial.- El recurso de nulidad no impide que se
cumpla la sentencia expedida por el tribunal de juicio oral, salvo lo
dispuesto en los artículos 330 y 331 del Código de Procedimientos
Penales de 1940. Tratándose de sentencias absolutorias, la senten-
cia se cumple dando inmediatamente libertad al acusado si se halla
detenido, igualmente la sentencia condenatoria se cumplirá inmedia-
tamente aunque se interponga recurso de nulidad.
c) Efecto extensivo.- La Corte Suprema, cualquiera que sea la parte
que interponga el recurso o la materia que lo determine, puede anular
todo el proceso y mandar rehacer la instrucción por el mismo u otro
juez instructor, o declarar solo la nulidad de la sentencia y señalar el
tribunal que ha de repetir el juicio, según lo dispuesto en el artículo
299 del Código de Procedimientos Penales de 1940.

98
Capítulo 5
Recurso de casación

I. Concepto de casación penal

Una de las innovaciones del Código Procesal Penal de 2004[91] es la


regulación de la casación penal. En efecto, los artículos del 427 al 436
del Código Procesal Penal de 2004 insertan en nuestro sistema de

[91] (a) Se mantienen instituciones y formas de actuación judicial ya conocidas, pero se diferencian las fases o etapas
procesales, las cuales, se encuentran bajo dirección y responsabilidad de órganos judiciales distintos.
(b) En las dos primeras etapas el cambio radica, además, en el paso de una fase a otra, por decisión del mismo
Fiscal.
(c) A la autoridad jurisdiccional le corresponderá las decisiones sobre medidas coercitivas o cautelares desde la
fase de investigación preliminar y de control procesal en la fase de investigación preparatoria y fase intermedia,
denominándose a este magistrado: Juez de la Investigación Preparatoria.
(d) La etapa de juzgamiento se le encomienda a un Juzgado unipersonal y a otro colegiado, que es formado por
tres jueces, cuya competencia está determinada en la ley, dependiendo si se trata de delitos castigados con pena
inferior o mayor a seis años.
(e) El mismo Fiscal que inicia la investigación continúa hasta la fase de juicio.
(f) Toda la actividad probatoria se regula bajo principios rectores, manteniéndose la sana crítica como sistema de
valoración.
(g) El juicio oral se regula bajo un esquema fundamentalmente contradictorio, que debe sustentarse en técnicas
de intervención oral e interrogatorio.
(h) La fase de ejecución se encuentra a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria, con intervención del fiscal
en los casos preestablecidos.
(i) Se introduce una especie de “juicio de apelación”, de manera que las sentencias dictadas por los Jueces serán
revisados en un nuevo “juicio” ante la Sala Penal Superior con la actuación de pruebas.
(j) Se crean procesos llamados especiales, con normatividad propia pero teniendo como base aquella que rige para
el proceso común.
(k) Se introduce toda una regulación sobre la cooperación judicial internacional, con determinación de la autoridad
central que recae en la Fiscalía de la Nación y estableciéndose distintas formas de asistencia entre los Estados.

101
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

impugnaciones la figura de la casación, cuyo fundamento es el principio


y derecho a impugnar las resoluciones desfavorables, que es un derecho
constitucional que asegura la interdicción de la arbitrariedad y la unifica-
ción de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal.

Esta figura no es novedosa en el panorama del Derecho Comparado.


Así, se dice que Francia es la cuna de la casación a través de la Cour de
Cassation. España cuenta con este recurso desde la Ley del 18 de junio
de 1870[92]. Igualmente, Alemania la incorporó de 1877; Italia[93] elevó a
esta figura a rango constitucional[94]. En Latinoamérica, la casación exis-
te, por ejemplo, en los textos argentino, colombiano y guatemalteco[95].

Sin embargo, a pesar del marco señalado, los resultados que ha alcanza-
do la casación penal en la interdicción de la arbitrariedad han sido hasta
cierto punto ineficaces. En efecto, el dictamen del Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas ha señalado que la casación no ha re-
presentado un recurso eficaz a los efectos de la anulación de un fallo falto
de equidad o de justicia desde un aspecto sustantivo, o ante la violación
de preceptos procesales, desde el punto de vista formal[96]. Asimismo,
según el Consejo General del Poder Judicial español, el recurso de ca-
sación en materia penal ha perdido buena parte de la función unificadora
de aplicación y desarrollo de los grandes principios y garantías del orden
penal[97].

[92] Mediante esta norma se incluía el Capítulo I, Título VI, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta figura,
luego de varias modificaciones, sigue vigente en la actualidad.
[93] Artículos 606 y sgtes. del Código Procesal Penal italiano.
[94] El artículo 11 de la Constitución italiana señala: “Contra la sentencia y contra las medidas sobre la libertad per-
sonal, pronunciada por los órganos jurisdiccionales ordinarios es admitido siempre el recurso de casación por
violación de la ley”.
[95] Este último desde el año 1898.
[96] Sobre este dictamen, consúltese: DE URBANO CASTRILLO, Eduardo. La nueva casación penal. Dykinson,
Madrid, 2002, p. 51.
[97] Cfr. A.A.V.V. El libro blanco de la justicia. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, p. 222. El origen del
Libro Blanco se encuentra en la preocupación del Consejo General del Poder Judicial, elegido por el Congreso de
los Diputados y el Senado en julio de 1996, respecto al estado de la Administración de Justicia en España, con-
secuencia de los problemas estructurales, funcionales y organizativos de la misma, y a la necesidad de abordar
una reforma en profundidad. Esta preocupación no resulta únicamente de que el Consejo cumpla la obligación de
todo poder público de examinar críticamente el estado del área o materia encomendada a su gestión, para detectar
deficiencias y proponer mejoras, sino también de la conciencia de que, aun tras las profundas reformas que ha
experimentado la Justicia en el citado país, existe en la sociedad un extendido estado de opinión que refleja una
profunda insatisfacción con el funcionamiento de la Administración de Justicia, y que afecta, o puede afectar muy
negativamente, a la confianza del pueblo español en ella. En Internet es posible ubicarlo en la siguiente página
web: <http://procuradores-alicante.com/El%20libro%20blanco%20de%20la%20%20Justicia.html>.

102
medios impugnatorios

En Colombia, se critica a la casación penal en el sentido que presenta


unos niveles de congestión sin precedentes en la historia judicial de aquel
país: un fallo de casación está tomando aproximadamente tres años des-
de que el proceso llega a la Corte Suprema de Justicia. La principal causa
de este fenómeno es que la Sala de Casación Penal de la Corte es hoy
la autoridad judicial de Colombia que más competencias tiene adscritas
–aproximadamente once, entre ellas, la función del juez de instancia, juez
de instrucción y juzgamiento de funcionarios con fuero, juez de conflictos,
de extradición, etc.–, competencias que han sido incorporadas, en algu-
nos casos, mediante estrategias incalculadas de política criminal[98].

Frente a lo señalado, surge la inquietud de si la casación penal es o no un


recurso adecuado para la interdicción de la arbitrariedad o prohibición de
excesos de los órganos judiciales (v. gr. fallos carentes de argumentación
o con insuficientes fundamentos, o que se apartan injustificadamente de
una constante y reiterada línea jurisprudencial, etc.); máxime si este es el
fundamento de su regulación.

Si el Perú es uno de los países en que el recurso de casación tiene una


vigencia progresiva, es menester averiguar si su diseño es y será eficaz
en el logro de la interdicción de la arbitrariedad, o caerá en las mismas
deficiencias o críticas descritas. Para tal efecto, es menester realizar un
análisis de la casación, partiendo desde sus orígenes.

La casación se fue perfilando históricamente en tres etapas hasta llegar


finalmente a su versión actual.

Una primera etapa en el Derecho Romano, consideraba que una senten-


cia viciada por error de derecho poseía un vicio más grave que aquella
viciada por error de hecho. El gran aporte del Derecho Romano fue la
individualización de los errores in iudicando como aquellos vicios que
superaban el interés de los particulares para afectar las relaciones entre
la ley y el juez.

Posteriormente se concede a las partes un remedio diverso a los otor-


gados para casos de simple injusticia: ya que en el Derecho Romano no

[98] Este es el comentario de un estudio realizado por Fernando Arboleda para el Departamento de Asuntos Jurídicos
Internacionales de la Organización de Estados Americanos. Al respecto, véase: ARBOLEDA RIPOLL, Fernando.
Pautas para el perfeccionamiento del procedimiento penal. Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales -
OEA, Washington, 2005.

103
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

hubo un medio especial para hacer valer la nulidad, esta operaba decla-
rando la inexistencia de la sentencia.

En la etapa del Derecho intermedio, la nulidad deja de ser equiparada a


la inexistencia para convertirse en un vicio de la sentencia, acordándose
un recurso especial para impugnarla. Aparece la distinción entre querella
iniquitatis, concedida contra errores de juicio, y querella nullitatis, conce-
dida contra errores in procedendo. Lo esencial de esta querella nullitatis
fue el hecho de que el medio de impugnación de la sentencia no era ya
concebido como una acción declarativa, sino como una acción modificati-
va, que procuraba, por parte del juez superior, la anulación una sentencia
viciada pero intrínsecamente válida.

A lo largo de la evolución del concepto, se llegó a la equiparación entre


sentencia nula por defectos de actividad y sentencia nula por defecto
grave de juicio, aunque el criterio para determinar la nulidad no fue ya
político, como en el Derecho Romano, sino fundado en la evidencia del
error, admitiéndose que todo error in iudicando de hecho o de derecho
podía dar lugar a la querella de nulidad, con tal de que fuera notorio y
manifiesto.

El recurso de casación, tal como lo concibieron los revolucionarios france-


ses[99] al instituirlo en el Decreto del 27 de noviembre y 1 de diciembre de
1790, tenía una finalidad política: la de asegurar la unidad de la jurispru-
dencia, complemento de la unidad de legislación que, a su vez, facilitaba
la unificación política, y asegurar así el sometimiento de los jueces a la ley,
frente a los excesos anteriores de los Parlamentos.

Concebido de esta manera, la Cour de cassation no juzgaba sobre el fondo


del asunto, lo que estaba prohibido expresamente, sino que examinaba
solo la posible violación de ley y, en caso de estimación del recurso, se

[99] Se considera que el verdadero origen de la casación está en el Derecho francés, en el Conceil des Parties del
Ansíen Régime que se ocupaba de los asuntos judiciales. Este consejo era una de las dos secciones del Conseil
étriot o privé, a su vez desprendimiento del Conceil du roi. La otra sección era el Consejo de Estado que se ocupó
de los asuntos políticos. El Conceil des Parties aparece como una expresión de la lucha entre el rey y los parla-
mentos. Este, para afianzar su autoridad, enervaba por medio del Conceil las decisiones de estos. Lentamente se
fue configurando a través de este instituto un recurso para los particulares análogo a la moderna casación. Con el
advenimiento de la Revolución Francesa se suprimió el Conceil des Parties, pero su esqueleto procesal continúa
siendo el mismo. El 27 de noviembre o 1 de diciembre de 1790 se crea por decreto el Tribunal de Casación, pasan-
do a ocupar el lugar del Conceil, pero adaptado a las nuevas ideas revolucionarias. El instituto se concibió como
un órgano de contralor constitucional para vigilar la actividad de los jueces.

104
medios impugnatorios

limitaba a anular la resolución casada y reenviar el proceso a otro órgano


del mismo orden y grado que el que dictó la anterior[100].

En España, la casación consideró este modelo, pero, como ha señalado la


mayor parte de la doctrina, se separó de él introduciendo dos notas que lo
modificaron profundamente: la casación por error de hecho y el fallo sobre
el fondo[101].

Frente a estos modelos, el recurso de casación nace como un remedio


democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de lega-
lidad[102]. Estatuidos los jueces como integrantes de un poder del Estado
—el Judicial— y revestidos de las notas clásicas de independencia, inamo-
vilidad y sujeción única al imperio de la ley, surge la necesidad de que las
interpretaciones de la ley que realizaran sean unificadas por un tribunal: la
Corte Suprema, única para toda la nación.

Para Guasp, la casación es el proceso de impugnación de una resolución


judicial, ante el grado supremo de la jerarquía judicial, por razones inma-
nentes al proceso en que dicha resolución fue dictada.

a) Se dice, en primer término, que la casación es un proceso: esta una


característica que no ofrece dificultad para su justificación, ya que en
el recurso de casación interviene, en todo caso, un órgano jurisdic-
cional que actúa en cuanto tal, desarrollando una función procesal
verdadera;
b) Inmediatamente se añade que la casación es un proceso de impug-
nación; tampoco parece que deban plantearse aquí mayores dudas.
La casación es un recurso. No es un simple remedio jurídico ni una
acción impugnativa autónoma, sino una verdadera reanudación de
los términos de un litigio ya cerrado para que, dentro de determinados
límites, pueda censurarse el pronunciamiento dictado en aquel[103].

[100] Cfr. CARMONA RUANO, Miguel. “La revisión de la prueba por los tribunales de apelación y de casación. La revi-
sión de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el tribunal del jurado”. En: Cuadernos del Consejo del Poder
Judicial. Nº 06, Madrid, 1995, p. 82.
[101] Vid., en este sentido, VAZQUEZ SOTELO, José Luis. “Rasgos definidores de la casación civil española”. En:
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Madrid, 1974, p. 863.
[102] Cfr. MARTÍNEZ ARRIETA, Andrés. “Algunos aspectos del recurso de casación: La doble instancia y el control
casacional”. En: Cuadernos del Consejo del Poder Judicial. Nº 06, Madrid, 1995, p. 104.
[103] Cfr. GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 802.

105
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

La casación es un medio de impugnación extraordinario con efecto devo-


lutivo, del que conoce la Corte Suprema (sin ser esta una tercera instan-
cia), que se interpone exclusivamente por los motivos tasados en la ley,
contra las resoluciones judiciales expresamente previstas por ella, y que
en materia penal presenta un efecto no suspensivo y extensivo.

En primer lugar, la casación es, como se señaló, un auténtico recurso,


una fase más del proceso, del que conoce un auténtico órgano jurisdic-
cional, precisamente el que está en la cúspide de la organización judicial:
la Corte Suprema de la República[104]

En segundo lugar, la casación, como expresa la doctrina[105] y la legisla-


ción comparada, en un sistema puro u ortodoxo, es un recurso impug-
natorio de carácter extraordinario, que tiene por finalidad el control de la
aplicación correcta por los jueces de mérito del Derecho positivo, tanto el
sustantivo como el adjetivo[106].

El origen de los recursos extraordinarios se encuentra en la Revolución


Francesa, en la que se crearon el recurso y el tribunal de casación[107] con
la finalidad política de lograr la supremacía de la ley, y el sometimiento a
ella de los tribunales. Se estableció un órgano y un instrumento por medio
de los cuales las sentencias de los tribunales que supusieran una con-
travención expresa al texto de la ley fueran casadas (entendiendo casar
como romper o anular), devolviéndose el conocimiento del asunto a otro
tribunal para que dictara nueva sentencia.

[104] A nivel de conocimiento funcional, su conocimiento es de exclusividad de la Corte Suprema como órgano supremo
de la jurisdicción.
[105] Véase: MORENO CATENA, Víctor/ CORTéS DOMíNGUEZ, Valentín/ GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho
Procesal. Proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, p. 299. ORTELLS RAMOS, Manuel/ MONTERO AROCA,
Juan/ GÓMEZ COLOMER, Juan. Derecho jurisdiccional. Volumen II, Bosch, Barcelona, 1993, pp. 408-409.
RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 744-745. DE LA
OLIVA, Andrés/ FERNÁNDEZ LÓPEZ, Miguel Ángel. Derecho Procesal Civil. Tomo II, Ceura, Madrid, 1992, pp.
513-515. ALMAGRO NOSETE, José/ TOMÉ PAULE, José. Instituciones de Derecho Procesal. Proceso civil.
Trivium, Tomo II, Madrid, 1993, pp. 47 y ss. TOVAR MORAIS, Antonio. El recurso de casación civil y el contencioso
administrativo. Aranzadi, Madrid, 1993, pp. 27-28.
[106] Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. El recurso de casación en el Perú. Volumen I, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 3.
[107] El Tribunal de Casación nació, precisamente, con el objeto de impedir que un poder público se salga del propio
dominio; pero su control, en lugar de extenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los campos de la
Constitución, se limita a las relaciones que tienen lugar entre dos de estos poderes, el Legislativo y el Judicial. El
Tribunal de Casación nace, pues, como un órgano de control destinado a vigilar que el Poder Judicial no viole, en
perjuicio del Poder Legislativo, el canon fundamental de la separación de los poderes. Cfr. CALAMANDREI, Piero.
La casación civil. Tomo I, Volumen II, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1961, p. 39.

106
medios impugnatorios

El tribunal de casación tenía, solo jurisdicción negativa (casaba y devol-


vía), atendiendo a la infracción de la norma material, sin poder examinar
los hechos (sino solo la cuestión jurídica de la relación controvertida) y sin
controlar la regularidad formal del proceso[108].

El carácter extraordinario del recurso de casación se debe a lo limitado


de sus motivos o causales de procedencia, pero, más aún, a las limitadas
resoluciones judiciales contra las que puede interponerse[109].

Sin embargo, Roxin rechaza el carácter extraordinario de esta figura,


dado que, para él, solo son recursos extraordinarios aquellos que supri-
men la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento, agrupando a la
casación dentro de los llamados recursos ordinarios, junto con la apela-
ción y la oposición al mandato de apelación[110].

No obstante, y siguiendo a Neyra Flores[111], la naturaleza extraordinaria


de la casación radica en el carácter tasado de los motivos o causas de
interposición y en la limitación del conocimiento del tribunal. Es decir,
solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la
ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su natura-
leza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios
ordinarios (apelación), con lo que se cumple el mandato establecido en el
artículo 14 inciso 5 del Pacto de Nueva York.

En tercer lugar, la casación presenta un efecto devolutivo. Sin embargo,


la Corte Suprema que ventila la casación no funge como una tercera
instancia[112]. En efecto, se estima que la tutela judicial se cumple con
una segunda instancia y una casación adecuadamente establecida en el
campo de las cuestiones de derecho, con exclusión del conocimiento de
los aspectos fácticos del juicio[113].

[108] Cfr. MONTERO AROCA, Juan/ GÓMEZ COLOMER, Juan Luis/ MONTÓN REDONDO, Alberto/ BARONA VILAR,
Silvia. El nuevo proceso civil (Ley 1/2000). Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 511.
[109] Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente. El recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 15.
[110] Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 425.
[111] Cfr. NEYRA FLORES, José. “El recurso de casación penal. A propósito de la sentencia de casación N° 01-2007”.
En: Revista JUS, N° 4, Grijley, Lima, 1997, p. 37.
[112] Ciertamente parece un contrasentido hablar de tercera instancia cuando en los Estados modernos tienden a
reducirse las instancias por razones de economía procesal.
[113] El problema del control fáctico en casación va referido y planteado en otros términos cuando no se refiere direc-
tamente al control del razonamiento como error in indicando, sino a los errores de procedimiento o estrictamente

107
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

El fin de la casación penal es la revisión por parte de la Corte Suprema


de la aplicación de la ley efectuada por los tribunales de instancia[114]. Se
asemeja a una especie de los remedios democráticos que idearon los
revolucionarios franceses para conseguir la mejor sujeción de los jueces
al cumplimiento y observancia de las leyes, mediante el establecimiento
de un único órgano jurisdiccional de máximo rango y jerarquía, que ase-
guraba la uniformidad de la interpretación judicial con la anulación, en su
caso, de las sentencias recurridas.

Según Gómez Orbaneja, mediante la casación se pide la anulación de


resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna
otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casa-
ción se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a
examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndo-
se del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido
a él[115].

Asimismo, la casación penal presenta un efecto no suspensivo, puesto


que el efecto de la decisión impugnada no se posterga, a diferencia de
nuestra casación civil que si tiene tal efecto. Y siempre es extensiva en lo
favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpone
el recurso y esto es beneficioso para los demás, sus efectos de anulación
se extienden a favor de ellos.

El recurso de casación, previsto en los artículos 427 y siguientes del CPP


de 2004, es una institución establecida con el fin de garantizar la correc-
ción sustancial y la legalidad formal del juicio previo, que es exigido por la
Constitución para asegurar el respeto de los derechos individuales y de
las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en jui-
cio, así como para mantener el orden jurídico-penal mediante la uniforme
aplicación de la ley sustantiva.

procesales controlables con el análisis de los hechos desarrollados en el proceso. La actividad del control sobre
el hecho se traduce, por tanto, en una interpretación de estos actos para deducir la existencia del hecho relevante,
para la aplicación de la norma procesal. En este caso, pese a que se examinan elementos fácticos, aunque de
carácter procesal no se discute que por ello la casación se convierta en una tercera instancia. Cfr. GUASCH
FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en casación civil. Bosch, Barcelona, 1998, p. 412.
[114] Cfr. ALMAGRO NOSETE, José/ TOMÉ PAULE, José. Ob. cit. p. 579.
[115] Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio/ HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 10ª edición, Artes
Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.

108
medios impugnatorios

Clariá Olmedo refiere: “Se trata de una apelación devolutiva, limitada en


su fundamentación a motivos de derecho. Estos motivos pueden ser tan-
to de juicio como de actividad: in iudicando como in procedendo. De aquí
que queden excluidas todas las cuestiones de hecho sobre el mérito (el
in iudicando in factum), en cuanto a su fijación y a la apreciación de la
prueba”[116] [117].

El recurso de casación penal, según el Derecho Comparado, puede ser


interpuesto por los siguientes motivos: i) inobservancia o errónea aplica-
ción de la ley sustantiva; y ii) inobservancia de las normas establecidas
bajo sanción de nulidad.

Asimismo, según la Corte Suprema en materia de casación pe-


nal de Argentina, este recurso puede encuadrarse en las siguientes
posibilidades[118]:

- Rechazo del recurso: En este caso el fallo de la corte tiene carácter


declarativo, por consiguiente, la sentencia impugnada adquiere vali-
dez de cosa juzgada. Es decir, la resolución rechaza la impugnación
en cuanto al fondo del asunto.
- Acogimiento del recurso por inobservancia de formas procesa-
les, anulando la sentencia, con reenvío a nuevo juicio: En este
caso el tribunal casará la resolución total o parcialmente.
Por una parte se deben distinguir las consecuencias según la natu-
raleza del agravio, y por otra, según el tipo de resolución impugnada.
Cuando el motivo del recurso se refiere a la inobservancia de formas

procesales prescriptas bajo sanción de nulidad, la corte anulará lo


actuado y remitirá el proceso al tribunal que corresponda para su
sustanciación con o sin la expresa prohibición de que los jueces que
concurrieron a dictar sentencia intervengan en el nuevo proceso.
Como ya se ha mencionado, el objeto del recurso de casación es la
sentencia (o la resolución impugnada en los casos excepcionales en
que no se trata de una sentencia), de ahí que las nulidades deban
incidir sobre ella de manera esencial.

[116] Cita tomada de: LUZÓN CUESTA, José María. “El recurso de casación penal”. 2ª edición, Colex, Madrid, 2000, p. 27.
[117] Ídem.
[118] Véase, CHIARA DÍAZ, Carlos / OBLIGADO, Daniel. La nueva casación penal. Nova, Buenos Aires, 2005, p. 125
y ss.

109
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

La nulidad (como sanción prevista) no se limita a la decisión, debe


comprender también todos los actos anteriores o contemporáneos
que tengan conexión con ella, y a los consecutivos que dependan de
ella.

La declaración de nulidad de los primeros debe expresarse concreta-


mente en la resolución; la de los segundos deviene como consecuen-
cia del vínculo de dependencia.

La medida de la nulidad debe estar dada, en primer lugar, por el agra-


vio admitido en la sentencia de casación; la anulará parcialmente si el
agravio acogido por el tribunal solo afecta parcialmente su legalidad
y estabilidad respecto del fondo de la causa.

El expediente debe ser enviado al tribunal que corresponda para que


realice el nuevo juicio. Este es el llamado juicio de reenvío. Pero en este
juicio renovado podría no intervenir ninguno de los jueces que participa-
ron en el primero y dictaron sentencia si así lo determina la corte.

- Acogimiento del recurso por inobservancia o errónea aplicación


de la ley sustantiva, resolviendo el caso conforme a la ley y a la
doctrina cuya aplicación se declare, sin reenvío a nuevo juicio:
En estos casos, la corte casará y deberá dictar sentencia de acuerdo
con la ley y la doctrina que declare aplicable.
Esta opción se asemeja a la revisión alemana, donde la idea central
es que la corte casatoria aplique la norma directamente, con lo que
se evita que la causa pase a otro tribunal para que se dicte la senten-
cia, lo que en algunos casos puede frustrar las expectativas del re-
currente. Al limitarse a aplicar la ley, su decisión integra la sentencia
originaria. La casación se refiere solo al adecuado encuadramiento
jurídico de la condena pronunciada, donde la atribución del hecho se
mantiene inmodificable.
Otra limitación está dada por el principio de la prohibición de refor-
matio in peius, en virtud del cual la situación del recurrente no puede
ser agravada vía casación cuando este sea el impugnante. Entonces,
si la calificación correcta es más leve o igual, el tribunal de casación
procederá a aplicarla. Si es más grave se limitará a declararla, pero
sin aplicarla y mantendrá la pena rechazando el recurso.

110
medios impugnatorios

- Simple rectificación de errores de derecho no esenciales: Estos


no anulan la sentencia, sino que deben ser corregidos. Igualmente
tienen su correctivo los errores en el cómputo de las penas.
Por otro lado, podemos identificar y clasificar las deficiencias de las sen-
tencias en dos grupos: las normativas y las aplicativas.
Entre las normativas, las principales deficiencias son:

a) Poca claridad en la norma sobre la procedencia de recurrir a la


jurisdicción ordinaria o constitucional cuando se ha infringido
una garantía constitucional
En efecto, uno de los motivos de la casación penal en el Derecho
Comparado es la infracción de un precepto constitucional[119]. En el
Perú, según el artículo 429 inciso 1 del CPP, una de las causales de
procedencia de la casación se configura cuando la sentencia o auto
impugnado han sido expedidos con inobservancia de algunas de las
garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una
indebida o errónea aplicación de dichas garantías.
En ese sentido, la crítica se formula en cómo distinguir, en el caso
concreto, si una infracción a las garantías constitucionales justifica la
interposición de la casación penal, o bien la interposición de una de-
manda de hábeas corpus o amparo, según fuese el caso[120]; máxime
si en ambos casos se cumple con el requisito del no consentimiento
por parte del agraviado de la resolución judicial cuestionada. Esta
situación se agrava en países donde una de las mayores falencias es
el retraso en la justicia penal, cuando el justiciable disconforme con
los resultados de la casación penal ventilada en el Tribunal Supremo,

[119] Así, en España, el artículo 5, inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece esta causal de procedencia
de la casación penal.
[120] El artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece la procedencia de estos procesos en contra de reso-
luciones judiciales. Así, el citado dispositivo señala que: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igual-
dad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporal-
mente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

111
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

recurre a la jurisdicción constitucional so pretexto de la inobservancia


de principios o garantías constitucionales que a su vez atentan contra
derechos constitucionales.
b) Falta de definición en la norma de lo que se entiende por vicios
de fondo (error in iudicando)
Uno de los mayores problemas de la casación civil es lo que se en-
tiende por vicios de fondo. Esto ha generado confusión entre los pro-
fesionales del Derecho (v. gr. magistrados o abogados), así como en-
tre los doctrinarios, puesto que los criterios de precisión y distinción
entre los vicios de fondo (error in iudicando) y los de forma (error in
procedendo) o bien giran entorno al origen del dispositivo jurídico o el
lugar de inserción en un determinado cuerpo legal (v. gr. Código sus-
tantivo o Código adjetivo); o bien se realiza según incidan o no en un
derecho subjetivo, sin importar el tipo de texto en que esté regulado.
Esta falta de claridad ha originado confusión e incertidumbre entre
los operadores jurídicos, atentando justamente contra uno de los pi-
lares de la casación: la seguridad jurídica. Tal situación puede darse
también en la casación penal, lo que agrava el problema de la falta de
definición de lo que debe entenderse por vicios de fondo.
c) La presencia de un tercer tipo de vicio: la falta de logicidad en la
motivación de la sentencia o auto recurrible vía casación
Además de los vicios de fondo (error in iudicando) y de forma (error
in procedendo), en la casación penal ha aparecido un tercer tipo de
vicio, que se da cuando la resolución incurre en defectos de motiva-
ción. Así, por ejemplo, lo dispone el artículo 429 inciso 4 del CPP de
2004.
El problema consiste en la naturaleza de esta causal. En textos como
el guatemalteco, los defectos en la motivación son considerados
como un vicio de forma; en cambio, para la doctrina, pueden ser ana-
lizados como defectos de forma o de fondo, pues en un caso la sen-
tencia puede carecer de motivación por no tener fundamentos, y en
otro puede tenerla pero en forma insuficiente, con lo cual se aprecia
más bien un vicio lógico.
La discusión es si se incurre en un vicio de forma, o se trata de un
híbrido (esto es, de un vicio que puede ser de fondo o de forma según
cada caso), o de un tercer tipo de vicio (tal como, aparentemente, lo
establece nuestro CPP de 2004).

112
medios impugnatorios

Por otro lado, entre las deficiencias aplicativas más importantes tenemos:

a) Si cabe o no un tratamiento diferenciado de los hechos y el


Derecho al momento de analizar la resolución recurrible vía re-
curso de casación
Sobre el particular, hay una falta de consenso entre los operadores
jurídicos. Por un lado, están aquellos que postulan la posibilidad de
abstraer completamente el derecho de los hechos descritos en la re-
solución. Por otro lado, están aquellos que señalan que es imposible
un tratamiento diferenciador entre ambos, y que solo es posible uno
de corte unitario, es decir, teniendo en cuenta el material fáctico (sin
caer en la censura de los hechos) se puede establecer la presencia o
no de un error jurídico, que es el objeto de la casación. Tomar partido
por una u otra de estas tesis conllevará a configurar la manera de
aplicar la casación penal.
b) La falta de una “tradición casacionista”[121] en materia penal
Esta situación genera que los litigantes no cumplan el requerimiento
de dar a conocer al tribunal la ley aplicable o su forma de interpreta-
ción desde el punto de vista del recurrente. Ello se debe, entre otros
factores, a la deficiente formación jurídica del letrado que autoriza el
recurso, que, por ejemplo, carece de una sólida formación respecto
a la institución de la casación y en temas que tendrán incidencia
en la casación penal (v. gr. teoría del delito, de las consecuencias
jurídico-penales, de la determinación judicial de la pena, etc.).
Como se podrá observar, son varias las deficiencias que se le atribuye a
la casación penal, las cuales obstaculizan su objetivo más importante que
es la interdicción de la arbitrariedad.

II. Fines tradicionales de la casación

Se afirma que el tribunal de casación está colocado en la cúspide del


Poder Judicial, como el más alto Tribunal de la República, desde cuya
posición ejerce la máxima autoridad judicial.

[121] Término tomado de la investigación de: DE LEÓN VELASCO, Héctor Aníbal. “Los recursos en el sistema procesal
penal guatemalteco y en el Derecho Comparado”. En: El recurso de casación penal. Tesis Doctoral, Universidad
Autónoma de Barcelona, p. 197.

113
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Sin embargo, el tribunal de casación en ejercicio de sus funciones, puede


apartarse de la tarea estrictamente jurisdiccional (que persiguen como fin
exclusivo los demás órganos judiciales o de instancia).

En efecto, la función típica del tribunal de instancia consiste en declarar la


certeza de un derecho que emana de la ley a favor de un particular, aplicando
a las concretas hipótesis que maneja, los postulados que la ley plantea en
forma objetiva, o sea, en cuanto a su alcance general y abstracto.

De ese modo, queda reducida la función del tribunal de instancia, en el


ámbito de la administración de justicia, a la sola regulación de relaciones
individuales mediante la declaración del derecho.

En cambio, la función de administrar justicia por parte del tribunal de ca-


sación, aun permaneciendo en el ámbito jurisdiccional, trasciende de di-
cho ámbito, porque va mas allá de la sola finalidad individual perseguida
por los tribunales de instancia. Pues la función de la casación tiene por
objeto resolver puntos que están más allá de la controversia particular
decidida, en cuya solución se interesan no solo los particulares envueltos
en la controversia, sino también el Estado.

Ahora bien, se advierte que los actos del poder público en el ámbito judi-
cial se expresan mediante las decisiones emanadas de los distintos tribu-
nales de la Nación; y es justamente sobre estas decisiones que la Corte
Suprema de Justicia en su condición de más alto tribunal, es llamada por
la ley para ejercer el control de la legalidad y constitucionalidad de tales
decisiones.

El instrumento mediante el cual la Corte Suprema ejerce dicho control


es un recurso de naturaleza procesal, que es precisamente el recurso
de casación. A través de este el ciudadano puede obtener de la Corte
Suprema de Justicia, la anulación de aquellas decisiones de los tribuna-
les de instancia que sean violatorias del orden constitucional y legal que
rige en el Estado.

Por esa razón, la finalidad de la casación trasciende los límites del solo
fin jurisdiccional, para alcanzar propósitos que son del interés nacional,
como son la conservación de la integridad de la legislación y de la unifor-
midad de la jurisprudencia.

En ese sentido, se señala que la primera y más antigua característica


de la casación es su finalidad nomofiláctica, que importa la protección

114
medios impugnatorios

o salvaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal[122] [123].


También se menciona su finalidad de uniformar la jurisprudencia en pro-
cura de la unidad del Derecho a nivel interpretativo. Asimismo, se indica
como finalidad la de procurar la justicia a través de los pronunciamientos
judiciales.

Frente a ello, se puede afirmar que las finalidades tradicionales que se


asignan a la casación son: nomofiláctica, uniformadora y dikelógica (sin
dejar de mencionar su finalidad pedagógica). Así también lo ha estableci-
do el artículo 384 del Código Procesal Civil, que señala que el recurso de
casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación
del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia.

Sin embargo, cuando la doctrina clásica ha explicado las finalidades de


la casación, ha expresado, por lo general, que debería aludirse al ius
constitutionis o función nomofiláctica o protectora de la norma jurídica; y
al ius litigatoris como función protectora del derecho del recurrente. Los
autores clásicos normalmente fluctúan entre considerar que el primer fin
era el preponderante, y abogar por una conciliación entre ambas finalida-
des del recurso.

Estos fines y otros también considerados como tradicionales (por la legis-


lación, jurisprudencia y doctrina) serán analizados a continuación.

1. Finalidad nomofiláctica
Uno de los elementos que más peso tuvo en la configuración originaria
del recurso de casación por la Asamblea Constituyente francesa en 1790,
fue la constante rebelión de los Parlaments a la hora de aplicar las le-
yes dictadas por el soberano, haciendo de ellas una interpretación libre.
Esto unido a la creencia, bajo el imperio de los postulados positivistas de
Rousseau y Montesquieu, en la absoluta plenitud de la ley cuya interpre-
tación era, por lo mismo, innecesaria, condujo a sancionar a través de la
casación cualquier contravención expresa al texto de la ley, que pudieran
cometer los órganos judiciales al aplicarla. Así, se atribuye el fundamen-
to político del recurso de casación a la preservación de la autoridad del

[122] Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 992.


[123] Cfr. DE LA RúA, Fernando. La casación penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 10.

115
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

legislador y de la jerarquía del emperador, impidiendo la “rebelión del


juez”[124].

De esta forma, se buscaba la protección de la ley en sí misma, salvaguar-


dar su texto literal de cualquier alteración o modificación que pudieran
realizar los tribunales de justicia al aplicarlo o interpretarlo. Se afirma así
que la casación francesa nació con una evidente finalidad nomofiláctica,
de defensa o conservación de la ley[125].

Este fin es ius constitutionis[126], pues señala que la ley debe cumplirse por
todos, y si quien debe cuidar que se cumpla la ley no lo hace, entonces,
debe existir un mecanismo para custodiar al custodio[127].

Esta concepción de la casación ha perdurado, y no faltan quienes sostie-


nen que continúa siendo su misión primordial.

Así, Fenech considera que, a diferencia de los tribunales de tercera ins-


tancia, el de casación tiene por finalidad, al menos en su original aspecto
histórico, la defensa de la ley, y con ella la del Poder Legislativo, fren-
te a los tribunales de justicia como representantes del Poder Judicial,
siendo su misión esencial y primordial garantizar la separación del Poder
Legislativo y del Poder Judicial, controlar este y mantener la unidad de la
jurisprudencia, misión esta que ha sido a través de su historia adaptada a
las necesidades de cada momento histórico hasta llegar a la concepción
actual, en que su finalidad está integrada por el control meramente jurídi-
co del procedimiento y de la decisión de un tribunal penal para establecer
si la aplicación de la ley al hecho normalmente inatacable y declarado
probado, se ha efectuado de un modo jurídicamente correcto tanto desde

[124] Cfr. SALAZAR RODRíGUEZ, Luis. El recurso de casación penal por el fondo. Un análisis jurisprudencial,
Universidad de Costa Rica, San José, 1994, p. 39.
[125] Calamandrei fue quien acuñó el término nomofilaquia o nomofilaxis, precisando que es la misión de la casación:
conservar la ley. Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente. Ob. cit. p. 39.
[126] Es decir, el cuidado en la aplicación de la norma interesa más a la sociedad que a los litigantes en concreto.
[127] La casación es una pretensión nomofiláctica, mediante la cual un órgano especial (Tribunal de casación) aprove-
chándose de la iniciativa privada, vigila y fiscaliza la observancia de las leyes por parte de los tribunales, a efecto
de que prevalezca la ley. En esta concepción el interés de las partes desempeña un papel secundario. La casa-
ción, en virtud de este fin, busca la adecuada aplicación en los fallos judiciales y con ello garantizar la seguridad
jurídica, entendiéndola como la estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con respecto a
derechos proclamados y su amparo eficaz ante desconocimientos o transgresiones, por medio de la acción resta-
blecedor de la justicia.

116
medios impugnatorios

el punto de vista del Derecho material como desde el Derecho procesal


penal[128].

En tiempos más actuales, se trataría de que el órgano de casación pueda


enjuiciar la “conformidad con el Derecho” de las decisiones innovadoras
de los órganos de instancia, pues, al desestimar o estimar el recurso
motivadamente, la sentencia sirve como confirmación o cambio de una
línea jurisprudencial, y en este último caso, como precedente para la re-
solución de conflictos posteriores[129].

La nomofilaxis[130] debe entenderse, así, como racionalización del Derecho


viviente, para depurar la jurisprudencia, permitiendo que dentro de la uni-
formidad se eviten los estancamientos, todo ello dotando al sistema de
las garantías precisas para asegurar la seguridad jurídica, la previsibili-
dad del resultado al acudir a los tribunales, y el principio de igualdad ante
la ley.

Nótese que no se trata de garantizar o tutelar, en términos abstractos,


un ordenamiento preexistente, o de defender el Derecho por el Derecho,
sino de salvaguardar el interés del ciudadano concebido como interés
general en la certidumbre e igualdad en la aplicación e interpretación del
Derecho (en el que se comprende de forma refleja el interés particular).
Es así como debe entenderse la nomofilaxis, como forma de proporcionar
un unitario y racional Derecho viviente.

En todos los países en los que se ha garantizado esta finalidad se ha


adoptado el sistema puro de casación, cuya finalidad es la defensa del
Derecho objetivo (positivo), o sea de la norma jurídica, tanto sustantiva
como adjetiva. El Derecho objetivo tiene caracteres propios que lo iden-
tifican como su bilateralidad, generalidad, imperatividad y coercibilidad.

[128] Cfr. FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit. Tomo II p. 465.
[129] Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás/ GARBERÍ LLOBREGAT, José. Apelación y casación en el pro-
ceso civil. Colex, Madrid, 1994, p. 173.
[130] La palabra nomofiláctico viene de dos palabras griegas, “nomo” y “pilaos”. La primera significa ley y la segunda,
guardar o cuidar. Dado que la función del Estado es cuidar la vigencia del ordenamiento legal, concede a una de
sus expresiones más auténticas, el Poder Judicial, la función de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez es la
persona u órgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos, es indispensable que el
Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su función, es decir, que apliquen correcta-
mente la ley. Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso
civil peruano”. En: La Formación del Proceso Civil Peruano (escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra
Editores, Lima, 2004, p. 25.

117
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Solo respecto de normas jurídicas con tales caracteres (que regulan y


establecen derechos y obligaciones) es posible interponer recurso de
casación.

La casación se ha establecido indudablemente con la finalidad de de-


fender la norma jurídica en términos objetivos contra las resoluciones
judiciales que la infrinjan. Por ello, se dice que las salas de casación se
han instituido como órganos contralores de las funciones que ejercen los
órganos jurisdiccionales, con el propósito de que estos observen exac-
tamente la ley y eviten con ello su contravención. Para algunos autores
infringir una ley importa, en sentido genérico, transgredirla, violarla o que-
brantarla; para otros, constituye el acto y el efecto de violar una prohi-
bición contenida en la norma legal o realizar un acto contrario al deber
impuesto por una norma jurídica[131].

Por otro lado, la violación de la ley constituye la causal matriz que sirve
de fundamento para plantear el recurso de casación[132]. De esta forma,
las causales que tienen que ver con la observancia de la norma jurídica
se han clasificado en dos grandes grupos[133]:

a) Errores in iudicando
También denominados vicios del juicio del tribunal o infracción en
el fondo. Configuran irregularidades, defectos o errores en el juzga-
miento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado.
Para Quinteros Velasco, el error in iudicando afecta al contenido del
proceso, al derecho sustancial que en él se controvierte, y acaece
cuando se emplea una ley inaplicable, cuando una ley se aplica mal,
o cuando se deja de aplicar la ley correspondiente. Los resultados de
este vicio pueden alterar la justicia del fallo, sin perjudicar su validez

[131] Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 65.


[132] Quiroga León, señala que estas son las dos características del recurso de casación, agregando como tercera la
necesaria unificación del criterio jurisprudencial a nivel nacional en la aplicación de la ley material y la procesal.
Cfr. QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La casación civil: mito y realidad. Proyecto de ley modificatorio”. En: Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 52, Lima, 1998, p. 722.
[133] Cabe mencionar, dentro de las causales de procedencia de la casación, al control de la logicidad de la motivación
de las resoluciones judiciales:
- La deficiente, aparente o falta de fundamentación de la resolución judicial.
- La incongruencia entre parte considerativa y la parte decisoria de una resolución.
- La decisión infra, ultra o extra petita contenida en la resolución.

118
medios impugnatorios

formal, que desde dicho punto de vista puede estar correctamente


pronunciado[134].
Este vicio es aquel que afecta el fondo o contenido, y está represen-
tado comúnmente por la violación del ordenamiento jurídico (sustan-
tivo), teniendo lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley
que no debió ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió
aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y, por ende, apli-
cada deficientemente. A la violación del derecho (denominada tam-
bién error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error
in facto, que afecta indiscutiblemente el fondo, formando también así
parte del vicio in iudicando.
Así, entre los supuestos que engloban este tipo de error, tenemos:
- Cuando la resolución es contraria al texto claro de la ley.
- Cuando en la resolución se ha aplicado la norma pertinente al
caso, pero a ella se le ha otorgado un sentido diferente por una
errónea interpretación.
- Cuando se inaplica la ley que correspondía.
b) Errores in procedendo
Son las desviaciones de los medios que señala el Derecho Procesal
para la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento,
las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que
componen el proceso.
Para Leone, son la violación de normas procesales y suponen la inapli-
cación o la aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el
trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen[135].

Los supuestos de error in procedendo son:

- Cuando en la sustanciación de la causa se han contravenido normas


que garantizan el derecho al debido proceso o proceso lícito.
- Cuando en la secuela del proceso se han infringido formas esencia-
les para la eficacia y validez de los actos procesales.

[134] Cfr. QUINTERO VELASCO, Daniel. “Consideraciones generales sobre los recursos de apelación y recusación y
sus trámites”. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Tomo VII, N° 35-36, Madrid, 1962, p. 35.
[135] Cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, p. 41.

119
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Para Manzini y Beling, la casación (penal) debe circunscribirse a un


control técnico-jurídico del fallo, pues es el único que al final de cuen-
tas servirá como criterio unitario para la resolución de futuros casos con
caracteres similares. En consecuencia, avocarse a conocer la esfera de
los hechos, que están plegados de irregularidades de tipo subjetivo y
objetivo, no llevaría a llenar aquella aspiración, la cual se orienta hacia
la clásica fórmula de la uniformidad de la jurisprudencia, factible en otras
materias con mayor propiedad, pero que en lo penal debe conjugarse con
otros factores por los valores que se entrecruzan[136].

Sin embargo, cabe resaltar que la casación consiste, exclusiva y exclu-


yentemente, en el examen de las cuestiones de derecho de la sentencia
impugnada. No se tiene que merituar la prueba aportada por las partes.
Su labor es puramente jurídica, esto es, expresar si el derecho objetivo
aplicado o interpretado en la sentencia no tiene objeciones ni reparos que
obliguen a anularla[137].

En suma, los jueces deben ajustar su actividad a las normas jurídicas,


pues tienen la potestad de juzgar secundum ius, dentro de la ley. El juez
está vinculado a concretos preceptos jurídicos -tanto en ocasión de los
actos exteriores in procedendo como en atención a las actividades lógi-
cas in iudicando- que disciplinan su conducta no solo en las contingen-
cias materiales del procedimiento, sino incluso en la estructura y en la
sucesión de los razonamientos a través de los cuales realiza el juicio[138].

2. Finalidad unificadora de la jurisprudencia


La protección del ius constitutionis por la casación implica también una
finalidad uniformadora de la jurisprudencia. Para Guzmán Fluja es la pri-
mordial finalidad que debe pretender y satisfacer el recurso de casación,
con el objeto de salvaguardar el principio de igualdad en la aplicación e

[136] Cfr. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Editorial Europa-América, Buenos Aires,
1951, p. 162. BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Labor, Buenos Aires, 1943, p. 298.
[137] Cfr. RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Casación o recurso de nulidad?”. En: Comentarios al Código Procesal Civil,
Cuzco, Lima, 1994, p. 123.
[138] Cfr. MARCHESE QUINTANA, Bruno. “La casación civil”. En: La Formación del Proceso Civil Peruano (escritos
reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 60.

120
medios impugnatorios

interpretación de ley[139], así como los principios de seguridad y de certi-


dumbre jurídica[140] [141].

La función contralora que le fue asignada a la Corte Suprema como órga-


no casatorio, naturalmente la distingue bastante de las funciones de los
demás tribunales que le son subalternos, pues la convierte en el único tri-
bunal competente para señalar las correctas corrientes de interpretación
de las normas que conforman nuestro ordenamiento legal.

El ejercicio de interpretar la ley es lo que precisamente origina la jurispru-


dencia, por lo tanto, el tribunal de casación fue diseñado como un aparato
judicial destinado a nivelar y unificar la jurisprudencia.

La casación, por ende, funciona para descalificar las erróneas corrientes


de interpretación de la ley por parte de los jueces de instancia. De ese
modo, impide que los criterios erróneos se difundan y creen confusión en
los juzgadores al interpretar una ley, con lo cual se evita que la jurispru-
dencia futura sea afectada con tales erróneos criterios.

Pero la interpretación del exacto significado de una norma por parte de la


Corte Suprema no busca únicamente definir su significado en su alcance
subjetivo, o sea, definir si la norma es aplicable o no a la concreta hipóte-
sis que maneja el juzgador de instancia, para establecer si el supuesto de
hecho que plantea la norma en abstracto puede ser aplicado a la solución
del caso específico; sino que la función de interpretación de la norma
implica la definición de su verdadero significado con alcance general y
abstracto, como regla de Derecho objetivo dirigida a un sinnúmero de
personas, cuya exacta observancia es obligatoria por parte de los jueces
de instancia[142].

[139] Esto es, el derecho fundamental a que, ante supuestos sustancialmente semejantes, la norma jurídica se aplique
e interprete sin diferencia a los distintos sujetos.
[140] Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente. Ob. cit., p. 25.
[141] Estos principios denotan la existencia de una línea unitaria y constante de aplicación e interpretación de las nor-
mas jurídicas, que solo puede variar, si existe una razonada y exhaustiva motivación, hacia otra línea igualmente
constante y uniforme, para de esta forma conseguir un cierto y necesario, grado de previsibilidad del contenido de
las resoluciones judiciales de las controversias.
[142] Por tanto, instruye a los jueces de instancia que deben procurar acoger las doctrinas de la casación establecidas
para los casos análogos con el fin de defender tanto la integridad de la legislación como la uniformidad de la
jurisprudencia.

121
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Tal imperativo de la ley procesal surge debido a la variedad de los intér-


pretes posibles –jueces de instancia–, quienes frecuentemente a los pos-
tulados de una misma norma le dan distintos significados, siendo necesa-
rio que exista una interpretación que quede establecida como la correcta,
para mantener la uniformidad de la jurisprudencia nacional.

La Corte Suprema como órgano encargado de conocer los recursos de


casación interpuestos, ha sido llamada por el Estado para mantener la
uniformidad de la jurisprudencia nacional y, por lo tanto, para defender a
los ciudadanos del trato desigualitario que se produce cuando los jueces
de instancia en casos análogos dan soluciones diferentes.

En efecto, el recurso de casación con su particular característica de li-


mitar el examen a las cuestiones de derecho, brinda la posibilidad de
favorecer, mediante una regulación precisa que tienda a la centralización,
la unificación del Derecho y de la interpretación jurisprudencial. La corte
de casación es la que está en mejores condiciones para procurar el fin
político de unificación de la jurisprudencia pues, desde que está excluido
de su conocimiento el examen de las cuestiones de hecho, referidas a
una relación concreta y específica, le es posible actuar en el terreno de la
interpretación del Derecho como norma general y abstracta, que, aunque
aplicable al caso controvertido, trasciende a la posibilidad de aplicarse a
otros casos similares[143].

Esta finalidad se encuentra orientada a conformar una unidad jurídica y


a garantizar el principio de igualdad ante la ley. Busca obtener una apli-
cación e interpretación de la norma jurídica común en todo el territorio
nacional. Siendo las leyes abstractas y generales, es factible obtener una
interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para los órganos
jurisdiccionales de menor jerarquía.

El recurso de casación, buscando la finalidad principal de unificar la ju-


risprudencia nacional, se encamina en cada caso particular a estudiar y
a decidir si la ley sustantiva ha sido o no violada por la sentencia de un
juez o tribunal.

En sentido formal, se entiende por jurisprudencia el criterio constante y


uniforme de la aplicación del Derecho expresado en las resoluciones de

[143] Cfr. MARCHESE QUINTANA, Bruno. Ob. cit., p. 60.

122
medios impugnatorios

los órganos judiciales de la más alta jerarquía. Y, en sentido material, se


define como el conjunto de resoluciones que son dictadas por dichos ór-
ganos, y que órganos el modo uniforme en que se aplica el Derecho[144].

Monroy Gálvez[145] expresa: “Otro fin del recurso de casación es lograr


la uniformización de la jurisprudencia nacional, íntimamente ligado al fin
descrito en el párrafo anterior (fin pedagógico). La casación pretende que
las decisiones judiciales, al organizarse alrededor de las pautas que la
corte de casación da, encuentren organicidad y unicidad, la que a su
vez debe producir varios efectos secundarios. Así, la uniformidad de la
jurisprudencia permitirá que no se inicien procesos que de antemano se
advierte que no van a tener acogida en los órganos jurisdiccionales. Si
mientras se sigue un proceso se expide una decisión casatoria en otro
con elementos idénticos, se podrá alegar a favor en aquel –y con consi-
derable contundencia– el criterio de la corte de casación”.

La trascendencia de la finalidad uniformadora ha sido también estable-


cida por los mismos tribunales de justicia. Así, el Tribunal Constitucional
español señaló que la finalidad básica de la casación en un Estado de
Derecho consiste en fijar y unificar la interpretación jurisprudencial de las
leyes y, a la par, asegurar el sometimiento del juez a la ley como garantía
de su independencia[146].

Observando la cita, puede apreciarse la tendencia en considerar la uni-


formidad de la jurisprudencia como la finalidad básica de la casación. Así
también, para de la Rúa, la función política de uniformar la jurisprudencia
es la función primordial del recurso de casación, sin embargo, precisa
que se trata de una función extraprocesal, que se encuentra fuera del
recurso mismo, como un fin inmediato que se encuentra implícito dentro
del instituto jurídico[147].

La función de unificar la jurisprudencia ha servido para conformar la uni-


dad jurídica en varios países, con lo que los órganos de justicia obtienen

[144] Cfr. CARRIóN LUGO, Jorge. La casación en el ordenamiento procesal civil peruano. Ponencia presentada
al I Congreso Nacional del Derecho Procesal, Universidad Católica del Perú, agosto, 1996.
[145] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: Ius et Veritas.
Nº 5, Lima, 1993, p. 21.
[146] STC 230/1993, de 12 de julio, f. j. 2, ponente Gimeno Sendra.
[147] Cfr. DE LA RÚA, Fernando. Ob. cit., p. 44.

123
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

prestigio, pues dan señales de la relativa permanencia de sus decisiones


respecto de situaciones similares, en tanto que conducen al ciudadano
a la convicción de que su servicio de justicia tiene determinadas líneas
directrices que deben ser respetadas[148].

3. Finalidad dikelógica
El artículo 384 del Código Procesal Civil señala con toda claridad las dos
clásicas finalidades de la casación, esto es, por un lado la nomofiláctica,
es decir, la correcta aplicación e interpretación del Derecho objetivo; y por
otro, la uniformadora que implica la unificación de la jurisprudencia nacio-
nal para que sea aplicada de un mismo modo en toda la jurisdicción.

Sin embargo, siguiendo a Hitters, consideramos que, si se hace una con-


sideración de la télesis de la casación, debe tomarse en cuenta su fi-
nalidad dikelógica, que apunta a la “justicia del caso”, como su tercera
finalidad[149].

Las manifestaciones más concretas de la existencia de este fin en un sis-


tema casatorio están dadas por el hecho de que empieza a desmitificarse
la muchas veces rígida exigencia de requisitos para su procedencia, y a
reducirse los controles formales que convirtieron a la casación más en un
rito que en un instrumento para remediar una sentencia ilegal[150].

Por la función dikelógica se busca hacer justicia en el caso concreto, apa-


reciendo así como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el par-
ticular que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia en el caso
concreto es el fin real que tiene un abogado al sustentar la casación. Este
fin es ius ligatoris. El riesgo de asignar este fin a la casación es que se
consideraría al tribunal de casación como una tercera instancia, ya que si
bien la actividad casatoria persigue desde sus orígenes la preservación
y aplicación correcta del Derecho objetivo, no se puede dejar de lado la
existencia del agravio de carácter subjetivo.

[148] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes...”. Ob. cit., p. 26.


[149] Cfr. HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación. Editorial Platense, Buenos
Aires, 1984, p. 125.
[150] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes...”. Ob. cit., p. 27.

124
medios impugnatorios

La búsqueda de la justicia del caso a través de la casación se puede lograr


de dos maneras distintas, según las normas vigentes: a) de un modo direc-
to, sin limitación ni traba alguna, autorizando al tribunal de casación a inmis-
cuirse en la trama fáctica y en la valoración de la prueba, con lo que se cae
en el riesgo de instaurar una tercera instancia, lo que no es conveniente; b)
en forma oblicua o indirecta por medio del control de las infracciones lega-
les, revisando la correcta aplicación del Derecho y la jurisprudencia[151].

Esta segunda opción es la más aconsejable porque posibilita lograr el


cometido de la finalidad dikelógica, esto es, la justicia del caso concreto.
Se trata, por cierto, de una finalidad que se ha venido agregando a los
fines clásicos de la casación, que contemplaba originalmente el Derecho
francés, por obra fundamentalmente del Derecho español y del argentino,
que incluso ha aportado una denominación.

Dado que no se justificaría un recurso ante un tribunal si no es para hacer


justicia, una función esencial de la casación debe ser hacer justicia. De
allí que, por vía indirecta, a través del control de las infracciones legales,
se llegue a hacer justicia en el caso específico. Cabe agregar que la justi-
cia del caso actualmente está dada, en gran medida, por el respeto de los
derechos fundamentales de las personas a partir de la Constitución.

4. Finalidad de controlar la apreciación y calificación jurídica de


los hechos, así como la valoración de las pruebas efectuadas
por los jueces de instancia o mérito
Esta finalidad está enlazada con la causal del recurso de casación referi-
da a errores de hecho. Hay sistemas de casación en los cuales el recurso
permite el control de la apreciación y calificación de los hechos, así como
la evaluación de los medios probatorios, efectuadas en el proceso por los
jueces de fallo. Esta corriente preconiza que la casación controle la activi-
dad lógico-jurídica desarrollada por el juez en la apreciación y calificación
jurídica de los hechos y en la valoración de los elementos probatorios, así
como las razones empleadas por el juez para formarse convicción sobre
los hechos aportados al proceso, en base a los cuales haya decidido la
causa[152].

[151] Cfr. HITTERS, Juan Carlos. “La casación civil en el Perú”. En: La formación del Proceso Civil Peruano (escritos
reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 438, cita 104.
[152] Cfr. CARRIÓN LUGO. Ob. cit., vol. I., p. 81.

125
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Como lo sostienen numerosos autores, la distinción entre hecho y dere-


cho es quizás el punto más arduo de la casación.

La cuestión a dilucidar es si el tribunal de casación puede o no entrar al


análisis de las cuestiones de hecho, o si –por el contrario– debe limitar su
intervención a las cuestiones de Derecho, esto es, centrar su actuación
exclusivamente en el control de la correcta aplicación del Derecho objeti-
vo, teniendo por inconmovibles los hechos tal como han sido fijados por
el tribunal de mérito.

Ahora bien, ¿cuáles serían las consecuencias de otorgar el permiso al ór-


gano de la casación para que se entrometa en las cuestiones de hecho?
La más importante sería el riesgo de que el tribunal de casación, que
conoce un medio impugnativo extraordinario, se convierta en una tercera
instancia.

Por el contrario, ¿que ocurriría si no se admite el ingreso en la casación


de las cuestiones de hecho? En dicho contexto, podrían convalidarse
soluciones injustas arribadas por el tribunal de mérito.

En ese sentido, el tradicional discurso de que las cuestiones de hecho y


las pruebas resultan de exclusiva incumbencia del tribunal de mérito, me-
rece ciertas revisiones cuando la materia a tratar se inmiscuye en aspec-
tos que tienen vinculación con la logicidad de las sentencias.

Por otra parte, este concepto comienza a dar marcha atrás por una vía in-
directa, a través de la cual la corte de casación se avoca a determinados
casos aplicando la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias.

Ello resulta ser consecuencia de que en muchas ocasiones, para poder


determinar si la aplicación del Derecho objetivo ha sido correcta, debe
revisarse la corrección del razonamiento seguido por el tribunal de mérito
en la selección o interpretación de la norma jurídica, actividad que, a su
vez, no se realiza en abstracto, sino que requiere verificar las pruebas
reunidas por el tribunal.

No se trata de transformar al tribunal de casación en una tercera instan-


cia, pues la interposición del recurso no provocará una nueva revisión
ordinaria de la causa. El tribunal de casación tendrá como inmodificables
los hechos fijados en la resolución, salvo que: a) la prueba no haya sido
valorada siguiendo las pautas establecidas en la legislación vigente; b)

126
medios impugnatorios

los hechos hayan sido incorrectamente interpretados en función de la


prueba rendida; c) a través de la motivación fáctica no se haya podido
sostener la certeza subjetivo-racional respecto de la verdad de la imputa-
ción, en violación del principio in dubio pro reo.

5. Finalidad de enseñanza
Con relación a esta finalidad, nuestro ordenamiento jurídico ha estableci-
do como una obligación de las más altas instancias judiciales sistematizar
y difundir la jurisprudencia especializada, y reproducir los principios juris-
prudenciales y las doctrinas jurisprudenciales, mediante los cuales se im-
parten instrucciones para la correcta aplicación del Derecho objetivo[153].
Al respecto, Monroy Gálvez precisa que el recurso de casación, a dife-
rencia de los demás recursos, tiene fines trascendentes, no solo ligados
al destino natural del proceso, sino extraprocesales. A través del recurso
de casación se pretende cumplir una función pedagógica, consistente en
enseñar a la judicatura nacional en general cuál debe ser la aplicación
correcta de la norma jurídica. Asimismo, la función pedagógica alcanza a
la interpretación correcta de una norma jurídica[154].
La labor de la casación puede perfectamente calificarse de labor didáctica
dirigida a los jueces de instancia con el fin de ilustrarlos sobre la correcta
interpretación de las normas.
La Corte de Casación, al estar colocada en la cúspide del Poder Judicial,
tiene el poder de corregir los erróneos criterios de interpretación de la
norma por parte de los jueces subalternos.
Las doctrinas establecidas en casación se expresan a los jueces a título
persuasivo y como verdaderos precedentes y ejemplos de interpretación
a seguir. Sin embargo, no necesariamente tienen carácter vinculante, pu-
diendo los jueces de instancia adoptar fundamentadamente un criterio de
interpretación distinto.

III. Nuevos fines de la casación en materia penal


La casación penal regulada en los artículos 427 y siguientes del CPP
de 2004 presenta, además de los fines tradicionales que hemos hecho

[153] Ibídem, p. 84.


[154] Cfr. MONROY GÁLVEZ. “Los medios…”. Ob. cit., p. 22.

127
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

mención, otras causales novísimas (al menos para nuestro sistema jurídi-
co) como son: a) la protección de las garantías constitucionales; b) las in-
fracciones de ley procesal; y, c) el control de la logicidad de la motivación
de las resoluciones judiciales. A continuación, analizaremos cada uno de
estas nuevas finalidades.

1. Finalidad protectora de las garantías constitucionales


El artículo 429 inciso 1 del Código Procesal Penal precisa que el recurso
de casación procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con
inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter
procesal o material, o entrañan una indebida o errónea aplicación de di-
chas garantías.

Sobre esta finalidad, González-Cuéllar, en conexión con la defensa del


ius litigatoris (que en el caso español está traducido en los derechos fun-
damentales de la persona[155]) y el carácter subsidiario del amparo, señala
que en la actualidad puede reputarse como fin de la casación la pro-
tección de derechos fundamentales[156]. De esta forma, tanto el Tribunal
Supremo como el recurso de casación se constituirían en un filtro que
aliviaría de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmente si, de lege
ferenda, se impide recurrir en amparo toda sentencia cuya constituciona-
lidad no hubiera enjuiciado antes el Tribunal Supremo a través del recur-
so de casación. La protección de los derechos fundamentales se erigiría,
de esta forma en motivo de casación junto al esencial de unificación de la
doctrina jurisprudencial[157].

En similar sentido, Gimeno Sendra resalta en la casación la función de


cumplimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y en-
juiciamiento[158]. Igualmente, Neyra Flores enlaza esta finalidad con el ius
constitutione[159].

[155] Así en España, el artículo 5, inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece esta causal de procedencia
de la casación penal.
[156] Por interpretación del artículo 3 de la Constitución Política del Perú de 1993, en nuestro sistema, derechos funda-
mentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
[157] Cfr. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Ob. cit., p. 189.
[158] Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII, Bosch, Barcelona, 2000, p. 62.
[159] Cfr. NEYRA FLORES. Ob. cit., p. 39.

128
medios impugnatorios

Sin embargo, debe criticarse esta finalidad, pues su aceptación impediría


distinguir, en el caso concreto, si una infracción a las garantías constitu-
cionales justifica la interposición de la casación penal o de una deman-
da de hábeas corpus o amparo[160]. Esta situación incluso se agrava en
países que enfrentan problemas de morosidad procesal, pues se per-
mitiría al que no fue favorecido con la casación a recurrir a la jurisdic-
ción constitucional invocando la inobservancia de principios o garantías
constitucionales.

En tal sentido, Guzmán Fluja precisa que el verdadero filtro para la pro-
tección de los derechos fundamentales es el amparo, debiéndose centrar
la casación en el cumplimiento exclusivo de la tarea unificadora[161].

De igual forma, Serrera Contreras acota que el Tribunal Supremo, vía ca-
sación, no debe atribuirse el conocimiento de infracciones a los derechos
fundamentales por tres razones: i) sería una sobrecarga de trabajo para
la Corte Suprema; ii) oscurecería la labor de los demás órganos judiciales
en la protección de los derechos fundamentales; y c) ocasionaría la con-
secuencia perjudicial de que todas las sentencias del tribunal de casación
fueran objeto de recurso de amparo[162].

2. Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales


El artículo 429 inciso 2 del Código Procesal Penal de 2004 establece
que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto incurre o
deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal
sancionadas con la nulidad.

[160] El artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece la procedencia de estos procesos en contra de reso-
luciones judiciales. Así, el citado dispositivo señala que: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el
debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igual-
dad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporal-
mente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.
[161] Cfr. GUZMÁN FLUJA, Vicente. Ob. cit., p. 55.
[162] Cfr. SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis. “La protección ordinaria de los derechos fundamentales”. En: Actualidad
Aranzadi. N° 173, Madrid, 1994, p. 4.

129
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

El estudio de esta causal implica el de la tradicional diferenciación en-


tre errores in procedendo y errores in indicando (vide supra)[163]. Debe,
en todo caso, efectuarse una serie de precisiones dirigidas a establecer
hasta qué punto las infracciones de normas procesales deben ser objeto
de casación.

En principio, no todas las infracciones de ley procesal se deben con-


siderar motivo para recurrir en casación, sino solo aquellas que por su
gravedad repercutan en la validez de la relación procesal, especialmente
en la sentencia.

Compete al legislador[164] establecer concretos y tasados casos en los


que los errores in procedendo se estimen motivo de casación[165]. Esta es
la interpretación que se debe dar al inciso 2 del artículo 429 del Código
Procesal Penal de 2004, pues esta causal nos remite a aquellas leyes
procesales cuya inobservancia expresamente está sancionada con
nulidad[166].

Por otro lado, en la gran mayoría de los casos en los que se produce
una infracción de la ley procesal, difícilmente puede justificarse que el
recurso de casación cumpla una exclusiva misión de uniformar la juris-
prudencia, porque se trata de preceptos que normalmente no implican
interpretación: se aplican o se inaplican, se cumplen o se incumplen,

[163] Aunque cabe mencionar que para Calamandrei, los errores in procedendo debían ser suprimidos de la casación,
remitiéndose su control al recurso de revisión o bien a un proceso de nulidad a celebrar ante el mismo juez que
incurrió en el error; primero, porque estos errores no tienen que ver con la nomofilaxis, puesto que, se controlan
solo algunas, las más graves, inejecuciones de la ley procesal; segundo, porque tampoco sirven a la uniformidad,
ya que no amenazan la unidad del Derecho, siendo la razón que la Corte no resuelve, al controlar los errores in
procedendo, cuestiones que puedan reproducirse en otros procesos posteriores; se limita a efectuar una simple
constatación histórica de una actividad defectuosa. Cfr. CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Tomo II, Editorial
Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 47. En contra de esta postura: MARTÍN DE LA LEONA, José
María. La nulidad de las actuaciones en el proceso civil. Colex, Madrid, 1991, p. 252 y ss; GONZÁLEZ-CUÉLLAR
SERRANO. Ob. cit., pp. 192-194.
[164] Como ocurrió con el artículo 347 del Código Procesal Penal de 1991, donde el legislador taxativamente señaló los
supuestos casatorios de quebrantamiento de forma: 1. Durante la tramitación del procedimiento. 2. Al momento de
dictar la resolución (auto o sentencia). Estos motivos son las circunstancias que han de concurrir en un proceso
como totalidad o en la sentencia definitiva dictada en el mismo, que determinan taxativamente la admisión y en
definitiva la eficacia del recurso de casación por quebrantamiento de forma.
[165] Por ejemplo, en Alemania § 551 ZPO; en Italia, apartados 1, 2, 4 y 5 del artículo 360 del Codice di procedura civile.
[166] Especial atención merecen todas aquellas infracciones que produzcan efectiva indefensión, esto es, las relativas
a las normas que regulan la llamada e intervención de las partes en juicio, y los diversos actos de comunicación,
siendo el derecho de defensa el bien jurídico protegido. Cfr. GUZMÁN FLUJA. Ob. cit., p. 61.

130
medios impugnatorios

pero rara vez pueden existir discrepancias judiciales sobre su sentido o


significado.

Puede afirmarse, no obstante lo anterior, que es posible y necesaria la


unificación en la aplicación de la ley, aunque esta sea en muchas oca-
siones simple resultado indisociable del mismo ejercicio del control
casacional[167].

Sin embargo, la razón que justifica que las infracciones de las normas ju-
rídicas procesales sean motivo de casación debe apoyarse también en la
existencia de una tarea de control sobre la actuación de los órganos infe-
riores y, por ende, sobre la regularidad del proceso, que la casación está
llamada a cumplir en observancia de una función que podría catalogarse
como disciplinaria, en materia de motivación de las resoluciones[168].

3. Finalidad de control de la logicidad de la motivación de las reso-


luciones judiciales
El artículo 429 inciso 4 del Código Procesal Penal de 2004 precisa que
el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto ha sido ex-
pedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio
resulte de su propio tenor.
En dicha norma observamos una nueva finalidad de la casación, que
Morello describe como la de ejercer en supuestos determinados una
imprescindible revisión de los fundamentos o motivos que sustentan
solo de modo aparente a la decisión, al haber incurrido el raciocinio
en graves vicios o defectos lógicos en el juicio de hecho. Esta función
impide que todo juez, en base a un discurrir lógico inadecuado, expida
autos o sentencias contrarias a Derecho, sea por defectos de fondo o
de forma. Este fin es conocido como el de control de la logicidad de las
sentencias[169].
En ese sentido, será la motivación que el juez presente en sus resolu-
ciones la que indique si razonó correctamente o violó las reglas lógicas.
Cuando el juez comete algún error en su razonamiento o viola las reglas

[167] Cfr. CHIOVENDA, Giuseppe. Principios del Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Reus, Madrid, 1977, p. 169.
[168] Cfr. GUZMÁN FLUJA. Ob. cit., p. 64.
[169] Cfr. MORELLO, Augusto. La casación. Un mundo intermedio. Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 7.

131
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

de la lógica, la doctrina señala que su decisión presenta un error in cogi-


tando, dando con ello origen a un control de logicidad de las resoluciones
judiciales[170].
Para Zavaleta Rodríguez, los errores in cogitando son aquellos vicios del
razonamiento derivados de la infracción de los principios y las reglas de
la argumentación, relacionados con el defecto o la ausencia de las premi-
sas mayor o menor de la inferencia jurídica[171].

Desde esta perspectiva teleológica, la inadecuada valoración de las prue-


bas solo podría ser revisada cuando se infringe un principio lógico, pero
no cuando se viola una máxima de la experiencia, es decir, no se permi-
te un control íntegro del método de valoración de las reglas de la sana
crítica[172].

En suma, el error in cogitando puede presentarse, por un lado, por la falta


de claridad de los hechos y, por otro lado, de los datos jurídicos.

El primer supuesto se produce cuando la relación de los hechos probados


que se hace en la sentencia aparece confusa, dubitativa o imprecisa. En
este caso, el juzgador ha empleado expresiones ininteligibles u oscuras,
que hacen difícil la comprensión del relato, o ha incurrido en omisiones
que alteran su significado y dejan prácticamente sin contenido específico
la narración de los hechos.

Sin embargo, según Luzón Cuesta, estas deficiencias, para constituir un


motivo valedero de casación (penal), deben estar en conexión con los
condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los
hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histó-
rica de aquellos, determinando una falta de premisa fáctica para formular

[170] Cfr. CARRIÓN LUGO. Ob. cit., vol. I, p. 80.


[171] Cfr. ZAVALETA RODRíGUEZ, Roger/ LUJáN TUPEZ, Manuel/ CASTILLO ALVA, José. “Razonamiento judicial:
Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales”. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 404.
[172] Cfr. Equipo de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. “Sentencia arbitraria, valoración
de la prueba y casación”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 1, Lima, 1997, p. 84. Por sana crítica se
recurre a la afirmación de que consisten en la observancia de las máximas de la lógica, la psicología y la experien-
cia. Al respecto, De la Rúa, afirma que si bien la estimación valorativa de las pruebas y las condiciones fácticas de
la sentencia son inatacables en casación, está en cambio sujeto a control el proceso lógico seguido por el juez en
su razonamiento. El Tribunal de Casación realiza un examen en la aplicación del sistema probatorio establecido
por la ley, con el fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la fundamentación de la sentencia,
verificando si se han observado las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia. Cfr. DE LA
RÚA. Ob. cit., p. 180.

132
medios impugnatorios

la calificación jurídica, de forma que no puede orientar, dentro del silogis-


mo en que la sentencia queda estructurada, el pronunciamiento conde-
natorio o absolutorio[173].

El segundo supuesto se presenta cuando en las consideraciones de la


sentencia se consignan referencias judiciales sobre la antijuridicidad de
los hechos, la imputación personal o la individualización de la pena o
la reparación civil confusas, dubitativas o imprecisas. El tribunal emplea
expresiones oscuras o de imposible comprensión, que impiden compren-
der el juicio jurídico y deslindar con seguridad los exactos motivos que
sustentaron un determinado sentido del fallo o la parte resolutiva de la
sentencia.

Asimismo, los errores in cogitando se agrupan en: a) falta de motivación,


y b) defectuosa motivación.

En el primer supuesto, el error revela una ausencia total de fundamentos,


no obstante el deber de los jueces de motivar los autos y las sentencias.
En el segundo supuesto, la motivación es aparente, insuficiente o defec-
tuosa. Es aparente porque disfraza o esconde la realidad a través de he-
chos que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o fórmulas vacías
de contenido que no se condicen con el proceso. Es insuficiente cuando
el juez no respeta el principio lógico de la razón suficiente, es decir, cuan-
do de las pruebas no solo puede inferirse su conclusión sobre los hechos,
sino también otras conclusiones. Es defectuosa cuando el juez viola los
principios lógicos o las reglas de la experiencia.

IV. La casación en el derecho comparado

1. Alemania
A la casación (llamada “revisión”) se le considera como una tercera ins-
tancia, que despliega sus efectos solamente en la vertiente jurídica del
proceso. Se habla, en este sentido, de una nueva valoración jurídica del
caso concreto. El tribunal no está limitado por los motivos alegados por el
recurrente, sino que puede advertir otros errores jurídicos no alegados.

[173] Cfr. LUZÓN CUESTA. Ob. cit., p. 105.

133
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

En lo referente a los fines, existe en Alemania una discusión. Así, mien-


tras unos autores sostienen que la revisión defiende tanto al ius litigato-
ris como al ius constitutionis, concretando este último en la preservación
de la unidad jurídica y el perfeccionamiento del Derecho; otra doctrina
argumenta que la protección del ius constitutionis se consigue a través
de la uniformidad jurisprudencial[174].
Por último, confundiendo el medio con el fin, otros autores afirman que
el fin principal de la revisión es la consecución de la uniformidad jurispru-
dencial, entendiendo algunos que este fin sería primordial, mientras otros
se manifiestan a favor de mantener un equilibrio con el ius litigatoris. Hay
quienes hablan también, probablemente con inspiración en las ideas de
Calamandrei, del aprovechamiento en interés público del interés privado
para conseguir las finalidades del recurso[175].

2. Ecuador
Mediante Ley N° 27.RO/192 del 18 de mayo de 1993, se reguló en
Ecuador la figura de la casación. Sin embargo, la referida norma legal no
estableció literalmente los fines de la casación. No obstante ello, de las
causales de procedencia se pueden extraer las funciones que la casación
cumpliría en el citado sistema:

a) Función nomofiláctica, dado que el citado recurso procede frente a


la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de
normas de Derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales
obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de
su parte dispositiva.
b) Función sancionatoria de nulidad por infracciones procesales, puesto
que la casación procede por aplicación indebida, falta de aplicación o
errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado
el proceso de nulidad insubsanable o provocado indefensión, siem-
pre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respec-
tiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.
c) Función de control en la valoración de los medios probatorios, debido
a que la casación procede por aplicación indebida, falta de aplicación

[174] Cfr. NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 51.


[175] Ídem.

134
medios impugnatorios

o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la


valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equi-
vocada aplicación o a la no aplicación de normas de Derecho en la
sentencia o auto.

3. España
El sistema descentralizado a través de las Comunidades Autónomas
que existe en España dota de ciertas particularidades al recurso de
casación.

Cada Comunidad Autónoma tiene un Tribunal Superior de Justicia, que


es el máximo órgano jurisdiccional en su territorio.

Los recursos que se interponen ante dicho órgano son también recursos
de casación, y normalmente excluyen la posibilidad de que el Tribunal
Supremo los revise. Las materias sobre las que conocen estos órganos
son muy variadas, y pueden venir definidas por la cuantía, por la materia
o por el ámbito territorial sobre el que versa un caso concreto.

Existen, sin embargo, recursos extraordinarios denominados “recursos


de unificación de doctrina”, que se interponen ante el Tribunal Supremo
en aras de una mayor seguridad jurídica y para dotar de unidad al Poder
Judicial de España. Estos recursos no afectan sentencias ya dictadas, pero
vinculan a los Tribunales Superiores de Justicia de todas las Comunidades
Autónomas a fin de que apliquen la interpretación de la ley en el sentido
que marque el Tribunal Supremo en sentencias posteriores.

En cuanto a las finalidades de la casación española, se lee con bastante


frecuencia en la doctrina que su finalidad principal sería la realización de
una jurisprudencia uniforme[176]. También se apunta que otra de las fina-
lidades de la casación es la revocación de la sentencia que contiene el
error denunciado como motivo de casación.

Empezando por la primera de las cuestiones, no puede sostenerse que la


finalidad de un tribunal de casación sea la realización de una jurispruden-
cia uniforme. Lo que ocurre es que, al ser uno solo el tribunal que se en-
carga de la casación, es inevitable teóricamente que dicho tribunal emita

[176] Entre otros muchos, GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO/ GARBERÍ-LLOBREGAT. Ob. cit., pp. 170 y ss; GUZMÁN
FLUJA. Ob. cit., pp. 25 y ss. En sentido similar, ORTELLS RAMOS. Ob. cit., p. 563.

135
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

una jurisprudencia uniforme, salvo que sea contradictorio en sus propias


sentencias. Además, la jurisprudencia la emiten todos los tribunales, no
solo el tribunal de casación. La diferencia estriba en que el tribunal de
casación es único para todo un territorio.

Pero debe destacarse que tampoco es un fin en sí mismo la casación de


las sentencias incursas en un error definido en un motivo de casación. En
su origen la casación tuvo esta finalidad, puesto que el objeto era eliminar
cualquier sentencia contraria a la ley. De hecho, Tribunal de cassation ni
siquiera motivaba su resolución, sino que esta se constreñía a decir que
tal ley había sido contravenida expresamente.

Hoy en día, lógicamente las cosas han cambiado. Siempre es útil una
sentencia del tribunal de casación, sea esta estimatoria o desestimatoria,
por lo que la casación de la sentencia no pasa de ser una misión del tribu-
nal de casación, igual que la elaboración de una jurisprudencia uniforme.
Es su trabajo del día a día. Pero no cabe confundir las misiones que ten-
ga un órgano jurisdiccional con las finalidades que posea el recurso que
conoce, que es lo que vamos a examinar en el punto siguiente.

En España se considera que el fin principal de la casación es la protec-


ción del ordenamiento jurídico. Es importante precisar que se comprende
no solamente a la ley formal emanada de un Parlamento, sino a todo el
ordenamiento en su conjunto, lo que es especialmente relevante en el
ordenamiento español, en el que el Derecho consuetudinario tiene un
papel importante.

Es lo que se ha dado en llamar función nomofiláctica o ius constitutionis.


Descubierta la finalidad principal, puede ya advertirse fácilmente cuál es
la utilidad de la elaboración de una jurisprudencia uniforme a la que an-
tes aludíamos. Una norma jurídica no puede consentir interpretaciones
divergentes de sí misma, puesto que a la postre acabaría por no existir o
convertirse en letra muerta. No es tanto que los tribunales deban respe-
tar la ley, sino que todos la deben interpretar de un modo uniforme para
que dicha ley sea respetada. Por ello, dijimos que la elaboración de una
jurisprudencia uniforme era solo un medio del tribunal de casación para
conseguir un fin, que es la protección de la norma.

Además de dicha finalidad, la doctrina suele apuntar como objetivos del


recurso de casación la protección del ius litigatoris, o derecho que el re-
currente reclama cuando recurre en casación, y la protección del derecho

136
medios impugnatorios

a la igualdad. Respecto a estas finalidades, un sector de la doctrina espa-


ñola argumenta que a pesar de tener una importancia capital, son simple-
mente funciones mediatas, es decir, no constituyen la finalidad principal
del recurso.

De hecho, la protección completa del ius litigatoris es esencial para una


garantía absoluta del ius constitutionis. Cuanto más deficiente sea la pro-
tección del litigante, es decir, cuantos más errores de trascendencia jurí-
dica pase por alto la casación –porque así lo ha querido el legislador de
turno que restringe su ámbito–, menor será la protección del ordenamien-
to jurídico, pues se permitirá que subsistan interpretaciones erróneas de
la ley.

Por último, en cuanto a la protección del derecho a la igualdad, debe


decirse que esta no pasa de ser una beneficiosa consecuencia de la exis-
tencia de la casación, pero no es un fin principal de ella. Si la jurispruden-
cia es uniforme –porque su elaboración se encarga a un único órgano
jurisdiccional–, es evidente que la aplicación de la ley debe ser igualitaria
para todo litigante. Este resultado constituye un motivo de peso para pro-
mover la existencia de la casación, pero reiteramos, no es la finalidad
principal del recurso.

4. Francia
El recurso de casación se constituyó en Francia, durante la lucha por
el poder entre la monarquía absoluta y los “parlamentos” (Tribunales
Superiores de Justicia cuyos magistrados provenían de la emergente
burguesía), quienes por vía de interpretación de los edictos reales, orde-
nanzas y otras declaraciones regias trataban de suavizarlos, de “liberali-
zarlos” en beneficio del pueblo.

Para impedir esta tendencia jurisprudencial, los reyes crearon un recurso


contra la sentencia final o sentencia de mérito, que les permitía revisarla y
en su caso, anularla o “casarla” (del francés casser: quebrar o romper) en
cuanto a su fundamentos legales, devolviéndola al Tribunal o Parlamento
que la había expedido para que la rehiciera de acuerdo con el texto legal
precisado por el rey o por quien resolvía en su nombre[177].

[177] Cfr. SILVA SALGADO, Nicanor. “Los recursos y los remedios procesales en nuestro proceso civil”. En: Libro
Homenaje a Rómulo Lannata Guilhem. Lima, p. 431.

137
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Pero fue sobre todo en la Revolución Francesa que la casación se consa-


gró clásicamente con una célebre definición atribuida a Robespierre, para
quien era sencillamente “la gard du corps de la loi ”, es decir, el centinela
de la legalidad contra las rebeliones de los jueces[178], y que, en conse-
cuencia, era necesario cortar no ya las cabezas de los que estaban en
contra de la Revolución, sino de las Cortes de Apelación que no estaban
de acuerdo con el nuevo Derecho.

El tema fue planteado magistralmente en otra lúcida intervención de


Goupil de Préfeln[179], quien señaló: “La casación no es una parte del
Poder Judicial, sino una emanación del Poder Legislativo, encargada de
reprimir la rebelión contra la voluntad general de la ley”[180].

La Revolución Francesa, en aras del principio de la independencia de


los tres Poderes del Estado, condujo a lo que se ha llamado “la místi-
ca de la ley”, entendida esta como texto que los jueces debían aplicar
literalmente.

El Tribunal de Casación, que la revolución establece como órgano inde-


pendiente del Poder Judicial –inspirado en el Conseil des Parties de la
monarquía absoluta– tenía por finalidad asegurar que los jueces obser-
vasen estrictamente las leyes, concebidas como expresión de la volun-
tad general –de acuerdo con Rousseau y el contrato social–, y de hacer
efectiva la igualdad jurídica de todos los ciudadanos, aun en la aplicación
concreta de la ley[181].

De este modo, el Conseil des Parties es el antecedente bajo el ancien ré-


gime, pero con la Revolución Francesa la Corte de Casación se convierte
propiamente en la imagen matriz de los diversos modelos de casación
hoy existentes.

No se objeta la aseveración de que la casación nació en Francia. El


Tribunal de cassation, en su origen, tuvo una única función, en lo que
ahora interesa: casar, sin motivar, las sentencias que contuvieran una

[178] Cfr. SILVA VALLEJO, José Antonio. “La casación y el amparo”. En: La ciencia del Derecho Procesal. Editorial
Fecat, Lima, 1991, p. 1168,
[179] Cfr. DE LA PLAZA, Manuel. La casación civil. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 65.
[180] Ídem.
[181] Cfr. SILVA SALGADO. Ob. cit., p. 431.

138
medios impugnatorios

contravención expresa al texto de la ley. Al no motivar, lógicamente le era


imposible entrar en el fondo de los asuntos.

Sin embargo, dicha imposibilidad se estableció como una auténtica prohi-


bición, como si se pretendiera hacer especial hincapié en que el tribunal
no era un órgano jurisdiccional, a pesar de su nombre. Una vez casada la
sentencia, dentro de un escrupuloso respeto a la división de poderes, el
tribunal debía reenviar el asunto a los órganos jurisdiccionales para que
dictaran la nueva sentencia, que podía volver a ser llevada al Tribunal de
Cassation para que fuera casada otra vez, en caso de haberse dictado
de nuevo con la misma infracción. Solo a la tercera vez, el caso ya no
era llevado al tribunal, sino directamente al Poder Legislativo, que emi-
tía un décret declaratoire, dándole o quitándole la razón al Tribunal de
Cassation[182].

En la actualidad, la legislación francesa sigue la tendencia germánica del mo-


tivo único, consistente en la vulneración de norma jurídica. El recurrente dis-
pone del plazo de dos meses para interponer el recurso de casación.

En cuanto a los fines de la casación, la doctrina trata de establecer un


equilibrio entre fines particulares y públicos. De ese modo, se afirma que
es el único recurso que, además de servir al interés privado, tiene tras-
cendencia social, puesto que sirve a la afirmación del principio de igual-
dad entre los ciudadanos, mediante la creación de una jurisprudencia
uniforme que tutele la aplicación correcta del Derecho.

5. Italia
El recurso de casación italiano es ciertamente un recurso de naturaleza
extraordinaria. No puede procederse a una revisión de la anterior instan-
cia, sino que tanto las posibilidades de impugnación del recurrente como
el análisis de la Corte di Cassazione están limitados a un elenco de cinco
motivos enunciados en el artículo 360 del Codice di Procedura Civile[183].

[182] Cfr. NIEVA FENOLL, Jorge. El recurso de casación civil. Ariel, Barcelona, 2003, p. 26.
[183] Estas causales son:
- Infracciones de las normas sobre jurisdicción.
- Violación de normas sobre competencia, siempre que se haya decidido también sobre el fondo del asunto.
- Violación o falsa aplicación de normas de Derecho.
- Nulidad de la sentencia o del procedimiento.

139
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Además, puede afirmarse que la Corte parece estar limitada, en principio,


al juicio de Derecho, no pudiendo entrar en los hechos declarados proba-
dos en la anterior instancia, ni realizar nuevas averiguaciones sobre los
hechos, tal como se infiere del artículo 384 del citado texto legal[184].

Por lo demás, la finalidad principal del recurso de casación italiano es la


defensa del ius constitutionis, que es una de sus características distin-
tiva[185]. Al respecto, Nieva apunta que la casación italiana es un medio
de impugnación extraordinario puesto al servicio de la parte recurrente
para conseguir la protección del ordenamiento jurídico, mediante la ela-
boración de una jurisprudencia uniforme de un único órgano jurisdiccional
situado en la cúspide del sistema, la Corte di cassazione[186].

V. Antecedentes de la casación en el perú

1. Constituciones políticas de 1979 y 1993


La casación en el Perú tuvo su origen en el artículo 241 de la Constitución
de 1979, el cual, indicaba: “Corresponde a la Corte Suprema fallar en
última instancia o en casación los asuntos que la ley señala”.

En la actualidad, la Constitución Política de 1993, en su artículo 141, se-


ñala: “Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación (…) Asimismo
conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitacio-
nes que establece el artículo 173”[187].

Monroy Gálvez, al comentar el citado artículo de la Constitución, acota


que si bien la Corte Suprema actúa en casación, esta no consiste en una

- Carencia, insuficiencia o contradicción en la motivación sobre un punto decisivo de la controversia, sean estos
defectos observables de oficio o a instancia de parte.
[184] Cfr. NIEVA FENOLL, Jorge. Ob. cit., p. 42.
[185] Artículo 65 del Ordinamento Giudiziario: “La Corte Suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia,
assicura l´esatta osservanza e l´uniforme interpretazione della legge, l´unitá del dirrito oggettivo nazionale”.
[186] Nieva Fenoll, Jorge. Ob. cit., p. 43.
[187] Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están
sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de este no son aplicables a los
civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que
se refiere el artículo 141 solo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.
Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia
Militar.

140
medios impugnatorios

instancia más. Es decir, actúa como órgano encargado de establecer las


líneas jurisprudenciales del ordenamiento jurídico y, además, de cuidar el
empleo de la norma objetiva (función unificadora y función nomofiláctica,
respectivamente).

Sin embargo, inmediatamente después la norma le impone otra función,


la de ser órgano de grado, de último grado, aun cuando para ello haya
usado un concepto equívoco (“última instancia”). Pero como la misma
norma dispone que esa función de última instancia se dará también
en aquellos casos en los que otra Sala Suprema haya sido órgano de
primer grado, se concluye que la norma dispone que las funciones de
Corte Suprema pueden ser: a) actuar como órgano de primer grado; b)
de segundo grado; y c) como corte de casación. ¿Qué no es la Corte
Suprema?[188].

Aparte de la preocupación de Monroy Gálvez, también el Tribunal


Constitucional, sobre la base del citado artículo 141, ha expedido sendos
pronunciamientos, señalando que, por su propia naturaleza, el recurso de
casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya con-
cesión y presupuestos de admisión y procedencia, están vinculados a
los fines esenciales para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta
aplicación e interpretación del Derecho objetivo y la unificación de la ju-
risprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como especifica
el artículo 384 del Código Procesal Civil.

Por su propia naturaleza, y en atención a los fines a los cuales sirve el


recurso de casación, es razonable que el legislador haya previsto que
la posibilidad de oír a las partes, esté condicionada a que el recurso de
casación propuesto previamente satisfaga un doble tipo de control ante
la Sala de Casación, esto es, que sea admisible, por satisfacer los requi-
sitos formales contemplados en el artículo 387 del CPC, y por otra, que
sea procedente, por satisfacer los requisitos de fondo al que se alude en
el artículo 389 del mismo CPC[189].

En otro pronunciamiento, referido a la casación de la jurisdicción ordina-


ria y militar, el Tribunal Constitucional expresó: “Ambos artículos (141 y

[188] Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Casación y última instancia”. En: Constitución comentada. Tomo II, Gaceta
Jurídica, Lima, 2006, p. 659.
[189] Cfr. Exp. Nº 00474-2003-AA. 21/04/2004, f. j. 4.

141
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

173 de la Constitución) interpretados conjuntamente, establecen que la


Corte Suprema de Justicia conoce de las resoluciones expedidas en dos
jurisdicciones: la militar y la ordinaria. En cuanto a la jurisdicción ordina-
ria, la Corte Suprema puede fallar en casación o en última instancia, y
en cuanto a la jurisdicción especializada en lo militar, la Corte Suprema
puede fallar en casación cuando se trate de resoluciones en las que se
haya impuesto la pena de muerte, conforme a las leyes y los tratados de
derechos humanos de los que el Perú es parte[190]”.

Por lo tanto, se puede apreciar, por un lado, el reconocimiento constitu-


cional de la casación y, por otro, su desarrollo jurisprudencial por parte
del máximo intérprete de la Constitución.

2. Código Procesal Civil de 1993


El recurso de casación civil en su concepción actual se implantó en el
Perú con la dación del Código Procesal Civil en vigor, al establecerse
como medio impugnatorio destinado a vigilar la correcta aplicación de la
norma de Derecho material y de la doctrina jurisprudencial, como también
de la norma de Derecho procesal. Como indica Carrión Lugo, el recurso
se consagró solo para cumplir su finalidad nomofiláctica, orientado por la
corriente doctrinaria ortodoxa o pura en materia de casación[191].
Apunta el citado jurista que los organismos de casación, en sus comien-
zos, fueron excesivamente rigurosos, no solo en el control del cumpli-
miento ineludible de los requisitos de admisibilidad, sino también del
cumplimiento de los requisitos de procedencia, que tienen que ver con la
invocación de las causales del recurso, que en el Código Procesal Civil
se hallan precisados taxativamente, con indicación incluso de la forma
como deben fundamentarse[192].
En la actualidad, se puede afirmar que la casación en materia civil es
la que mayor estudio ha recibido entre los procesalistas peruanos[193],

[190] Cfr. Exp. Nº 00004-2006-AI. 29/03/2006, f. j. 26.


[191] Cfr. CARRIÓN LUGO. Ob. cit., vol. I, p. 30.
[192] Ibídem, p. 30.
[193] Aparte de los autores nacionales citados a lo largo del presente trabajo, podemos agregar los siguientes estudios:
CALDERÓN PUERTAS, Carlos/ ALFARO LANCHIPA, Rosario. La casación civil en el Perú: Doctrina y jurispru-
dencia. Editorial Normas Legales, Trujillo, 2001. MORI GUTIéRREZ, Diana. El recurso de casación. UPGD, Lima,
2004. MARTÍNEZ LETONA, Pedro Antonio. La casación en el proceso civil: La realidad peruana y española. S/e,
Lima, 2005.

142
medios impugnatorios

interrelacionándose incluso con otras instituciones jurídicas, como los


contratos, el razonamiento jurídico, etc.
Los fines de la casación civil peruana, según el artículo 384 del CPC, son:
a) Fin nomofiláctico.- La casación tiene una finalidad de nomofilaquia,
es decir, de defensa del Derecho objetivo (positivo), o sea, de la nor-
ma jurídica tanto sustantiva como adjetiva. El Derecho objetivo tiene
caracteres propios que lo identifican como: la bilateralidad, la gene-
ralidad, la imperatividad y la coercibilidad. Solo respecto de normas
jurídicas que tengan estos caracteres (que regulan y establecen de-
rechos y obligaciones), será posible interponer este recurso.
b) Fin uniformador.- Esta finalidad se encuentra orientada a conformar
una unidad jurídica y a garantizar el principio de igualdad ante la ley,
es decir, tiende a una aplicación e interpretación de la norma jurídica
que sea común a todo el territorio nacional, de modo que se obtenga
una interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para los
órganos jurisdiccionales de menor jerarquía.

3. Ley orgánica del poder judicial


El Decreto Supremo N° 017-93-JUS regula la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la cual en el artículo 32 establece: “La Corte Suprema conoce de
los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley pro-
cesal respectiva. Conoce igualmente en vía de casación, las sentencias
expedidas por las Salas de Familia en cualquier materia de su compe-
tencia e independientemente de la Ley que norme el proceso respectivo.
En cualquier caso, el recurso debe reunir los requisitos de forma y fondo
establecidos por el Código Procesal Civil”[194].
Como se puede apreciar, también regula la casación, pero no en lo re-
ferente a sus fines, causales, requisitos de admisibilidad y procedencia,
trámite y efectos, sino en lo referente a la competencia por la materia que
le corresponde a la Corte Suprema, tal como dispone el artículo 141 de
la Constitución Política.

[194] Modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27155, publicada el 11/07/1999.

143
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Asimismo, en los artículos 34 al 36 atribuye a las Salas Civiles, Penales


y Constitucional-Social, así como a la Contencioso Administrativa[195] de
la Corte Suprema, la competencia para conocer los recursos de casación
que por razón de la materia se interpongan.

4. Ley Nº 29497: la casación en materia laboral


La nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497, del 15 de enero de 2010),
señala que el recurso de casación se sustenta en la infracción normativa
que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impug-
nada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el
Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.

Asimismo, establece que el recurso de casación se interpone: i) contra


las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como ór-
ganos de segundo grado, pongan fin al proceso, y ii) ante el órgano juris-
diccional que emitió la resolución impugnada.

En cuanto a sus requisitos de procedencia expresa que el recurrente: i) no


debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera ins-
tancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso,
ii) describir con claridad y precisión la infracción normativa o el aparta-
miento de los precedentes vinculantes, iii) demostrar la incidencia directa
de la infracción normativa sobre la decisión impugnada, y iv) indicar si el
pedido casatorio es anulatorio o revocatorio.

La interposición del recurso de casación, como regla general, no suspende


la ejecución de las sentencias; y si es declarado fundado, la Sala Suprema
casa la resolución recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la
instancia inferior. Pero en caso de que la infracción normativa estuviera refe-
rida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, dispone
la nulidad de la misma y ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo.

5. Ley Nº 27337: la casación en el derecho de los niños y


adolescentes
En armonía con el artículo 32 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el
Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337) establece, en su

[195] Esta última Sala, según la vigésima octava disposición final, conocerá los recursos de casación que se plantee en
materia de expropiación.

144
medios impugnatorios

artículo 133, que en casación en asuntos de esta materia la resolverá la


Corte Suprema.

No obstante, no establece sus finalidades, requisitos de admisibilidad y


procedencia, las causales que se pueden invocar al proponer el medio
impugnatorio y menos el trámite. Supletoriamente, se vienen aplicando
las reglas del Código Procesal Civil.

6. Ley Nº 27584: la casación en materia contencioso-administrativa


Con fecha 7 de diciembre de 2001, se publicó la Ley Nº 27584, norma
que regula el proceso contencioso administrativo, es decir, el proceso
que tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las ac-
tuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo,
y la tutela efectiva de los derechos e intereses de los administrados.

La indicada ley, entre otros medios impugnatorios, regula el recurso de


casación; sin embargo, no establece sus finalidades.

7. Decreto Legislativo Nº 957 - Código procesal penal de 2004: la


casación en materia penal
El recurso de casación, previsto en los artículos 427 y siguientes del CPP
de 2004, es una institución establecida con el fin de garantizar la co-
rrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la
Constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y las
garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio,
así como también el mantenimiento del orden jurídico penal mediante
una uniforme aplicación de la ley sustantiva. No obstante, tampoco el
Código Procesal Penal de 2004 establece las finalidades de la casación.

VI. La casación en el código procesal penal de 2004


El antecedente de este recurso se halla en el Código Procesal Penal de
1991[196], que regulaba la casación penal como un recurso devolutivo y,
a diferencia del ordenamiento procesal civil, no suspensivo. Así, el ar-
tículo 346 de dicho texto legal señalaba que el recurso de casación de

[196] El Código Procesal Penal de 1991 jamás ha entrado en vigencia en su totalidad, siendo que únicamente algunos
de sus artículos se aplican en la actualidad.

145
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

forma versa sobre violaciones de trámites esenciales del procedimiento,


mientras que el recurso de casación de fondo se circunscribe a las infrac-
ciones de la ley que influyeron decisivamente en la parte resolutiva de la
resolución recurrida.

Además, el mencionado cuerpo normativo consideró como motivos de


casación por quebrantamiento de la forma, a las infracciones procesales
durante la tramitación del procedimiento y al momento de dictar la reso-
lución (auto o sentencia) y, por su parte, los motivos por infracción de ley
fueron el error en la tipicidad, el error por inobservancia de los eximentes
de responsabilidad penal, el error en la apreciación jurídico-sustantiva
y el denominado error facti, destinado a controlar la racionalidad del
juicio histórico del juez y a cuestionar la arbitrariedad de la valoración
probatoria.

Recién en el Código Procesal Penal del año 2004 se regula exhaustiva-


mente la casación penal. Contra la sentencia emitida por la Sala Penal,
cabe interponer recurso de casación, siempre y cuando se funde en cual-
quiera de las siguientes causales:

1) Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de al-


gunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o ma-
terial, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías.

2) Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las


normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad.

3) Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea


interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras nor-
mas jurídicas necesarias para su aplicación.

4) Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogici-


dad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor.

5) Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial es-


tablecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal
Constitucional.

146
medios impugnatorios

El esquema procedimental de recurso de casación es el siguiente:

Escrito (10 días) Control de la formalidad por la Sala Penal Superior

Inadmisible Admisible

Recurso de queja Se elevan los actuados

Absolución de la casación (10 días)

Decisión de conocer el fondo por la


Corte Suprema (20 días)

Alegatos ampliatorios (10 días)

Audiencia de casación

Sentencia (20 días)

Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el


recurso, además de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos,
podrá decidir por sí misma el caso, en tanto para ello no sea necesario
un nuevo debate, u ordenar el reenvío del proceso. La sentencia se noti-
ficará a todas las partes, incluso a las no recurrentes.

Si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia se pronunciará


sobre el fondo, dictando el fallo que deba reemplazar al recurrido. Si decide
la anulación con reenvío, indicará el juez o Sala Penal Superior competente
y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los
autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema.

En todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá


decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo
resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante para los órganos

147
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, que pervi-


virá hasta que otra decisión expresa la modifique.

En estos casos se convocará a un Pleno Casatorio de los Vocales de


lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se
adoptará por mayoría absoluta. Este no requiere de la intervención de las
partes, y la resolución que se dicte tampoco afectará la decisión adopta-
da en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina juris-
prudencial se publicará en el diario oficial.

Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la


Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre
la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o
a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, según
sus atribuciones constitucionales, obligatoriamente se reunirá el Pleno
Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso,
previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se
señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio
Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo.

Finalmente, cabe mencionar que contra la sentencia emitida por la Corte


Suprema, no cabe recurso impugnatorio alguno, solamente la acción de
revisión, que estudiaremos más adelante.

VII. La jurisprudencia en torno a la casación penal


La Sala Penal Permanente ha emitido una serie de resoluciones resol-
viendo los recursos de casación penal interpuestos en los procesos pe-
nales seguidos en los distritos judiciales donde viene aplicando el Código
Procesal Penal de 2004.

Así, en este punto señalaremos el contenido de las más importantes ju-


risprudencias emitidas hasta la fecha:

148
medios impugnatorios

a) Casación Nº 01-2007-Huaura (prisión preventiva): Entre los as-


pectos más resaltantes de esta jurisprudencia tenemos:

- Toda medida cautelar requiere, por regla, que el fiscal haya emiti-
do la disposición de formalización de la investigación preparatoria;
es decir, las medidas de coerción (personal o real)[197] encuentran
su justificación en el marco de una investigación formalizada por
el Ministerio Público; en un momento procesal anterior, esto es,
durante la realización de las diligencias iniciales o preliminares,
solo es factible el arresto ciudadano, la detención policial por fla-
grancia delictiva, la detención a solicitud del Ministerio Público y la
búsqueda bienes libres del investigado con fines de embargo.

- La prisión preventiva se diferencia de la detención, porque esta


última busca garantizar la actuación de los actos de investigación
urgentes e inaplazables. En cambio, la prisión preventiva persigue
conjugar un peligro de fuga o un riesgo que se oculten o destruyan
las fuentes de prueba. Lo resaltante en este aspecto es que las fi-
nalidades de determinadas medidas cautelares en materia penal,
no se encierran en el fin genérico de aseguramiento de la eficacia
de la sentencia, que usualmente la doctrina atribuye a las medidas
cautelares.
Asimismo, y ya en los casos concretos de la detención y de la
prisión preventiva, se pueden establecer diferencias: i) temporales
(la primera tiene un lapso de duración de 24 horas, y en los casos
de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o espionaje, de 15 días; en
cambio, la prisión preventiva, en los procesos penales no comple-
jos, tiene una duración de 9 meses, prorrogables –por el fiscal– a
9 meses más, y en los procesos complejos, su duración es de 18
meses, prorrogables –por el juez de la investigación preparato-
ria– a 18 meses más); ii) objetivos (en cuanto a los requisitos de
procedencia, la detención gira en torno a supuestos de flagrancia

[197] Las medidas cautelares personales que requieren la previa formalización de la investigación preparatoria son:
Prisión preventiva, incomunicación, comparecencia (simple o restrictiva), internación preventiva, impedimento de
salida y suspensión preventiva de derechos.
Las medidas cautelares reales que requieren la previa formalización de la investigación preparatoria son: orden de
inhibición, desalojo preventivo, medidas anticipadas, medidas preventivas contra personas jurídicas, pensión anti-
cipada de alimentos e incautación (no confundir esta última con la medida de restricción de derechos y búsqueda
de pruebas, que también se le conoce como incautación).

149
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

delictiva o, a falta de esta, en supuestos de urgencia o necesidad;


en cambio, la prisión preventiva descansa en los supuestos de
indicios de delito, prognosis de pena y peligro de fuga o procesal);
iii) subjetivos (la detención puede ser efectuada por la policía o
ser solicitada por el fiscal al juez de investigación preparatoria;
en cambio, la prisión preventiva es solicitada por el fiscal al juez);
iv) teleológicos (la detención persigue asegurar la eficacia de las
diligencias de investigación de carácter urgente e inaplazable; en
cambio, la prisión preventiva, persigue evitar la consumación de
los peligros de fuga y procesal).
- Para que pueda emitirse válidamente el mandato de prisión preven-
tiva, se requiere: a) requerimiento o solicitud del Ministerio Público;
b) realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo
legal de 48 horas siguientes a su requerimiento; y, c) concurrencia a
la audiencia del fiscal requirente, imputado y defensor.
- Si el imputado no concurre a la audiencia, será representado por su
abogado defensor, de confianza, o de oficio.
- El imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva
puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. En efec-
to, el imputado puede estar como no habido, o previamente haber
sido detenido. El punto es que si no está presente en la audiencia
de prisión preventiva, esta puede llevarse a cabo en presencia del
abogado defensor de confianza del investigado o, en su defecto, del
abogado de oficio.
b) Casación Nº 02-2007-Huaura (auto de calificación): Entre los as-
pectos más resaltantes de esta jurisprudencia tenemos:
- Se alegó la infracción a los derechos procesales a la defensa téc-
nica y a la presunción de inocencia, no habiéndose identificado el
ámbito de esos derechos a efectos de su control constitucional en
vía casatoria.
- Se confunden los alcances de la casación, pretendiendo un aná-
lisis independiente de los medios de prueba personales. Se con-
funde juicio de suficiencia, el cual gira en torno a la conclusión que
se arriba tras la valoración de la prueba, con el análisis autónomo
de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar en sede de
casación por su cognición limitada.

150
medios impugnatorios

En materia de prueba, la Corte Suprema ha distinguido dos zonas:


una abierta y otra cerrada u opaca. La primera consiste en el análisis,
vía casación, del razonamiento realizado por el juez de las pruebas
actuadas, así como de la coherencia y razonabilidad de las conclu-
siones arribadas: si la argumentación del juez es por la insuficiencia
de pruebas de cargo, sería incoherente que el fallo del juzgador sea
condenatorio.
En cambio, la denominada zona opaca de la prueba consiste en la
imposibilidad de valorar las pruebas que han sido actuadas por otro
juzgador, es decir, que en casación no se puede invocar que la Corte
Suprema analice la valoración, por ejemplo de una testimonial rendi-
da durante la audiencia del juicio oral, asignada por el juez de la ins-
tancia inferior; ello, debido a que la Corte Suprema no puede cumplir
con los presupuestos de inmediación y oralidad que rigen la actividad
probatoria.
Esta versión descansa en la idea de que en la valoración de las prue-
bas existen dos fases: una relativa a la credibilidad o verosimilitud
de la prueba practicada en presencia del tribunal, que depende de
lo percibido en forma directa ya sea visual o auditivamente. Y otra
fase relativa a las deducciones realizadas con base en las reglas de
la lógica y la experiencia. La primera fase es irrevisable en casación,
en cambio, el segundo aspecto es controlable, pues no depende de
la inmediación, sino de si se han aplicado o no las reglas del correcto
entendimiento humano, como son las de la lógica.
Al respecto, se debe tomar en cuenta que en muchos casos el juez
que tiene en su presencia el medio de prueba, comienza a realizar
valoraciones a través de la percepción, valoraciones que en un se-
gundo estadio confirma o reafirma. Exigir al juez, además de la ex-
posición detallada en la sentencia del resultado de las pruebas, una
exposición detallada del proceso lógico seguido en su valoración, re-
sulta un tributo exagerado de la escritura. Por supuesto que el juez o
tribunal han de exponer en forma razonada el proceso lógico seguido
en la valoración, pero no con el detalle a que se alude, que, por otra
parte, minimiza la celeridad procesal.
c) Casación Nº 03-2007-Huaura (etapa intermedia, presunción de
inocencia y deber de motivación): Entre los aspectos más resal-
tantes de esta jurisprudencia tenemos:

151
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

- En la fase intermedia rigen los principios de contradicción y ora-


lidad; existe una audiencia preliminar y el juez de investigación
preparatoria, de ser el caso, expide el auto de enjuiciamiento, pro-
nunciándose por el conjunto de solicitudes de las partes. Existen
dos posiciones en torno a la definición de la etapa intermedia. Por
un lado, se la considera como un conjunto de actos preparatorios
de la acusación y la audiencia, tratándose de actos meramente
administrativos[198]. Por otro lado, se le asigna una naturaleza crí-
tica, en oposición a la fase investigativa donde predomina la labor
práctica[199].

Tomando posición por la segunda postura, Ortells Ramos señala


que la etapa intermedia es el conjunto de actos que tienen porfun-
ción revisar si la instrucción previa está completa –y en su caso
completarla– y resolver sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral en atención a la fundabilidad de la acusación[200].
Para Julio Maier, el fin esencial que persigue el procedimiento in-
termedio es el control de los requerimientos acusatorios o conclu-
sivos del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa prelimi-
nar[201]. Al respecto, y tomando posición por la segunda corriente,
consideramos que la etapa intermedia funge como una fase de
saneamiento, tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal
que afecte la eficacia de lo actuado, así como del juicio oral. Esta
función de filtro gira en torno: i) a los requerimientos tanto de acu-
sación como de sobreseimiento emitidos por el fiscal; y ii) la prue-
ba presentada por las partes.
- La presunción de inocencia exige, por un lado, que las pruebas estén
referidas a los hechos materia de proceso y a la vinculación del impu-
tado a aquellos, y, por otro lado, que las pruebas tengan un carácter
incriminatorio, de modo que puedan sustentar el fallo condenatorio.

En sus orígenes, la inocencia se tomó como un estado de pureza


absoluta; la lectura fue ideológica: se afirmaba que las personas

[198] Cfr. GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5ª edición, Eddili, Lima, 1976, p. 196.
[199] Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., tomo VI, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 108.
[200] Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Comares, Granada, 1997, p. 120.
[201] Cfr. MAIER, Julio. La Ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparación con los sistemas de enjuicia-
miento penal argentino. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.

152
medios impugnatorios

al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su


existencia hasta la muerte. La aplicación en el proceso penal de
esta idea se transmitía con igual intensidad: solo la sentencia ju-
dicial puede variar el estado de inocencia, y por eso cuando el
juez “absuelve”, declara y confirma dicho estado de inocencia[202],
mientras que la “condena” es constitutiva, pues a partir de ello
nace un estado jurídico nuevo.
Luigi Lucchini señalaba que la presunción de inocencia es un “co-
lorario lógico del fin racional asignado al proceso” y la “primera y
fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano:
presunción juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en
contrario”[203].
Ferrajoli apunta que la presunción de inocencia expresa a lo me-
nos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asocia-
da, que son “la regla de tratamiento del imputado, que excluye o
restringe al máximo la limitación de la libertad personal”, y “la regla
del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la
absolución en caso de duda”[204].
Para Nogueira Alcalá, la presunción de inocencia es el derecho
que tienen todas las personas a que se considere a priori, como
regla general, que actúan de acuerdo a la recta razón, comportán-
dose de acuerdo a los valores, principios y reglas del ordenamien-
to jurídico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través
de los medios de prueba legal, de su participación y responsabi-
lidad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme
y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas
del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas
cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para
evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de

[202] La expresión “estado de inocencia”, es empleada por Gozaíni, quien señala que le parece difícil explicar que una
persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el
procesamiento –que es un juicio de probabilidad incriminante– ) aplicándole una medida cautelar como la prisión
preventiva, pareciéndole una contradicción. Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional,
Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 227.
[203] LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Barbera, Florencia, 1995, p. 15
[204] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 5ª edición, Trotta, Madrid, 2001, p. 551.

153
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

sus derechos fundamentales, además del daño moral que even-


tualmente se les pueda producir[205].
Gozaíni indica que el principio de inocencia es un derecho del
imputado, pero nunca una franquicia para su exculpación. Esto
significa que la producción probatoria y el sistema de apreciación
que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razo-
nabilidad que se espera de toda decisión judicial[206].
Consideramos a la presunción de inocencia como una garantía in-
dividual[207], como un derecho público contenido en la Constitución a
favor de las personas, que exige que ante la autoridad (de compe-
tencia penal o no) y ante el procedimiento (igualmente, penal o no),
no se considere verosímil la atribución de cargos relacionados con
la comisión de delitos, salvo decisión contraria emitida por un tri-
bunal competente, dentro de la observancia del debido proceso[208],
así como que se estimen excepcionales las medidas que restringen
la libertad del imputado. Es un poderoso baluarte de la libertad in-
dividual para poner freno a la arbitrariedad estatal y contribuir a la
seguridad jurídica[209].
Para Roxin[210] constituye un principio probatorio del proceso penal
que rige para las cuestiones de la culpabilidad y punibilidad, y que
en caso de duda obliga a decidir a favor del acusado; no obstante,
advierte que tiene aplicación solo una vez finalizada la valoración
de la prueba y no antes o durante este proceso.

[205] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideracones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”.
En: Ius et Praxis. Nº 11, Talca, 2005, p. 221 y ss.
[206] GOZAíNI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocencia. Del proceso penal al proceso civil”. En: Revista
Latinoamericana de Derecho. Año III, Nº 6, 2006, p. 158.
[207] Las garantías individuales son derechos públicos que deben ser respetados por las autoridades, limitaciones en el
ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una acción personal para lograr que la autori-
dad no viole los derechos garantizados por la Constitución. Cfr. GUILLÉN LÓPEZ, Raúl. Las garantías individuales
en la etapa de averiguación previa. Porrúa, México D.F., 2003, p. 98.
[208] En la legislación comparada, es interesante lo que establece el artículo 12 de la Constitución de El Salvador: “Toda
persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley y en juicio publico, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”.
[209] Cfr. CLARiÁ OLMEDO, Jorge. Ob. cit., Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 232.
[210] Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 111-112.

154
medios impugnatorios

Para Rodrigo Cerda y Francisco Hermosilla[211], la presunción de


inocencia constituye un principio político-criminal y un derecho
de todo imputado, que implica respetar la libertad de la que goza
mientras se desarrolla el procedimiento, dado el carácter de ex-
cepcional que tiene la prisión preventiva.
Respecto a este tema, se debe tener presente que las instituciones
como la detención o la prisión preventiva serán legítimas siempre
que no tengan como propósito anticipar los efectos de la senten-
cia condenatoria, sino asegurar los fines del procedimiento[212].
Julián López y María Inés Horvitz[213] consideran a la presunción
de inocencia como un derecho reconocido constitucionalmente y
consagrado en los tratados internacionales.
En sentido similar, para Binder[214] y Maier[215], el imputado goza de
un estatus de inocencia que debe ser destruido para poder esta-
blecer su culpabilidad.
Carocca considera que la presunción de inocencia es la garantía
que preside la aplicación del proceso penal: toda sentencia debe
ser producto de un proceso previo, y mientras este no termine, el
imputado deberá ser considerado inocente[216].
Maier[217] precisa que tratar al imputado como inocente no significa
que este de verdad sea inocente, sino que no puede ser conside-
rado culpable hasta que no exista una decisión que ponga fin al
procedimiento y lo condene. A esta decisión de condenar solo po-
drá arribar el tribunal en el supuesto que la parte acusadora haya
desplegado todos los medios probatorios en orden a convencerlo
de la participación y culpabilidad del imputado en el ilícito.

[211] Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo/ HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Código Procesal Penal. Comentarios,
concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago de Chile, 2003, pp. 17-18.
[212] Cfr. MAIER, Julio. “Derecho…”. Ob. cit., p. 516
[213] Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés/ LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 78
[214] Cfr. BINDER, Alberto. Justicia penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 39-41.
[215] Cfr. MAIER, Julio. “Derecho…”. Ob. cit., p. 494.
[216] Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago de Chile, 2003, p. 103.
[217] Cfr. MAIER, Julio. “Derecho…”. Ob. cit., p. 487.

155
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

La mayoría de los autores coinciden en que la presunción de ino-


cencia tiene como uno de sus ámbitos, el constituir una regla de
carga probatoria que obliga al acusador a demostrar la culpabilidad
del imputado.
Así, para autores como Alex Carocca[218] y Rodrigo Cerda[219], en-
tre otros, de la presunción de inocencia fluye la idea de que el
Ministerio Público tenga la obligación de formular la imputación,
es decir, llevar adelante la persecución penal: quien acusa debe
desempeñar una labor probatoria aunque sea mínima, para inten-
tar así desvirtuar la presunción de inocencia.
Para algunos en este aspecto la presunción de inocencia se expre-
saría como una regla de enjuiciamiento, de modo que si no se logra
satisfacer el estándar probatorio impuesto por la ley procesal penal,
la consecuencia del incumplimiento de esa carga será la absolución
del acusado[220].
La parte que acusa debe desplegar los esfuerzos necesarios para
logar vencer la presunción de inocencia que ampara al imputa-
do, y conseguir una decisión favorable a su acusación por parte
del tribunal. Para Julio Maier[221], la declaración de culpabilidad, en
caso de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al im-
putado, no significa que la sentencia penal de condena constituya
la culpabilidad, sino que esta es la única forma de declarar esa
culpabilidad y, por lo tanto, la única forma de imponer una pena a
alguien.
- La motivación requiere de una argumentación que fundamente la
declaración de voluntad del juzgador. El tribunal debe expresar
de modo claro, entendible y suficiente las razones de un concreto
pronunciamiento: en qué se apoya para adoptar la decisión. La
motivación constituye el signo más importante y típico de la racio-
nalización de la función jurisdiccional. El requisito de la motivación
de la sentencia se eleva a garantía constitucional. La motivación
es una comprobación lógica que permite controlar, a la luz de la
razón, la corrección de una decisión surgida del sentimiento; es la
“racionalización” del sentido de justicia.

[218] Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 105.


[219] Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. El juicio oral. Editorial Metropolitana, Santiago de Chile, 2003, pp. 149-150.
[220] Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., Tomo I, p. 80.
[221] Cfr. MAIER, Julio. “Derecho…”. Ob. cit., p. 491.

156
medios impugnatorios

Esta proposición sintetiza nuestra postura frente a la sentencia


definitiva, en la que se encuentra manifestada una preferencia va-
lorativa del juez: este decide por sentido de justicia y justifica su
decisión de acuerdo a la teoría de la prueba.
Empero, en muchas sentencias sucede que es sumamente difí-
cil establecer una diferencia que resulte prácticamente utilizable
en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y
probabilidad del suceso que ha dado origen a la causa. En el pro-
ceso judicial, posible es lo que puede ser verdadero y probable es
lo que se puede probar como verdadero. Por lo tanto, la decisión
judicial puede variar dependiendo de las bases de la verdad y lo
cierto, lo cual limita el contenido de la sentencia.
d) Casación Nº 04-2007-Huaura (auto de calificación): Esta resolu-
ción destaca que se requiere para la viabilidad del recurso de casa-
ción que el delito imputado tenga señalado en la ley, en su extremo
mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años.
e) Casación Nº 05-2007-Huaura (deber de motivación): Esta resolu-
ción destaca que el deber de motivación forma parte de la garantía de
la tutela jurisdiccional efectiva. A continuación, se citan extractos ju-
risprudenciales en torno a la figura de la motivación de la sentencia.
“La sentencia debe fundarse en una actividad probatoria sufi-
ciente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica
y establecer los niveles de imputación, debiendo ser exhausti-
va, clara y coherente, constituyendo obligación fundamental del
órgano jurisdiccional motivarla debidamente” (Sala Penal, Exp.
Nº 751-2006-Loreto).
“Si bien la sentencia no ha valorado las testimoniales de descar-
go de fojas ochenta y nueve y ciento diez, su omisión no es re-
levante vistas las pruebas de cargo, suficientes para enervar la
presunción constitucional de inocencia, no siendo exigible un por-
menorizado análisis de todas y cada una de las cuestiones plan-
teadas por las partes, en tanto está explicitado el proceso lógico
jurídico que conduce al fallo, su ratio decidendi” (Sala Penal, R.N.
Nº 3580-2006-Huánuco). “El recurso de casación por su propia
naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un
medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasa-
dos que tiene caracteres que están determinados en la ley y han
merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina;

157
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de


la logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que
pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación, defi-
ciente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y
la incongruencia entre la parte considerativa y la parte decisoria
de la motivación” (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema,
Casación Nº 08-2007-Huaura).
- La aludida resolución, asimismo, expresa que es válido el fallo
por remisión, siempre y cuando la sentencia de primera instancia
resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada.
f) Casación Nº 06-2007-Huaura (auto de calificación): Esta resolu-
ción destaca que la viabilidad del recurso de casación requiere que el
delito imputado tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una
pena privativa de libertad mayor de seis años.
g) Casación Nº 08-2007-Huaura (la motivación de la sentencia):
Entre los aspectos más resaltantes de esta resolución tenemos:
- Una de las garantías establecidas por la ley es el derecho de ob-
tener de los órganos jurisdiccionales una respuesta motivada, ra-
zonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen,
en este caso, en materia penal.
- La exigencia de motivación se encuentra regulada, en el plano
constitucional, en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución.
- La garantía procesal específica de la motivación integra a su vez
la garantía de la tutela jurisdiccional y está relacionada también
con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional
deba estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, de
modo que permitirá entender el porqué de lo resuelto.
h) Casación Nº 09-2007-Huaura (derecho a la prueba pertinente y
principio de la inmediación): Entre los aspectos más resaltantes de
esta resolución tenemos:
- El derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defen-
sa. No se puede ejercer tal derecho si no se permite a las partes
llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que
han alegado.
- La prueba debe haber sido solicitada en la forma y momento pro-
cesalmente establecidos.

158
medios impugnatorios

- La prueba debe ser pertinente, es decir, debe argumentarse de


forma convincente y adecuada el fin que persigue.
- La prueba debe ser relevante.
- La inmediación es el contacto con todas las pruebas.
- Si el juez no oye directamente la declaración del testigo y solo
la lee en un acta, no está en condiciones de realizar un juicio de
credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal de-
claración no puede ser contraexaminada ni, por lo tanto, sometida
al test de la contradictoriedad.
- Sin inmediación, la información ostenta una bajísima calidad y no
satisface un control de confiabilidad mínimo. Debe protegerse la
inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directa-
mente la prueba.
i) Casación Nº 11-2007-La Libertad (principio de legalidad): Entre
los aspectos más resaltantes de esta resolución tenemos:
- El principio de legalidad impide que se pueda atribuir la comisión
de un delito si esta no está previamente determinado en la ley. En
el marco de un Estado Democrático, Constitucional y de Derecho,
el principio de legalidad es una institución jurídica viva, según
la cual las instituciones del Derecho Penal deben estar siempre
orientadas a realizar o materializar la ley jurídica fundamental (el
bien común), con el fin de conservar la seguridad jurídica, prote-
ger los intereses humanos y asegurar el imperio de la justicia[222].
Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra super-
lativa importancia, por cuanto la regulación de determinadas conduc-
tas implica la restricción de derechos fundamentales. Si la aplicación
del ius puniendi significa la restricción de los ámbitos de libertad, su
vigencia únicamente puede realizarse a través de la ley[223].

[222] SAUER, Wilhelm. Filosofía jurídica y social. Traducción de Luis Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1933, p. 268.
[223] Sin embargo, para el principio de legalidad, la “ley” no significa la aceptación expresa de toda ley penal, sino
únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede
ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable
valor como son: el daño social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma línea tenemos: BECCARIA,
Cesare. De los delitos y las penas. Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, quien sostiene que: “Toda pena
que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se
derive de la absoluta necesidad es tiránico”.

159
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

El principio de legalidad que se encuentra contenido en el aforis-


mo nullum crimen, nullum poena sine lege praevia, scripta, stricta
et certa, e importa, desde el punto de vista más generalizado, que
solo una ley puede fundamentar la punibilidad de una conducta y
amenazarla con una pena como consecuencia jurídica[224].
En el intento de conceptualizar este principio, no pocos han llega-
do a expresar que su significado vale tanto como la consagración
del monopolio de la ley como única fuente del Derecho Penal[225].
Este vínculo no es cuestionable, pero con frecuencia lleva a en-
tender que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar
fundamentado necesariamente en la existencia de una ley previa,
lo cual no resulta exacto y es contrario al real contenido del princi-
pio de legalidad.
En esta línea de entendimiento, Rodríguez Devesa[226] señala que
la ley penal se integra con múltiples preceptos, no siempre enca-
minados a la creación de delitos, penas, causas de agravación o
medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que también
se integra por preceptos referidos a aspectos de no punibilidad o de
reducción de pena, como las eximentes y circunstancias atenuan-
tes y, en general, por toda circunstancia que no importe restricción
de derechos y libertades de los individuos, circunstancias que en
la administración de justicia pueden tenerse en consideración sin
necesidad de ligarlas necesariamente a la fundamentación en una
ley previa, y sin que ello importe violación al principio de legalidad.
En doctrina existe cierta discusión sobre los orígenes del princi-
pio de legalidad. La opinión más generalizada considera que su
primera formulación legislativa se encuentra en la Magna Charta
Libertatun del Rey Juan Sin Tierra, expedida en 1215 y que llegó
a nosotros a través de la Declaración de los Derechos del Hombre
dada en Filadelfia en 1774, que posteriormente fue adoptado por
la Revolución Francesa, hasta la difusión que de dicho principio
hiciera Beccaria en el ámbito penal[227].

[224] Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemán. Parte general. Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 13.
[225] Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
de Chile de Chile, 1975, p. 81.
[226] Citado por FIERRO, Guillermo. La ley penal y el Derecho Penal Transitorio, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 9.
[227] Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.

160
medios impugnatorios

El alcance de la declaración contenida en la Carta Magna del Rey


Juan Sin Tierra no es del todo claro para muchos. La discusión
estriba en que para algunos la declaración contenía también el
principio de legalidad penal, en tanto que para otros únicamente
estaba referido al de legalidad procesal, posición que bajo las ra-
zones expuestas por Zaffaroni compartimos.
La declaración contenida en la Carta Magna decía: “Ningún hombre
libre será tomado o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destrui-
do de cualquier manera, ni pasaremos sobre él ni enviaremos por
él, salvo por juicio legal de sus pares o por la ley del país”. El simple
texto de la declaración puede conducir a confusiones respecto a su
contenido, pero esa confusión puede fácilmente disiparse de un aná-
lisis histórico como el que muy acertadamente ha hecho Zaffaroni,
quien sostiene que en el Derecho inglés, para el cual estaba des-
tinada tal declaración, se facultaba al juzgador crear delitos, de tal
manera que entender los alcances de la declaración en el sentido
de que comprendía el principio de legalidad penal, sería incompati-
ble con el principio de formación judicial del common law[228].
El registro bibliográfico hasta nuestros días plantea que el prin-
cipio de legalidad formulado mediante el aforismo nullum cri-
men, nullum poena sine lege, fue empleado por primera vez por
Feuerbach (1775-1833), aunque lo vinculó a la teoría de la pena
como coacción psicológica[229].
Feuerbach utilizó dicho aforismo para dotar de fundamento científico
el empleo de la pena como coacción psíquica. “Para que la pena pro-
duzca su función coaccionadora –decía– requiere que se hallen defi-
nidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza
de efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qué se le
conmina y con qué se le coacciona”[230]; sostenía que las transgresio-
nes se impiden solo si el ciudadano conoce con certeza que a la trans-
gresión que pretende, le seguirá la consecuencia de una sanción[231].

[228] Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl / SLOKAR, Alejandro / ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte
general. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.
[229] Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, p. 32.
[230] Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA. Ob. cit. p. 97.
[231] Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 32.

161
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

No es exacto que debamos el principio a Feuerbach[232] ; él fue


quien por primera vez utilizó el aforismo nullum crimen sine lege,
pero el principio de legalidad, aunque no formulado bajo dicho afo-
rismo, apareció mucho antes que Feuerbach. La posición domi-
nante en la teoría del Derecho Penal sostiene que el principio de
legalidad se crea con Cesare Beccaria en 1764, quien siguiendo
las ideas de Rosseau y Montesquieu en cuanto a la teoría contrac-
tualista de la sociedad y del Estado, derivó de ella como necesaria
consecuencia el principio de legalidad en el Derecho Penal[233].
Es importante establecer que en la doctrina inicial (a excepción
de Feuerbach, para quien el principio de legalidad constituyó el
fundamento científico del efecto psíquico de la pena), el criterio
uniforme fue plantear la exigencia de determinación legal previa
con el objeto de evitar que el Derecho Penal pueda ser usado arbi-
trariamente en perjuicio del individuo y a favor del poder detentado
o de una mal pretendida razón de Estado.
- El principio legalidad prohíbe que se pueda aplicar una sanción si
esta no está también determinada por la ley. Este postulado signi-
fica que el principio de legalidad requiere que no solo la conducta
típica o presupuesto deba estar previamente establecida en la ley,
sino también las consecuencias jurídicas del delito (por ejemplo, las
penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica,
para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los
procesos dialécticos de intercomunicación individual y colectiva,
debe hacerlo a través de la seguridad jurídica, la cual no solo se
manifiesta a través de la prescripción de conductas típicas, sino
también de las correspondientes consecuencias jurídicas.
En lo que respecta a la pena, es indiscutible que deba estar prescrita
con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente al momento de su

[232] Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 101.
[233] “Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de
vivir en continuo estado de guerra (...) sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante con seguridad
y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la sobe-
ranía de una nación y el soberano es el legítimo depositario de ella (p. 72), (...) la primera consecuencia de estos
principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (p. 74) (...) en todo delito debe hacerse
por el Juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con
la ley (...)” (p. 76). BECCARIA, Cesare. Ob. cit.

162
medios impugnatorios

comisión[234]. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la


clase, ya que la restricción de los derechos fundamentales de los ciu-
dadanos se puede realizar empleando cualquiera de las dos vías.
Estas exigencias no emanan del principio “no hay delito sin ley”,
sino del postulado “no hay pena sin ley”, pues puede preexistir
un tipo penal al momento de la comisión del hecho. Únicamente,
el principio nullum poena sine lege es el que da seguridad al ciu-
dadano sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer
si perpetra el delito. Igualmente, las medidas de seguridad están
sujetas a las reglas del principio de legalidad; ello se justifica en
virtud de que tanto la pena como la medida de seguridad restrin-
gen los derechos fundamentales del ser humano.
- El principio de legalidad impone tres exigencias concurrentes: la
existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho
sancionado (lex previa) y que la ley describa un supuesto de he-
cho estrictamente determinado (lex certa).
- El principio de legalidad se configura, además, como un derecho
subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege
el derecho a no ser sancionado por supuestos no previstos en
forma clara e inequívoca en una norma jurídica.

[234] Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 138.

163
Capítulo 6
Recurso de queja

I. Concepto de recurso de queja

Es el mecanismo instrumental mediante el cual se puede lograr la revisión


de una resolución por la instancia superior, pese a haber sido declarado
improcedente el recurso impugnatorio ordinario.
Para Juan Pedro Colerio, la queja es un recurso muy especial, pues mien-
tras los demás tienden a revocar la resolución impugnada por errores in
iudicando o in procedendo, la queja apunta a obtener la admisibilidad
de otro recurso denegado, pues en sí misma carece de idoneidad para
introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente. Apunta
a controlar si la resolución de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o
no a Derecho[235].
Al respecto, Jerí acota que nuestro ordenamiento procesal ha establecido
un mecanismo por el cual se puede lograr la revisión de una resolución por
la instancia superior, pese a ser declarado inadmisible el recurso impugna-
torio. La queja se dirige contra los autos emitidos por los juzgados y salas
superiores que deniegan la apelación, la casación o el recurso de nulidad.
La queja no solo se resuelve por un órgano jurisdiccional de grado supe-
rior, sino que también se interpone directamente ante ese órgano[236].

[235] Cfr. COLERIO, Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: Recursos judiciales. Ediar, Buenos
Aires, 1993, p. 108.
[236] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 132. Asimismo, hace mención que este recurso debe diferenciarse de
aquellos que con igual nombre se presentan ante los Órganos de Control, que tienen como finalidad enmendar
el indebido, irregular o mal proceder de los funcionarios judiciales. Estos últimos son recursos administrativos
(quejas por inconducta funcional) que no interfieren en el campo de lo judicial.

167
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

Fairén entiende que el recurso de queja se dirige contra una resolución


judicial de inferior categoría (auto o providencia) que deniega la admisión
de un recurso ordinario o extraordinario, destacando que tales recursos
se interponen ante el tribual a quo y no ante el tribunal ad quem compe-
tente para resolverlos (situación inversa a lo que ocurre en el Perú). Ante
la denegación del recurso y para evitar que el proceso termine sin que
el tribunal ad quem llegue ni siquiera a conocer de aquel, se concede el
recurso de queja contra resoluciones de los a quo.
Montero Aroca, en la misma línea, destaca que la queja existe siempre
en relación con otro recurso, el de suplicación (en la legislación espa-
ñola) o casación. Si estos recursos se formularan directamente ante los
Tribunales Superiores de Justicia o ante el Tribunal Supremo, respectiva-
mente, el recurso de queja no existiría. Existe porque los juzgados o las
salas pueden negarse a admitir estos recursos, permitiendo que su deci-
sión, que significa la imposibilidad de que el recurrente pueda acceder a
los tribunales ad quem, sea revisada por estos.
Para González Crespo, el recurso de queja es un recurso accesorio, que
se da siempre en función de otro principal, y su único objeto es la decisión
sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso principal (suplicación o
casación), que implican la resolución de las cuestiones de fondo discutidas
Para García Rada, la finalidad de la queja es resolver situaciones no su-
jetas a impugnación o cuando esta hubiera sido desestimada[237].
En un aspecto cualitativo, se destaca también la trascendencia del recur-
so de queja si se tiene en cuenta que a través de él tiene aplicación el
principio constitucional de tutela judicial efectiva para el recurrente que
formula recurso de apelación, nulidad o casación, al que se le cierra el
acceso a estos recursos impugnatorios por el juzgado o sala a quo.
Igualmente, se destaca su importancia, pues implican el dictado de reso-
luciones que ponen fin a su tramitación, donde las Salas de las Cortes
Superiores de Justicia y la Corte Suprema expresan sus criterios sobre
los motivos de admisión o inadmisión de la apelación, nulidad o casación
(si bien no es este el único cauce de expresión de la doctrina de las Salas
en esta materia, que se concreta en las sentencias que resuelven los
recursos principales).
Además, los tribunales deben examinar de oficio la improcedencia de los
recursos, tal como lo ha venido manifestando el Tribunal Constitucional,
dado que es una cuestión de orden público que debe ser examinada por

[237] Cfr. GARCíA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 313.

168
medios impugnatorios

el órgano encargado de resolver el recurso, con independencia de lo que


al respecto haya entendido el juzgado o tribunal a quo.

II. Características del recurso de queja

Las principales características del recurso de queja son[238]:

a) Se presenta por escrito ante el Tribunal Superior, adjuntando las co-


pias pertinentes del proceso, los cuales se solicitan dentro del térmi-
no de 24 horas de denegado el recurso impugnatorio.
b) Interpuesto el recurso de queja, el órgano judicial ad quem resuelve
sobre la corrección de la denegatoria del recurso por el órgano judi-
cial a quo.
c) La queja, en principio, no obstruye la ejecución de la resolución dic-
tada, esto es, no tiene efecto suspensivo ni devolutivo.
Por otro lado, Sanz Tomé destaca como notas esenciales que configuran
la naturaleza jurídica del recurso de queja las siguientes:
1) Se trata indudablemente de un recurso.
2) Es un recurso devolutivo, en cuanto que la competencia para cono-
cerlo reside en un tribunal superior al que dictó la resolución.
3) Tiene finalidad revisora, ya que el tribunal ad quem se encuentra,
respecto al material básico de la resolución, en la misma postura que
el juzgado o tribunal a quo.
Asimismo, para González Crespo las características del recurso de queja
son:
a) Ausencia de “efecto suspensivo”, es decir, que la entrega de la copia
certificada para la interposición del recurso de queja no impide la
continuación del procedimiento que solo quedará suspendido si el
tribunal lo estima.
b) Ausencia de los principios de dualidad, contradicción e igualdad de
las partes, al no estar prevista en las normas que regulan su trami-
tación la intervención de la contraparte. Consecuentemente, la parte
recurrida en el recurso principal no podrá efectuar alegaciones, pro-
duciéndose una situación de clara indefensión que se mitiga por la

[238] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., pp. 133-134.

169
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

ausencia del efecto suspensivo, que permitirá a dicha parte solicitar


la ejecución del auto o sentencia.
c) Predominio del control, impulso de oficio y reforzamiento de los po-
deres procesales del tribunal ad quem (reclamación de autos) y del
juzgado o tribunal a quo (al dar las copias).
d) Ausencia del principio de oralidad, pues el tribunal resuelve teniendo
en cuenta únicamente los documentos aportados por el recurrente o
reclamados por aquel.
e) Tramitación urgente, que se justifica por la no suspensión del proce-
dimiento y la posibilidad de que pudiera producirse una grave lesión
de los derechos de las partes durante su tramitación.

Las causas del incremento de aplicación del recurso de queja en los úl-
timos años habría que buscarlas en los propios recursos principales o,
mejor dicho, en la utilización de estos por los recurrentes, quienes, por
ejemplo, se olvidan que la casación es extraordinaria y excepcional. Tal
intento del recurrente, o del profesional que se encarga de la defensa de
sus intereses, de acceder a toda costa al recurso, lo lleva a formular, con
poco éxito en general, el recurso de queja.

En cualquier caso, no hay que olvidar que el acceso a los recursos forma par-
te del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como lo ha destacado el Tribunal
Constitucional en numerosas ocasiones, de manera que la utilización de este
medio impugnatorio es perfectamente legítima, salvo que el recurrente lo uti-
lice como actividad dilatoria, haciendo un abuso del Derecho.

III. Su regulación en el código de procedimientos penales de 1940

Tomando en cuenta el sistema del Código de Procedimientos Penales de


1940, los principales supuestos son el recurso de queja por denegatoria
del recurso de apelación (artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 124) y el
recurso de queja por denegatoria del recurso de nulidad (artículo 297 del
Código de Procedimientos Penales).

IV. Su regulación en el código procesal penal de 2004

En el Código Procesal Penal de 2004, la queja apunta a obtener la admi-


sibilidad de otro recurso (apelación o casación) que ha sido denegado; es

170
medios impugnatorios

decir, busca controlar si la resolución de inadmisibilidad del inferior se ha


ajustado o no a Derecho.

El recurso de queja de derecho se interpone ante el órgano jurisdiccional


superior del que denegó el recurso.
La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la
eficacia de la resolución denegatoria.
Además, en el recurso de queja se precisará el motivo de su interposición
con invocación de la norma jurídica vulnerada. Se acompañará el escrito
que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su trami-
tación; la resolución recurrida; el escrito en que se recurre; y la resolución
denegatoria.
Interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá, sin trámi-
te alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Para decidir, pue-
de solicitarse al órgano jurisdiccional inferior copia de alguna actuación pro-
cesal. Este requerimiento puede cursarse por fax u otro medio adecuado.
Si se declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al juez
de la causa que envíe el expediente o ejecute lo que corresponda, sin
perjuicio de la notificación a las partes.
Si se declara infundada la queja, se comunica la decisión al Ministerio
Público y a los demás sujetos procesales.
Su esquema procedimental es:

Admisibilidad o fundabilidad (decisión so-


Escrito (3 días)
bre la forma y fondo del recurso de queja)

171
Capítulo 7
La revisión

I. Concepto de revisión

Con respecto a la revisión, la doctrina ha mantenido distintas posturas


que fundamentalmente se pueden reconducir a dos: a) aquellos que la
consideran como un recurso extraordinario o excepcional; y b) aquellos
que entienden que con la revisión estamos ante una acción de impug-
nación autónoma que da origen a un proceso nuevo, cuya finalidad es
rescindir una sentencia firme.

La primera de las tesis indicadas está prácticamente abandonada en la


doctrina moderna. No ocurre lo mismo, sin embargo, a nivel legislativo y
jurisprudencial. Tanto los Códigos adjetivos de 1940 como de 1991 se
refieren al “recurso” de revisión, lo mismo ha sucedido con cierta jurispru-
dencia que califica a la revisión como un “recurso extraordinario o excep-
cional”. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial moderna y el Código
Procesal Penal de 2004, la denomina “acción” de revisión.

Al respecto, Jerí señala que a la revisión no se le puede denominar en


modo alguno “recurso”. Los recursos pretenden evitar que una resolu-
ción adquiera firmeza, provocando su nuevo examen dentro del mismo
proceso en el que ha sido dictada. En tanto con la revisión se persigue
rescindir sentencias ya firmes, que tienen la calidad de cosa juzgada,

175
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

fuera del proceso en el que fueron dictadas, pues dicho proceso concluyó
indefectiblemente.

La revisión no es, por lo tanto, un recurso, sino una acción autónoma que
da lugar a un proceso nuevo en el que se persigue la rescisión de una
sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada. La acción de revisión,
está sometida en su iniciación y desarrollo a la concurrencia de determi-
nados presupuestos, requisitos y condiciones característicos y privativos
de todo proceso[239].

Fenech precisa que la revisión tiene las siguientes notas características


que la diferencian de los recursos:

a) la revisión se interpone después de transcurrido el plazo normal con-


cedido para la interposición de los recursos.
b) el recurso se interpone por la parte que ha sufrido un gravamen con
la resolución cuyo nuevo examen se pretende, mientras que la revi-
sión puede solicitarse no solo por el condenado, sino por sus parien-
tes, que no han sido parte del proceso.
c) el recurso tiende a provocar un nuevo examen de la resolución den-
tro del mismo proceso en que se dictó, mientras que en la revisión
ello no es posible porque el proceso declarativo ya acabó y solo exis-
te el proceso ejecutivo.
d) la eficacia del recurso depende de que la decisión impugnada ado-
lezca de vicios con relación a una determinada situación fáctica o a
una norma jurídica, producidos con anterioridad a la resolución re-
currida; mientras que en la revisión, los vicios denunciados han de
ponerse de relieve con relación a situaciones de hecho producidas o
conocidas con posterioridad a la sentencia, no siendo procedente la
revisión por vicios o errores de tipo jurídico de la sentencia.
e) la impugnabilidad de las resoluciones no está en función al conte-
nido o tenor material del fallo, pueden ser condenatorias o absoluto-
rias; la revisión, en cambio, y de modo general, solo procede contra
sentencias condenatorias.

[239] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., pp. 147-148.

176
medios impugnatorios

f) de ampararse el recurso, no se indemniza a la parte vencedora; en la


revisión, si finalmente se absuelve al reo, se indemniza a este o, de
ser el caso, a sus herederos[240].
En nuestra opinión, y con relación al Código Procesal Penal de 2004, la
revisión es una acción independiente que da lugar a un proceso cuya
finalidad es rescindir una sentencia condenatoria firme e injusta.

Debe existir una sentencia con naturaleza de cosa juzgada, la que es


revisada por motivos de justicia o de política judicial. La acción de revi-
sión, en tal sentido, está orientada a dejar sin efecto una sentencia firme
y ya ejecutada, cuyo fundamento es que, con posterioridad a la propia
sentencia, se han presentado nuevos hechos o elementos de prueba que
son idóneos bien para absolver al condenado o bien para imponerle una
pena menos grave.

Este también es el criterio de la doctrina moderna, que se refiere a la


revisión expresando que no constituye un verdadero recurso, sino una
acción autónoma de rescisión de sentencias firmes, no obstante lo cual
su tratamiento sistemático, tanto en la legislación como en la doctrina,
suele hacerse al referirse a los recursos propiamente dichos o a las im-
pugnaciones en general.

En los países en que se admite la revisión, es más bien un medio de impug-


nación contra un proceso en el que se ha dictado una sentencia con efectos
de cosa juzgada, basado en la aparición o descubrimiento de pruebas nuevas
que no pudieron ser conocidas en su momento en aquel proceso, o de que
alguna de las pruebas que sustentaron la condena es falsa.

Conforme lo indica Clariá Olmedo, la revisión tenderá a demostrar la


inexistencia del hecho, su no comisión por el condenado, la falta total de
pruebas o la conminación con pena menor[241].

Esta figura tiene la característica de proceder contra las sentencias fir-


mes, con autoridad de cosa juzgada, para hacer cesar sus efectos, lo que
la configura no como un recurso, sino como una acción con característi-
cas específicas.

[240] Cfr. FENECH, Miguel. Ob. cit., p. 559.


[241] Cfr. CLARIÁ OLMEDO. Ob. cit. Tomo V, p. 324.

177
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

II. Fundamento de la revisión

La revisión significa una derogación del principio preclusivo de la cosa juz-


gada, que obedece esencialmente a un imperativo de la justicia. Supone
romper un estado de cosas a favor de la justicia, frente a la alternativa
del valor “seguridad” proporcionado por el efecto, al menos aparente, de
cosa juzgada[242].

Para García Rada, es un medio que ataca la santidad de la cosa juzgada


y conmueve los cimientos del orden jurídico, al autorizar que una senten-
cia firme y ejecutoriada sea nuevamente revisada en sus propios funda-
mentos y a la luz de nuevos hechos o circunstancias[243].

Almagro Nosete señala que la revisión es un proceso autónomo que solo


procede por causas tasadas, circunscritas a casos determinados de co-
nocimiento sobrevenido sobre hechos o pruebas que se utilizaron en el
juicio, o sobre nuevos hechos o elementos de prueba, con el fin de evitar
la grave injusticia de la resolución impugnada, mediante su anulación o
rescisión con los consiguientes efectos, en su caso, de apertura de otro
enjuiciamiento[244].

Para Mariano Cornejo, el principio de la revisión en materia criminal se


funda en la imprescriptibilidad de los derechos humanos. Contra la liber-
tad y el honor que constituyen la personalidad no hay cosa juzgada. La
sentencia que compromete la libertad humana solo subsiste mientras se
mantiene la realidad del delito que castiga. Cuando esta desaparece, la
pena se convierte en crimen[245].

Roxin precisa que la revisión sirve para la eliminación de errores judiciales


frente a sentencias con autoridad de cosa juzgada. La paz jurídica solo
puede ser mantenida si los principios contrapuestos de seguridad jurídica
y justicia son conducidos a una relación de equilibrio. El procedimiento

[242] Cfr. RAMOS MéNDEZ. Ob. cit., p. 444.


[243] Cfr. GARCÍA RADA, Domingo. Ob. cit., p. 317.
[244] Cfr. ALMAGRO NOSETE, José/ TOMÉ PAULE, José. Ob. cit., p. 600.
[245] Citado por: JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 150.

178
medios impugnatorios

de revisión representa el caso más importante de quebrantamiento de la


cosa juzgada en interés de una decisión materialmente correcta[246].

III. Naturaleza jurídica de la revisión

Son varias las opiniones respecto a la naturaleza jurídica de la revisión.


Algunos la consideran realmente un recurso o medio de impugnación, tal
es el caso del Código de Procedimientos Penales de 1940, que la incluye
dentro de ellos.

Para la mayoría se trata de una acción, puesto que lo que se origina es un


procedimiento nuevo con el objeto de anular una sentencia ya ejecutada,
a fin de pronunciar otra, por los motivos específicos señalados en la ley;
esta es la tendencia del Código Procesal Penal de 2004.

Existe cosa juzgada, pero por motivos de justicia, es decir, razones de


política judicial, se admite la existencia de una acción tendiente a dejar
sin efecto una sentencia firme y ejecutada, tomando en cuenta que poste-
riormente al proceso y a la propia sentencia, pueden presentarse nuevos
hechos o elementos de prueba con aptitud para absolver a la persona
erróneamente condenada.

IV. Objeto de la revisión

La revisión persigue la anulación de la sentencia penal firme y ejecutada,


que el condenado se encuentra cumpliendo o está por cumplir. En tal
sentido, puede interponerse en cualquier momento y plantearse cuantas
veces sea necesario si se funda en elementos distintos.

V. La revisión como recurso impugnatorio en el código de procedi-


mientos penales de 1940

Se encuentra relacionado con la posibilidad de que la instancia superior


en un proceso determinado, revise la resolución considerada errónea o
injusta y posibilite un nuevo curso al procedimiento. Es decir, y de acuerdo

[246] Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 492.

179
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

al artículo 361 del Código de Procedimientos Penales, la revisión procede


únicamente contra las sentencias firmes de condena[247].

En ese sentido, la revisión permite que la sentencia condenatoria sea re-


visada por la Corte Suprema, cualquiera que sea la jurisdicción que haya
juzgado o la pena que haya sido impuesta:[248]

1) Cuando después de una condena por homicidio se produzcan prue-


bas suficientes de que la pretendida víctima del delito vive o vivió
después de cometido el hecho que motivó la sentencia.
Esto significa que se condenó penalmente a alguien por un delito
inexistente. Los presupuestos de este motivo son: a) la desaparición
de una persona (presunta víctima de homicidio), que determinó una
condena penal por delito de homicidio; b) la ulterior existencia e iden-
tificación de la presunta víctima del homicidio, acreditada después
de declarada la condena; c) la condena por delito de homicidio debe
referirse a un delito consumado; d) aun cuando la ley solo alude al
homicidio, doloso o culposo, esta causal de revisión comprende a
todas aquellas figuras penales que tengan como resultado la muerte
de una persona[249].
2) Cuando la sentencia se basó principalmente en la declaración de un
testigo condenado después como falso en un juicio criminal.
Esta causal se refiere a aquellos supuestos en los que la sentencia
condenatoria se produjo como consecuencia de la comisión de un
delito: falso testimonio. Para que este hecho pueda motivar la revi-
sión es imprescindible que la comisión de este delito haya sido esta-
blecida mediante sentencia penal firme[250].

[247] Hay que mencionar que solo son revisables las sentencias recaídas en los procesos penales por delitos, quedando
excluidas las dictadas en los procesos por faltas, porque en esos casos procede la compensación por suma de
dinero, al no encontrarse involucrada la libertad humana. Tampoco cabe para las sentencias absolutorias, porque
no es comparable el daño que sufre la sociedad al condenar a alguien inocente, que el que puede sufrir observan-
do como personas culpables han obtenido sentencias absolutorias; si se autorizase la revisión de las sentencias
absolutorias por los mismos motivos que procede en caso de condena, la institución de la cosa juzgada desapa-
recería del campo penal, propiciando una inseguridad en sí misma injusta.
[248] Los motivos de revisión pueden clasificarse en dos grupos: a) revisión propter falsa o ex capite falsi, es decir, por
hechos falsos; y, b) revisión propter nova o ex capite novorum, es decir, por hechos nuevos, que permiten eviden-
ciar la equivocación del fallo.
[249] Cfr. JERÍ CISNEROS, Julián. Ob. cit., p. 155.
[250] Ibídem, p. 155.

180
medios impugnatorios

3) Cuando después de una sentencia se dictara otra en la que se conde-


ne por el mismo delito a persona distinta del acusado; y no pudiendo
conciliarse ambas sentencias, de su contradicción resulte la prueba
de la inocencia de alguno de los condenados.
La revisión cabe cuando dos o más personas estén cumpliendo con-
dena por la comisión de un mismo delito que no haya podido ser
cometido más que por una sola. Este motivo exige: a) que existan
dos o más sentencias penales firmes contradictorias; b) que estas
sentencias hayan sido dictadas contra dos o más personas; c) que el
hecho por el que tales personas sufren condena sea el mismo;
d) que el delito por el que fueron condenadas esas personas solo
haya podido ser cometido por una sola, o cuando hayan sido conde-
nadas tres o más personas por un delito que solo pudo ser cometido
por dos, etc.[251].
4) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente
que tenga la calidad de cosa juzgada.
Este supuesto se refiere a la inconciliabilidad de cosas juzgadas. Los
requisitos para este motivo son: a) que la segunda sentencia sea
irrevocable y referida a la imputación de un delito; b) la imposibilidad
de que coexistan dos sentencias penales que tienes por fundamento
hechos inconciliables entre sí; c) es suficiente que la inconciliabili-
dad se presente entre la reconstrucción de los hechos sentados en
una sentencia y la reconstrucción de los hechos fijados en la otra
sentencia[252].
5) Cuando con posterioridad a la sentencia se acrediten hechos por
medio de pruebas no conocidas en el juicio, que sean capaces de
establecer la inocencia del condenado.
Esta causal gira en torno a los nuevos hechos o pruebas, y exige
los siguientes presupuestos: a) no es necesario que los elementos
fácticos que se introducen en revisión sean posteriores a la senten-
cia, basta que no hayan sido tenidos en cuenta por el juez o sala
al momento de condenar; b) deben entenderse por “nuevos” todos
los hechos o medios probatorios que sobrevengan o se revelen con

[251] Ibídem, p. 156.


[252] Ibídem, p. 157.

181
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

posterioridad a la sentencia condenatoria; basta que aquellos no


hayan sido alegados o producidos ante el órgano sentenciador, o
descubiertos por la investigación judicial practicada; c) los nuevos
hechos o medios probatorios han de evidenciar la inocencia del con-
denado; esto no significa la certidumbre absoluta de su inocencia,
sino que basta con que tales hechos o pruebas cuestionen el fallo
condenatorio[253].
Con relación al trámite de la revisión, la demanda de revisión, con sus
recaudos, será presentada ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Debe
contener la referencia precisa y completa de los hechos en que se funda
y la cita de las disposiciones legales pertinentes. Debe acompañarse la
prueba que el caso requiera, así como precisar el domicilio del agraviado
si se constituyó en parte civil.

Si la demanda reúne los requisitos exigidos, la Corte Suprema solicita-


rá al órgano judicial correspondiente el expediente objeto de revisión.
Recibido el expediente solicitado, se dispondrá vista fiscal, salvo que sea
el propio fiscal el que hubiere presentado la demanda de revisión. En este
último caso se correrá traslado de la demanda al acusado o a su repre-
sentante legal o a sus familiares, así como a la parte civil, por el plazo de
diez días.

Cumplido el trámite previsto en el numeral anterior, se señalará fecha


para la vista de la causa. Si el Tribunal encuentra fundada la causal invo-
cada, declarará sin valor la sentencia motivo de la impugnación y remitirá
el proceso a nuevo juicio cuando el caso lo requiera, o pronunciará direc-
tamente la sentencia absolutoria.

Si la resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema es absolutoria, se


ordenará la restitución de los pagos efectuados por concepto de repa-
ración civil y de multa, así como, de haberse solicitado, la indemnización
que corresponda por error judicial.

La resolución de la Corte Suprema se notificará a todas las partes del


proceso originario.

[253] Ibídem, pp. 158-159.

182
medios impugnatorios

Cabe apuntar que la interposición de la mera presentación de la deman-


da de revisión no suspende la ejecución de la sentencia cuestionada. Sin
embargo, el Tribunal, en cualquier momento del procedimiento, puede
suspender su ejecución y disponer, de ser el caso, la libertad del con-
denado, incluso aplicando, si correspondiere, una medida de coerción
alternativa.

VI. La revisión como acción en el código procesal penal de 2004

En el Código Procesal Penal de 2004 la revisión es una acción de impug-


nación autónoma (no un recurso impugnatorio) que da origen a un proce-
so nuevo. Su finalidad es rescindir una sentencia firme que contraviene
el principio de justicia. Procede:

a) Cuando después de una sentencia se dictara otra que impone una


pena o medida de seguridad por el mismo delito a persona distinta
de quien fue sancionada primero, y no pudiendo conciliarse ambas
sentencias, resulte de su contradicción la prueba de la inocencia de
alguno de los condenados.
b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente
que tenga la calidad de cosa juzgada.
c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisi-
vo en la sentencia, carece del valor probatorio que se le asignara, por
falsedad, invalidez, adulteración o falsificación.
d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de
prueba, no conocidos durante el proceso, que solos o en conexión
con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de estable-
cer la inocencia del condenado.
e) Cuando se demuestre, mediante decisión firme, que la sentencia fue
determinada exclusivamente por un delito cometido por el juez o gra-
ve amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los he-
chos no haya intervenido el condenado.
f) Cuando la norma que sustentó la sentencia hubiera sido declara-
da inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un
caso concreto por la Corte Suprema.

183
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

En cuanto al trámite, se establece que la acción de revisión puede ser


promovida por el fiscal supremo en lo Penal y por el condenado.

Si el condenado fuere incapaz, puede ser promovida por su representan-


te legal, y si hubiera fallecido o estuviere imposibilitado de hacerlo, por su
cónyuge, sus ascendientes, descendientes o hermanos (en ese orden).

La demanda de revisión debe ser presentada ante la Sala Penal de la


Corte Suprema, y contener lo siguiente:

a) La determinación precisa de la sentencia cuya revisión se demanda,


con indicación del órgano jurisdiccional que la dictó;
b) La causal invocada y la referencia específica y completa de los he-
chos en los que se funda, así como de las disposiciones legales
pertinentes.
c) La indemnización que se pretende, con indicación precisa de su mon-
to. Este requisito es potestativo.
Además, se acompañará copia de las sentencias expedidas en el proce-
so cuya revisión se demanda, y la prueba documental si el caso lo requie-
re o la indicación del archivo donde pueda encontrarse aquella.

Sin embargo, cuando la demostración de la causal de revisión no surge


de una sentencia judicial irrevocable, el recurrente deberá indicar todos
los medios de prueba que acrediten la verdad de sus afirmaciones.

Frente a alguna omisión, la Sala Penal de la Corte Suprema podrá otor-


gar un plazo al demandante para que complete los requisitos faltantes.

Una vez interpuesta la demanda con sus recaudos, el Tribunal exami-


nará si reúne los requisitos exigidos en los artículos anteriores. Si la de-
manda fuera inadmitida, la decisión se tomará mediante auto dictado por
unanimidad.

Si se admite la demanda, la Sala pondrá en conocimiento de la demanda


al fiscal o al condenado, según el caso. Asimismo, solicitará el expediente
de cuya revisión se trate y, si correspondiera, la prueba documental se-
ñalada por el demandante.

De igual manera dispondrá, si fuere necesario, la recepción de los me-


dios de prueba ofrecidos por el demandante, por la contraparte y los que

184
medios impugnatorios

considere útiles para la averiguación de la verdad. De esas actuaciones


se levantará el acta correspondiente, pudiendo la Sala designar uno de
los miembros para su actuación.

Concluida la actuación probatoria, que no podrá exceder de treinta días,


la Sala designará fecha para la audiencia de revisión, con citación de
las partes. La inasistencia del demandante determinará la declaración
de inadmisibilidad de la demanda.

Instalada la audiencia de revisión, se dará cuenta de la demanda de revi-


sión y de la prueba actuada. Acto seguido, informarán oralmente el fiscal
y el abogado del condenado, de su representante o del familiar más cer-
cano. Si el imputado asiste a la audiencia hará uso de la palabra en últi-
mo lugar. Concluida la audiencia, la Sala emitirá sentencia en audiencia
pública en el plazo de veinte días.

Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarará sin valor la


sentencia revisada y dispondrá la realización de un nuevo juicio cuando el
caso así lo requiera, o pronunciará directamente la sentencia absolutoria.

Si la sentencia es absolutoria, se ordenará la restitución de los pagos


efectuados por concepto de reparación y de multa, así como, de haberse
solicitado, la indemnización que corresponda por error judicial.

La sentencia se notificará a todas las partes del proceso originario.

El hecho de que la revisión se deniegue o de que la ulterior sentencia


confirme la condena, no es impedimento para que se formule una nueva
demanda de revisión, siempre que se funde en otros hechos o pruebas.

Su esquema procedimental es:

Demanda
Admisibilidad de la demanda
(Fiscal supremo o condenado)

Actividad probatoria (30 días)

Audiencia de revisión

Sentencia (20 días)

185
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

VII. La revisión en el derecho comparado

1. Argentina
Dentro de los motivos de revisión señalados en la ley procesal argentina
tenemos:

a) incompatibilidad de dos sentencias penales firmes que, ante la mis-


ma imputación material objetiva, contienen conclusiones de hecho
diametralmente opuestas;
b) falsedad u otra conducta delictiva determinantes de la sentencia
fraudulenta que se ataca, cuya existencia se hubiera declarado en
fallo posterior irrevocable;
c) sobreveniencia de hechos y elementos de prueba, en cuanto hubie-
ren acaecido o fueren obtenidos con posterioridad a la sentencia o
fueren recién conocidos.
La acción en este caso corre a cargo del condenado, sus representantes
legales en caso de incapacidad, o por su cónyuge, ascendientes, descen-
dientes o hermanos si hubiese fallecido o estuviere ausente con presun-
ción de fallecimiento.

Debe señalarse también que en el caso de que la sentencia resultante


de la revisión fuere absolutoria, el tercero civilmente condenado puede
reclamar la restitución del monto pagado en concepto de indemnización.

2. Colombia
En Colombia se considera la revisión no como un recurso, sino como
un proceso mediante el cual se pretende cambiar una situación jurídica
consolidada. Es decir, hay una acción cuyo interés no es simplemente se-
ñalar yerros de una resolución, sino instaurar un proceso mediante el cual
se revise lo ya juzgado, en aras de reparar una injusticia, quebrando la
santidad de la cosa juzgada merced a la existencia de pruebas o hechos
conocidos posteriormente a la condena.

En ese sentido, los motivos de revisión en el Derecho colombiano son:

186
medios impugnatorios

a) Si en el hecho punible no intervinieron tantas personas como las con-


denadas u objeto de medida de aseguramiento, es necesario escla-
recer con relación a cuáles se mantiene el principio de certeza.
b) Si se profirió sentencia existiendo causales objetivas de improcedibi-
lidad, estas deberán decretarse.
c) Si con posterioridad a la condena se conocen hechos nuevos, no co-
nocidos por el juzgador de instancia, o pruebas nuevas sobre hechos
conocidos, que sean en sí suficientes para corroborar la inocencia o
inimputabilidad del sindicado, deberán analizarse en sede de instan-
cia con miras a establecer la eventual absolución o modificación de
la naturaleza de la punición.
d) Si la sentencia condenatoria ha tenido como fundamento un criterio
jurídico de la Corte Suprema que posteriormente fue modificado en
forma tal que hubiese determinado la absolución, se debe proferir la
sentencia de conformidad al nuevo criterio.
e) Cuando se demuestre que el fallo fue determinado por un hecho de-
lictivo del juez o de un tercero.
f) Cuando se demuestre que el fallo objeto de revisión se fundamentó
en una prueba falsa.
La revisión recae en sentencias ejecutoriadas y corresponde promoverla
al defensor, al fiscal o a los titulares de la acción civil.

3. Costa Rica
En el libro segundo del Código Procesal Penal de Costa Rica aparece,
dentro de los procedimientos especiales, el procedimiento para la revi-
sión de sentencia. Se excluye así correctamente y de manera explícita la
revisión como un recurso.

Los casos de procedencia para la acción de revisión son:

a) Cuando los hechos que fueron fundamento de la condena sean


inconciliables con los establecidos por otra sentencia penal firme.
b) Cuando la sentencia se haya fundado en pruebas falsas.
c) Si la sentencia condenatoria ha sido pronunciada a consecuencia de
prevaricato, cohecho, violencia o cualquier otro delito o maquinación

187
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

fraudulenta, cuya existencia se hubiera declarado en fallo posterior


firme, salvo que se trate de alguno de los casos previstos en la causal
siguiente.
d) Cuando se demuestre que la sentencia es ilegítima como conse-
cuencia de una grave infracción a sus deberes cometida por un juez,
aunque sea imposible proceder por una circunstancia sobreviniente.
e) Cuando después de la condena sobrevengan o se descubran nue-
vos hechos o nuevos elementos de prueba, que solos o unidos a los
ya examinados en el proceso, evidencien que el hecho no existió,
que el condenado no lo cometió o que encuadra en una norma más
favorable.
f) Cuando una ley posterior declare que no es punible el hecho de que
antes se consideraba como tal, o cuando la ley que sirvió de base a
la condenatoria haya sido declarada inconstitucional.
g) Cuando la sentencia no haya sido dictada mediante la observancia
del debido proceso y el derecho de defensa.
Asimismo, podrán promover la revisión de acuerdo con la ley costarri-
cense: a) el condenado o aquel a quien se le ha aplicado una medida de
seguridad y corrección (si es incapaz, podrán hacerlo sus representantes
legales); b) el cónyuge, el conviviente, los ascendientes, descendientes o
hermanos, si el condenado hubiere fallecido; y, c) el Ministerio Público.

En caso de que la demanda de revisión no se encuentre dentro de las hi-


pótesis que la autorizan, o resulte manifiestamente infundada, el Tribunal
de casación declarará su inadmisibilidad.

La legislación procesal penal costarricense precisa que no es admisible


plantear mediante la revisión, asuntos ya discutidos y resueltos en casa-
ción, salvo que se fundamenten en nuevas razones o nuevos elementos
de prueba.

Al dictar sentencia, el Tribunal podrá rechazar la revisión o anular la sen-


tencia respectiva. Si la anula, puede disponer que se efectúe un nuevo
juicio o dictar directamente la sentencia. En el juicio de reenvió no pueden
intervenir los mismos jueces que conocieron del anterior, ni se pueden
imponer una sanción más grave que la fijada en la sentencia revisada.

188
medios impugnatorios

Si a causa de la revisión se reconoce un error judicial en virtud del cual el


condenado cumplió una pena indebidamente, el Tribunal puede ordenar
el pago de una indemnización a cargo del Estado, siendo los jueces que
dictaron la sentencia solidariamente responsables.

4. España
En España, de acuerdo con lo que establece el artículo 57.1 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, la revisión es un medio extraordinario de
impugnación que debe tramitarse ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo. Esta ha considerado que la revisión tiene como fundamento y
finalidad la prevalencia de la auténtica verdad sobre la sentencia firme,
y con ello el triunfo de la justicia material sobre la justicia formal. La re-
visión es una forma de atacar la sentencia firme y, por lo tanto, la cosa
juzgada.

Entre los motivos para la procedencia de la revisión española tenemos


los siguientes:

a) Cuando estén sufriendo condena dos o más personas en virtud de


sentencias contradictorias por un mismo delito que no haya podido
ser cometido más que por una sola.
b) Cuando una persona esté sufriendo condena como autor, cómplice o
encubridor del homicidio de una persona cuya existencia se acredite
después de la condena.
c) Cuando una persona esté sufriendo condena en virtud de una sen-
tencia cuyo fundamento haya sido declarado después falso por sen-
tencia firme en causa criminal, o la confesión del reo haya sido arran-
cada mediante violencia o coacción, o aquella haya sido determinada
en razón de cualquier hecho punible ejecutado por un tercero, siem-
pre que los tales extremos resulten declarados por sentencia firme.
d) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de
nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, que evidencien la
inocencia del condenado.
Están legitimados para promover la revisión el condenado y, cuando este
haya fallecido, su cónyuge o conviviente, sus ascendientes y descendien-
tes, con el objeto de rehabilitar su memoria y se castigue, en su caso, al
verdadero culpable.

189
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

El Ministerio de Justicia podrá ordenar al Fiscal del Tribunal Supremo que


interponga el recurso, cuando a su juicio hubiere fundamento bastante
para ello.

5. Guatemala
La revisión se promueve ante la Corte Suprema de Justicia y procede en
los siguientes motivos:

a) La presencia de nuevos hechos o elementos de prueba, es decir,


que surgieron posteriormente al proceso que dio lugar a la senten-
cia; estos nuevos hechos o pruebas, por sí solos o en conexión con
elementos de prueba ya examinados en el proceso anterior, deben
ser idóneos para fundar la absolución o imponer una condena menos
grave.
b) La presentación después de la sentencia de documentos decisi-
vos, ignorados, extraviados o que no se hubieren incorporado al
procedimiento.

c) La demostración que un elemento de prueba decisivo, apreciado en


la sentencia, carece de valor probatorio asignado por falsedad, inva-
lidez, adulteración o falsificación.

d) Cuando la sentencia condenatoria haya sido pronunciada a conse-


cuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada en fallo posterior
firme.

e) Cuando la sentencia penal se basa en una sentencia que posterior-


mente ha sido anulada o ha sido objeto de revisión.

f) Cuando después de la condena sobrevengan hechos o elementos de


prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan
evidente que el hecho incriminado o una circunstancia que agravó la
pena, no existió o que el condenado no lo cometió.

g) La aplicación retroactiva de una ley penal más benigna que la aplica-


da en la sentencia.

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200
ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO 1
Teoría general de la impugnación en materia penal
I. Concepto de impugnación en materia penal........................................ 11
II. Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.................................. 13
III. Recursos impugnatorios...................................................................... 15
IV. Elementos que estructuran la impugnación en materia penal.............. 16
1. Elementos objetivos.................................................................... 16
2. Elementos subjetivos.................................................................. 16
3. Elementos temporales................................................................. 17
V. Características de la impugnación....................................................... 17
VI. Principios impugnatorios..................................................................... 18
1. Principio de legalidad................................................................. 18
2. Principio de trascendencia.......................................................... 18
3. Principio dispositivo................................................................... 18
4. Principio de doble instancia........................................................ 19
5. Principio de inmediación............................................................ 19
6. Principio de prohibición de la reformatio in peius..................... 19
VII. La doble instancia y el examen por un tribunal superior.................... 19
VIII. Principio del favor rei y del non reformatio in peius.......................... 20
1. Fundamento de la reforma peyorativa........................................ 21
2. Concepto de la reforma peyorativa............................................. 22
3. Contenido de la reforma peyorativa........................................... 25
IX. Los medios impugnatorios en el Código de Procedimientos Penales
de 1940................................................................................................ 29
X. Los medios impugnatorios en el código procesal penal de 2004....... 30
1. Las reglas en torno a la legitimidad para impugnar................... 30
2. Las reglas en torno a las formalidades para impugnar............... 31
3. Las reglas en torno al ámbito y extensión de los recursos
impugnatorios............................................................................. 31
4. Las reglas en torno a la competencia del tribunal revisor.......... 32

203
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

5. Las reglas en torno a la impugnación diferida............................ 32


6. Las reglas en torno a la ejecución provisional............................ 33
7. Las reglas en torno al desistimiento de los medios impugnatorios. 33
8. Las reglas en torno a la libertad del imputado............................ 33

CAPÍTULO 2
Recurso de reposición

I. Concepto de recurso de reposición...................................................... 37


II. Fundamentos del recurso de reposición............................................... 39
III. Características del recurso de reposición............................................. 39
IV. Finalidad del recurso de reposición..................................................... 40
V. Efectos del recurso de reposición........................................................ 40
VI. El recurso de reposición en materia penal en el cpp de 2004............. 41
VII. El recuso de reposición en materia penal en el Derecho Comparado.. 44

CAPÍTULO 3
Recurso de apelación

I. Antecedentes históricos del recurso de apelación............................... 47


II. Concepto de recurso de apelación ...................................................... 48
III. Naturaleza jurídica del recurso de apelación....................................... 51
IV. Fundamentos del recurso de apelación................................................ 51
V. Características del recurso de apelación.............................................. 52
VI. Tipos del recurso de apelación............................................................. 53
VII. Los efectos del recurso de apelación................................................... 54
VIII. El agravio en el recurso de apelación.................................................. 55
IX. Su regulación en el código de procedimientos penales de 1940........ 55
1. Apelación contra sentencias....................................................... 57
2. Apelación contra autos............................................................... 62
X. Su regulación en el código procesal penal de 2004............................ 64
1. Apelación contra sentencias....................................................... 65
2. Apelación contra autos............................................................... 70
XI. El recurso de apelación en el derecho comparado............................. 72

204
medios impugnatorios

CAPÍTULO 4
Recurso de nulidad

I. Concepto de recurso de nulidad........................................................... 77


II. Fundamento del recurso de nulidad..................................................... 79
III. Características del recurso de nulidad................................................. 79
IV. El control fáctico mediante el recurso de nulidad............................... 80
1. Credibilidad y verosimilitud....................................................... 87
2. División entre cuestiones de hecho y de Derecho...................... 89
V. Resoluciones objeto del recurso de nulidad según el código de
procedimientos penales de 1940......................................................... 90
VI. Causales del recurso de nulidad según el código de procedimientos
penales de 1940.................................................................................. 91
VII. Trámite del recurso de nulidad según el código de procedimientos
penales de 1940.................................................................................. 94
VIII. Efectos del recurso de nulidad............................................................. 98

CAPÍTULO 5
Recurso de casación

I. Concepto de casación penal................................................................. 101


II. Fines tradicionales de la casación........................................................ 113
1. Finalidad nomofiláctica.............................................................. 115
2. Finalidad unificadora de la jurisprudencia................................. 120
3. Finalidad dikelógica................................................................... 124
4. Finalidad de controlar la apreciación y calificación jurídica
de los hechos, así como la valoración de las pruebas
efectuadas por los jueces de instancia o mérito.......................... 125
5. Finalidad de enseñanza............................................................... 127
III. Nuevos fines de la casación en materia penal...................................... 127
1. Finalidad protectora de las garantías constitucionales............... 128
2. Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales. 129
3. Finalidad de control de la logicidad de la motivación de las
resoluciones judiciales................................................................ 131
IV. La casación en el derecho comparado............................................... 133

205
Guía práctica Nº 3 / Gaceta Penal

1. Alemania..................................................................................... 133
2. Ecuador....................................................................................... 134
3. España......................................................................................... 135
4. Francia........................................................................................ 137
5. Italia............................................................................................ 139
V. Antecedentes de la casación en el perú............................................... 140
1. Constituciones políticas de 1979 y 1993.................................... 140
2. Código Procesal Civil de 1993................................................... 142
3. Ley orgánica del poder judicial.................................................. 143
4. Ley Nº 29497: la casación en materia laboral........................... 144
5. Ley Nº 27337: la casación en el derecho de los niños y
adolescentes................................................................................ 144
6. Ley Nº 27584: la casación en materia contencioso-adminitra-
tiva.................................................................................................. 145
7. Decreto Legislativo Nº 957 - Código procesal penal de 2004:
La casación en materia penal...................................................... 145
VI. La casación en el código procesal penal de 2004............................... 145
VII. La jurisprudencia en torno a la casación penal.................................... 148

CAPÍTULO 6
Recurso de queja

I. Concepto de recurso de queja.............................................................. 166


II. Características del recurso de queja..................................................... 169
III. Su regulación en el código de procedimientos penales de 1940........ 170
IV. Su regulación en el código procesal penal de 2004............................ 170

CAPÍTULO 7
La revisión

I. Concepto de revisión........................................................................... 175


II. Fundamento de la revisión................................................................... 178
III. Naturaleza jurídica de la revisión........................................................ 179
IV. Objeto de la revisión............................................................................ 179

206
medios impugnatorios

V. La revisión como recurso impugnatorio en el código de


procedimientos penales de 1940......................................................... 179
VI. La revisión como acción en el código procesal penal de 2004.......... 183
VII. La revisión en el derecho comparado................................................ 186
1. Argentina.................................................................................... 186
2. Colombia.................................................................................... 186
3. Costa Rica................................................................................... 187
4. España......................................................................................... 189
5. Guatemala................................................................................... 190

Bibliografía................................................................................................. 193

207