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Criterios de inconstitucionalidad del Efecto Suspensivo.

Sentencia de la Sala Constitucional N° 331 del 02 de Mayo de 2016 referida al Efecto Suspensivo
del Recurso de Apelación y la prisión Provisional, comentada por el Abogado Roger López

EN SALA CONSTITUCIONAL
Exp. N° 16-0069

MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 21 de enero de 2016, fue recibido en esta Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de Justicia, proveniente de la Corte de Apelaciones con Competencia en

Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el oficio N° 025-16 del

20 de enero de 2016, suscrito por el Presidente de esa Instancia Superior,

mediante el cual remitió los originales del expediente distinguido con el

alfanumérico CA-2041-16 VCM (numeración de esa Corte), contentivo de la acción

de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar

innominada, interpuesta en forma verbal, por el abogado Felipe Hernández

Trespalacios, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena

del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas, durante la audiencia de presentación y de calificación de la flagrancia,

celebrada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de

Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la

Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, por cuanto una vez ejercido el recurso de

apelación con efecto suspensivo, dicho Tribunal ordenó la libertad condicional,


mediante una medida cautelar sustitutiva, del ciudadano PEDRO JOSÉ LARA

ARRIETA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°

23.185.483, quien fue aprehendido por la presunta comisión de los delitos de

abuso sexual a adolescente con penetración, extorsión agravada y exhibición de

material pornográfico de niños, niñas y adolescentes, en perjuicio de dos

adolescentes, cuyos nombres de omiten conforme lo prevé el artículo 65 de la Ley

Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; actuación judicial

esta que, a decir del accionante, infringió los derechos a una tutela judicial

efectiva y al debido proceso, previstos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de

la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha remisión se realizó en virtud del recurso de apelación que intentó, el

19 de enero de 2016, la parte accionante, contra la decisión dictada, el 11 de

enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de

Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial

Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible la

acción de amparo propuesta.

El 25 de enero de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la

Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe la

presente decisión.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala procede a decidir

previas las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

El 18 de diciembre de 2015, el abogado Felipe Hernández, en su carácter de

Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso, en forma


verbal, acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida

cautelar, durante la audiencia de presentación y de calificación de la flagrancia,

celebrada por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial

Penal del Área Metropolitana de Caracas (Folios 47 al 53).

Notificada la parte accionante del extenso de la decisión anterior el jueves 14

de enero de 2016 (Folio 88), el martes 19 de enero de 2016, fue presentado escrito

contentivo del recurso de apelación (Folios 90 al 97).

El 20 de enero de 2016, el Presidente de la Corte de Apelaciones en

referencia, previo el cómputo correspondiente y conforme al artículo 35 de la Ley

Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acordó, mediante oficio,

remitir las actuaciones a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia para la resolución de la apelación interpuesta (Folio 100).

II

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El abogado Felipe Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la

Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas interpuso, en forma verbal, su acción de

amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar, bajo los argumentos

que se resumen a continuación:

“…En ese sentido el Ministerio Público ejerce una acción de amparo contra la

sentencia conforme al articulo (sic) 4 de la Ley Orgánica Sobre (sic) Amparo y

Derechos Constitucionales por violación al debido proceso y a la tutela judicial

efectiva conforme al (sic) artículo (sic) 49 y 26 del texto constitucional toda vez que

se esta (sic) profiriendo una decisión por un tribunal de la república (sic) actuando
fuera de su competencia puesto que tal como hizo alusión el Ministerio Público al

procedimiento a seguir de la apelación de autos a la cual el máximo tribunal de

justicia en sala constitucional (sic) ha establecido que las decisiones del Código

Orgánico Procesal Penal relativas a este tipo de apelaciones se regirán conforme a

las previsiones de este Código Orgánico Procesal Penal, dada que la ley especial no

regula lo concerniente a las apelaciones de autos y siendo el encabezamiento de la

norma prevista en el articulo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal

establece que será que (sic) la corte (sic) de apelaciones (sic) decidirá lo

concerniente al recurso propuesto y siendo que el mismo que esta (sic)

establecidos (sic) en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal esta (sic)

vigente y no puede ser desaplicado por tribunal alguno puesto que tal situación

vulnera el debido proceso que incluye la garantía a la doble instancia, el (sic) esta

(sic) siendo mermado por la decisión proferida por este tribunal al declara (sic)

improponible la impugnación efectuada, motivo por el cual acompañada a este

solicitud de amparo constitucional contra decisiones judiciales esta

representación fiscal acompaña una petición de amparo cautelar a los fines de

suspender los efectos que la decisión emanada por este Tribunal en el día de hoy

fueron ordenado (sic) y en tal sentido sea la corte de apelaciones (sic) quien

determine además de la admisibilidad del recurso impugnatorio como esta acción

de amparo sobre la libertad del ciudadano hoy imputado puesto que el Ministerio

Público, en este caso, con otro recurso por el cual (sic) hacer valer su pretensión

dado que este órgano jurisdiccional declaro (sic) el día de hoy improponible la

apelación ejercida, solicitamos conforme al articulo (sic) 4 de la Ley de Amparo y

Garantías constitucionales (sic) se remitan de inmediato las actuaciones a la corte

de apelaciones (sic) a fin que conozca el amparo ejercido…”.


III

DE LA SENTENCIA APELADA

El 11 de enero de 2016, la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos

de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito

Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible la acción de

amparo constitucional interpuesta, el 18 de diciembre de 2015,por el abogado

Felipe Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima

Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas, sobre la base de la argumentación siguiente:

“[…] Al respecto, esta Sala actuando en sede Constitucional, luego de efectuar un

exhaustivo análisis a las actas que integran este asunto, observa que la presente

la acción de amparo constitucional fue presentada, el 18 de diciembre de 2015,

por el abogado FELIPE HERNANDEZ(sic), actuando con el carácter de Fiscal 109º

del Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección, de Niños, Niñas

y Adolescentes, durante la audiencia realizada en los términos del artículo 96 de

la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por

el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y

Medidas del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia

en Delitos de Violencia Contra La mujer

Ahora bien, una vez analizados estrictamente cada uno de los fundamentos de la

presente acción de amparo constitucional, incoada por la presunta violación de los

artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

incurrida por el Tribunal de Primera Instancia señalado como presunto


agraviante, quien a juicio del accionante desaplicó el contenido del artículo 374

del Código Orgánico Procesal Penal, al ejercer el recurso de apelación con efecto

suspensivo, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, celebrada en el

asunto penal Nº AP-1-S-2015-010225, seguido en contra del ciudadano PEDRO

JOSE (sic) LARA ARRIETA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA

SEXUAL, previsto y sancionado en e artículo 43 de la mencionada ley Adjetiva

Especial.

Entonces, apreciados los alegatos señalados por el accionante y constatados con

las actas certificadas, que integran el presente asunto, se constata que

efectivamente el Tribunal señalado como presunto agraviante, el 18 de diciembre

de 2015, decretó durante la referida audiencia, entre otros pronunciamientos, lo

siguiente: ‘…TERCERO: Se imponen las medidas de protección y seguridad,

establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a

una Vida Libre de Violencia; numerales 5º y 6º prohíbe que por si mismo o por

terceras personas realice actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la

menor y de la madre de esta niña, en cuanto a la medida preventiva privativa

judicial de libertad este tribunal la declara sin lugar esta juzgadora ya que de las

actuaciones se evidencia que no se dan los extremos contenidos en el artículo 263

en sus numerales 1º(sic), 2º(sic) y 3º(sic) articulo (sic) 237 en sus numerales 1º(sic) y

2 y en cuanto al peligro de obstaculización contenido en el articulo (sic) 238 en sus

numerales 1º(sic) y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a

decretar medida cautelar prevista en el articulo (sic) 95 numerales 1º (sic) y 8º(sic)

de la Ley Especial concatenado con el articulo (sic) 242 numeral 3º (sic) del Código

Orgánico Procesal Penal de presentaciones periódicas cada 15 días ya que se

encuentra el proceso en fase de investigación…’. Cuyo auto fundado, aparece


inserto en copias certificadas entre los folios 54 al 63 del presente asunto, dictado

de conformidad con lo consagrado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal

Penal, norma supletoria aplicada por disposición expresa del artículo 67 de la Ley

Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

Al respecto, tal como se destacó precedentemente, quienes aquí deciden observan

que la presente acción de amparo constitucional, se trata de una denuncia por

presunta violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados

respectivamente en los artículos 26 y 49 Constitucionales, lo cual presuntamente

tuvo lugar al finalizar la audiencia prevista en el artículo 96 de la Ley Orgánica

Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Entonces,

atendiendo la naturaleza de los pronunciamientos dictados, por el Juzgado

señalado como presunto agraviante, se revela que los mismos solo son

impugnables, a través del Recurso de Apelación de Autos, previsto en el LIBRO

CUARTO, TITULO (sic) III, CAPÍTULO I, del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, resulta oportuno resaltar el contenido del artículo 157 del Código

Orgánico Procesal Penal, norma procesal que determina o clasifica las decisiones

dictadas por los órganos jurisdiccionales, de la manera siguiente:

‘Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto

fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. (Negrilla y subrayado en

el original).
Así pues, sobre la base de la clasificación contenido en la norma adjetiva antes

descrita, el pronunciamiento dictado por el tribunal presunto agraviante, señalada

como violatoria del los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, se encuentra dentro de aquellos, que forma parte de los

resueltos por el mencionado órgano jurisdiccional, como resultado de la audiencia

celebradas en ocasión, a la solicitud de la medida de privación judicial de libertad,

solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano PEDRO

JOSE (sic)LARA ARRIETA, quien en dicho acto resultó imputado, por la presunta

comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en e artículo 43

de la mencionada Ley Adjetiva Especial.

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia Constitucional afirma que

los distintos pronunciamientos dictados por el tribunal presunto agraviante, al

finalizar la audiencia de presentación de imputados en la presente causa, entre

los cuales se encuentra la negativa del tribunal, de dar cumplimiento al tramite

previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen una

decisión controvertida o de fondo, lo que hace que sea susceptible de impugnación

por vía de apelación de autos, al concebirse dicha actuación jurisdiccional dentro

de la competencia del Juzgado de Control. Conforme a esta circunstancia, en el

presente caso debió incoarse originalmente, el recurso de apelación de autos,

como vía impugnativa que resultaba procedente, de conformidad con lo

consagrado en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

[Omissis]
El anterior fallo parcialmente trascrito, se refiere al recurso de apelación de autos

que debió ejercerse en ese caso en particular, según lo considerado por el Máximo

Tribunal, en el sentido de ser agotada la vía ordinaria impugnativa, para resolver

de igual manera, lo que se pretende con la acción de amparo solicitada. Por lo

tanto, en base a las anteriores consideraciones, se estima que en el presente caso

opera de manera sobrevenida una causal de inadmisibilidad, de la acción de

amparo incoada, conforme el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo

sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que establece:

‘(…) Articulo (sic) 6. No se admitirá la acción de amparo: (…)

5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o

hecho uso de los medios judiciales preexistentes’.

[Omissis]

Atendiendo lo expuesto por el Máximo Tribunal, cabe señalar que en el presente

caso, si la representación del Ministerio Público estaba en desacuerdo o

inconforme con los distintos pronunciamientos dictados por la presunta

agraviante, al finalizar la audiencia de presentación de imputados y muy

específicamente, con el pronunciamiento dictado al ratificar ‘…en todas y cada

una de sus partes la decisión emitida por este Tribunal en esta audiencia de

flagrancia por considerar que no se encuentra(sic) llenos los extremos necesarios

desde el punto de vista penal para acreditar los delitos precalificados por el

Ministerio Público. CUARTO: Se acuerda la libertad condicionada del ciudadano

PEDRO JOSE (sic) LARA ARRIETA:..’, no es el amparo constitucional la vía idónea


para impugnar tal pretensión, máxime cuando el órgano jurisdiccional se

pronunció conforme a lo solicitado, solo que atendiendo a la naturaleza de los

pronunciamientos emitidos, le corresponderá oportunamente a las partes, según

sea el caso, cuando consideren que les resultó desfavorable dichos

pronunciamientos, recurrir atendiendo el principio de impugnabilidad objetiva,

conforme lo previsto en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los derechos y garantías fundamentales y aquellos inherentes a todo ser humano,

se encuentran tutelados efectivamente en nuestra Carta Magna, y para ello se

contempló una acción con características excepcionales para la restitución

expedita y eficaz de éstos, la cual es la acción de amparo constitucional, siendo un

medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen derechos

fundamentales que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

reconoce, operando sólo cuando se dan las condiciones establecidas como

necesarias de esta institución de conformidad con la ley que rige la materia.

[Omissis]

Conforme a lo anteriormente expuesto, resulta necesario colegir, que la presente

acción de amparo resultó interpuesta de manera anticipada, por disponer de un

recurso ordinario que debió ejercerse previamente. Al respecto ha dicho

reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en

armonía con lo establecido en el citado numeral 5, para la admisibilidad de la

acción de amparo, no solo debe ventilarse la existencia de una injuria

inconstitucional, sino además que el quejoso no pudiera disponer de recurso


ordinario alguno que restituyera la situación jurídica infringida, circunstancia

esta no acreditada en el presente caso por la parte actora.

Así pues, no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la

única vía idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica

alegada como infringida, toda vez que, como se ha sostenido y así lo ha reiterado

la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en diversos fallos, no toda trasgresión

de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del

amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, en las cuales todos

los jueces de la República pueden restituir la situación jurídica infringida, antes

que la lesión se haga irreparable.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala de la Corte de Apelaciones,

actuando en sede Constitucional, concluye que la demanda de amparo

constitucional presupone la inexistencia de un medio procesal idóneo contra la

decisión que se impugna o, en caso de la existencia de éste, la imposibilidad de su

ejercicio útil o su agotamiento inútil, aunado a ello cabe resaltar, que el

accionante al no haber agotado oportunamente la vía idónea para el

reestablecimiento de la situación jurídica que alega infringida, mal puede

pretender que la acción de amparo constitucional sustituya la vía recursiva

prevista por el legislador. En consecuencia, habiendo analizado los hechos que

rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes señalados,

se concluye que la presente demanda de tutela constitucional se subsume, en la

causal de inadmisibilidad descrita en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley

Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que regula la


materia, de allí que considere que la presente acción de amparo constitucional,

debe ser declarada INADMISIBLE. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones con

Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer, del Circuito Judicial Penal

del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal de Primera Instancia

en sede Constitucional, Administrando Justicia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, emite los siguientes

pronunciamientos:

Primero: Se declara LA COMPETENCIA de esta Corte de Apelaciones, de

conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre

Derechos y Garantías Constitucionales, para conocer la presente Acción de

Amparo Constitucional, presentada el 18 de diciembre de 2016, el

abogado FELIPE HERNANDEZ (sic), actuando con el carácter de Fiscal 109º del

Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección, de Niños, Niñas y

Adolescentes (sic), de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley

Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la

presunta violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela.

Segundo: Declara LA INADMISIBILIDAD de la presente Acción de Amparo

Constitucional interpuesta, el 18 de diciembre de 2015, por el abogado FELIPE


HERNANDEZ (sic), actuando con el carácter de Fiscal 109º del Ministerio Público

con Competencia en Materia de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes (sic),

una vez finalizada la audiencia de presentación de imputados, llevado a cabo por

el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y

Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la

Mujer del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo consagrado en el

artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a (sic) las Mujeres a una Vida

Libre de Violencia; de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley

Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por la

presunta violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela. Todo ello con fundamento en el numeral 5 del artículo 6

de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en

estricta relación a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, mediante Sentencias Nos. 778 y 3.334, del 03-05-2004 y 11-11-2005,

respectivamente”.

IV

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El abogado Felipe Hernández Trespalacios, en su carácter de Fiscal

Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpuso, el 19 de

enero de 2016, recurso de apelación contra la decisión dictada, el 11 de enero de

2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra

la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la acción de amparo

interpuesta, sobre la base de la argumentación que sigue:


En relación con los hechos que dieron origen a la causa penal que motivó el

amparo de autos, la parte apelante alegó que “[l]a presente investigación se inició

en virtud de la denuncia de fecha 16 de diciembre de 2015, por (sic) ante la División

de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y

Criminalísticas, en virtud del señalamiento dado por la adolescente… de quince (15)

años de edad, así como de la adolescente… de dieciséis (16) años de edad… donde

señalan que el ciudadano quien quedó posteriormente identificado plenamente

como PEDRO JOSÉ LARA ARRIETA… les había solicitado imágenes de contenido

pornográfico utilizando un usuario de la red social facebook falso, para posterior a

ello solicitarles cantidades de dinero y objetos muebles con el fin de no divulgar

dichas fotografías, cuestión que hizo igualmente con amenazas graves a la vida,

pues les indicaba enfáticamente que de no cumplir con sus mandatos éste acabaría

con la vida de ellas y sus familiares […]”.

Que tales acciones motivaron “[…] a que las jóvenes tuvieran que entregar a

este sujeto varias cantidades de dinero, así como objetos muebles, acordando como

punto de encuentro la Plaza Francia de la Urbanización Altamira, Municipio Chacao

del Estado Miranda, del mismo modo señalaron que al momento de hacer estas

entregas, el ciudadano antes nombrado dirigió a la adolescente… de quince (15)

años de edad, a una dirección aún por determinar en la ciudad de Guarenas,

estado Miranda, donde una vez allí bajo violencia y amenazas, contra el

consentimiento de la misma, la constriñó a sostener actos sexuales que implicaron

la penetración vía vaginal […]”.

Que “[…] pese a ello, el sujeto continuó sus amenazas solicitando cantidades

de dinero a las jóvenes, lo que obligó a éstas a confesar lo ocurrido, y una vez

presentada la denuncia se coordinó un encuentro entre una de las víctimas y el

agresor y una vez en el sitio desplegado un operativo por parte de la División de


Delincuencia Organizada, se logró la aprehensión en flagrancia del sujeto antes

identificado, siendo puesto a la orden del Fiscal del Ministerio Público, quien realizó

la correspondiente presentación ante el Tribunal de Control”.

Que, por los hechos reseñados, el Ministerio Público “[…] imputó la conducta

desplegada por el ciudadano PEDRO JOSÉ LARA ARRIETA, en la presunta

comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON

PENETRACIÓN… EXTORSIÓN AGRAVADA… EXHIBICIÓN DE MATERIAL

PORNOGRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES […]; en perjuicio de las

adolescentes en referencia. Se solicitó igualmente la medida de privación judicial

preventiva de libertad.

Con relación al fallo apelado, la representación del Ministerio Público alegó

que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos

de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito

Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “[…] incurrió en un grave error al

declarar in limine litis la inadmisibilidad de la acción de amparo sobrevenida y

acompañada de acción de amparo cautelar, fundamentado (sic) en el numeral 5 del

artículo 6 de la Ley que rige la materia de amparo, por cuanto a modo de ver de esa

Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal contaba con los medios ordinarios

por los cuales hacer valer la pretensión objeto de la referida acción de amparo,

cuestión que precisamente resulta contradictoria, pues precisamente ante la

negativa del Tribunal de Control de permitir que el Ministerio Público recurriera a

través del recurso de apelación en (sic) efecto suspensivo, es el motivo y el objeto del

amparo cuestionado”.

Que “[…] resulta más que lesiva la decisión emanada de la Corte de

Apelaciones de Violencia contra la Mujer, ante la sistemática violación de la

normativa procesal que ha venido dándose por parte de los Tribunales de Primera
Instancia en el referido Circuito Judicial, pues no solo en la decisión que es objeto

de la presente acción de amparo, sino varios han sido los casos en los cuales

Fiscales Especializados en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes han visto

mermados los recursos impugnatorios que el propio Código Orgánico Procesal Penal

legitima para su interposición, en relación a (sic) la apelación en (sic) efecto

suspensivo, tanto la prevista en el artículo 374 como la indicada en el artículo 430

del Código Orgánico Procesal Penal, esto ante un criterio sostenido por la citada

Corte de Apelaciones, donde considera que el mismo es Improponible en el

procedimiento especial por el que se rige conforme a la Ley Orgánica Sobre el

Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, puesto que según su modo de

ver, dicha especie de impugnación no está prevista en la Ley Especial y, por lo

tanto, no puede ser ejercida en los Tribunales con dicha competencia […]”.

Que todo ello “[…] ha generado un descalabro en la pretensión fiscal, cuando

en algunas ocasiones por decisiones no acordes a lo dispuesto en nuestro

ordenamiento jurídico, se ha otorgado la libertad de imputados por delitos tan

graves como lo son aquellos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad

sexual de niños, niñas y adolescentes, y que al momento que el Ministerio Público

ejerce la acción penal presentando un acto conclusivo acusatorio, se hace (sic)

irrisoria (sic) las resultas del proceso, pues se han tenido que ordenar posterior al

acto conclusivo ordenes (sic) de aprehensión, pues los imputados a sabiendas de su

participación en el hecho punible y dada la libertad que les es concedida se

sustraen del proceso, obstaculizando con ello la realización de la justicia, en un

flagelo que día a día roba la inocencia de más niños, niñas y adolescentes”.

Que “[…] el Ministerio Público recibido como fue el procedimiento por parte de

la División de Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas,

Penales y Criminalísticas estimó que existían suficientes elementos de convicción


para acreditar la presunta participación del hoy imputado en los delitos de ABUSO

SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACIÓN… EXTORSIÓN

AGRAVADA… EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES […]”.

Que “[…] dada la gravedad de los hechos que le fueron imputados y con los

elementos de convicción que para ese momento se contaban lo ajustado a derecho

era acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre todo

cuando el agresor tenía incluso conducta predelictual por el mismo delito (extorsión),

sin embargo, el Tribunal de Instancia consideró que no existían tales elementos, lo

cual es completamente válido dada la legitimidad que tiene cada Juzgador de

emanar las decisiones que su arbitrio le dicten, pero lo que sí es grave (sic) que

habiendo ejercido el recurso impugnatorio que la Ley faculta, como lo es la apelación

en (sic) efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código

Orgánico Procesal Penal, este mismo Tribunal de Control, atribuyéndose

competencias que no le pertenecen, decidió declarar IMPROPONIBLE este medio

ordinario de impugnación, lo que generó sin lugar a dudas la violación de la tutela

judicial efectiva y el debido proceso, que fueron invocados en la acción de amparo a

la luz de los artículos 26 y 49 constitucional, pues en ese caso el Tribunal violentó el

derecho que tiene el Ministerio Público (sic) acceso a los órganos de administración

de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, en este caso a la Corte de

Apelaciones para que evaluara las razones de hecho y de derecho que motivaron el

recurso de apelación en (sic) efecto suspensivo, trayendo consigo la infracción al

debido proceso, en lo atinente al juez natural, el derecho de recurrir del fallo y a la

doble instancia, motivo por el cual se estimó que se trata de un amparo contra

decisión judicial […]”.


Que la acción de amparo se ejerció “[…] ante la declaratoria de Improponible

de la apelación en (sic) efecto suspensivo; en segundo lugar se exige que se constate

su flagrancia y que justifique la adopción inmediata de la tutela constitucional

cautelar que impida la irreparabilidad de la situación infringida, lo cual se observa

a la inminente libertad del imputado que estaba siendo sindicado en hechos graves

y sobre los cuales el propio ordenamiento jurídico prevé que se pueden suspender

sus efectos hasta tanto sea revisada la decisión por el superior (apelación en (sic)

efecto suspensivo), cuestión que fue lesionada por el Tribunal de Control […]”.

Que “[…] la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer decidió no

valorar el fondo de la controversia, indicando, como se dijo, la causal de

inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de

Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir entonces medios

ordinarios por lo que se puede subsanar la situación jurídica infringida, y es que

entonces esta Representación Fiscal se pregunta ¿cuál es esa vía ordinaria?, si es

que precisamente la vía ordinaria para garantizar la tutela judicial efectiva y el

debido proceso es esta apelación en (sic) efecto suspensivo, pensar que el recurso de

apelación de autos es la vía idónea, significaría dejar sin eficacia a una norma

adjetiva vigente, como lo es la prevista en el artículo 374 del Código Orgánico

Procesal Penal, pues si en la misma se establecen los extremos e incluso de forma

taxativa indica cuales decisiones podrán ser objeto de este medio impugnatorio, al

clasificar cuales son los delitos que son susceptibles a suspender los efectos de una

libertad acordada por el Tribunal de Control, es esta y solo esta, la vía ordinaria por

la cual recurrir en el caso de marras […]”.

Que “[…] sorprende que precisamente la Corte de Apelaciones incluso quiera

mantener este criterio de que dicho recurso de apelaciones en (sic) efecto suspensivo

no es admisible en los procedimientos ventilados en el marco de la Ley Orgánica


Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sobre todo cuando

vemos que la mayor parte de los delitos que atentan contra la libertad, integridad e

indemnidad sexual son competentes estos Tribunales especializados, pues

precisamente, la mayor tasa de delitos que vulneran este bien jurídico, resultan

víctimas niñas y adolescentes femeninas, por lo cual el Tribunal competente será el

de violencia contra la mujer, pues hasta la propia norma prevista en los artículos

258 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,

relativos a la explotación sexual y el abuso sexual, remiten directamente la

competencia a estos Tribunales de Violencia contra la Mujer, o (sic) que además los

artículos 43, 44 y 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una

Vida Libre de Violencia […]”.

Que “[…] declarar Improponible las apelaciones en procedimientos de violencia

contra la mujer, dejaría parcialmente sin efectos jurídicos el texto del artículo 373 y

430 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen que serán objeto de

apelación en efecto suspensivo, en aquellos casos donde se ventilen delitos que

atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y

adolescentes, y quedaría reducido solo en los casos donde sean solo víctimas niños

o adolescentes varones; lo cual genera una interrogante para el Ministerio Publico, y

es que acaso es más lesivo el abuso sexual cometido contra una niño o adolescente

masculino, que el (sic) donde resulta víctima una niña o adolescente femenina…

considera quien suscribe que esto no podría ser así, pues tal como lo dispone el

artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo

8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que

consagran el interés superior del niño, niña o adolescente, el Estado está obligado a

garantizar el ejercicio pleno de los derechos de la infancia, de la adolescente y

protegerlos con prioridad absoluta frente a otros derechos de igual jerarquía, lo cual
deja entrever la igualdad que existe entre uno y otro, por lo que tal visión… ha

generado tal como se describió supra incluso impunidad, al ver ilusoria las resultas

de un proceso penal, dada la permisividad en que sindicados en delitos tan graves

sean juzgados en libertad, pese a que se entiende que la libertad es la regla y la

restricción de la misma la excepción, si precisamente la legislación permite que sea

la Corte de Apelaciones, quien estime, de acuerdo al examen que haga de cada caso

en particular, si la decisión que acuerda la libertad del imputado es la más ajustada

a derecho”.

Que “[…] la acción de amparo constitucional ejercida no se utiliza como un

mecanismo por el cual impugnar (sic) la decisión que ordena la libertad del

imputado, muy por el contrario, va dirigido a que se restablezca la situación jurídica

infringida de impedir que el Ministerio Público ejerza los mecanismos idóneos que la

Ley otorga para recurrir de esa decisión, sobre este punto quiere dejar

suficientemente claro la pretensión del Ministerio Público sobre la acción de amparo

que fue declarada inadmisible por el Superior, y que es objeto de la presente

apelación”.

Por último, la parte apelante solicitó que se declare “[…] CON LUGAR el

presente recurso de apelación, ejercido contra la decisión dictada por la Corte de

Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la

Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (sic), de

fecha 11/01/2016, mediante la cual declara inadmisible in limine litis, la acción de

amparo constitucional sobrevenido contra la decisión emanada por el Tribunal

Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del

Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas…. y sobre la base de lo

anterior solicito muy respetuosamente se ordene la admisión y tramitación de la


referida acción de amparo constitucional… a los fines de restablecer la situación

jurídica infringida […]”.

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la

presente apelación, y a tal efecto observa que, conforme al contenido del artículo

25, numeral 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala

Constitucional es competente para conocer las apelaciones contra las sentencias

que recaigan en los procesos de amparo constitucional autónomo que sean

dictadas por los Juzgados Superiores de la República y las Cortes de Apelaciones

en lo Penal, salvo las que se incoen contra las dictadas por los Juzgados

Superiores en lo Contencioso Administrativo.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la sentencia apelada fue dictada, el 11 de

enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de

Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial

Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en funciones constitucionales

como Tribunal de primera instancia; de modo que, tomando en cuenta lo señalado

en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 35 de la Ley

Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Sala

resulta competente para conocer y decidir la presente apelación. Así se declara.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- De la aplicación de la apelación con efecto suspensivo.

Preliminarmente, la Sala observa que el presente amparo constitucional fue

ejercido por el Ministerio Público contra la falta de aplicación de la excepción a la

libertad, prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con
ocasión de la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público

en la audiencia de flagrancia, celebrada por el Tribunal Primero de Control,

Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber otorgado la

libertad condicional, mediante una medida cautelar sustitutiva, del ciudadano

Pedro José Lara Arrieta, quien fue detenido por la presunta comisión de los delitos

de violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material pornográfico de

niños, niñas y adolescentes; medida de libertad ésta que, a juicio del Fiscal del

Ministerio Público, contraviene la excepción a la libertad, prevista en la

mencionada disposición adjetiva penal, al haberse imputado delitos que atentan

contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de las víctimas adolescentes.

Visto entonces que el hecho generador del amparo sub lite gira en torno a la

falta de aplicación de la excepción prevista en el artículo 374 del Código Orgánico

Procesal Penal; esto es la libertad condicional otorgada, mediante una medida

cautelar sustitutiva, al ciudadano Pedro José Lara Arrieta, quien fue imputado en

la audiencia oral de calificación de la flagrancia; esta Sala declara que en los

procedimientos por la comisión de los delitos de violencia contra la mujer, es

aplicable la señalada disposición al procedimiento en flagrancia, previsto en el

artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre

de Violencia.

Así también, resulta pertinente para esta Sala Constitucional declarar

también aplicable la excepción a la libertad, prevista en el artículo 430 del Código

Orgánico Procesal Penal, en los procedimientos seguidos en fase de juicio por la

comisión de delitos de violencia contra la mujer, a tenor de lo previsto en la

parte in fine del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a
Una Vida Libre de Violencia, que prevé la aplicación supletoria del ordenamiento

penal ordinario.

El referido artículo 430 es del tenor que sigue:

“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la

decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la

interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión,

excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos

que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y

adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al

patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor

cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos,

delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves

a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y

la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la

audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos

establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso…”

(Destacado de este fallo).

De las disposiciones antes referidas, esta Sala Constitucional declara que las

excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal

Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por

los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente

aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por


la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las

Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

La Sala precisa este criterio por cuanto, dada la naturaleza de los delitos en

materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido

para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo

límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el

Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable

por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de

las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la

pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos

de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una

medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad,

garantizando que ello no genere impunidad.

2.- Del hecho lesivo.

El presente amparo, cuya apelación conoce esta Sala Constitucional, se

fundamentó en la libertad condicional otorgada, mediante una medida cautelar

sustitutiva, al ciudadano Pedro José Lara Arrieta, imputado en la audiencia de

flagrancia por delitos que no admiten otorgamiento de libertad, a tenor del artículo

374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición del artículo

67, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de

Violencia; de modo que el hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de

peligro de fuga que el legislador establece como presunción iure et de iure (no

admiten prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público,

cuales fueron violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material

pornográfico de niños, niñas y adolescentes.


La decisión judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la

Ley, es impugnable mediante la acción de amparo constitucional por cuanto afecta

el debido proceso; que es una garantía constitucional establecida en el artículo 49

de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esa decisión judicial

lesiva no podía resolverse mediante la apelación como recurso ordinario que

resuelve el mérito de la decisión judicial íntegra, dictada por la Jueza Primera de

Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delito de Violencia contra la

Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la

audiencia de presentación en flagrancia el 18 de diciembre de 2015.

La decisión del juicio primigenio sí es objeto del recurso ordinario de

apelación, y es este en el caso de autos el que queda pendiente de decisión por

la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y

en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas. De este modo, en casos similares al sub judice puede

resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación,

sin que ninguno de los dos sea excluyente.

3.- De la resolución de la presente apelación de la acción de amparo

Tomando en cuenta lo anterior, es menester pronunciarse sobre la

tempestividad de la apelación en la acción de amparo sometida a la consideración

de la Sala y, al respecto se observa:

Consta al folio 88 del expediente que el jueves 14 de enero de 2016,

el accionante fue notificado de la decisión dictada el 5 de enero de 2016, por

la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y

en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible el amparo interpuesto.


Consta igualmente a los folios 90 al 97 del expediente que, el martes 19 de

enero de 2016, la parte actora interpuso, mediante escrito fundado, recurso de

apelación contra la referida decisión de inadmisibilidad del amparo, siendo

recibido el 20 de enero de 2016 por la mencionada Corte de Apelaciones.

En tal sentido, del cómputo efectuado por la Secretaría del a

quo constitucional esta Sala observa que desde el día siguiente al que fue

notificado el accionante (jueves 14 de enero de 2016) hasta el día en que fue

efectivamente interpuesto el recurso de apelación de la inadmisibilidad del amparo

(martes 19 de enero de 2016), transcurrieron tres (3) días calendarios

consecutivos; en razón de lo cual y con base en el criterio vinculante contenido en

el fallo N° 501 del 31 de mayo de 2000, caso: Seguros Los Andes C.A., dicha

apelación resulta tempestiva. Así se decide.

Declarado lo anterior, tenemos que el presente amparo fue ejercido por el

Ministerio Público contra la falta de aplicación de la excepción prevista en el

artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión de la apelación con

efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público en la audiencia de

flagrancia celebrada por el Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con

Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal

del Área Metropolitana de Caracas, al haber otorgado la libertad condicional del

ciudadano Pedro José Lara Arrieta, quien fue detenido por la presunta comisión

de los delitos de violencia sexual, extorsión agravada y exhibición de material

pornográfico de niños, niñas y adolescentes; medida de libertad ésta que, a juicio

del Fiscal del Ministerio Público, contraviene la excepción prevista en la

disposición adjetiva penal, al haberse imputado delitos que atentan contra la

libertad, integridad e indemnidad sexual de las adolescentes víctimas, que no

admiten la libertad condicional del imputado.


Por su parte, la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de

Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial

Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró inadmisible el amparo

interpuesto, conforme lo dispone el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo

sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tras considerar erróneamente que la

parte accionante disponía del recurso de apelación para enervar los efectos de la

decisión que se pretende lesiva.

La representación del Ministerio Público alegó en su escrito de apelación,

fundamentalmente que “[…] la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer

decidió no valorar el fondo de la controversia, indicando, como se dijo, la causal de

inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de

Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por existir entonces medios

ordinarios por lo que se puede subsanar la situación jurídica infringida, y es que

entonces esta Representación Fiscal se pregunta ¿cuál es esa vía ordinaria?, si es

que precisamente la vía ordinaria para garantizar la tutela judicial efectiva y el

debido proceso es esta apelación en (sic) efecto suspensivo, pensar que el recurso de

apelación de autos es la vía idónea, significaría dejar sin eficacia a una norma

adjetiva vigente, como lo es la prevista en el artículo 374 del Código Orgánico

Procesal Penal, pues si en la misma se establecen los extremos e incluso de forma

taxativa indica cuales decisiones podrán ser objeto de este medio impugnatorio, al

clasificar cuales son los delitos que son susceptibles a suspender los efectos de una

libertad acordada por el Tribunal de Control, es esta y solo esta, la vía ordinaria por

la cual recurrir en el caso de marras […]”.

Para la Sala Constitucional resulta pertinente reiterar que, en el proceso

penal, conforme al efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código

Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación no suspende la


ejecución de la decisión que otorgó la libertad, excepto cuando el hecho punible

que se impute, entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad

sexual de niños, niñas y adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso.

A mayor abundamiento, esta Sala estima pertinente reproducir el criterio

asentado mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003, caso:Giordani

Antonio Gracina Rivero, en relación con los alcances del efecto suspensivo que

establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que sigue:

“En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley,

puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal,

resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

(...)

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio

Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá

provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es

posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y

provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se

extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la

providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista

de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico

Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin

de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de

libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de

garantizar la aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a

través de ella se protegen…”.


Así entonces, la libertad acordada el 18 de diciembre de 2015, por el

Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de

Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de

Caracas, se encontraba sometida de pleno derecho al efecto suspensivo, en virtud

de la naturaleza de uno de los delitos imputados y de la apelación que fue ejercida

por el representante del Ministerio Público (art. 374 del Código Orgánico Procesal

Penal); por lo que, al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del

procesado, anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el

Tribunal Primero de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de

Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de

Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el amparo es la vía idónea para la

restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era oponible la causal de

inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre

Derechos y Garantías Constitucionales.

Ello así, la Sala estima que la Corte de Apelaciones con Competencia en

Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, erró al declarar

inadmisible la tutela constitucional invocada con base en el artículo 6.5 de la Ley

Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuanto el

objeto del amparo fue la falta de aplicación por parte del Juzgado de Control,

Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del

mismo Circuito Judicial Penal, del efecto suspensivo dispuesto en el artículo 374

de Código Orgánico Procesal Penal y no de la decisión de mérito dictada en la

audiencia de flagrancia; la cual sigue sujeta a la apelación para el conocimiento

del mérito del asunto.


Por todo ello, esta Sala Constitucional debe forzosamente declarar CON

LUGAR LA APELACIÓN DEL AMPARO interpuesta por el abogado Felipe Hernández

Trespalacios, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena

del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de

Caracas y, en consecuencia, SE ANULA la sentencia dictada, el 11 de enero de

2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra

la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible la acción de amparo

interpuesta.

Asimismo, tratándose de un asunto de MERO DERECHO, y por razones de

celeridad procesal, esta Sala Constitucional declara con lugar la acción de amparo

constitucional interpuesta por el abogado Felipe Hernández Trespalacios, en su

carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio

Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas contra la

decisión judicial dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en

Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de

Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de

Caracas, en la audiencia de calificación de flagrancia; y en consecuencia, se

declara PARCIALMENTE NULAla decisión dictada, el 18 de diciembre de 2015, en

la audiencia de presentación de imputados celebrada ante el Juzgado Primero en

Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia

en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, solo en

lo que respecta a la libertad acordada por dicho Tribunal al ciudadano Pedro José

Lara Arrieta, la cual fue impugnada mediante la apelación con efecto suspensivo y

remitida a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra

la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del mismo Circuito Judicial Penal.


Igualmente SE ORDENA LA INMEDIATA APREHENSIÓN del ciudadano Pedro José

Lara Arrieta, aquí identificado, en aplicación literal de lo dispuesto expresamente

por el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

4.- Del apercibimiento y del error judicial inexcusable.

Visto lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional no puede soslayar

el hecho de que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia

contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del

Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 11 de enero de 2016, haya

declarado inadmisible la tutela constitucional invocada, conforme al artículo 6.5

de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin

analizar el hecho lesivo, como lo es el que un Tribunal de Control, Audiencias y

Medidas haya dejado de aplicar el efecto suspensivo, conforme a la excepción

prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin considerar que

en el presente caso, las denuncias presentadas por el Ministerio Público son de tal

gravedad, que merecían ser analizadas detenidamente para determinar si

efectivamente el tribunal señalado como presunto agraviante había actuado en

contravención de los principios rectores contenidos en el artículo 2 de la Ley

Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; motivo

por el cual, se apercibe a la señalada Corte de Apelaciones para que evite incurrir

en la falta de aplicación de las instituciones procesales previstas en el

ordenamiento penal.

Pero más aún, esta Sala reprocha la conducta incurrida por la abogada Iris

López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control,

Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del

Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al otorgar la libertad

condicional del ciudadano Pedro José Lara Arrieta en la audiencia de aprehensión


en flagrancia, celebrada el 18 de diciembre de 2015, habiendo ejercido el

Ministerio Público el recurso de apelación con efecto suspensivo; cuando lo

correcto era que dicho Juzgado aplicara de pleno derecho dicho efecto suspensivo,

a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal,

remitiendo las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para fuese ésta la

que resolviese sobre la apelación del mérito del asunto interpuesta con efecto

suspensivo; dicho proceder de laabogada Iris López Guerra, Jueza Suplente

del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con

Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal

del Área Metropolitana de Caracas, quien además –tal como lo refirió el apelante-

habiendo sido interpuesto por el Ministerio Público el amparo el 18 de diciembre

de 2015 (folios 47 al 43 del expediente) no fue sino hasta el 6 de enero de 2016,

que la mencionada Jueza remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y

Distribución de Documentos para la tramitación correspondiente (folio 64 del

expediente); es calificado por esta Sala Constitucional como un error judicial

inexcusable, por cuanto atentó contra el debido proceso y contra la naturaleza

célere y expedita del amparo constitucional e incurrió en una dilación

indebida; razón por la cual remite copia certificada de la presente decisión a la

Comisión Judicial de Tribunal Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de

Tribunales, todo ello en virtud del error judicial inexcusable aquí declarado a

laabogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones

de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra

la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VII

DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala

Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad

de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la apelación del amparo interpuesta contra la

sentencia dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con

Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo

Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró

inadmisible la acción de amparo interpuesta, la cual se declara NULA.

SEGUNDO: Por razones de celeridad procesal, se declara de MERO

DERECHO la resolución del presente amparo constitucional y, en consecuencia,

se ANULA PARCIALMENTE SIN REENVÍO la decisión judicial dictada, el 18 de

diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y

Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo

Circuito Judicial Penal, solo en lo que respecta a la libertad acordada por dicho

Tribunal al ciudadano Pedro José Lara Arrieta.

TERCERO: En consecuencia, se ORDENA la aprehensión inmediata del

ciudadano Pedro José Lara Arrieta, venezolano, mayor de edad y titular de la

cédula de identidad N° 23.185.483, para lo cual se comisiona al Jefe de la División

contra la Delincuencia Organizada, Distrito Capital, adscrita al Cuerpo de

Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División esta que, el 16 de

diciembre de 2015, realizó el levantamiento del Acta de Investigación Penal, así

como las actuaciones procesales posteriores, a los fines de que practique la

aprehensión aquí ordenada.

A tales efectos, remítase copia certificada de la presente decisión al Jefe de la

División contra la Delincuencia Organizada del Distrito Capital, adscrita al Cuerpo

de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y a la Fiscalía Centésima


Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área

Metropolitana de Caracas con Competencia en Penal Ordinario, Víctimas Niños,

Niñas y Adolescentes, que dictó la orden de inicio de la investigación el 18 de

diciembre de 2015, para que informe las resultas a esta Sala Constitucional.

CUARTO: Se ORDENA a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos

de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito

Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que resuelva en el término de

ley, la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la sentencia dictada

el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control,

Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del

mismo Circuito Judicial Penal.

QUINTO: Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y

430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena

o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas

disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en

flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley

Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en

fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el

Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad

está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es

decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto

en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,

aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el

Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos

cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas
especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la

posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial

preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad.

SEXTO: Se declara ERROR JUDICIAL INEXCUSABLE a la abogada Iris López

Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia

y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito

Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se remite

copia certificada de la presente decisión a la Comisión Judicial de Tribunal

Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente a la Corte de Apelaciones de

origen y remítase copia certificada de la presente decisión al Juzgado Primero en

Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia

en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, para

que se inserte en el expediente donde se sigue la causa penal seguida al

ciudadano Pedro José Lara Arrieta.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional

del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 02 días del mes de mayo de

dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta,
GLADYS M. GUTIÉRREZ ALVARADO
Vicepresidente,
ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp.- 16-0069
CZdM/

Quien suscribe, Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, de conformidad con lo


dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, discrepa de la decisión
tomada por la mayoría de esta Sala, por las siguientes razones de hecho y de derecho:

En la presente decisión la Sala sentenció lo siguiente:


“(…)
PRIMERO: Con lugar la apelación del amparo interpuesta contra la sentencia dictada, el 11
de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y
en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que
declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta la cual se declara nula.
SEGUNDO: Por razones de celeridad procesal, se declara de mero derecho la resolución del
presente amparo constitucional y, en consecuencia, se anula parcialmente sin reenvío la decisión judicial
dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas
con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, solo en lo que
respecta a la libertad acordada por dicho Tribunal al ciudadano Pedro José Lara Arrieta.
TERCERO: En consecuencia, se ordena la aprehensión inmediata del ciudadano Pedro José
Lara Arrieta (…), para lo cual se comisiona al Jefe de loa División contra la Delincuencia Organizada,
Distrito Capital, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División esta
que, el 16 de diciembre de 2015, realizó el levantamiento del Acta de Investigación Penal, así como las
actuaciones procesales posteriores, a los fines de que practique la aprehensión aquí ordenada.
(…)
CUARTO: Se ordena a la corte de apelación con competencia en delitos de violencia contra
la mujer y en materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas, que resuelva en el término de ley, la apelación interpuesta por el Ministerio Público contra la
sentencia dictada el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y
Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal.
QUINTO: Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código
Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los
delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos
seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica
Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por
la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre
de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el
peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el
Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del
artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para
los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en
delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la
medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad.
Sexto: Se declara error inexcusable a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del
Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia
contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se remite
copia certificada e la presente decisión a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y a la
Inspectoría General de Tribunales.
(…)”.

Como sustento de ello, la mayoría sentenciadora sostiene, al inicio de la parte motiva del fallo
que da lugar al presente voto, que:
“…La decisión judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la Ley, es impugnable
mediante la acción de amparo constitucional por cuanto afecta el debido proceso; que es una garantía
constitucional establecida eh el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y
esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante la apelación como recurso ordinario que resuelve
el mérito de la decisión judicial íntegra, dictada por la Jueza Primera de Control, Audiencia y Medidas con
Competencia en delito de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de
Caracas en la audiencia de presentación en flagrancia el 18 de diciembre de 2015.
La decisión del juicio primigenio sí es objeto del recurso ordinario de apelación, y es este en el caso de
autos el que queda pendiente de decisión por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de
Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas. De este modo, en casos similares al subjudice puede resolverse en paralelo vía
acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente.
(...)
Para la Sala Constitucional resulta pertinente reiterar que, en el proceso penal, conforme al efecto
suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso
de apelación no suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, excepto cuando el hecho punible
que se impute, entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y
adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso.
(...)
Ello así, la Sala estima que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la
Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,
erró al declarar inadmisible la tutela constitucional invocada con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica
de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuantó el objeto del amparo fue la falta de
aplicación por parte del Juzgado de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia
contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, del efecto suspensivo dispuesto en el artículo 374 de
Código Orgánico Procesal Penal y no de la decisión de mérito dictada en la audiencia de flagrancia; la
cual, sigue sujeta a la apelación para el conocimiento del mérito del asunto.”

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, quien respetuosamente disiente, debe advertir, en


primer lugar, que la apelación con efecto suspensivo, de la decisión que en la audiencia de presentación
acuerda la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no tiene
expresamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal un procedimiento para conocer de la
impugnación, en los supuestos en que la solicitud de suspender los efectos de la medida de privación judicial
preventiva de libertad, sea presentada en audiencia por el Ministerio Público. Ello obedece a que la decisión
que se dicta al termino de la referida audiencia constituye un todo, en cuanto a su contenido (in rem), como a
las personas que abarca (in personae), por lo que la impugnación de la misma (en general) debe ejercerse a
través del recurso de apelación correspondiente.

En este orden de ideas, los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal –ubicados
respectivamente en las disposiciones que regulan el procedimiento abreviado y los principios en materia
recursiva penal–, permiten a la representación del Ministerio Público oponerse al efecto de la libertad
inmediata del procesado, cuando a éste se le ha acordado la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a
la privación judicial preventiva de libertad por uno de los delitos expresamente allí previstos.

Tal decisión que acuerda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación
judicial preventiva de libertad, en el contexto de alguno de los delitos señalados en los referidos artículos 374
y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un pronunciamiento ajeno a la decisión que deba
tomarse en relación al resto los planteamientos expuestos por las partes, en la respectiva audiencia de
presentación o de juicio, respectivamente; sino uno de los dispositivos propios de ese fallo (como también lo
pudiera ser el pronunciamiento que impone la privación preventiva de libertad, cuando concurran los
supuestos legales para ello).

En razón de ello, cuando el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (cuya ubicación
–como se dijo– se encuentra entre los principios que inspiran la fase recursiva del proceso penal, es decir, las
reglas generales que dan existencia a los distintos recursos ordinarios previstos en la Ley Adjetiva Penal),
regula la suspensión del efecto inmediato de la libertad, lo hace como una medida o fórmula de carácter
excepcional que se restringe taxativamente a ciertos delitos, los cuales en razón de su extrema gravedad y
ante la prudente sospecha del Ministerio Público, queda, según la ley, diferida al momento en que se dicte la
decisión de la Corte de Apelaciones que deba resolver el fondo del recurso ordinario de apelación
interpuesto.

Siendo ello así, no comparte quien disiente el criterio de la mayoría, conforme al cual contra el
pronunciamiento que niega el efecto suspensivo, el medio judicial de impugnación ejercitable es la –
extraordinaria y especialísima- acción de amparo constitucional, pues con tal decisión se obvia que la libertad
que se acuerda en contra de la oposición del Ministerio Público, no es el fallo en sí, sino uno de los efectos de
éste.

Asimismo, quien disiente se ve en la necesidad de reiterar que la acción de amparo


constitucional ha sido concebida como un medio judicial que tiene como finalidad proteger situaciones
jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es
tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la
posibilidad de que a través de ella pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica
preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse de
inmediato la situación jurídica infringida, esto es, cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la
condición que poseían antes de producirse la violación denunciada.

Así las cosas, estima quien disiente que con atribuir a la acción de amparo constitucional, la
impugnación de la negativa de los jueces, desuspender los efectos inmediatos de la libertad en su
pronunciamiento; no se obtiene o logra obtener la restitución inmediata del derecho o garantía constitucional
que se denuncia como infringido, pues la declaratoria con lugar el amparo no alcanza la restitución inmediata
de la situación jurídica infringida, en otras palabras, no se llega a la restitutio in integrum que permite colocar
las cosas en el estado en que estas se encontraban, antes de producirse el acto lesivo.

Siendo ello así, debe concluirse que dejar al amparo constitucional, situaciones como las
analizadas, obvia uno de los presupuestos para la admisibilidad de la referida acción, como lo es, que la
lesión pueda ser corregida o reparada inmediatamente mediante un mandamiento judicial; situación que no se
obtiene en casos como el que motivó la presente incidencia, debido a que con la decisión disentida no se
impidió la lesión delatada, tampoco se suspendió o cesó el efecto continuado del derecho que se señaló como
infringido; y por efecto de la dispuesto en la disentida, tampoco ha sido posible retrotraer las cosas al estado
anterior a la presunta lesión denunciada, pues el efecto de la libertad acordada no queda ipso iure impedido,
cesado o restituido con el mandamiento de amparo.

El único efecto que en estos casos puede lograrse con el amparo, es el obtenido con la decisión
disentida, es decir, el libramiento de unaorden de aprehensión; situación que es, en definitiva, una de las
consecuencias jurídicas que hubiese aportado la resolución del recurso ordinario de apelación, probablemente
con similar grado de eficacia y con mayor probabilidad de garantía del derecho al juez natural y de honra a
los principios de legalidad procesal, debido proceso y tutela judicial efectiva.

Por ello, cuando el Decreto Ley en el que se promulgó la reforma integral hecha al Código
Orgánico Procesal Penal, facultó al Ministerio Público, en los artículos 374 y 430 eiusdem, para solicitar la
aplicación del efecto suspensivo de aquellas decisiones que, en los delitos señalados en los citados artículos,
acordaban la libertad plena o con restricciones; se previó que la oposición al efecto inmediato de la decisión
se hiciera a través del medio ordinario de impugnación, como lo es –dependiendo de la fase procesal–,
el recurso de apelación de autos o de sentencia, precisado en los artículos 374 y 430 lo siguiente:

Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata,
excepto, cuando se tratare delitos de: (...) y el Ministerio Público ejerciere el recurso de
apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o
Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá
dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las
actuaciones.

Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que
expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción


Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del
recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de
delitos de: (...) y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la
defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos


establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.
(Negritas y subrayado de la disidente)

Asimismo, no comparte esta disidente la afirmación de la mayoría conforme a la cual “…en


los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos
en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en
libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo
límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo
237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de
la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la
mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial
preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”; debido a que tal afirmación sólo
plantea un juicio de valoración del juez para ponderar el posible peligro de fuga al momento de elegir la
medida de coerción personal idónea para garantizar las resultas del proceso, y no como parece advertirlo la
sentencia, una regla general que ordena la imposición de la medida de privación judicial preventiva de
libertad en todo los delitos de violencia, cuya pena en su límite máximo exceda de 10 años, pues ello, además
de obviar los requisitos concurrentes para la procedencia de tales medidas, desconoce uno de los principios
fundamentales del sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y aplicable a la Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo
96 eiusdem, como los es el principio de afirmación de libertad previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva
Penal, que expresamente dispone:

Afirmación de la Libertad
Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen
carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser
proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza
conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, se insiste que la aplicación del efecto suspensivo, debe restringirse en razón del
principio de legalidad procesal, exclusivamente a la enumeración taxativa del catalogo de delito previsto en
los artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que en materia de violencia de
género, dicha facultad excepcional del Ministerio Público, sólo debe restringirse a los delitos homicidio
intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y
adolescentes, siempre que en esta categoría: en la imputación hecha por el Ministerio Público resulte
acreditado que éstos fueron cometidos en el marco de la violencia de género, que la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se propone a prevenir, atender, sancionar y erradicar.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.


La Presidenta,

GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO


Disidente

El Vicepresidente
ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES SUÁREZ ANDERSON
El Secretario
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Expediente n.° 16-0069

Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir
del fallo que antecede por los siguientes motivos:

Sostuvo la mayoría sentenciadora que: “…dada la naturaleza de los delitos en materia de


violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los
cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años,
a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal
Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho
de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior
a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer
deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial
preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”.

Al respecto, sostiene quien disiente, por una parte, que prohibir el juzgamiento en libertad del
imputado para aquellos delitos donde se presuma el peligro de fuga por cuanto la pena supere los
diez (10) años en su límite máximo, es violatorio al debido proceso consagrado en la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ello atenta contra la presunción de inocencia, ya
que para que proceda la presunción del peligro de fuga deben concurrir todas las previsiones
previstas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no solo la pena prevista y por otra
parte, en lo referente a la ponderación que deberá tener el juez para aquellos delitos
cuyo quantum sea inferior a los diez (10) años, dicha manifestación constituye un amedrentamiento
para quien debe realizar la función jurisdiccional.

En efecto, es de recordar que esta Sala ha establecido en numerosas oportunidades que los
jueces gozan de autonomía e independencia al momento de decidir los asuntos que les son
sometidos a sus conocimiento, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una
controversia, por lo cual disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y
del derecho aplicable a cada caso, debiendo interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como
actividad propia de su función jurisdiccional, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse
dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole,
notoriamente derechos o principios constitucionales (vid sentencia N° 3.149 del 6 de diciembre de
2002, caso: Edelmiro Rodríguez Lage, ratificada en decisiones núms. 1211/2006, 2483/2007, entre
otras).

Los jueces tienen como función aplicar el derecho de modo que, al determinar que en ciertos
casos no se dan los extremos legales para mantener privada de libertad a una persona, debe conceder
una medida menos gravosa como la medida cautelar sustitutiva, lo cual no genera impunidad alguna,
ya que ésta se produce por la falta de castigo hacia la persona que haya cometido un hecho punible,
pero no se da por el hecho de que un juez conceda, durante la tramitación de un juicio, una medida
menos gravosa para el imputado, que de resultar culpable según lo determinado en el proceso, será
sancionado de conformidad con la ley.

La Magistrada que disiente es clara defensora de los derechos de la mujer a una vida libre de
violencia y más aún cuando el caso gira alrededor de niños, niñas y adolecentes, por el daño que los
delitos contra estas personas causa en ellas y en la sociedad, sin embargo, establecer que otorgar un
medida menos gravosa para el imputado durante el juicio podría generar impunidad, sería dejar de
lado otras garantías contempladas en la misma Carta Magna, como la presunción de inocencia, el
debido proceso y el juzgamiento en libertad, que han constituido uno de los más grandes avances del
derecho adjetivo penal, luego que abandonáramos el sistema inquisitivo contenido en el Código de
Enjuiciamiento Criminal derogado.
A juicio de quien discrepa, se estaría ante la aplicación de un supuesto general
fundamentado en elementos particulares; la existencia de beneficios durante las distintas etapas
del proceso penal no fueron herramientas traídas por el legislador patrio para buscar o facilitar la
impunidad, sino para preservar y proteger un derecho tan fundamental como lo es la presunción de
inocencia.

Por otro lado, la mayoría sentenciadora sostuvo que “…en casos similares al sub judice puede
resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno
de los dos sea excluyente…”, ello como consecuencia, de que la Corte de Apelaciones con
Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del
Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión sostuvo que la pretensión
de amparo constitucional interpuesta de forma verbal por el representante del Ministerio Público,
durante la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, celebrada el 18 de diciembre de
2015 por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en
Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, resultaba inadmisible por
cuanto la parte disponía del recurso de apelación.

Al respecto, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías


Constitucionales, dispone lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho
uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza
de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al
procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a
fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado(...)”.
En referencia a la norma antes transcrita, esta Sala, ha indicado en anteriores
oportunidades (Vid. sentencias números 963 del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía y
971 del 24 de mayo de 2004, caso: Leonilda Asunta Filomena Rattazzi Tuberos, entre otras), lo
siguiente:
“Conforme a la norma citada y a lo expuesto por la Sala en su decisión n° 1496/2001, del 13
de agosto, la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico
constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y
en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de
la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera
de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica
inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición
de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía
ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la
consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio
procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales
ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos
fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo
es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del
agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que
se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar
adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a
utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el
ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten
ejercitables y razonablemente exigibles (…)”. (Subrayado de este fallo).

De manera que, quien disiente por una parte no camparte tal postura por cuanto la Sala en
innumerables fallos ha sostenido que los jueces ante la interposición de una pretensión de amparo
constitucional deberán verificar que el accionante previamente agotó la vía ordinaria contemplada en
el ordenamiento jurídico y en caso que no lo haya hecho, el mismo deberá justificar el uso de la
acción de amparo sobre el recurso de apelación, situación que no ocurrió en el presente caso, y por la
otra, permitir en paralelo el uso de la vía de acción de amparo y el recurso ordinario de
apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente, podría generar que se dicten sentencias
contradictorias en un mismo caso en aquellos estados donde funcionen más de una Corte de
Apelaciones.

Finalmente, no se comparte la postura asumida por la mayoría al establecer como conducta


reprochable de la jueza del Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con
Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área
Metropolitana de Caracas, por haber otorgado unas medidas cautelares sustitutivas a la privación de
libertad al imputado y como consecuencia de ello se declaró su actuación como error inexcusable.

En efecto, se reitera lo que se estableció al principio del presente voto, en cuanto a que los
jueces gozan de autonomía e independencia al momento de decidir los asuntos que les son sometidos
a su conocimiento debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, por
lo cual disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho
aplicable a cada caso y pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia
de su función de juzgar.

En el presente caso, se puede apreciar a través de la decisión que dictó la Corte de


Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en
lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en el caso en cuestión, la
jueza del Juzgado de Control, determinó en su sano juicio que no se daban los extremos contenidos
en el artículo 237 en sus numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y como
consecuencia de ello, le otorgó al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad,
con lo cual, no se puede establecer dicha circunstancia como una conducta reprochable, por cuanto
ello forma parte de su función como juez.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente, a la fecha ut retro.


La Presidenta de la Sala,
GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO
El Vicepresidente,
ARCADIO DELGADO ROSALES
Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON
Disidente Secretario
JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO
Exp. 16-0069
LBSA
Quien suscribe, Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, conforme a la atribución que
le reconoce el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el voto
concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en los siguientes términos:

Para quien concurre, la Sala no atendió al correcto contenido y alcance del artículo 237 del
Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la figura jurídica del peligro de fuga, así como de la
excepción del principio de libertad contenida en los artículos 374 y 430 eiusdem. Efectivamente, en
criterio de la mayoría sentenciadora “(…) el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos
delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los
diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico
Procesal Penal (…)”, tal afirmación deviene de una desproporcional interpretación de dichos
artículos, toda vez que los mismos lejos de establecer la prohibición del juzgamiento en libertad de
los imputados o acusados, dispone los presupuestos y circunstancias que debe tomar en cuenta el
juez a los fines de establecer la existencia o no del peligro de fuga. Circunstancias entre los cuales
ciertamente están los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea
igual o superior a diez años”, pero ello no constituye por sí solo motivos suficientes para que el juez
de la causa acuerde una medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo estableció
esta Sala en su sentencia N° 1.115/2015, en la cual dispuso:

"Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga
contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
constituye un presupuesto procesal conforme al cual los ‘hechos punibles con penas
privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años’, genera
una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que,
tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de
privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para
ello es necesario ‘que concurran las circunstancias del artículo 236’ del Código
Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca
pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba
acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un
llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial
preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de
libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del
Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N°
492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su
finalidad que no es otra que la debida administración de justicia".

Ello así, aun cuando se presuma el peligro de fuga y la representación del Ministerio Público
estime que están dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,
corresponde es al Juez Penal, decidir sobre la procedencia o no de la “Medida de Privación Judicial
Preventiva de Libertad”. Por ello, se estima que erró la mayoría sentenciadora al expresar que “el
hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece
como presunción iure et de iure (no admite prueba en contrario) en los delitos imputados por el
Ministerio Público”.

Al respecto, en los términos previstos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal,
las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser
otorgadas por el juez competente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial
preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida
menos gravosa”. Es decir, corresponde al juez verificar el cumplimiento o no de los presupuestos de
hecho y derecho para el otorgamiento de las mismas, lo que implica que debe ser estudiado cada
caso en particular, cabe destacar que tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad,
como las medidas cautelares sustitutivas, pueden ser acordadas en la primera fase del proceso penal,
en el cual pudieran no existir elementos suficientes para acordar una privativa de libertad o si bien sí
existieran, el fin que se persigue con la privativa de libertad puede ser satisfecho con una medida
cautelar sustitutiva. (Cfr. Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencia de esta Sala
N° 492/2008).
En tal sentido, se estima que el juzgamiento en libertad, no necesariamente conllevaría o
contribuiría con la “impunidad”, por lo que se considera que este beneficio y su procedencia debe
permanecer bajo la decisión del juez, quien en función del principio de inmediación es el competente
para determinar o no su procedencia en cada caso en concreto. Así las cosas, cualquier interpretación
en contrario podría lesionar los derechos constitucionales al debido proceso y a la libertad de los
imputados o acusados, según sea el caso, más aun cuando se pretende extrapolar de una norma,
consecuencias jurídicas que no se encuentran previstas en la misma.

De igual forma el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una
limitación temporal y concreta respecto a la libertad otorgada al imputado o acusado por una
decisión judicial, pero bajo ninguna circunstancia se prevé la imposibilidad de que el acusado o el
imputado en una primera fase del proceso judicial sea juzgado en libertad, contrario a lo establecido
por la mayoría sentenciadora para quienes respecto a los delitos contenidos en la Ley Orgánica
Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, “el juzgamiento en libertad está
prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga”.

La interpretación extensiva de los artículos 237, 374 y 430 del Código Orgánico Procesal
Penal, efectuada por la mayoría sentenciadora que pretende restringir el derecho a la libertad, es
contraria a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, específicamente al criterio sostenido en
el fallo N° 1.154/2001, el cual estableció:

“(…) el resguardo de la libertad de todo ciudadano como principio básico de un estado


democrático de derecho. Así pues, nuestro sistema procesal penal establece la regla
general de ser juzgado en libertad durante el proceso seguido por la presunta comisión
de un hecho punible, hasta tanto sea dictada la decisión del órgano jurisdiccional que
declare, según el caso, la culpabilidad o no del imputado.
De tal modo, que ‘la privación de libertad es una medida cautelar, que -a diferencia del
anterior régimen inquisitivo- solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean
insuficientes para asegurar las finalidades del proceso’ (artículo 252 del Código
Orgánico Procesal Penal). De tal manera, que dicha medida cautelar -privación de
libertad- tiene un carácter excepcional, por consiguiente, de interpretación restrictiva,
por cuanto sólo es procedente por las razones previstas taxativamente en la ley.
Por ello, cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permiten la
restricción de dicho principio fundamental -libertad- implica un ejercicio autoritario
del mismo, lo cual va en detrimento de un proceso transparente y justo que, sin lugar a
dudas, conlleva al menoscabo de tan preciado bien inherente al ser humano como lo es
su libertad”. (Resaltado añadido).

Ello, permite afirmar que la decisión de la cual se concurre debió tener en cuenta los
principios del proceso penal entre los cuales se encuentra la afirmación de libertad contenida en el
artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual las únicas medidas preventivas en
contra del imputado y del acusado son las que el propio Texto Penal autoriza conforme a la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Situación que conlleva ineludiblemente a la
lesión del principio de interpretación restrictiva establecido en el artículo 233 eiusdem. (Vid.
Sentencia de esta Sala No. 492 de 1 de abril de 2008 caso: “Diana Carolina Mora Herrera”).

Queda así expresado el criterio del concurrente.

La Presidenta de la Sala, El Vicepresidente,


GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO ARCADIO DELGADO ROSALES

Los Magistrados,
CARMEN ZULETA DE MERCHÁN
Ponente
JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER
CALIXTO ORTEGA RÍOS
LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS
Concurrente
LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERSON

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO


Exp. Nº 16-0069
LFDB/

HECHOS.- En la Audiencia de Flagrancia el MP presentó al imputado por la presunta comisión


del delito de Abuso Sexual A Adolescente, solicitando al término de la prisión provisional. La
Jueza de Control, declaró sin lugar dicha petición y en su lugar acordó medidas cautelares. Contra
dicha decisión, la Representación Fiscal ejerció el«RECURSO DE APELACIÓN CON
EFECTO SUSPENSIVO» (al respecto, ver mi Artículo titutaldo «Decaimiento y crisis del
Principio de Afirmación de Libertad. Inconstitucionalidad del Efecto Suspensivo» ), lo cual, fue
declara IMPROPONIBLE por el A Quo, por no estar contemplado dicha figura en la Ley
Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (LOSDMVLV), criterio
éste, reiterado y pacífico de la Alzada (ver artículo mi artículo) . Contra dicha decisión, el MP
interpuso la ACCIÓN DE AMPARO, la cual, fue declarado inadmisible por la única Corte de
Apelaciones especializada en delitos de violencia de género de Caracas, por no haber agotado la
vía ordinaria (recurso de apelación de autos). Al respecto se preguntó el MP: «¿cuál es esa vía
ordinaria?, si es que precisamente la vía ordinaria para garantizar la tutela judicial efectiva y el
debido proceso es esta apelación en (sic) efecto suspensivo, pensar que el recurso de apelación
de autos es la vía idónea, significaría dejar sin eficacia a una norma adjetiva vigente, como lo es
la prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal…».
OBJETO DEL AMPARO INTERPUESTO POR EL MP.- La falta de aplicación del efecto
suspensivo dispuesto en el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal y no de la decisión
de mérito dictada en la audiencia de flagrancia, la cual sigue sujeta a la apelación para el
conocimiento del mérito del asunto.
1.- De la aplicación de la apelación con efecto suspensivo.
MÁXIMA.- Esta Sala declara que en los procedimientos por la comisión de los delitos de
violencia contra la mujer, es aplicable la señalada disposición (374 del Código Orgánico Procesal
Penal) al procedimiento en flagrancia, previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. También aplicable la excepción a la
libertad, prevista en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los procedimientos
seguidos en fase de juicio por la comisión de delitos de violencia contra la mujer, a tenor de lo
previsto en la parte in fine del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a
Una Vida Libre de Violencia, que prevé la aplicación supletoria del ordenamiento penal ordinario.
MÁXIMA.- Las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal
Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos
indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos
seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
MÁXIMA.- Da la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el
juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el
peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo
previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las
Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
MÁXIMA.- Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces
y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de
decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando
que ello no genere impunidad.
2.- Del hecho lesivo.
MÁXIMA.- El hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el
legislador establece como presunción iure et de iure (no admiten prueba en contrario) en los
delitos imputados por el Ministerio Público, cuales fueron violencia sexual, extorsión agravada y
exhibición de material pornográfico de niños, niñas y adolescentes.
MÁXIMA.- La decisión judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la
Ley, es impugnable mediante la acción de amparoconstitucional por cuanto afecta el debido
proceso; que es una garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante
la apelación como recurso ordinario que resuelve el mérito de la decisión judicial íntegra.
MÁXIMA.- Al acordarse de manera inmediata la libertad condicional del procesado,
anticipadamente antes de oír la apelación con efecto suspensivo, el Tribunal Primero de Control,
Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito
Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas afectó el debido proceso; por lo cual el
amparo es la vía idónea para la restitución del derecho vulnerado; de modo que no le era
oponible la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
4.- Del apercibimiento y del error judicial inexcusable.
MÁXIMA.- Esta Sala Constitucional no puede soslayar el hecho de que la Corte de Apelaciones
haya dejado de aplicar el efecto suspensivo, conforme a la excepción prevista en el artículo 374
del Código Orgánico Procesal Penal, sin considerar que las denuncias presentadas por el
Ministerio Público son de tal gravedad, que merecían ser analizadas detenidamente para
determinar si efectivamente el tribunal señalado como presunto agraviante había actuado en
contravención de los principios rectores contenidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; motivo por el cual, se apercibe a la
señalada Corte de Apelaciones para que evite incurrir en la falta de aplicación de las instituciones
procesales previstas en el ordenamiento penal.
MÁXIMA.- Pero más aún, esta Sala reprocha la conducta incurrida por la abogada XXX jueza
Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, al otorgar la libertad condicional en la
audiencia de aprehensión en flagrancia, habiendo ejercido el Ministerio Público el recurso de
apelación con efecto suspensivo; cuando lo correcto era que dicho Juzgado aplicara de pleno
derecho dicho efecto suspensivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico
Procesal Penal, remitiendo las actuaciones a la Corte de Apelaciones respectiva para que fuese
ésta la que resolviese sobre la apelación del mérito del asunto interpuesta con efecto suspensivo;
dicho proceder de la abogada Jueza Suplente es calificado por esta Sala Constitucional como un
error judicial inexcusable, por cuanto atentó contra el debido proceso y contra la naturaleza
célere y expedita del amparo constitucional e incurrió en una dilación indebida; razón por la
cual remite copia certificada de la presente decisión a la Comisión Judicial de Tribunal Supremo
de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales, todo ello en virtud del error judicial
inexcusable aquí declarado.
VOTO SALVADO
Gladys María Gutiérrez Alvarado.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, quien respetuosamente disiente, debe advertir, en
primer lugar, que la apelación con efecto suspensivo, de la decisión que en la audiencia de
presentación acuerda la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial
preventiva de libertad, no tiene expresamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal
Penal un procedimiento para conocer de la impugnación, en los supuestos en que la solicitud
de suspender los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sea presentada
en audiencia por el Ministerio Público. Ello obedece a que la decisión que se dicta al termino de
la referida audiencia constituye un todo, en cuanto a su contenido (in rem), como a las personas
que abarca (in personae), por lo que la impugnación de la misma (en general) debe ejercerse a
través del recurso de apelación correspondiente.
En este orden de ideas, los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal –ubicados
respectivamente en las disposiciones que regulan el procedimiento abreviado y los principios en
materia recursiva penal–, permiten a la representación del Ministerio Público oponerse al efecto
de la libertad inmediata del procesado, cuando a éste se le ha acordado la libertad plena o una
medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por uno de los
delitos expresamente allí previstos.
Tal decisión que acuerda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial
preventiva de libertad, en el contexto de alguno de los delitos señalados en los referidos artículos
374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un pronunciamiento ajeno a la
decisión que deba tomarse en relación al resto los planteamientos expuestos por las partes, en la
respectiva audiencia de presentación o de juicio, respectivamente; sino uno de los dispositivos
propios de ese fallo (como también lo pudiera ser el pronunciamiento que impone la privación
preventiva de libertad, cuando concurran los supuestos legales para ello).
En razón de ello, cuando el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (cuya ubicación –
como se dijo– se encuentra entre los principios que inspiran la fase recursiva del proceso penal, es
decir, las reglas generales que dan existencia a los distintos recursos ordinarios previstos en la
Ley Adjetiva Penal), regula la suspensión del efecto inmediato de la libertad, lo hace como una
medida o fórmula de carácter excepcional que se restringe taxativamente a ciertos delitos, los
cuales en razón de su extrema gravedad y ante la prudente sospecha del Ministerio Público,
queda, según la ley, diferida al momento en que se dicte la decisión de la Corte de Apelaciones
que deba resolver el fondo del recurso ordinario de apelación interpuesto.
Siendo ello así, no comparte quien disiente el criterio de la mayoría, conforme al cual contra el
pronunciamiento que niega el efecto suspensivo, el medio judicial de impugnación ejercitable es
la –extraordinaria y especialísima- acción de amparo constitucional, pues con tal decisión se obvia
que la libertad que se acuerda en contra de la oposición del Ministerio Público, no es e l fallo en sí,
sino uno de los efectos de éste.
Asimismo, quien disiente se ve en la necesidad de reiterar que la acción de amparo constitucional
ha sido concebida como un medio judicial que tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas
en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es
tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios,
sin existir la posibilidad de que a través de ella pueda crearse, modificarse o extinguirse una
situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no
pueda restablecerse de inmediato la situación jurídica infringida, esto es, cuando no puedan
retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseían antes de producirse la violación
denunciada.
Así las cosas, estima quien disiente que con atribuir a la acción de amparo constitucional, la
impugnación de la negativa de los jueces, de suspender los efectos inmediatos de la libertad en su
pronunciamiento; no se obtiene o logra obtener la restitución inmediata del derecho o garantía
constitucional que se denuncia como infringido, pues la declaratoria con lugar el amparo no
alcanza la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, en otras palabras, no se llega a
larestitutio in integrum que permite colocar las cosas en el estado en que estas se encontraban,
antes de producirse el acto lesivo.
Siendo ello así, debe concluirse que dejar al amparo constitucional, situaciones como las
analizadas, obvia uno de los presupuestos para la admisibilidad de la referida acción, como lo es,
que la lesión pueda ser corregida o reparada inmediatamente mediante un mandamiento judicial;
situación que no se obtiene en casos como el que motivó la presente incidencia, debido a que con
la decisión disentida no se impidió la lesión delatada, tampoco se suspendió o cesó el efecto
continuado del derecho que se señaló como infringido; y por efecto de la dispuesto en la
disentida, tampoco ha sido posible retrotraer las cosas al estado anterior a la presunta lesión
denunciada, pues el efecto de la libertad acordada no queda ipso iure impedido, cesado o
restituido con el mandamiento de amparo.
El único efecto que en estos casos puede lograrse con el amparo, es el obtenido con la decisión
disentida, es decir, el libramiento de una orden de aprehensión; situación que es, en definitiva, una
de las consecuencias jurídicas que hubiese aportado la resolución del recurso ordinario de
apelación, probablemente con similar grado de eficacia y con mayor probabilidad de garantía del
derecho al juez natural y de honra a los principios de legalidad procesal, debido proceso y tutela
judicial efectiva.
Por ello, cuando el Decreto Ley en el que se promulgó la reforma integral hecha al Código
Orgánico Procesal Penal, facultó al Ministerio Público, en los artículos 374 y 430 eiusdem, para
solicitar la aplicación del efecto suspensivo de aquellas decisiones que, en los delitos señalados en
los citados artículos, acordaban la libertad plena o con restricciones; se previó que la oposición al
efecto inmediato de la decisión se hiciera a través del medio ordinario de impugnación, como lo
es –dependiendo de la fase procesal–, el recurso de apelación de autos o de sentencia, precisado
en los artículos 374 y 430 lo siguiente:
Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata,
excepto, cuando se tratare delitos de: (…) y el Ministerio Públicoejerciere el recurso de
apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza
remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dent ro
de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.
Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que
expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso
de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de:
(…) y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos
para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.
(Negritas y subrayado de la disidente)
Asimismo, no comparte esta disidente la afirmación de la mayoría conforme a la cual “…en los
procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos
contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia,
el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el
peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo
previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de
las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea
inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la
mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación
judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”; debido a que tal
afirmación sólo plantea un juicio de valoración del juez para ponderar el posible peligro de fuga al
momento de elegir la medida de coerción personal idónea para garantizar las resultas del proceso,
y no como parece advertirlo la sentencia, una regla general que ordena la imposición de la medida
de privación judicial preventiva de libertad en todo los delitos de violencia, cuya pena en su límite
máximo exceda de 10 años, pues ello, además de obviar los requisitos concurrentes para la
procedencia de tales medidas, desconoce uno de los principios fundamentales del sistema
acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y aplicable a la Ley Orgánica Sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo 96 eiusdem,
como los es el principio de afirmación de libertad previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva
Penal, que expresamente dispone:
Afirmación de la Libertad
Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen
carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser
proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme
a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, se insiste que la aplicación del efecto suspensivo, debe restringirse en razón del
principio de legalidad procesal, exclusivamente a la enumeración taxativa del catalogo de delito
previsto en los artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que en
materia de violencia de género, dicha facultad excepcional del Ministerio Público, s ólo debe
restringirse a los delitos homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad,
integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, siempre que en esta categoría: en
la imputación hecha por el Ministerio Público resulte acreditado que éstos fueron cometidos en el
marco de la violencia de género, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida
Libre de Violencia, se propone a prevenir, atender, sancionar y erradicar.
Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.
COMENTARIOS NUESTROS.
Por Roger José López Mendoza
(Los siguientes comentarios están protegidos por derecho de autor. Su publicidad es
únicamente con motivos pedagógico).
Ahora bien, quien respetuosamente disiente, debe advertir, en primer lugar, que la apelación con
efecto suspensivo es una figura jurídica manifiestamente inconstitucional, indistintamente del
delito de que se trate, por la razones que a continuación se indican:
Inconstitucionalidad del Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación regulado en el COPP,
y la crisis de la libertad ambulatoria en Venezuela.
OBJETIVO GENERAL: Analizar la figura del efecto suspensivo en materia recursiva, con
especial énfasis en las decisiones que acuerdan la libertad del imputado, a los fin es de establecer
su eventual inconstitucionalidad.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS:
1. Medios de impugnación. Los recursos. Análisis del efecto devolutivo y suspensivo. Breve referencia.
Concepto de recurso. Los recursos y su clasificación. los efectos de los recursos.
2. El efecto suspensivo en el COPP. Comentarios y opiniones a la doctrina asentada por el autor
Giovanni Rionero.
3. El efecto suspensivo en las audiencias de presentación y sus antecedentes (Art. 374. COPP).
3.1. El efecto suspensivo en las audiencias de presentación y juicio a la luz de la jurisprudencia y
la doctrina nacional. Análisis y comentarios.
3.2. Criterios disímiles sostenidos por la Sala Constitucional y Penal del TSJ. Comentarios.
3.3. El efecto suspensivo es improcedente en la jurisdicción especial de violencia contra la mujer.
4. Razones de Inconstitucionalidad del efecto suspensivo del recurso de apelación. Análisis y
comentarios a las Sentencias de las Salas Constitucional y de Casación Penal.
5. El efecto suspensivo en el derecho comparado.
6. Conclusiones.
7. Bibliografía.
.- INTRODUCCIÓN
La última reforma del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), publicada en Gaceta Oficial N°
6.078 del 15 de Junio de 2012, incorporó una sustancial modificación en materia recursiva, al
incorporar en el artículo 439 (que pasó a ser el artículo 430), relativo al “efecto suspensivo”, una
importante excepción contenida en el nuevo Parágrafo Único, conforme al cual, cuando se trate
de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de ape lación no
suspenderá su ejecución, salvo que se trate de delitos considerados graves (señalados allí
taxativamente), condicionada esta excepción a que la decisión que otorgue la libertad sea
dictada en audiencia «Y» el Fiscal del Ministerio Público apele oralmente de la misma en ese
mismo acto, supuesto en el cual, luego de ser oída la defensa, se “suspenderá” la ejecución de la
libertad decretada por el juez hasta tanto la alzada correspondiente decida al respecto;
disponiendo además el mismo Parágrafo Único que la “fundamentación y contestación del
recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias,
según sea el caso”.
Sobre el voto salvado.- En consecuencia, no es del todo cierto, que «la apelación con efecto
suspensivo… no tiene expresamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal un
procedimiento para conocer de la impugnación…», como lo afirma la Magistrada Gladys
Gutierrez.
Se amplió así de manera ostensible el radio de acción del “efecto suspensivo” que, a partir de la
segunda reforma del COPP en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para la decisión del juez
de control adoptada en las denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara
su libertad en caso de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión”
(artículo 374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía “efecto
suspensivo” respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la apelación
fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en audiencia los
jueces de control o de juicio, tanto en la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la
audiencia del juicio oral y público (fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo
largo del proceso en la cual el juez decrete la libertad del imputado.
1.- Medios de impugnación. Los recursos. Análisis del efecto devolutivo y suspensivo. Breve
referencia. Concepto de recurso. Los recursos y su clasificación. Los efectos de los recursos.
En el proceso penal regulado en el COPP no existe una verdadera segunda instancia como si
existe en el procedimiento civil, ya que el Tribunal de segundo grado (a quem) no puede examinar
la causa íntegramente, sino solo en los puntos de derecho a que se refiere el recurso de apelación
(art. 432), que es una pequeña casación. El término impugnación se utiliza para atacar,
contradecir, objetar o impugnar la prueba, una fianza, una decisión; los medios de impugnación
tienen el efecto de atacar, tachar o refutar un acto judicial, con el objeto de obtener su revocación
o invalidación. En Venezuela, se utiliza el término recurso como equivalente de medio de
impugnación, que en realidad es sólo uno de los distintos medios, aunque el más im portante,
siendo la impugnación el género; el recurso la especie [1]. Para Carnelutti la impugnación tiene
como objeto rescindir una resolución judicial injusta [2], y para Calamandrei[3], los medios para
impugnar las sentencias son remedios procesales concebidos por la ley a la parte vencida en una
de las instancias del proceso, para impedir que la decisión pronunciada en primera insta ncia se
transforme en una definitiva declaración jurisdiccional de certeza, o para destruir la eficacia
definitiva de una declaración de certeza ya inherente a la decisión pronunciada en última
instancia, viciada por defectos especiales.
Dada la posibilidad de injusticia de las decisiones judiciales surgen los medios de impugnación
como vías a través de las cuales se procura mantener el control de esas decisiones en aquellos
casos en que se han verificado violaciones legales o procedimentales.
CONCEPTO DE RECURSO:
El recurso es el medio de impugnación a través del cual las partes, y eventualmente terceros,
pueden combatir las decisiones judiciales que no han ganado firmeza, mediante un procedimiento
de obligatoria observancia para los órganos jurisdiccionales, esencialmente en el orden judicial.
Los recursos, como medio de impugnación, permiten atacar la sentencia injusta. Montero Aroca
señala que los recursos son medios de impugnación mediante los cuales se pretende un nuevo
examen de las cuestiones fácticas jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulte
perjudicial, a fin de que sea modificada o sustituida por otra que le favorezca, o se anule [4].
De esta manera son dos (2) las características que definen al recurso de cualquier otro medio de
impugnación.
1. En primer lugar, los recursos, como todo medio de impugnación, se dirigen contra decisiones
judiciales, pero solo contra aquellas que aún no han ganado firmeza, precisamente, para evitar que
así sea.
2. En segundo lugar, todo recurso implica un cierto grado de formalidad procesal y, por ello mismo, la
observancia de un procedimiento específico, que debe ser respetado por el recurrente y por los
órganos judiciales. Ese procedimiento implica lapsos preclusivos para la interposición, admisión,
sustanciación y decisión del recurso, así como la producción de actos procesales específicos.
De allí, la esencia de estos medios es que se vuelva a decidir sobre lo ya resuelto pero en
forma distinta a como se ha hecho con el objeto de anular o dejar sin efecto la decisión recurrida
(total o parcial). Ese derecho de las partes a que se reexamine lo ya decidido y que es una
consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es el objeto del Libro Cuarto del COPP.
Los Recursos son mecanismos procesales para impugnar las decisiones dictadas por el
Tribunal cuando estas han generado agravio a la parte recurrente. La Constitución configura el
recurso como un derecho y garantía constitucional (Artículo 49 numeral 1). La Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, se puede definir como una Constitución garantista, que
procura a través de estos mecanismos procesales denominados recursos el control de los fallos
judiciales para evitar la arbitrariedad. Mediante los recursos o medios de impugnación el
agraviado tiene la posibilidad lógica por medio de una nueva sentencia, de anular una decisió n
judicial que es desventajosa para sí.
En líneas generales, los recursos están concebidos como vías procesales que se otorgan al
Ministerio Público y a las partes para intentar la corrección de decisiones jurisdiccionales que, por
ser de algún modo contrarias a derecho, les generan algún perjuicio.
En materia penal puede definirse los recursos como los medios de que disponen las partes en
el proceso penal para impugnar del mismo proceso, las decisiones que perjudiquen sus intereses,
solicitando su revocación, reforma o anulación.
La regulación de los recursos en el COPP está precedida de un conjunto de disposiciones
generales, que establecen los principios fundamentales respecto al alcance y las características de
los recursos en este ordenamiento procesal basado en el sistema acusatorio.
El acceso a los recursos en el proceso penal es un derecho de rango constitucional, no solo
establecido en el artículo 49, numeral 1, sino que forma parte del derecho a la tutela efectiva
consagrado en el artículo 26 constitucional (Ver Facultades y cargas de las partes en la audiencia
preliminar).
LOS RECURSOS Y SU CLASIFICACION:
Los recursos contemplados en el Libro Cuarto del COPP podemos clasificarlo de la
siguiente manera:
1. SEGÚN EL ÓRGANO QUE LOS RESUELVE:
a). RECURSOS DEVOLUTIVOS: son aquellos donde el conocimiento de la causa se desplaza a
un Tribunal distinto del que produjo la decisión impugnada; el conocimiento de la causa s e
traspasa a un Tribunal de superior jerarquía a aquel que dictó la resolución impugnada. Resuelve
un órgano superior, generalmente colegiado; son recursos devolutivos típicos la apelación y la
casación ordinaria.
b). RECURSO NO DEVOLUTIVO: Será no devolutivo el recurso que deba ser conocido y
resuelto por el mismo Tribunal que produjo la decisión impugnada. En estos casos se solicita al
mismo órgano del cual emanó la decisión, la examine nuevamente y subsane el error cometido. Es
el caso de la revocación que prevé el COPP. Estos recursos son llamados “remedios” en algunos
sistemas.
2. POR SU NATURALEZA:
a). RECURSO ORDINARIO: Un recurso es ordinario cuando el legislador no exige formas
especiales de motivación ni causales en las que ésta deba fundarse; por tanto el recurso ordinario
por su motivación puede ir desde la simple manifestación de voluntad de impugnar (apelo de la
decisión) hasta formas de motivación libre del recurso, cuando la ley exige alguna forma de
motivación sin reglas específicas.
b). RECURSO EXTRAORDINARIO: Se considera extraordinario un recurso en orden a la
motivación, cuando el legislador exige que la impugnación se funde en causales específicas
(Casación y Revisión). Respecto a la Cosa Juzgada los recursos pueden ser Ordinarios cuando se
dirigen contra resoluciones judiciales que no han ganado firmeza y que, por tanto no tienen
carácter de irrevocable ni constituyen cosa juzgada; en tanto que serán extraordinarios cuando su
finalidad sea atacar la cosa juzgada.
3. RECURSOS CON EFECTOS SUSPENSIVOS Y RECURSOS NO SUSPENSIVOS: Se
denominan Recursos con efectos Suspensivos a aquellos cuya interposición en tiempo y forma
impide la ejecución o el surtimiento de efectos de la decisión impugnada. Ejemplo de ellos en
nuestra legislación adjetiva penal sería los artículos 240, 278, 279, 348. En cambio, se
consideran Recursos No Suspensivos a aquellos que no suspenden los efectos de la resolución
recurrida. El efecto suspensivo no aplica en el recurso de apelación de autos, por cuanto el segundo
aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “sólo se remitirá copia de las
actuaciones pertinentes o se formará un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento”.
LOS EFECTOS DE LOS RECURSOS:
Los efectos del recurso son aquellos que se producen por su mera interpretación, los cuales
son:
1. Efecto devolutivo, consiste en el paso del conocimiento del objeto del recurso a un tribunal superior
al que dictó la decisión impugnada y el consiguiente envío a éste de las actuaciones o copia
certificada de las mismas, según se trate de un recurso en doble efecto (devolutivo y suspensivo) o
en un solo efecto (solo devolutivo), respectivamente.
2. Efecto suspensivo, consistente en suspender los efectos de la resolución recurrida mientras dura la
sustanciación del recurso y con vista a ella.
3. Efecto extensivo, que consiste en la posibilidad de que los no recurrentes se hagan parte del recurso
para aprovecharse de cualquier pronunciamiento favorable que resulte del mismo y que les sea
aplicable por razones de conexidad, identidad, exclusión o inclusión respecto al objeto del proceso.
2.- El Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación en el COPP. Comentarios y opiniones a la
doctrina asentada por el autor Giovan ni Rionero y por la Sala Constitucional en la Sentencia
cuestionada.
El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público a la decisión
que acuerda la libertad del Imputado, se encuentra regulado en los artículos 374 y 430 del Código
Orgánico Procesal Penal. La reforma del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), publicado en
Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de Junio de 2012, incorporó aspectos sustanciales en las citadas
normas como medios especiales de impugnación, estableciendo como regla general, que toda
decisión (auto o sentencia) que acuerde la libertad del imputado, en principio, es de ejecución
inmediata, es decir, el recurso que contra aquella interponga el Fiscal del Ministerio Público en la
propia audiencia, solo tiene el efecto devolutivo.
Sin embargo, al principio general de libertad inmediata, se insertaron importantes excepciones
que están vinculadas, en el caso del artículo 374, a ciertas especies de delito y el bien jurídico
penalmente tutelado, así como, la cuantía de la pena mayor de doce (12) años en su límite
máximo, indistintamente de la especie o delito de que se trate; y, en el caso del artículo 430, a los
tipos de delitos que expresamente consagra la norma; que la decisión que declara la libertad (auto)
o absolución (sentencia) del imputado y/o acusado se dicte en presencia de las partes y que el
Representante Fiscal y la Defensa interpongan de palabra su apelación y contestación
respectivamente.
Esta regulación ha sido comentada por algunos autores venezolanos [5] y por el propio Tribunal
Supremo de Justicia[6] en lo referente a los problemas de interpretación, aplicación, el trámite
procedimental a seguir o del tipo de decisión que puede ser sometida a este especial medio
recursivo. A tal efecto, el autor Giovanni Rionero [7] señala que toda audiencia dispuesta para la
presentación de aprehendido en flagrancia como la audiencia prevista para la presentación de
imputados conducidos por una orden de aprehensión, son escenarios en los cuales el juez
competente puede acordar la libertad del imputado y el Ministerio Público puede ejercer el
recurso de apelación contra dicha resolución e invocar el efecto suspensivo del artículo 374. No
estamos de acuerdo con esa afirmación, ya que, cuando el caso es ventilado de acuerdo a la
solicitud fiscal, conforme a las previsiones del Título VII. Capítulo III del Código Orgánico
Procesal Penal, referido a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente el
contenido del primer aparte del artículo 236 de dicho texto legal, es decir, que sobre el imputado
pese una orden judicial de detención que constituye una de las excepciones previstas en el artículo
44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para restringir el
Derecho a la Libertad consagrado en dicha norma constitucional, conforme a lo establecido en el
artículo 374 del Código Adjetivo Penal, resulta a todas luces improcedente al no tratarse de una
detención flagrante, hecho este que contraviene lo establecido en los artículos 423 y 426 del
Código Orgánico Procesal Penal [8].
En cuanto a lo señalado por la Sala y que identificamos supra como MÁXIMA.- «La decisión
judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la Ley, es impugnable mediante
la acción de amparo constitucional por cuanto afecta el debido proceso; que es una garantía
constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela y esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante la apelación como
recurso ordinario que resuelve el mérito de la decisión judicial íntegra». es decir, que el objeto
del amparo decidido por la Sala Constitucional fue «la falta de aplicación del efecto suspensivo
dispuesto en el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal», por parte del Tribunal de
control.
Se ha señalado que contra el auto que desconoce la conformidad constitucional del efecto
suspensivo, es decir, la desaplicación del artículo 374° (auto) y/o 430° de la Ley Adjetiva Penal y
la decisión definitiva que resuelva la absolución del acusado (sentencia)- artículo 157 COPP-,
puede, por separado, interponerse el recurso de apelación [9], lo que supone dos recursos
independientes. Tampoco compartimos esta postura, ya que la apelación que interponga el Fiscal
del Ministerio Público en contra del auto que desaplica por control difuso el artículo 374 o 430
ejusdem,deberá ser declarado inadmisible por la Alzada, por cuanto la competencia para realizar
el examen sobre el ejercicio del control difuso efectuado, corresponde a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia y no a las Cortes de Apelaciones, conforme a lo previsto en el
artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos
establecidos por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia:
“Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
…omissis…
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de (…) control de constitucionalidad de leyes o
normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la
ley orgánica respectiva.”.
Por su parte, el artículo 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica la
competencia de esa Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se
haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los términos siguientes:
“Artículo 5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la
República:
(…)
16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de (…) control difuso de la constitucionalidad de las
leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”.
Por lo tanto, el Ministerio Público solo podrá apelar de la sentencia absolutoria conforme a los
artículos 443 y siguientes del código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el efecto suspensivo del recurso de apelación regulado en los artículos 374 y 430 del
COPP, presentan vicios de inconstitucionalidad por cuanto la ejecución de la resolución que
ordena la libertad del imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5
Constitucional) y legal ( artículo 348 del COPP), quedar suspendida y mucho menos condicionada
a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la excepciones constitucionales
para arrestar o detener a una persona, es decir, para restringir la libertad personal, las cuales, por
mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser sorprendida in franganti cometiendo un
delito en todos sus supuestos, o que medie sobre ella una orden judicial (de aprehensión o captura
emitida legalmente por una autoridad judicial competente).
Así pues, la tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia de que el efecto suspensivo del
recurso de apelación para suspender provisoriamente la decisión que acuerda la libertad del
imputado es una medida de naturaleza instrumental y provisoria [10], es a mi juicio, contraria al
principio constitucional de afirmación de libertad, por ende, una privación inconstitucional y
espuria. De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no
existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa
persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto o
sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en el Artículo 374 y 430 de la ley
adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la
libertad, protegido constitucionalmente.
En el constitucionalismo actual, ha cobrado gran importancia la categoría de los valores
superiores del ordenamiento jurídico, expresados como tales en las Constituciones, los cuales
informan todo el sistema jurídico y rige los procesos de aplicación e interpretación del derecho, en
tal sentido, cualquier acto dictado que menoscabe a estos derechos fundamentales entre los que
destaca la libertad personal, debe ser declarado nulo.
De allí que la detención espuria o ilegítima, esto es, la producida sin que la persona sea
sorprendida in fraganti cometiendo un delito o que medie orden judicial previa (ex ante), no
produce efecto alguno y no puede ser validada por el juez, dada su inconstitucionalidad y mucho
menos, los extremos necesarios para que la detención se produzca pueden ser considerados como
meros formalismos (no esenciales), o vista como una medida de naturaleza instrumental, pues, se
insiste, para que se produzcan límites a la libertad personal, es absolutamente necesario que se
den los extremos exigidos por la Constitución (artículo 44) y toda actuación o acto que se realice
en inobservancia de las garantías constitucionales, debe ser necesariamente declarado nulo, pues
el propio artículo 25 de la Carta Magna, postula la inexistencia jurídica de todo acto contrario a la
Constitución y que vulnere derechos o garantías constitucionales; es decir, tal arbitrariedad no
puede ser sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna, ergo, aquello que nace nulo por
inconstitucional no puede ser reconocido por el derecho como válido.
En sintonía con lo anterior, no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado
bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se encuentra
consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem, que señala:
“…Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos
garantizados por esta Constitución y la ley es nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias
públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa,
según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores…”.
Razón por la cual, si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la
aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia deberán decretar la violación del
orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho
fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado
no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del
COOP. De igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo enseña
el artículo 2° del texto fundamental, no puede tener cabida por los caminos de la legalidad el
efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 ejusdem, que se interponga
contra la decisión dictada por el juez de juicio que decrete la absolución del acusado,
Por tanto, después y sólo después de constatado judicialmente que la detención policial del
imputado se ha verificado conforme a los requisitos señalados en la norma constitucional (artículo
44) y no fuera de ella, el tribunal luego de escuchar al Ministerio Público y al ciudadano
aprehendido, podrá acordar la “medida de privación judicial preventiva de libertad” mediante
auto que deberá contener un examen exhaustivo de los requisitos concurrentes previstos en el
artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así, por una parte, las finalida des
del proceso penal, y por la otra, el respeto de las garantías y derechos del imputado y de la
víctima. Esto fue, justamente, la actividad judicial realizada por la Jueza, abogada Iris López
Guerra, del Tribunal Primero de Control, quien en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales y
bajo la luz del principio de autonomía, una vez analizadas las actuaciones traídas por el MP a la
audiencia de presentación de imputado, consideró que no estaban dados los supuestos para
decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Ver mi artículo titulado
«Importantes consideraciones acerca de la Prisión Provisional». En consecuencia, a criterio de
quien aquí suscribe, resulta torcido en derecho el «error judicial inexcusable» decretado por
la Sala Constitucional a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero
en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia
contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Ver infra la
extensión de mi motivación.
3. El efecto suspensivo en la audiencia de presentación y sus antecedentes (Art. 374. COPP).
El Código Orgánico Procesal Penal reformado el 04 de septiembre de 2009 y publicado en
Gaceta Oficial Extr. N° 5.930, regulaba el efecto suspensivo del recurso de apelación en el
artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente forma:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su
límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el
hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo,
el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que
acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de
Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de
las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”
Dicha norma (374) facultaba al Ministerio Público apelar en el mismo acto de la decisión que
decretara la libertad del imputado lo que a todo evento contravenía el principio de afirmación de
libertad en el proceso penal, ya que, la libertad del imputado ordenada en una audiencia de
conformidad con los artículos 250, 366, 458 y 469 del Código vigente para ese momento, debía
hacerse efectivo de inmediato; pero además se cuestionaban por el hecho de que todo recurso
debía ser interpuesto mediante escrito fundado, según las exigencia que se contemplaban en los
artículos 448 y 453 ejusdem. Desde el mismo momento en que el legislador consagró esta insana
forma de apelación en nuestra legislación adjetiva penal, se podía ver sus efectos grotescos en la
práctica, pues muchos fiscales no recurrían o si lo hacía, sus escritos recursivos no contenían una
adecuada motivación, y en otros casos, muchos jueces terminaron desaplicando por
inconstitucional dicha norma, en virtud de la primacía del artículo 44.1 y 44.5 Constitucional
sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP, ya que el derecho de apelar del Ministerio Público
no puede en modo alguno caricaturizar la disposición del juez al dejar en libertad al aprehendido.
Desde luego, ya estas disposiciones que recogían las anteriores legislaciones procesales
interferían con los principios de autonomía e independencia del Juez. En efecto, el artículo 3 de la
Ley Orgánica del Poder judicial señala que en el ejercicio de sus funciones los jueces son
autónomos, independientes, imparciales, responsables, inamovibles e intrasladables; y en igual
sentido lo desarrolla el novísimo Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana (art.
4), según el cual, el Juez o Jueza son independiente y autónomos en el ejercicio de sus funciones,
debido a que sus actuaciones sólo deben estar sujetas a la Constitución y al ordenamiento jurídico;
por lo tanto, sus decisiones en el ámbito de su interpretación y/o aplicación únicamente serán
revisadas por los órganos jurisdiccionales que tengan plenamente competencia por vía de los
recursos procesales y que estén debidamente dentro de los límites del asunto sometido a su
conocimiento y decisión. Es decir, el Juez o la Jueza es la máxima autoridad de un Tribunal y su
objetivo primordial es hacer Justicia y es por ello, que no puede haber ningún mecanismo que
revierta su decisión al menos que contradiga la Ley; es por ello que el efecto suspensivo del
recurso de apelación interpuesto por el del Ministerio Público (MP), desde el mismo momento de
su incorporación en el ordenamiento jurídico penal, ha ido inmiscuyéndose en la autonomía e
independencia de los jueces.
3.1. El efecto suspensivo en las audiencias de presentación y juicio a la luz de la
jurisprudencia y la doctrina nacional. Análisis y comentarios.
Hoy, como se indicó antes, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), publicado en
Gaceta Oficial N° 6.078 del 15 de Junio de 2012, incorporó aspectos sustanciales en la citada
norma del artículo 374 como medio especial de impugnación, señalando que:
“…la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando
se tratare de delitos de: homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad e integridad
e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que
causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de
mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos
con multiplicidad de víctimas , delincuencia organizada , violaciones graves a los derechos
humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y
crímenes de guerra , o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce
años en su límite máximo, y el ministerio publico ejerciere el recurso de apelación oralmente
en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de
las veinticuatro horas a la corte de apelaciones.”
A este respecto, el artículo 374 trae varias implicaciones que ameritan su análisis, entre las que
podemos destacar tres de ellas:
1) El recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, debe ser interpuesto y
motivado en el propio acto. En este sentido establece la norma: “(…) el recurso de apelación
que interponga en el acto el Ministerio Público (…)”. Esto nos lleva a la conclusión que la
fundamentación del recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia audiencia y al
momento de la lectura de la decisión; particular que por lo general puede ser satisfecho por la
representante Fiscal, pero se cuestiona su eventual y debida fundamentación.
2) La apelación conforme al efecto suspensivo, opera únicamente contra la decisión que
en audiencia de flagrancia, acuerde la libertad del imputado. Al respecto establece el artículo
374 del COPP: “(…) La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución
inmediata, excepto…, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la
audiencia…”. Para comprender el sentido de la citada norma, debemos partir del análisis de dos
situaciones procesales, como son: la libertad y la restricción de la libertad. Sin entrar a ahondar en
cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. Por otro
lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está
sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia.
La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurar la resultas del
proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la
más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a las restantes medidas
cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal,
las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el
artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el artículo 245 ejusdem. A pesar de que
estas medidas cautelares sustitutivas como su nombre lo indica, modifican la privación de libe rtad
por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya
que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre
desenvolvimiento.
Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo como recurso especial- que prevé el
citado artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, va dirigido exclusivamente a atacar la
decisión judicial que acuerda la libertad del imputado, es decir, acuerda la libertad plena. Pero
no así este excepcional recurso ha sido concebido para atacar la decisión judicial que acuerda una
medida cautelar sustitutiva, en razón a que éstas como se aclaró, constituyen una restricción a la
libertad, pero no así una privación de libertad, que en todo caso es el objeto para el cual se
concibe el recurso.
En la causa que estamos analizando, la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal
Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia
contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, había acordado
medidas cautelares sustitutivas en contra del imputado, más nunca su libertad inmediata. En
consecuencia, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el MP, era a todo
evento inadmisible de conformidad con el artículo 428, tercer aparte.
3) La apelación en efecto suspensivo, conforme al supuesto previsto en el artículo 374 del COPP,
amerita, no solo que se haya decretado la plena libertad al imputado, sino que el tribunal haya
considerado que la aprehensión fue flagrante, por una parte, y haya ordenado –conforme a la
solicitud Fiscal- la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado. Luego, la posibilidad de
apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo –como recurso especial- solo se manifiesta cuando
la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento
ordinario o abreviado, decida otorgar a favor del imputado la libertad plena (art. 373 COPP). A
nuestro juicio, el recurso de apelación con efecto suspensivo bien sea del auto que acuerde la
libertad plena o restringida del imputado en audiencia de presentación, o de la sentencia definitiva
que absuelva al acusado dictada una vez concluida el juicio oral, es a todo evento
inconstitucional, tal como lo decretó la sentencia comentada.
Reitero que, a mi juicio, el recurso de apelación con efecto suspensivo bien sea del auto que
acuerde la libertad plena o restringida del imputado en audiencia de presentación, o de la
sentencia definitiva que absuelva al acusado dictada una vez concluida el juicio oral, es a todo
evento inconstitucional.
El artículo 374 del COPP. “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución
inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de…(sic)… o cuando el delito merezca pena
privativa de libertad que exceda de doce años en límite máximo, “y”el Ministerio Público
ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa,
debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de
Apelaciones.
Respecto a la norma transcrita, el efecto suspensivo procede para la especie de delitos previstos en
la norma y cuando se trate de delitos graves superiores a los doce años (prisión y/o presidio),
indistintamente de su especie “y” el MP interponga el recurso. La “Y” es una conjunción
copulativo que demuestra una cosa y la otra, es decir, a diferencia de la “O” que es disyuntiva, la
norma exige la concurrencia de ambos supuestos para producir el efecto suspensivo del auto que
acuerda la libertad en la audiencia de presentación de imputado, por ser aprehendido en flagrancia
y nunca por orden de aprehensión.
De igual manera, el artículo 430 ejusdem, señala. Efecto suspensivo. “La interposición de un
recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo queexpresamente se disponga lo
contrario.”
Pues bien, se dispone lo contrario en los artículos 240, 278 y 279 del Código Orgánico Procesal
Penal, ya que dichas normas señalan que la interposición del recurso de apelación no suspende la
ejecutabilidad de la decisión judicial impugnada. Del mismo modo, se dispone lo contrario en los
artículos 348 de la Ley Adjetiva Penal (la sentencia absolutoria ordenará la libertad del absuelto
o absuelta), y el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela(“ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de
excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta).
Por ende, si los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen que la
apelación contra el auto y/o sentencia que acuerda la libertad y/o absolución del imputado o
acusado, provoca el efecto suspensivo, y de acuerdo a lo previsto en el mismo artículo 430 “La
interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se
disponga lo contrario”, se colige que dicho medio de impugnación no debe ser aplicado si existe
dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que disponga lo contrario.
Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido
en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
que prevé:
“Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a
menos que sea sorprendida in fraganti (…)
5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la
autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.” (Resaltados mío).
El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar
que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de
excarcelación ésta debe ser ejecutada.
De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una
orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo
que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto (sentencia o
auto) que acuerde la libertad, según lo previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería
colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad protegido
constitucionalmente.
Por lo tanto, el Juez de Control, tutor de los derechos y garantías constitucionales, como órgano
de la administración de justicia, tiene la autonomía, facultad, capacidad y la “obligación” de dictar
la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que
se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar; no obstante, no puede
ser conculcado el derecho a la libertad, en virtud del carácter instrumental o provisorio de la
institución del efecto suspensivo, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias
potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender
nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de
apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad; ello, era motivo para declarar
inadmisible la acción de amparo propuesta por el MP en la causa que estoy comentando, tal como
lo ratifica el voto salvado de la Magistrada Gladys Gutierrez.
En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el
autor Erick Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”,
página 452, lo siguiente:
“…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a
fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la
endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del
COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir
sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario
disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la
disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.”
Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la
apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad
garantizado en el texto constitucional.
3.2. Criterios disímiles sostenidos por la Sala Constitucional y Penal del TSJ. Comentarios.
Sin embargo, son múltiples y variados los criterios que han ido sosteniendo nuestro máximo
tribunal en relación al efecto suspensivo del recurso de apelación, lo que pone en evidencia y a los
ojos de cualquier lector la inseguridad jurídica y la falta de claridad que se tiene respecto a esta
institución. En ese sentido, la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, han emitido posturas distintas como se demuestra a continuación:
Sala Constitucional, fecha 06/05/03, Sent. Nº 1046, con Ponencia del Magistrado José
Manuel Ocando (Criterio reiterado): “ El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en
el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por el Ministerio Público,
contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la libertad del imputado, conlleva
la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada,
en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones.”
Sala Constitucional, fecha 05/05/05, Sent. Nº 742, con Ponencia del Magistrado
Pedro Rafael Rondón Haaz: “La suspensión de la libertad cuando el Ministerio Público
recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el tiempo, pues se extingue al
dictarse la decisión de la alzada.”
Sala Constitucional, fecha 28/05/07, Sent. Nº 974, con Ponencia del Magistrado
Pedro Rafael Rondón Haaz: “La privación de libertad por orden judicial, cesa cuando la
autoridad judicial ordena la excarcelación”.
Sala Constitucional, fecha 01/06/07, Sent. Nº 1082, con Ponencia del Magistrado
Francisco Carrasquero (Criterio reiterado): “Cuando el juzgador acuerde la liberación del
imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se suspenderá
provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada…”.
Sala Constitucional, fecha 01/06/07, Sent. Nº 1082, con Ponencia del Magistrado
Francisco Carrasquero: “La única excepción al principio general del efecto suspensivo que
establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el hecho punible merezca
una pena menor de tres años en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes
penales.”
Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. Nº 370, con Ponencia de la Magistrada
Blanca Rosa Mármol de León: “El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido contra
el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la libertad personal.”
Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. Nº 370, con Ponencia de la Magistrada
Blanca Rosa Mármol de León: “El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso
de apelación contra el auto que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por
mandato del articulo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.”
Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. Nº 370, con Ponencia de la Magistrada
Blanca Rosa Mármol de León: “Mantener la privación de libertad de una persona,
pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una
violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional.”
Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. Nº 370, con Ponencia de la Magistrada
Blanca Rosa Mármol de León: “No existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso
de apelación, contra el auto que acuerda la libertad, pues el Estado tiene la capacidad de
aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada.”
Sala de Casación Penal, fecha 04/07/07, Sent. Nº 370, con Ponencia de la Magistrada
Blanca Rosa Mármol de León: “Si el juez acordó la libertad de una persona aprehendida, no
existe, en consecuencia, una orden de privación de libertad que sustente la privación material o
corporal de esa persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la
apelación contra el auto que acuerda la libertad.”
Sala de Casación Penal, fecha 11/08/08, Sent. Nº 447, con Ponencia de la Magistrada
Miriam Morandy Mijares: “Cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el
Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá
provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada.”
Además de la sentencia objeto del presente comentario, los criterios jurisprudenciales expuestos
cronológicamente evidencian que el efecto suspensivo en virtud de la apelación del auto que dicta
la libertad del imputado por parte del Juez de Control, ha creado controversias que giran en torno
a la inconstitucionalidad de esta institución procesal.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tutela el carácter constitucional de los
artículos 374 y 430 del COPP, por considerar que están bajo una limitación en cuanto a la
procedencia y la validez temporal (48 horas mientras se pronuncia la alzada [3]), sin embargo no
deja de ser verdad que se vulnera lo contemplado en la Constitución, y al ser la Máxima garante
de la misma, la Sala Constitucional mantiene de forma reiterada un criterio pro -inquisitvo.
3.3. El efecto suspensivo es improcedente en la jurisdicción especial de violencia contra la
mujer.
Conforme a las pautas fijadas en los párrafos precedentes, podemos apreciar que
lagarantía establecida en el artículo 44 numeral 1 y 5 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, destaca claramente las excepciones por las cuales se podrá restringir la
libertad personal; y lo anterior aplica para todas las jurisdicciones especiales, entre las cuales
tenemos la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador dedicó
una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de
Violencia, que señala lo que a continuación se trascribe:
“Artículo 78. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y
la presente Ley.”
En ese orden, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos
penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, donde se destaca como objeto
de la Ley especial la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo,
erradicando y sancionado los actos de violencia; igualmente en ella se establece taxativamente y
sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro
ordenamiento jurídico venezolano.
De allí que el recurso de apelación con efecto suspensivo establecido en el artículo 430 del
Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal es improcedente
en las audiencias contempladas a la luz de la normativa especial del procedimiento de violencia
contra la mujer, por cuanto, no está establecido en los artículos 96, 97, 107, 109, 110 y 111 de la
mencionada ley especial que nos rige y no remite el artículo 64 a su aplicación en ningún otro
caso, existiendo procedimiento propio y autónomo para los casos de aprehensiones flagrantes en
la normativa especial, así como para la dictación de medidas cautelares, audiencia preliminar y
juicio oral, de manera que en todos los casos, el recurso de apelación especial con efecto
suspensivo resulta Improponible en el procedimiento de violencia contra la mujer [4].
De allí que consideremos que lo expuesto arriba es cónsono con la garantía de todas y todos los
ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un
Juez o Jueza de la República.
4. Razones de inconstitucionalidad del efecto suspensivo del recurso de apelación. Análisis y
comentarios a las Sentencias de las Salas Constitucional y de Casación Penal.
En sentido contrario a como lo hemos indicamos en las líneas precedentes, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico
Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003,
lo siguiente:
“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que
fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar
dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
“Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su
límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho
punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el
recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que
acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)”.
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público
ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente,
mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de
una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo,
por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confi rme o que
revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de
los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal,
éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de
aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión
impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los
bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Nuestras las negrillas y subrayado).
La postura sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es criterio
inveterado, pacífico y reiterado que atenta groseramente contra el principio de afirmación de
libertad, la presunción de inocencia y en especial la garantía contemplada en el numeral 5 del
artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual ninguna
persona continuará en detención después de dictada un orden de excarcelación por la autoridad
competente.
En ese orden, la Sala Constitucional del TSJ admitió recientemente [5] la acción de nulidad por
razones de inconstitucionalidad, contra los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, por
considerarlo violatorio de los artículos 1, 2, 3, 7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4
y 8) y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En dicha demanda de nulidad se adujo lo siguiente:
“…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela representó un gran avance, ya
que constituye un texto garantista, con cambios paradigmáticos que han incidido en todas las
ramas del ordenamiento jurídico venezolano, y concretamente, en la legislación adjetiva penal,
la cual, en virtud de dicho Texto Constitucional, pasó de un modelo inquisitivo a uno
acusatorio, en el cual el ejercicio de la acción penal la ejerce el Ministerio Público en nombre
del Estado.
Indicó que los artículos 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establecen la libertad como un valor superior del ordenamiento jurídico, siendo que estas
normas se encuentran íntimamente vinculadas con los numerales 1 y 5 del artículo 44 eiusdem,
en los cuales se consagra la inviolabilidad de la libertad personal; así como también guardan
relación con los numerales 2, 5 y 8 del artículo 49 de dicho Texto Constitucional, en los cuales
se recogen otros principios asociados a la libertad, tales como la presunción de inocen cia, las
garantías procesales y el derecho al restablecimiento o reparación del daño.
Igualmente, alegó que otros cambios fundamentales de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, fueron el establecimiento del derecho a la tutela judicial efectiva,
consagrado en su artículo 26, y la nueva concepción del proceso judicial cristalizada en su
artículo 257.
Afirmó también que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que todo
acto del Poder Público que lesione los derechos y garantías establecidos en la Constitución y
las leyes es nulo, y el funcionario público que lo haya ordenado o ejecutado incurre en
responsabilidad civil, penal y administrativa.
Adujo que los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código
Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012 son contrarios a las normas
constitucionales anteriormente mencionadas.
Que la figura del efecto suspensivo contemplada en los artículos 374 y 430 del Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vulnera la garantía
contemplada en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, según la cual ninguna persona continuará en detención después de dictada un
orden de excarcelación por la autoridad competente, así como también vulneran el debido
proceso y el derecho a la presunción de inocencia, recogidos en el numeral 2 del artícul o 49 del
Texto Constitucional.
En este sentido, indicó que toda persona tiene derecho a ser puesta en libertad una vez que se
haya demostrado su inocencia a través de un juicio oral ante el Tribunal competente. Según el
accionante, las normas legales antes citadas, restringen ilícitamente los derechos y garantías
constitucionales mencionadas en el párrafo anterior, ya que, por una parte, le otorgan al Fiscal
del Ministerio Público la facultad de solicitar la suspensión de la decisión que ordene la
libertad, y por otra parte, imponen al Juez la obligación de acordar dicha solicitud.
Alegó que si bien la vigente legislación penal adjetiva establece el principio de oficialidad en lo
que se refiere al ejercicio del la acción penal -lo cual corresponde al Ministerio Público-, no es
menos cierto que el órgano llamado a administrar justicia es el Juez, el cual tiene la potestad de
ordenar o restringir la libertad de una persona mediante un auto o una sentencia.
Que la aplicación de los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del
Código Orgánico Procesal Penal por los órganos de la Administración de Justicia, lejos de
resolver un problema, crea un completo estado de indefensión para los justiciables, aunado a
que vulneran flagrantemente derechos y garantías constitucionales (presunción de inocencia y
la libertad personal).
Alegó el empleo desmedido de dichas disposiciones legales podría originar un verdadero caos
en la Administración de Justicia, con consecuencias impensables para los funci onarios que las
pudiesen utilizar de forma malsana.
En conclusión, puntualizó que las disposiciones legales cuya constitucionalidad hoy se
cuestiona, vulneran los artículos, 2, 3, 7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y 8) y
257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Observamos con preocupación, como los Tribunales del país en cumplimiento del contenido del
artículo 374 y 430 del COPP, pasan a tramitar y las Cortes de Apelaciones a resolver y decidir el
recurso de apelación con efecto suspensivo, la decisión dictada en la audiencia de presentación
por flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral, a sabiendas de que el mismo es contrario a
los preceptos constitucionales ya señalados.
El país, hoy más que ayer, requiere de jueces garantistas, que sean tutores de los derechos
constitucionales del imputado pero también de los derechos y garantías de la víctima.
Ejemplo de ese garantismo lo encontramos en la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal
del Tribunal Supremo de Justicia N 370[6], en la cual señaló:
““De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe
una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa
persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el
auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el
derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido
constitucionalmente.
Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías
constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad
de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y
la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no
obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden
judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el
Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello
incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido
previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente
la restricción de su libertad.”
De la sentencia citada, se colige que la Sala Penal invocó por vez primera -en los dieciséis años de
vigencia en Venezuela del sistema acusatorio penal- la inconstitucionalidad del artículo 374 del
Código Orgánico Procesal, al dejar claro que todo auto y/o sentencia dictada por un juez
competente que acuerde la libertad del imputado tiene necesariamente que ejecutarse de
inmediato, pues así lo ordena el artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
Es por ello que a nuestro criterio, la suspensión de la libertad del imputado que ordena el recurso
de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de la Ley Adjetiva Penal,
colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y, por lo tanto, mientras esté
vigente en la ley el juez deberá desaplicarlo por inconstitucional [7], es decir, básica y
sistemáticamente, deberá determinar cuáles son las normas en posible conflicto, tanto las de rango
legal como las de rango constitucional y, seguidamente, deberá desentrañar el sentido y alcance
de las mismas (interpretarlas), para luego proceder a analizar si efectivamente la o las normas
legales colisionan con la o las normas constitucionales en cuestión, para posteriormente arribar a
una conclusión y decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado suficientemente en la
decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y, especialmente, para
garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al debido proceso y a la tutela
judicial efectiva[8], pues como lo he dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su
libertad, sin libertad no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después
de la vida, y solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes[9].
Justamente, a pesar de que el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal no ha sido reiterado,
no obstante, la Sala Constitucional al realizar en una causa el examen sobre el ejercicio del
control difuso del artículo 374 del COPP, se limitó a señalar que la desaplicación efectuada
carecía de la motivación necesaria para comprenderla, garantizar el derecho a la tutela judicial
efectiva de los justiciables y, en fin, para revestirla de legitimidad, pues, dicha decisión se habría
limitado a indicar los numerales 1 y 5 del artículo 44 de nuestra Carta Magna, en la cual,
coexisten varias normas y el contenido parcial de una de ellas (numeral 5), para luego afirmar que
desaplica el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por lo cual tal desaplicación
resultaba no conforme a derecho [10]; por interpretación en contrario, se colige, que si el fallo
hubiese estado dotado de la motivación necesaria para comprenderla, entonces, tal desaplicación
hubiese estado conforme a derecho.
5. El efecto suspensivo en el Derecho comparado.
El derecho comparado cumple un papel muy importante en el estudio del recurso de apelación con
efecto suspensivo contra el auto o sentencia que acuerda la libertad del imputado y/o acusado,
pues nos permite conocer las diferencias y similitudes con los sistemas jurídicos de otros estados
y además, el estudio también propicia el análisis de figuras jurídicas utilizadas en otros países y su
posible adaptación a otro sistema. En este sentido, el derecho comparado per mite que el derecho
evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones, recepciones o fusiones, lo cual motiva
estudios de esta importante pero descuidada disciplina jurídica como es la suspensión de la
libertad del imputado que colige el recurso de apelación interpuesto por conducto de los artículos
374 y 430 del COPP.
Tiene importancia para todas las ramas del derecho y todas las disciplinas jurídicas, por ello, es
claro que tiene valor para el derecho penal venezolano, lo cual debe ser materia de estu dio
respecto a la institución que es objeto del presente trabajo, a los fines de encontrar aspectos
similares o disimiles que nos permita tener una óptica crítica de nuestra realidad jurídica.
En las siguientes líneas mostraré el método que le dan los ordenamientos procesales extranjeros,
a las apelaciones que se intentan contra las decisiones que decretan la libertad del imputado.
Código Procesal Penal de la Nación [11] (Argentina):“Artículo 284° Impugnación.- 1. El
imputado y el Ministerio Público podrán interponer recurso de apelación, dentro del tercer día
de notificado. La apelación no impide la excarcelación del imputado a favor de quien se dictó
auto de cesación de la prisión preventiva.” (Subrayado de mi responsabilidad).
Nuevo Código Procesal Penal [12] (Perú): “Recursos Articulo 332. – El auto que conceda o
niegue la exención de prisión o la excarcelación será apelable por el ministerio fiscal, el
defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del término de veinticuatro (24) horas.”
(Subrayado nuestro).
Código Procesal Penal[13] (Costa Rica): “Articulo 256.- Recurso. “Durante el
procedimiento preparatorio e intermedio, la resolución que decrete por primera vez la prisión
preventiva o, transcurridos los primeros tres meses, rechace una medida sustitutiva, será
apelable sin efecto suspensivo.
También serán apelables, sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra
medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento
preparatorio e intermedio, siempre que no se esté en los casos del párrafo primero. En estos
casos, se emplazará a las partes por el término de veinticuatro horas y a su vencimiento el
tribunal de alzada se pronunciará, sin ningún trámite. Para estos efectos, sólo se enviarán al
tribunal las piezas indispensables para resolver y no regirá el procedimiento establecido para
tramitar el recurso de apelación”.
Es claro, que en los distintos instrumentos legales (foráneos) reseñados, en cuanto al otorgamiento
de Libertad plena o medida cautelar sustitutiva, procederá el recurso de apelación, pero a
diferencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en aquellas se prohíbe taxativamente el
efecto suspensivo como consecuencia de la interposición del recurso, y ello se debe a los
principios constitucionales que regulan el principio de afirmación de libertad, como valor superior
del ordenamiento jurídico. Así tenemos:
Constitución de la Nación Argentina [14]: “Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez
que la autorice.”
Constitución Política del Perú [15]: “Art. 2.- Toda persona tiene derecho: …
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: …
25. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.”
Constitución Política de la República de Costa Rica [16]: “Art. 37.- Nadie podrá ser
detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o
autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o pero en todo
caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro del término perentorio de
veinticuatro horas.”
El tratamiento constitucional que se le da en el derecho comparado a la Libertad como derecho
fundamental, es el ápice de la prohibición del efecto suspensivo de los recursos que impugnen
decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado (en forma positiva, las que la
decretan). Es una consigna universal en todos los países democráticos, que la Libertad es la Regla,
la Prisión provisional la excepción, esto implica que la realidad de la prisión preventiva es que es
una medida quirúrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva
realización del proceso, pero sin embargo, es un instrumento, pero no debe ser visto como el
instrumento por excelencia, lo que parece suceder con nuestros operadores de Justicia, más por u n
problema de cultura que por conflicto normativo. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal
Penal, vislumbra una arraigada concepción inquisitiva, que nos estanca en un paradigma
supuestamente superado. Si bien, estamos conscientes de que no es posible hablar de Derechos
Fundamentales Absolutos (salvo el derecho a la no tortura, tratos crueles ni degradantes, los
cuales, son los únicos derechos ABSOLUTOS del ser humano), si es necesario garantizar el
respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad personal el segundo más trascendental.
No le falta razón a Rodrigo Rivera Morales[17], cuando señala en torno a lo contenido en el
artículo 374 del COPP: “A nuestro juicio norma de carácter inquisitivo, contradictoria con el
espíritu de la Constitución, en especial con el artículo 44. Si hay libertad decretada por un juez,
en cuyo caso no encontró elementos de convicción para privar de libertad, nos parece que debe
prevalecer ésta, pues, darle a la apelación un efecto suspensivo es mantener una situación de
afectación de un derecho fundamental, atentando con el derecho de presunción de inocencia”.

6.-MIS CONCLUSIONES.-
PRIMERO.- Venezuela se configura en un estado de derecho signado por el imperio de la ley,
por tanto, son dos las únicas situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los
supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusado r solicitar la
privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de
carácter excepcional.
1.1) Un primer supuesto, que se encuentran enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las
cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción
penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por
ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisi ón del
hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que
acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico
Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer
aparte del citado artículo.
1.2) Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la
detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la
base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último
aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema
urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes
segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al
detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que
se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal
para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad la carga de presentar
el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
1.3) Finalmente un tercer supuesto, que tienen lugar en aquellos casos, en los cuales no existe
detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho
delictivo alguno, más sin embargo existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo,
que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234, 235, 372 y 373 del Código
Orgánico Procesal Penal.
Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse
como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos
supuestos de procedencia podrá apreciarse la incolumidad del derecho a la libertad personal.
SEGUNDO.- Toda aprehensión fuera de los supuestos contenidos en el artículo 44.1 y .5 de la
Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, lo hace inconstitucional y nulo de
nulidad absoluta (artículo 25 del Texto Fundamental), por lo que tal arbitrariedad no puede ser
sostenida ni convalidada por autoridad judicial alguna.
TERCERO.- Toda decisión, que en el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad
conlleve a la desaplicación de los artículos 374 y 430 del COPP, debe estar debidamente motivada
y fundada en derecho, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli, “es por la
motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por
aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa”
(Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623).
QUINTO.- El Juez, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la
administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o
niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en
desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado
el derecho a la libertad, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso o
sea porque se considere la institución del efecto suspensivo del recurso de apelación como una
medida instrumental y provisoria, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tie ne amplias
potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender
nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de
apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.
SEXTO.- Si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la
aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia deberán decretar la violación del
orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal consagrada como derecho
fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión que acuerde la libertad del imputado
no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del
COOP.
SEPTIMO.- De igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo
enseña el artículo 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede tener
cabida por los caminos de la legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el
artículo 430 ejusdem, que se interponga contra la decisión dictada por el juez de juicio que
decrete la absolución del acusado.
OCTAVO.- El tratamiento constitucional en el ámbito del derecho comparado a la Libertad como
derecho fundamental, es la cumbre para la interdicción del efecto suspensivo de los recursos que
impugnen decisiones que versan sobre el estado de libertad del imputado (en forma positiva, las
que la decretan). Es una consigna universal en todos los países democráticos, que la Lib ertad es la
Regla, la Prisión provisional la excepción, esto implica que la realidad de la prisión preventiva es
que es una medida quirúrgica empleada por el Estado a los fines de poder garantizar la efectiva
realización del proceso, pero sin embargo, es un instrumento, pero no debe ser visto como el
instrumento por excelencia, lo que parece suceder con nuestros operadores de Justicia, más por un
problema de cultura que por conflicto normativo. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal
Penal, vislumbra una arraigada concepción inquisitiva, que nos estanca en un paradigma
supuestamente superado. Si bien estamos conscientes de que no es posible hablar de Derechos
Fundamentales Absolutos (salvo el derecho a la no tortura, que si lo es), si es necesario gara ntizar
el respeto mínimo de los mismos, siendo la libertad personal el segundo más trascendental.
NOVENO.- La facultad que tiene el MP de suspender inmediatamente la decisión de un juez
mediante la interposición del recurso de apelación en forma oral en cualquier etapa del proceso,
viola la autonomía y la independencia del Poder Judicial. Este rompimiento “legal” deja a un lado
la percepción de un Juez cuando valora los elementos de convicción presentados por parte del
MP, ya que no sólo quedaría violentado la Independencia Judicial sino también que la Fiscalía
objetaría la sana critica de la apreciación de las pruebas y la máxima experiencia del Juez o Jueza;
por lo tanto, si un Juez considera que no hay elementos de inculpación que llenen los extremos del
236 del COPP o medios de pruebas para enervar la presunción de inocencia y decida otorgar la
libertad sin restricciones al imputado, el MP puede suspender tal decisión simplemente y de
manera oral, y posteriormente presentará su motivación de la apelación. Aunque la defensa pueda
oponerse a tal recurso en plena audiencia, ésta sería espuria e infructuosa ya que el recurso
interpuesto por el MP tiene valor vinculante en el sentido que debe ser tramitado por el juez que
decidió sobre la libertad, quedando el Tribunal cuestionado con un simple artículo que dejó colar
nuestro Proceso Revolucionario en perjuicio al procesado, obviándose el “In dubio pro reo.
DÉCIMO.- La sentencia objeto del presente análisis, constituye un claro indicio de lo que habrá
de decidir la Sala Constitucional respecto a la admisión de la acción de nulidad por razones de
inconstitucionalidad, contra los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela nro. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012, por considerarlo violatorio de los
artículos 1, 2, 3, 7, 25, 26, 44 (numerales 1 y 5), 49 (numerales 2, 4 y 8) y 257 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, a mi juicio, la señala acción habrá de ser
declara SIN LUGAR por las razones que en su momento indicará la Sala. Por tanto, más que una
conclusión, es una mera conjetura, de la cual, espero no tener razón alguna.
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La Gaceta 106 de 4 de junio de 1996.
CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA (1949, con reformas hasta 2003).
Rivera Morales, Rodrigo, Los Recursos Procesales. Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral , Niños y
Adolescentes..
[1] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1746, de fecha
25 de marzo de 2003.Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero. Ponencia del Magistrado JOSE
MANUEL DELGADO OCANDO).
[2] Artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.
[3] Con relación a esta validez temporal, el Profesor LEONARDO PEREIRA, Meléndez,
menciona lo siguiente: “A pesar que la Corte de Apelaciones, debe resolver “dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones” el fallo del
superior, se prolonga -indebidamente- en la práctica; tanto, que hay casos, donde el imputado
es llevado a juicio, juzgado, sentenciado, y, aún la Corte de Apelaciones no ha resuelto el
recurso interpuesto por el Ministerio Público.”(Anotaciones de Derecho Procesal
Penal, Editorial Hispanoamerica Berkana, La Victoria, Estado Aragua, 2008 )
[4] No nos estamos refiriendo a su inconstitucionalidad sino a su eventual aplicación en el
procedimiento especial previsto en la legislación procesal de violencia contra la mujer (Ley
Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, publicada en Gaceta
Oficial N° 40.548 de fecha 24/11/2014), de acuerdo a la sentencia de la Corte de Apelaciones con
competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en el
expediente CA-1747-14, que estableció lo siguiente: “…Ahora bien, no obstante no haberse
ejercido el recurso de apelación en audiencia bajo la modalidad especial de suspen sión de los
efectos de la libertad, conforme a lo pautado en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente debe esta Corte de Apelaciones
reiterar el criterio pacífico respecto a que en el procedimiento de violencia contra la mujer el
recurso de apelación especial con efecto suspensivo no es aplicable en la audiencia de juicio
oral cuyo desarrollo se encuentra normado en los artículos 105, 106 y 107, de la Ley Orgánica
sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en la norma que prevé la
apelación de sentencia (artículo 108 eiusdem), toda vez que en materia del juzgamiento de los
delitos previstos en la Ley especial, no está establecido recurso especial alguno con suspensión
de los efectos de la libertad del acusado o la acusada, como si está pautado en el Decreto con
Rango, Valor y Fuerza de Ley del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código
Orgánico Procesal Penal, de manera que dicha impugnación no puede ser traída a l
procedimiento previsto en la ley especial…”
[5] Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 273 del
18 de Marzo de 2015
[6] Vid. Sentencia N° 370 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha
04 de Julio de 2007.
[7] En sentido contrario se expresa Giovanni Rionero, Ob. Citada, Pág. 29.
[8] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita
en fecha 01/06/2007
[9] Silva De Vilela, María Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso
de Apelación interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del
imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB, Caracas, 2006.
Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).
[10] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 683 de fecha
18/04/2007.
[11] CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION, Ley 25.760, Sancionada: Julio 16 de
2003, Promulgada: Agosto 7 de 2003.
[12] NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL PERÚ (Decreto Legislativo Nro. 957, 2004).
[13] CÓDIGO PROCESAL PENAL Ley No. 7594, Publicada en el Alcance 31 a La Gaceta 106
de 4 de junio de 1996
[14] CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA (22 de agosto de 1994)..
[15] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993). .
[16] CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA (1949, con reformas hasta
2003).
[17] Rivera Morales, Rodrigo, Op. Cit..
[1] RODRIGO RIVERA, Morales. Los Recursos Procesales. Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral,
Niños y Adolescentes. Pág. 31
[2] CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Pág. 613.
[3] CALAMANDREI, P. Estudios Sobre el Proceso Civil. Tomo II. Pág. 167
[4] MONTERO AROCA, Juan y FLOR MATÍES, José. Los Recursos en el Proceso Civil. Pág. 29
[5] Ver al respecto, GIOVANNI Rionero. El Efecto Suspensivo del recurso de apelación
interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell Hermanos Editores.
Caracas, 2014.
[6] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 742, de fecha 05
de mayo de 2005, y N° 1043 del 06 de mayo de 2003; Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2011, N° 099, entre otras.
[7] Ob. Cit. Página 43.
[8] Así lo ha reconocido la Corte de Apelaciones del Estado Vargas en sentencia del 09 de Marzo
de 2010, en la causa WJ01-P-2006-000494.
[9] Giovanni Rionero. Ob. Cit. Página 51.
[10] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de
marzo de 2003, N° 592
[11] Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1746, de fecha
25 de marzo de 2003.Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero. Ponencia del Magistrado JOSE
MANUEL DELGADO OCANDO).
[12] Artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal.

Importantes consideraciones acerca de la Prisión Provisional.

Sobre la Prisión Provisional y mis críticas al fallo dictado por una Corte de Apelaciones que
decretó la Libertad Plena de la imputada.En fecha 10/03/2016, la Corte de Apelaciones del
Estado Sucre, con sede en la ciudad de Cumaná, en el asunto signado con la
nomenclatura ASUNTO: RP01-R-2015-000647, dictó el siguiente pronunciamiento:
«…De la sentencia antes citada, ha quedado claro que para la procedencia de una medida de
coerción personal, bien sea de Privación Judicial Preventiva de Libertad,así como Medida
Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad,deben estar acreditados de
manera concurrente los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal
Penal; es por esto que resalta este Tribunal de Alzada, que los mismos requisitos que se exigen
para legitimar la privación de libertad y que están contenidos en el precitado artículo 236
ejusdem, son los mismos requisitos que deben concurrir para proceder a dictar una medida
cautelar sustitutiva de la privación de libertad, porque el fin que se persigue es el mismo; es
decir, garantizar y proteger el proceso y lo único que las distingue es que unas son menos
gravosas que las otras.
De esta manera, ante la ausencia del supuesto relacionado con peligro de fuga o peligro de
obstaculización, la imposición de una medida de coerción personal en los términos establecidos
en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta a todas luces improcedente, por
lo que en el caso que nos ocupa, al encontrarse cubiertos sólo los extremos de los numerales 1 y
2 del artículo 236 ejusdem, no así el del numeral 3, como expresamente reconoce el A Quo en
el acta que recaba los pormenores de la audiencia de presentación de detenidos, y que confirma
en el texto íntegro de su decisión lo ajustado a derecho era decretar la libertad sin restricciones
a favor de la imputada de autos…»
Mis críticas al fallo.
No es cierto que para decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad tengan
que concurrir los mismos requisitos para legitimar la privación de libertad, y ello, por los
siguientes motivos:
1. El Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá
decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existenc ia
de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre
evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o
autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro
de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de
investigación”.
2. De la exégesis de la anterior disposición resulta claro que el Juez de Control sólo podrá dictar, previa
solicitud del Ministerio Público, una Medida de Privación Preventiva de Libertad, siempre y
cuando concurran los tres (3) requisitos previstos en los numerales 1., 2. y 3. del citado Artículo
236 COPP; y, en caso de no ser así, son dos las hipótesis que pueden plantearse:
3. Si no se encuentran llenos, al mismo tiempo, los requisitos de los numerales 1. y 2., esto es, “Un
hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre
evidentemente prescrita” y “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha
sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”, no procederá, en ningún caso, la
privación de libertad del imputado, ni tampoco una Medida Cautelar Sustitutiva, deberá decretarse,
en esta hipótesis la IMPROCEDENCIAde la solicitud; y, caso de haber sido aprehendido el
imputado, éste deberá ser puesto inmediatamente en LIBERTAD PLENA, esto es, sin restricción
alguna a ella.
4. De concurrir ambos requisitos el juez podrá optar por:
5. i) Declarar la PROCEDENCIA de la Medida de Privación de Libertad del imputado si constata que,
además, concurre el tercer requisito, bien por la existencia del peligro de fuga o el de
obstaculización, o ambos a la vez.
6. ii) Declarar la IMPROCEDENCIA de la Medida de Privación de Libertad del imputado, de
constatar que no concurre el tercer requisito, esto es, ni el peligro de fuga ni el de obstaculización,
y dictar en su lugar, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las previstas en el Artículo 242
COPP. De verificarse uno cualquiera de estos dos “peligros”, habrá de considerarse cumplido el
tercer requisito y procederá, en consecuencia, la Medida Privativa de Libertad del imputado y no una
Medida Cautelar Sustitutiva, salvo, que a juicio del juez, los supuestos que motivan la privación
judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra
medida menos gravosa (Art. 242 COPP).
Lo anteriormente dicho es elemental en materia procesal penal.
Como se indicó precedentemente, la Alzada señaló que,«ante la ausencia del supuesto
relacionado con peligro de fuga o peligro de obstaculización, la imposición de una medida de
coerción personal en los términos establecidos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal
Penal, resulta a todas luces improcedente, por lo que en el caso que nos ocupa, al encontrarse
cubiertos sólo los extremos de los numerales 1 y 2 del artículo 236 ejusdem, no así el del
numeral 3, lo ajustado a derecho era decretar la libertad sin restricciones a favor de la
imputada de autos…»
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta evidente que no procedía, en ningún caso, la
Libertad Plena de la encausada, ya que sólo concurría los numerales 1 y 2 (Fomus Bonis iuris o
presunción del buen derecho) más no el requisito a que se contrae el numeral 3. del Artículo 236
COPP (periculum in mora), esto es, «Una presunción razonable, por la apreciación de las
circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la
verdad respecto de un acto concreto de investigación”, motivo por el cual, se debió decretar una
medida de coerción personal menos gravosa de las previstas en el artículo 242 del COPP.

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