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SEPARACIÓN Y DIVORCIO

El final de una relación debe pasar por un procedimiento formal para que jurídicamente se termine
el vínculo que se inició con la celebración del matrimonio civil. Nos referimos al divorcio, cuyo
tratamiento en el Perú ha sido materia de cambios importantes en los últimos años, de cara a una
mayor flexibilización, pues según el modelo de divorcio regulado inicialmente en el código civil
1984 resulta muy difícil para muchas personas poder formalizar el término de su unión
matrimonial.
¿Qué diferencia hay entre separación y divorcio?
La separación implica el cese efectivo de la convivencia de ambos cónyuges, y por lo tanto, tendrá
consecuencias tanto patrimoniales, como personales. Para que la separación tenga efectos legales se
requiere su declaración mediante una sentencia judicial, cosa que no pasa con la separación de
hecho, en la que tan solo se produce el cese de la convivencia de los cónyuges pero sin producirse
los efectos legales frente a terceros.
o La separación no pone fin al matrimonio, no disuelve el vínculo matrimonial,
el divorcio sí, se obtiene mediante sentencia judicial y produce efectos frente a terceros
desde la sentencia.
o El divorcio produce la disolución del régimen económico matrimonial.
La separación produce el efecto se la separación de bienes desde la sentencia.
o Tras el divorcio los cónyuges pueden volver a contraer matrimonio entre sí o con otras
personas. No ocurre con la separación pues el vínculo matrimonial sigue vigente.
o Tanto el divorcio como la separación legal impiden que el otro cónyuge herede
abintestado (si no hay testamento), y que tenga derecho a la legítima.
o Tanto la sentencia de separación como la de divorcio recoge las medidas respecto al
cuidado de los hijos, guarda y custodia, régimen de visitas, comunicación y estancia,
ejercicio de la patria potestad, gastos de mantenimiento de éstos, la disolución del régimen
económico del matrimonio, el uso de la vivienda, etc.

6.1. PANORAMA DE LA EVOLUCIÓN REGULACIÓN DEL DIVORCIO Y SU


FLEXIBILIZACIÓN
Históricamente hemos transitado de una legislación antidivorcista , que se materializado a través del
principio de indisolubilidad del matrimonio característica del derecho canónico, a una que fue
aceptando la disolución del vínculo matrimonial ,primero solo a causales básicas culposas para
luego ,con el tiempo, ir flexibilizándose y adoptar a causales objetivas , que encajan más bien en lo
que se conoce en un sistema de divorcio remedio.
En diciembre de 1897, se estable el matrimonio civil para los no religiosos, admitiéndose qué
aquellos que no profesan la religión católica pudieran contraer matrimonio.
En 1930 y mediante las leyes 6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de este año, es que se establezca el
matrimonio obligatorio para todos los habitantes de la república, introduciendo además el divorcio
absoluto en nuestra legislación.
El código civil de 1936 se orienta por una tendencia divorcista, ajena a la voluntad de quienes lo
prepararon pero presente por imposición del ejecutivo de ese momento; admitía el divorcio
vincular, por causales expresamente señaladas en el artículo 247 inciso 1 al 9 de carácter específico.
primera modificación fue promovida en Julio del año 2001 mediante la ley 27495,que agrega dos
nuevas causales a las ya existentes desde la promulgación del código civil de 1984,a saber: la
separación de hecho de los cónyuges durante los periodos señalados por la ley y la imposibilidad de
hacer vida en común ,debidamente comprobado en el proceso judicial. El otro cambio se dio a
través de la ley 292227, que introdujo el procedimiento no contencioso de separación convencional
y divorcio ulterior ante municipalidad y notarias.

6.2. LOS MODELOS LEGISLATIVOS SOBRE EL DIVORCIO EN EL ORDENAMIENTO


PERUANO
En el ordenamiento peruano, el divorcio es <<causado>>y, en este contexto, las causales se
enumeran en el artículo 333 del código civil responden unas aun modelo de divorcio sanción y
otras, al divorcio remedio .es por ello que nuestro sistema es definida de naturaleza mixta.
6.2.1 Divorcio sanción
Huaita señala:
El llamado divorcio sanción responde a la pregunta de cuál es la causa del divorcio y por tanto
supone que hay un esposo culpable quien cometió un hecho ilícito por lo cual hay que lo, mientras
el otro cónyuge es la víctima inocente de dicha mala acción. En esta concepción se considera que
hay una razón única o por lo menos principal por la cual la vida en común es insostenible, de ahí
que se hagan listados causales para facilitar al juez la amerite.

 La sanción conyugal se da tanto en el aspecto personal, como patrimonial.


 Si el matrimonio se rige por la sociedad de gananciales, el culpable pierde los frutos y
productos que vienen de los bienes propios del inocente.
 El juez puede conceder al inocente una indemnización por daño moral, si es que los hechos
que han conllevado al divorcio comprometen el legitimó interés personal del cónyuge.
 Se pone fin a la obligación alimentaria de los cónyuges, excepto si uno de ellos estuviera
en extrema necesidad.
 El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditario s que le corresponden.
 Se suspende la patria potestad del cónyuge culpable.
El divorcio – sanción es aquel tipo de divorcio que se produce como consecuencia (sanción) del
incumplimiento de alguno de los deberes más importantes del matrimonio por cualquiera de los
cónyuges. Siendo así, en el divorcio sanción podemos identificar dos partes: i) a la parte culpable y
ii) a la parte inocente.
Como es evidente, se le considerará como cónyuge culpable a aquel que incurrió en falta en
relación a los deberes del matrimonio y se le considerará inocente al que sufre las consecuencias de
dicho acto.
La consecuencia más importante del divorcio por causal especifica es que sobre el cónyuge recaen
una serie de efectos a modo de sanción. Así por ejemplo, al cónyuge que incurre en alguna de las
faltas señaladas como causal de divorcio por la ley , no se le otorgará la Patria Potestad de los hijos ,
así también , de ser el caso estará obligado en a pagar una indemnización por concepto de “daño
moral” al cónyuge.
6.2.2. Divorcio remedio
Alude a aquel en el que la culpa constituye un factor irrelevante, pues lo importante es la situación
objetiva de quiebre e inviolabilidad de la unión matrimonial.
La tendencia moderna en la regulación del divorcio encausado es la de inclinar la balanza hacia las
causas objetivas. De esa manera se abre la posibilidad qué realmente ya no tienen un proyecto
matrimonial vigente y no pueden divorciar porque ninguno ha incurrido en hechos ilícitos o falta a
los deberes del matrimonio, lo puedan hacer mediante causales remedio, que permite acreditar el
quiebre del proyecto matrimonial.
Hoy en día, las nuevas ideas sobre el divorcio son las de entenderlo no como una sanción, sino
como un remedio a un hecho tan terrible, pero a la vez tan humano, como el de la ruptura
irreversible del matrimonio. Esta posición parte de reconocer desde un punto de vista científico-
sicológico que es difícil o muy excepcional que el marido o la mujer, que a menudo son también
padre y madre, tengan talo cual comportamiento en la vida conyugal solamente como consecuencia
de maldad o bondad y que, por tanto, merezcan un premio o un castigo. El matrimonio se asienta en
la relación amorosa entre un hombre y una mujer con todas sus derivaciones sentimentales y
sexuales, siempre complejas las que están marcados por sutiles y complicados mecanismos
síquicos, sexuales y emocionales en los cuales es dificilísimo hablar de culpa de éste o de aquél.

6.3. ¿EXISTE UN DERECHO AL DIVORCIO?


El derecho al divorcio no es una excepción. Si su conquista es un hecho relativamente reciente
dentro del mundo desarrollado, no es porque hasta ahora no se haya caído en la cuenta de que
mantener a dos personas ligadas en contra de su voluntad constituye un atentado contra
la libertad de esas personas, sino porque, hasta hace poco, no han existido las condiciones
materiales precisas para poder resolver la cuestión -y, por tanto, para poder planteársela-. Qué duda
cabe que, en la sociedad actual, la posibilidad de poner fin a una relación conyugal particular no
supone ningún peligro para las instituciones sociales básicas.
Por otro lado, el derecho al divorcio dejará de tener sentido cuando varíe -si es que algún día
conseguimos que varíe- la actual forma de organización social de la especie humana. Porque la
existencia del divorcio -se mire como se mire- presupone la existencia de la institución matrimonial.
Todos aquellos que se oponen al divorcio porque piensan que constituye un ataque contra el
matrimonio y la familia se encuentran en un craso error. El divorcio no cuestiona el matrimonio,
porque no tendría razón de ser si el matrimonio no existiese. Nadie se divorcia si no se ha casado
previamente, y algunas personas se divorcian sólo para poder volver a casarse. En este sentido,
muchos sociólogos han demostrado ya que la frecuencia de divorcios no debe interpretarse como un
signo de que la institución matrimonial está en crisis, sino, todo lo contrario, como un signo de que
es floreciente.
El divorcio es el resultado de un conjunto de inconvenientes, desavenencias y problemáticas entre
ambos cónyuges, que muchas veces influyen negativamente en los hijos. En lo psicológico,
exteriorizándose como comportamientos agresivos o tendencia a quebrar reglas, mientras que a
nivel interno, con problemas de ansiedad y depresión, es decir, atenta generalmente contra la
estabilidad de la familia, fundamento de la sociedad civil.
Hay una estrecha relación entré la secularización del estado y la flexibilidad del divorcio. Un
segundo factor ha sido la interpretación que se le ha dado al mandato constitucional de promoción
del matrimonio y protección de la familia, que tradicionalmente se sustentó en la perspectiva del
derecho familiar , que no se articula con el discurso de los derechos fundamentales .esto último
seria , por ejemplo ,una de las principales razones por las que los operadores del sistema de justicia
han estado interpretando de manera muy restrictiva las causales de divorcio invocados en sede
judicial.

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