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Por otra parte tenemos al Profesor el Dr. Juan Pablo Roquera, quien es responsable de la
cátedra de derecho comercial de la Universidad Nacional de Rosario el expresa que la
expresión “suministro” reconoce su etimología en el latín “subministráere” - y significa
“servir: ministrare”, “bajo: sub”, o sería correcto decir “servir bajo las ordenes de ...” , más
modernamente: proveer de lo necesario En igual sentido, la palabra “abastecimiento”
debe ser entendida como el acto de dar lo bastante suficiente para que otros así
subvengan a sus necesidades, Por otra parte, Ángela María Baquero Sarmiento afirma, en
un año más reciente que “El suministro es un contrato por virtud del cual, una parte
llamada suministrante o proveedor se obliga a cambio de una contraprestación a ejecutar
a favor de otra llamada suministrado o beneficiario prestaciones periódicas o continuas de
cosas o servicios en forma independiente"
Partes intervinientes
Son partes de este contrato el beneficiario, suministrado o consumidor y el proveedor o
suministrante. El primero se entiende como aquel que requiere los bienes o servicios
constitutivos de la prestación de la otra parte con un carácter continuado o periódico,
obligándose a cumplir en reciprocidad una contraprestación; mientras el segundo es la
parte que se obliga frente al beneficiario a entregarle mediante una contraprestación,
generalmente en dinero, y durante un término ordinariamente pactado por las partes,
cantidades sucesivas de bienes muebles corporales genéricos, o aprestar una serie de
servicios continuos o periódicos de transporte, asistencia jurídica, médica, docente, etc.
Obligaciones de las partes El contratista, Proveedor o suministrante: Se obliga a:
suministrar al beneficiario en forma continua, cosa o servicios y al saneamiento de la cosa
suministrada. Esta obligación comprende dos objetos: ampara al suministrado o
beneficiario en el dominio y posesión pacifica de las cosas ilustradas o sea al saneamiento
por evicción y responder los efectos ocultos de las cosas o vicios redhibitorios. Es
importante anotar que el proveedor siempre debe estar constituido como empresa pues
de lo contrario el suministro no sería mercantil y su regulación sería ajena a la contenida
en el Código de Comercio.
Características
BILATERAL: Para su formación se exige el concurso de las voluntades tanto del consumidor, como
del proveedor, y las obligaciones están a cargo de ambos contratantes.
ONEROSO: Ambos contratantes se están gravando, cada uno en beneficio del otro .
PRINCIPAL: Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención que le dé origen.
CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD: Establecida en los artículos 975 y 976 del Código de Comercio,
puede pactarse en favor del proveedor, de tal forma que el consumidor se obliga a no obtener
prestaciones de la misma naturaleza provenientes de terceros, ni proveerse con medios propios
de los bienes o servicios objeto del suministro. Si se pacta en favor del consumidor, el proveedor
no puede abastecer a otra persona distinta del consumidor, de las mismas cosas del suministro
durante la vigencia del contrato en la zona objeto del contrato. La razón de la derogación consistía
en evitar la competencia desleal por ende se creó La Ley 256 de 1996 busca garantizar la libre y
leal competencia económica. Es un mecanismo de protección también útil para la protección de la
propiedad industrial.
Cláusula de preferencia
Establecida en el artículos 974 del Código de Comercio, una parte se obliga frente a la otra a
preferirla para acelerar un contrato igual en el futuro, con las condiciones y precios que señale el
obligado o un tercero. El pacto no puede tener duración superior a un año. Quien otorga la
preferencia no se obliga preferir al beneficiario del pacto, personalizado. El beneficio con la
cláusula es quien decide si hace uso de la preferencia o no. Si su decisión es negativa, el obligado
libera del pacto y puede contratar con quien quiera.
(Artículo 977 del código de Comercio). El contrato termina por el transcurso del término de
duración pactado, pero si es de plazo indeterminado, cualquiera de las partes podrá denunciarlo y
darlo por terminado, de acuerdo a un preaviso, con la anticipación acordada o la establecida por la
costumbre, y en ausencia de ésta, según la naturaleza del contrato, para evitar de ésta manera
posibles abusos. En cuanto al incumplimiento de una o de varias prestaciones, siendo el de
suministro un contrato de duración, no opera la resolución del mismo sino la terminación, debido
a que el incumplimiento actual no afecta las prestaciones que hayan sido ejecutadas. De otro lado,
el incumplimiento es calificado y solo surte efecto cuando haya ocasionado perjuicios graves o
tenga aquella importancia capaz de engendrar una inseguridad razonable sobre el cumplimiento
de la otra parte en las futuras prestaciones. José Bonivento, sostiene lo siguiente: Con todo, podrá
pensarse que la terminación del contrato de suministro que prevé el artículo 973, es extrajudicial,
como acontece con la consagrada en el artículo 977, y que, por tanto, no requiere declaración
judicial en tal sentido. Pero creemos que no. La terminación, de que trata el artículo 973 es
siempre judicial, porque, como es sabido, en nuestra organización de derecho privado, el
mecanismo de aniquilamiento de un contrato por incumplimiento, descansa, fundamentalmente,
en la movilización del aparato jurisdiccional en procura de ese cometido1
1José Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles y mercantiles, tomo ii, tercera edición, Bogotá, Librería del Profesional,
1995, 167.
CONTRATO DE FIDUCIA
Si bien es cierto que distintas normativas tales como el Código de Comercio (Decreto 410
de 1971) y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), (Decreto - Ley 663 de
1993) nos acercan a la definición del negocio fiduciario, consideramos como precisa y
puntual aquella contenida en la Circular Básica 7 Jurídica de la Superintendencia
Financiera de Colombia, disposición que en el numeral 1.1 del título V, define los
negocios fiduciarios como “actos de confianza en virtud de los cuales una persona
entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los
mismos, con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea
en beneficio del fideicomitente o de un tercero”
Son los generales que la ley contempla en el artículo 1502 del código civil que dice que
para que una persona se obligue en un negocio jurídico es necesario: LA CAPACIDAD, EL
CONSENTIMIENTO, CAUSA LICITA Y OBJETO LICITO
Partes intervinientes
Características
CONTRATO BILATERAL.
La fiducia mercantil, queda supeditada a las normas generales de los contratos bilaterales
como la condición resolutoria, la excepción de contrato no cumplido, la culpa etc. El
contrato de fiducia generalmente tiene tres partes: fiduciante, fiduciario y beneficiario. En
algunos casos el fiduciante y el beneficiario pueden llegar a concurrir en la misma
persona. Lo anterior, no desdibuja su carácter de bilateral.
CONTRATO ONEROSO
El carácter de oneroso del contrato de fiducia mercantil se debe a que las partes, ostentan
cargas prestacionales reciprocas, así el fiduciante pierde su derecho de dominio sobre la
cosa dada en fiducia ya sea temporal o de manera permanente mientras se cumple la
finalidad, pero gana con la satisfacción del cumplimiento de la finalidad querida y el
fiduciario se beneficia con la remuneración pagada por su gestión, pero se grava con la
administración y los actos que debe realizar para el cumplimiento de la finalidad
encomendada.
CONTRATO CONMUTATIVO.
Este contrato se caracteriza por ser conmutativo, esto es, cuando las partes se obligan a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente o lo que la otra parte debe dar y hacer
a su vez. Lo anterior significa, que , ambas partes están obligadas a dar o hacer una cosa,
esto es, el fiduciante a transferir los bienes objeto de fiducia y el fiduciario a
administrarlos y realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de la finalidad
pactada el en contrato.
CONTRATO SOLEMNE
Como ya había señalado anteriormente, son objeto de la fiducia todos los derechos y
bienes que se encuentran dentro del comercio, es decir, sobre bienes corporales como
muebles e inmuebles, e incorporales como los derechos de propiedad intelectual.
BIENES INMUEBLES
La solemnidad requerida por el código de comercio recae sobre las fiducias constituidas
sobre bienes inmuebles, el cual su registro debe hacerse en la columna correspondiente a
las limitaciones del dominio, en la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.
BIENES MUEBLES
En cuanto a las fiducias que recaen sobre bienes muebles, está regulado por el artículo
146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que señala: “Los contratos que consten
en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia estés sujeta a
registro deberán inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, con
2Código de Comercio Artículo 1055: “ El testamento es un acto más o menos solemne , en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en él mientras viva”
jurisdicción en el domicilio del fiduciante , sin perjuicio de la inscripción o registro que, de
acuerdo con la clase de acto o la naturaleza de los bienes , deben hacerse conforma a la
ley”,
CONTRATO PRINCIPAL
CONTRATO NOMINADO
Es nominada la fiducia mercantil, porque está regulada en los artículos 1126 a 1244 del
Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993)
que regula los aspectos concernientes a las Sociedades fiduciarias, y las demás Leyes,
Decretos, Resoluciones y Conceptos de la Superintendencia Bancaria.
Las obligaciones del fiduciante no se agotan con un solo acto o como consecuencia de una
sola obligación. Son conductas y deberes que se realizan según los periodos pactados.
CAUSALES LEGALES
Además de las causas contempladas en el acto constitutivo, el ordenamiento mercantil señala las
siguientes causas de terminación del contrato5
La realización plena del fin encomendado, puesto que ya se agotó el objeto del contrato;
es también causa de terminación del contrato, la imposibilidad de absoluta de realizarlos,
teniendo en cuenta el principio “ nadie esta obligado a lo imposible “, justificaría la
extinción legal del contrato por ésta causal; la expiración del plazo es una causal de
carácter imperativo teniendo en cuenta que las fiducias mercantiles en nuestro
ordenamiento se encuentran limitados hasta por veinte años so pena de convertirse en un
negocio prohibido; el cumplimiento de la condición resolutoria al cual esté sometido en el
acta de constitución; Cuando se pacta una condición suspensiva para el cumplimiento de
la finalidad y ésta es imposible de cumplir, se entiende que extingue el contrato; por la
muerte del fiduciante o el beneficiario cuando se haya constituido en el acto de
constitución, por la disolución y liquidación de la sociedad fiduciaria, por la declaración de
nulidad del acto constitutivo y las prosperidad de las acciones judiciales que interpongan
los acreedores anteriores a la constitución del negocio fiduciario.
CAUSALES CONVENCIONALES
5
Código de Comercio Artículo 1240: “1. Por haberse realizado plenamente sus fines. “2. Por la imposibilidad
absoluta de realizarlos “3. Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por
la ley; 4. Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido. “5. Por hacerse imposible,
o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende la
existencia de la fiducia. “6. Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido
señalado en el acto constitutivo como causa de extinción.“ 7. Por disolución de la entidad fiduciaria. 8 .Por
acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario.“ 9. Por la declaración de la nulidad del acto
constitutivo.“ 10.Por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del
fiduciario, y “ 11.Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.
Por vencimiento del término máximo legal, como se encuentra señalado es máximo de 20
años. Y por todas aquellas que las partes pacten en el momento de realizar el contrato
fiduciario siempre y cuando estén acordes con la naturaleza de la clase de fiducia a
realizar.
La ruta a seguir para la terminación del contrato por incumplimiento seria la resolución
del contrato debido a que el contrato se dice que es válido que existe y no hay nulidades
pero hubo un incumplimiento de una de las partes, y por eso es menester incoar un
PROCESO DECLARATIVO, para que sea el juez el encargado de valga la redundancia
declarar el incumplimiento del contrato, por mientras ninguna de las partes le está
permitido dar por terminado unilateralmente un contrato, por grave o esencial que
hubiere sido el incumplimiento de la otra. El solo hecho de poner fin al contrato de
manera unilateral constituye una falta grave que compromete la responsabilidad de su
autor. La parte afectada por el incumplimiento, cuando no tenga interés en la ejecución
coactiva, tiene dos caminos: iniciar un proceso judicial para que el juez declare el
incumplimiento y lo libere de sus obligaciones, o suspender el contrato amparada en la
excepción de contrato no cumplido (art. 1609 C. C.) la fiduciaria podrá como se dijo
anteriormente pedir por via judicial la resolución del contrato inmerso ahí la respectiva
indemnización de perjuicios o podrá acogerse al art 1609, Ahora bien: la realidad nos
muestra que quien ha sido víctima de un incumplimiento no siempre se toma la molestia
de iniciar un proceso judicial para que se declare la terminación, ni tampoco suspende el
contrato, sino que prefiere darlo por terminarlo unilateralmente. Sin embargo, quien así
procede se arriesga a que lo demanden y a que el juez le recrimine el no haber recurrido a
él previamente.