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“Del Derecho Estatal a la Justicia social en la Comunidad Global”

Susana V. Macat UNR-Argentina (*)


(*) Abogada- Fac. Derecho UNR 1987- Maestría en Ciencias Sociales FLACSO México 1990-
Especialización en la Magistratura Fac. Derecho UCA Rosario- Mediadora- Estudios de especialización en
Derecho Administrativo –Fac. Derecho UNR. Profesora Adjunta de Estructura Jurídica del Estado en la
Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la UNR desde 1991.

I.¿Qué es el Estado?
Es ante todo, una comunidad humana, asentada en un territorio, bajo un orden
jurídico que ha establecido un gobierno. Mediante la Constitución, la Nación ha sido
dotada de órganos, y por virtud de la misma se ha convertido en una persona jurídica
única e independiente de los individuos que la componen.
Personalidad Jurídica del Estado y Derecho Público
El concepto de la personalidad del Estado aparece como la base del derecho público
y como la condición de la existencia de tal derecho. Ya que el derecho público es el
derecho de la corporación estatal, que regula las relaciones entre los distintos órganos que
componen el Estado Nacional, entre los entes públicos que se encuentran dentro de él
(p.ej.: Provincias, Municipios, Entes autárquicos, etc.), y entre el Estado y los
particulares.
La continuidad del Estado requiere estabilidad.

El derecho, en cuanto institución humana es posterior al Estado, es decir, nace por la


potestad del Estado ya formado, y por lo tanto no puede aplicarse a la formación misma
del Estado. Para la ciencia jurídica el nacimiento del Estado es un hecho. Este hecho
generador del Estado consiste en que un grupo nacional se halla constituido en una unidad
colectiva, en el sentido de que a partir de un momento dado empieza a estar provisto de
órganos que quieren y actúan por su cuenta y en su nombre. A partir del momento en que
está organizada de un modo regular y estable, la comunidad nacional se convierte en
Estado. (1)

La estabilidad se logra a través de la organización, y ésta, mediante el


establecimiento de la Constitución.

El nacimiento del Estado coincide con el establecimiento de su primera Constitución, sea


o no escrita, es decir, con la aparición del estatuto que por primera vez ha provisto a la
colectividad de órganos que aseguran su voluntad y que hacen de ella una persona estatal.
La Constitución podrá ser modificada de acuerdo a los mecanismos por ella misma
establecidos. Podrán variar las formas de gobierno que se adopten, sin afectar la unidad
y continuidad del Estado como persona jurídica.
__________________________________________
(1) Explica Raymond Carré de Malberg (Teoría General del Estado,1920): “La fuerza creadora de una organización estatal …(es
necesario que) sea capaz de producir en el seno de la comunidad estatizada, un equilibrio político durable, y esto implica que el medio
en el cual se ejerce, era previamente favorable a su desarrollo. Citando a Maurice Hauriou (autor de la Teoría Jurídica de la
Institución) afirma que: “si una organización de hecho se crea por el único efecto de sus fuerzas materiales es necesario para su
mantenimiento que se consolide posteriormente por la combinación de sus fuerzas morales con aquellas fuerzas materiales.”
2

Primeras conclusiones:
1°) El Estado es una formación resultante del hecho de que, en un grupo nacional fijado
sobre un territorio determinado existe una potestad superior ejercida por ciertos
personajes o asambleas sobre todos los individuos que se encuentran dentro de los límites
de ese territorio.

2°) Como persona jurídica, el Estado es una formación resultante de que una colectividad
nacional y territorial de individuos se halla reducida a la unidad por el hecho de su
organización, la cual se concreta con el establecimiento de la primera Constitución
estatal.

La personalidad del estado no es ficticia sino abstracta, en el sentido que expresa una
realidad jurídica.

A su vez, para que la organización estatutaria dada a la nación se mantenga en una


forma estable y regular es preciso que se apoye en un conjunto de circunstancias de
hecho favorables a su funcionamiento, es decir, debe ser apropiada al medio en el cual
se encuentra establecida.

Por otra parte, la estabilidad del orden jurídico estatal depende del equilibrio de las
fuerzas sociales existentes, pues un Estado no puede fundar su potestad únicamente en la
coerción, sino que, al menos, debe contar con el asentimiento general. Y más aún, requiere
que su actuar goce de legitimidad.

En este sentido, León Duguit (2) afirmaba que la voluntad de los gobernantes no podría
por su propia virtud imponerse a los gobernados, en tanto no se conformara con lo que él
denominó “la regla de derecho”. Esta regla se deriva de la “solidaridad social”, a la cual
deben someterse tanto los gobernantes como los gobernados. En efecto, los gobernados
sólo tienen la obligación de obedecer las prescripciones de los gobernantes, las leyes por
ejemplo, si esas prescripciones son legítimas por su conformidad con la regla de
derecho. Si no existe esta conformidad, los gobernados tienen fundamento para la
resistencia (3). Y, recíprocamente, los gobernantes no tienen fundamento para emplear la
potestad de coacción o fuerza material monopolizada por ellos, para la ejecución de sus
decisiones, sino cuando esas decisiones vienen determinadas con un fin que esté
conforme con la solidaridad social (4).
__________________________________________________
(2) Duguit, León: El Estado, el Derecho objetivo y la Ley positiva: 1.901.

(3) Desde otra perspectiva, Henry Lévy Bruhl, (Sociología del derecho, 1.961), expuso::“cuando un poder,
aún legítimo, abusa de su fuerza coercitiva para mantenerse, sus órdenes ya no representan la voluntad
del cuerpo social y la desobediencia no es solamente un derecho sino un deber como lo proclamó la
Constitución Francesa de 1.793 en su artículo 35°”.

(4) Duguit, León, Op. Cit., vol. I., pág. 267.


3

Sin embargo, como bien señala Bernard Pacteau (5), el sentido con que debe
interpretarse la regla de derecho debe hallarse en las propias palabras de Duguit: «Los
gobernantes... nunca tienen... el poder legítimo para dar órdenes. Solamente tienen el
poder objetivo de querer conforme a derecho». «La Ley es esencialmente la constatación
por los gobernantes de una regla de Derecho objetivo...»; … «Así, en caso de existir un
poder público, éste será una función pero no un derecho» (6).

Acotamos por nuestra parte que para Duguit, el fundamento de la estructura social era
la necesidad de mantener coherentes entre sí los diferentes elementos sociales para el
cumplimiento de la función social que le incumbe a cada individuo y a cada grupo social.
Afirmaba que todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, que no
puede dejar de cumplir porque su abstención resultaría cuanto menos un perjuicio
social. Por esa misma razón, los actos que realizase para cumplir la misión que le
corresponde en razón del lugar que ocupa en la sociedad, tendrán un valor social y serán,
consecuentemente, protegidos y garantizados por el derecho. Para el gran
constitucionalista francés, la solidaridad social no era una doctrina sino un hecho
formado por dos elementos: a) las semejanzas de las necesidades de los hombres y
mujeres que pertenecen a un mismo grupo social y b) la diversidad de necesidades y
aptitudes de los hombres y mujeres que pertenecen a ese mismo grupo. Solidaridad o
interdependencia social por división del trabajo, a la que consideraba “elemento
fundamental de la cohesión social” (7). De tal modo, si la colectividad persigue un fin
conforme a la solidaridad social, es decir, conforme al derecho objetivo, todos los actos
realizados con ese fin deben ser reconocidos y protegidos jurídicamente. La afectación de
los bienes a ese fin debe ser también protegida. Por ese motivo, los gobernantes están
obligados a emplear la fuerza que detentan para el cumplimiento ininterrumpido de todas
las actividades de interés general, que son de tal naturaleza que si ellas se interrumpiesen
acarrearían la desorganización social. Esas actividades consideradas indispensables para
la vida social forman el objeto de los servicios públicos. Para Duguit, la noción de servicio
público es la noción fundamental del Derecho Público, y la justificación del Estado
mismo.
Aún distanciándose de los fundamentos sostenidos por Duguit, Carré de Malberg
también encontró razones sociales para justificar la potestad estatal. Así expuso:
“Ciertamente está permitido oponer el interés colectivo a los intereses individuales, si con ello
se quiere indicar que el Estado como gerente de los asuntos del grupo entero, no puede trabajar
para una categoría especial y privilegiada de sus miembros, sino que debe, por el contrario,
mantener el equilibrio entre todos los intereses particulares; esto es lo que precisamente expresa
la fórmula según la cual, en el Estado, el gobierno debe funcionar en interés de todos, pero esta
misma fórmula implica que los intereses a los cuales el Estado debe atender, no son sino otros
que los de sus propios miembros.”
_________________________________
(5) Pacteau, Bernard: “Duguit: El Estado Reencontrado”, Rev. Adm. Pública, Madrid, 2011)
(6) Según este autor, en realidad Duguit coincidía, si no con las premisas, sí con el espíritu de la Declaración de los
derechos humanos de 1789, en el enunciado de su art. 5° que estipula: «La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos
perjudiciales para la sociedad».
(7) Duguit, León: Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código Napoleón, 1912,
p. 29 y sgtes.
4

II. Las Funciones del Estado:

Qué deba hacer el Estado, en qué áreas habrá de intervenir o no, es un tema que ha ido
variando conforme las concepciones que se adopten respecto de la organización estatal.
Luego de la Revolución Francesa pareciera haberse instalado una concepción “liberal”
del Estado, según la cual, la política tributaria redistributiva no gozaba de buena
reputación, como tampoco las limitaciones a la libertad contractual, ni tampoco, la
potestad reguladora en favor de la parte más débil (ej. inquilinos, deudores de créditos
hipotecarios, trabajadores). Ya que, según aquélla concepción, el Estado debería
limitarse sólo a cumplir fines concretos como la seguridad interior, la defensa de ataques
exteriores, las relaciones internacionales, y la justicia.

Desde una visión conocida como “intervencionista”, tales limitaciones a la libertad


contractual en beneficio de la parte más débil, serían una manifestación de la tarea
homogeneizadora de la sociedad que debería cumplir el Estado. Podríamos situar el
comienzo del auge de esta concepción tendiente a ampliar las funciones del Estado a
comienzos del siglo XX, luego de la sanción de la Constitución Mexicana de 1917, y,
asimismo, luego de la Constitución Alemana de 1919. En nuestro país, fue el 15 de
septiembre de 1921, con la sanción de la ley 11.157, que congeló los alquileres por dos
años, el primer paso en este sentido.

Así en 1922, ante un planteo de inconstitucionalidad de la ley, la Corte Suprema de


Justicia de la Nación en el famoso fallo “Ercolano c/ Lanteri de Renshaw” expresó:
“Existen circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada
a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada,
justifica y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en protección de
intereses vitales de la comunidad” Y agregó: “ Cuanto mayor sea el interés público por
aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión
económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la
prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a merced de la avidez
o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad” …
“tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la población, no son
solamente consideraciones de humanidad y justicia social las que reclaman su
intervención, sino también su interés directo ya que es elemental que una situación
afligente del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobe la economía
general, dada la vinculación lógica de todos los intereses materiales”.

En 1.934, ya en marcha el New Deal de Roosevelt en los Estados Unidos de América,


y expuestas las ideas de Lord John Maynard Keynes sobre la intervención del Estado en
la economía, se sanciona en Argentina la Ley 11.741 sobre “moratoria hipotecaria y
reducción de la tasa de interés”. Un planteo de inconstitucionalidad motiva el
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Avico c/ de la
Pesa”, en el cual, el Alto Tribunal dijo: “la gravedad y extensión de la crisis económica,
justifican ampliamente la ley impugnada (ya) que todas sus disposiciones se proponen
salvaguardar un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido en esta grave
5

emergencia; y que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital por tres
años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo del seis por
ciento en la tasa de interés, son justos y razonables, con reglamentación o regulación de
los derechos contractuales”.

El “Estado benefactor” (o “intervencionista”) a diferencia del “Estado gendarme” (o


“liberal”) no se conforma con una función estatal limitada a la defensa, seguridad,
relaciones exteriores y justicia, sino que busca que el individuo obtenga la máxima
felicidad, para lo cual se inmiscuye en la dinámica de la economía. Baste recordar que en
los años ´30, el Congreso Nacional dictó una ley que procuraba regular el comercio de
carnes que hacían los Frigoríficos extranjeros (Swift y Anglo, entre otros), lo cual motivó otros
planteos de inconstitucionalidad, llevando a la Corte a pronunciarse en estos términos:
“El Estado quedaría inerme frente a una combinación de empresas y una táctica
comercial que dejara a merced de éstas el legítimo y necesario desarrollo de la industria
ganadera; por el prorrateo de los mercados de compra, por la fijación arbitraria de los
precios, por las referencias injustas, por la arbitraria clasificación de los ganados, por
las combinaciones de empresas y capitales navieros para el transporte de los productos
al exterior; es decir por un exagerado concepto de libertad industrial, las empresas
podrían realizar lo que el Estado les niega: el control y la regulación de la fuente
principal de la vida económica de la Nación”. Asímismo expresó: el interés público
“exige la intervención de la autoridad estadual para suplir la acción defensiva del
productor en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a una industria que
es con la agrícola, la fuente principal de la prosperidad”.

Hacia fines de la década del ´30, nuestra Corte también tuvo oportunidad de expresarse
con relación a un cuestionamiento a la ley 11.729 que imponía al empleador el pago de
las vacaciones de sus empleados. En aquélla oportunidad sostuvo: “el legislador
argentino, siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha creído que el patrón, aún sin
dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero accidentado o víctima de una enfermedad
profesional; ha creído y resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y
condiciones pueden trabajar, etc. … Y sea el principio del riesgo profesional, de la
solidaridad social, de la justa carga al empresario o al patrón de reparar no sólo el
instrumento técnico, sino también el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad
humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas encíclicas papales; el hecho
es que el poder del Estado se ejerce, no como un poder de imposición fiscal, sino como
un regulador, en beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones entre el
empleador y el empleado”.
A fines de los ´70, coincidiendo con el régimen militar autoritario, se produce una
transformación del llamado “Estado de Bienestar”, y se comienza a hablar del “Estado
subsidiario” (8) concebido como aquél que cumple funciones básicas e indelegables como
seguridad, defensa, justicia, relaciones exteriores y legislación, pero también una función
supletoria de la salud, educación y servicios públicos, que según esta concepción deben
ser brindados en mayor medida por los particulares.
_____________________________________
(8)Véase: Schvarzer, J.: Expansión Económica del Estado Subsidiario: 1976-1981, CISEA, Bs.As.,1986.
6

Con interrupciones de breves lapsos de gobiernos y políticas populares, esta noción


de subsidiariedad del Estado vuelve a surgir de la mano de gobiernos liberales (y/o
conservadores, según como se los mire).

Todos los constitucionalistas clásicos admiten la idea de un “interés general” que el


Estado, situado por encima de las clases sociales, se encarga de defender.

Esta visión ha sido duramente cuestionada por los teóricos marxistas. Así, por
ejemplo, han dicho que es erróneo que el Estado pueda otorgar progresivamente a los
trabajadores explotados, a través de reformas sucesivas, los derechos que a éstos
corresponden, y pasar así, de manera pacífica, a una forma socialista (9), porque,
sostienen, el Estado no puede jamás situarse “por encima” de los conflictos de clase.

Sin embargo, el Estado no es un simple instrumento “dócil y funcional” a los


intereses de la clase dominante. “Lo político” goza de una relativa autonomía con
respecto a “lo económico”. Se ha dicho que el Estado, en efecto, “representa” más que la
clase dominante; representa el conjunto de las clases que luchan en determinado
momento. Y si bien, el Estado no parece ser un árbitro neutral entre fuerzas opuestas,
constituye una unidad contradictoria (10). En efecto, “El Estado capitalista realiza
reformas accediendo a ciertas reivindicaciones de las clases desfavorecidas: es el
“contraderecho” arrebatado a la clase dominante, a través de la lucha” (11).
III. El Derecho como un orden de repartos
“Donde el beneficio, allí, la carga”

En las relaciones civiles y laborales entre individuos, el derecho como orden


normativo, fue evolucionando e incorporando el deber de indemnizar del dueño de un
automotor por la falla en los frenos de su vehículo, a la víctima de un atropello; o el deber
del patrón de indemnizar al obrero textil por la falla de una máquina que le ocasionaba,
por ej. la pérdida de un brazo. Esto fue un gran paso en la historia, ya que el principio
general de la responsabilidad civil en el siglo XIX era la culpa probada de la persona, y
donde intervenían las máquinas, la misma no se podía verificar, por lo tanto, los daños
causados a las víctimas no eran indemnizados. Sin embargo, poco a poco, los juristas
fueron introduciendo un cambio en el pensamiento dominante, y plantearon que el
fundamento de la responsabilidad “objetiva” (o sin culpa) debía hallarse en “la
utilidad” o “provecho” que de un determinado acto, o de una determinada situación, que
daba lugar a un evento dañoso, obtenía determinado sujeto, y por tanto él debía responder
del daño, por el solo hecho de esa utilidad. Esta noción venía del Derecho Romano
antiguo y se expresaba: “ubi commoda, ibi et incommoda” (donde el beneficio, allí, la
carga).
_______________________________________________

(9) Lenin: El Estado y la revolución cit. Por Michel Miaille en El Estado del Derecho, Edit. Univ.Autón.de Puebla,
1985, Cap. 5.“El Funcionamiento del Estado: Mitos y Realidades”, p.209).

(10) Nicos Poulantzas, Poder Político y Clases sociales en el Estado Capitalista, en Michel Miaille, op. cit., pág. 209.

(11) (Miaielle, op. cit.)


7

He aquí otra manifestación del Derecho (y la Justicia) como un orden de repartos (de
derechos y cargas). En Alemania se llegó a hablar de la responsabilidad por el hecho de
la explotación (Haftpflicht). Conocida como la teoría del “riesgo-provecho” Louis
Josserand (1868-1941) logró explicar ciertos casos de responsabilidad de los jefes de una
explotación por los hechos de sus dependientes.
Asimismo, este gran jurista francés, también expuso su teoría del “abuso de derecho”,
el cual, suscintamente, refiere a una extralimitación en el ejercicio de un derecho con
perjuicio de terceros.
Relacionado con estos conceptos, hoy día se habla de “responsabilidad social
empresaria” y de “daño ambiental”.
IV. El Daño colectivo: acciones y omisiones gubernamentales

Toda la teoría de la responsabilidad civil se refiere generalmente al daño que un


individuo causa a otro por su hacer o su no hacer cuando, en este último caso, la ley lo
obligaba a guardar una determinada conducta y la misma no se verifica. Sus fundamentos
son: 1) El daño (perjuicio o menoscabo a la persona o a sus bienes) cierto y subsistente;
2) Una acción antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico general, vale decir, que no
encuentra justificación en ninguna norma; 3) Una relación de causalidad adecuada entre
la acción del sujeto al que se sindica y el daño; 4) un factor de atribución de
responsabilidad: culpa (negligencia, impericia, imprudencia), dolo (intención de causar el daño) o
causas objetivas de atribución (riesgo creado, utilidad que obtuvo de la acción dañosa, equidad:
desigualdad económica de las partes).

Sin embargo, existen daños a escala mayor: los que padece una colectividad, ya sea por
contaminación ambiental, por envenenamiento de aguas o alimentos por agro-tóxicos, y
lo que no ha sido aún muy estudiado: por el perjuicio económico y social de las políticas.

Al respecto poco se ha dicho. En efecto, se suele hablar de corrupción, para indicar un


daño al erario público motivado en el enriquecimiento de funcionarios públicos por cobrar
estipendios de privados para concederles alguna ventaja, por ejemplo, adjudicarles una
licitación de obra o servicio público. Podría pensarse que tal vez, de respetarse un sistema
licitatorio sin trampas, una obra o un servicio podría haberse realizado por empresas más
confiables, mejores o a menor precio que la favorecida por causa de la corrupción. De la
comparación entre la obra realizada y la que podría haberse hecho de no haber mediado
el acto corrupto, debería establecerse el monto del perjuicio para el Estado y la
colectividad. Sin embargo, el dinero de la corrupción, en tales hipótesis, proviene de
empresarios privados.

Otro es el caso donde el perjuicio de una decisión temeraria del gobierno (por ejemplo
un endeudamiento externo excesivo) es soportado con dinero de toda la colectividad.

Asimismo, otra hipótesis se verifica cuando ante determinadas circunstancias de


contracción del mercado interno, el gobierno omite tomar medidas que limiten la
importación de bienes que se producen en el país. Así, si por tal conducta omisiva se
8

suceden cierres masivos de empresas locales con consecuente despido de los trabajadores,
se podría decir, que existe una responsabilidad social por parte del gobierno, donde el
derecho debería regular la obligación de reparar el daño. En tal hipótesis, habrá que
estudiar si el gobierno se excedió en las facultades para efectuar los actos lesivos, en cuyo
caso, la responsabilidad será personal y del grupo gobernante. Porque el Estado, como
erario público, no debería responder por la extralimitación de la política gubernamental,
ya que la misma constituiría una suerte de abuso de derecho en el ejercicio de la función.

Qué decir de la responsabilidad de los Organismos Internacionales, los cuales, como


condición para el otorgamiento de préstamos a los Estados, les terminan imponiendo
severas políticas de ajuste del “gasto público”, con la consecuente pérdida de derechos
adquiridos por parte de los ciudadanos de esos mismos Estados. Así, el retroceso en la
conquista de esos derechos, se manifiesta en el deterioro general de la calidad de vida de
las poblaciones de los estados deudores, y en el aumento del número de indigntes. ¿Acaso
no parece justo que indemnicen los daños causados con su impericia?
V. El Estado y el Derecho: Una luz en el camino a recorrer

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, consagra entre otros, el derecho a


la seguridad social, a la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica, y a se
establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades
proclamados en esa Declaración se hagan plenamente efectivos (12).

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipula:

“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su
condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.... todos los pueblos pueden
disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la
cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho
internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia..... Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar...., y tomarán medidas adecuadas para garantizar este
derecho.......Los Estados Partes.... reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo
equitativas, … y a una mejora continua de las condiciones de existencia......Los Estados Partes en el presente
Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán,
individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas....Mejorar los métodos de producción,
conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos,
la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de
modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales....” (14)

La Declaración del Derecho al Desarrollo como Derecho Humano, de 1986, sostiene:

"El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos
están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse
plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar del
él. 2. El derecho humano al desarrollo implica también la plena realización del derecho de los pueblos a la libre
determinación, que incluye, con sujeción a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de
derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberanía sobre todas sus riquezas y recursos
naturales”. (13)
____________________________________________

(12) arts. 22,25,27 y 28


(13) arts. 1,6,7,9,11,12,13 y 15
(14) arts. 1,2,4.
9

“La persona humana es el sujeto central del desarrollo y debe ser el participante activo y el beneficiario del derecho
al desarrollo… Los Estados tienen el derecho y el deber de formular políticas de desarrollo nacional…. Los Estados
tienen el deber de adoptar, individual y colectivamente, medidas para formular políticas adecuadas de desarrollo
internacional a fin de facilitar la plena realización del derecho al desarrollo… Los Estados deben adoptar, en el
plano nacional, todas las medidas necesarias para la realización del derecho al desarrollo y garantizarán, entre
otras cosas, la igualdad de oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la educación, los
servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y la justa distribución de los ingresos..." (15)

Cabe destacar que esta Declaración, aprobada el 4 de diciembre de 1986 mediante Resolución 41/128, fue
votada en contra por Estados Unidos, y con abstención de ocho países como: Dinamarca, República Federal
de Alemania, Reino Unido, Finlandia, Islandia, Suecia, Japón e Israel. A pesar de lo cual fue votada
afirmativamente por 146 países.

Otro elemento esencial del derecho al desarrollo es el deber de los Estados de llevar a
cabo una COOPERACIÓN PARA EL DESARROLLO y para el establecimiento de un Nuevo
Orden Económico Internacional basado en la “igualdad soberana, la interdependencia,
el interés común y la cooperación entre todos los Estados, y que fomenten la
observancia y el disfrute de los derechos humanos” (16).

La Declaración de Copenhague, párrafo 7 y 9 y Compromisos 8 y 9, estipula, entre


otros aspectos:

“…Nos reunimos aquí para contraer el compromiso, junto a nuestros gobiernos y naciones, de
promover el desarrollo social en todo el mundo para que todos los hombres y mujeres,
particularmente los que viven en la pobreza, puedan ejercer sus derechos... Nos compromete a
velar por que los programas de ajuste estructural que se acuerden incluyan objetivos de
desarrollo social, en particular, la erradicación de la pobreza.... Examinaremos las
repercusiones de los programas de ajuste estructural en el desarrollo social .... la evaluación
de las políticas de ajuste estructural, así como para la consecución de las metas de desarrollo
social y su integración en las políticas, los programas y las operaciones de dichas
agrupaciones... aumentar sustancialmente o a utilizar con mayor eficacia los recursos
asignados al desarrollo social con objeto de alcanzar los objetivos de la Cumbre ..Aplicaremos
políticas macroeconómicas y microeconómicas para lograr un crecimiento económico
sostenido y un desarrollo sostenible en apoyo del desarrollo social..la posible asignación de
fondos adicionales al desarrollo social y económico…”

Según Gómez Isa, F. (17), el derecho al desarrollo es de muy reciente aparición,


habiendo surgido en los años 70 junto a otros derechos humanos de la tercera generación,
también denominados derechos de la solidaridad. Este derecho, junto con el DERECHO A
LA PAZ, el DERECHO AL MEDIO AMBIENTE, el derecho a disfrutar del patrimonio común de
la humanidad o el derecho a la asistencia humanitaria, cierra, por el momento, el proceso
de evolución de los derechos humanos iniciado con la Revolución francesa. La famosa
proclama revolucionaria “libertad, igualdad y fraternidad” ha dado lugar a la aparición
de las llamadas tres generaciones de derechos humanos.
_____________________________________
(15) arts. 6,7 y 8.
(16) art. 3.3
(17) “El derecho al desarrollo como derecho humano en el ámbito jurídico internacional”, Universidad
de Deusto,1999, Bilbao.
10

Así, mientras que la libertad dio lugar a la aparición de los derechos civiles y políticos,
la igualdad sirvió como principio inspirador para el reconocimiento progresivo de los
derechos económicos, sociales y culturales a finales del siglo XIX y principios del XX.
Finalmente, a partir de los años 70, la fraternidad en su acepción moderna,
la solidaridad, dio paso a la pugna por el intento de proclamar los derechos de la tercera
generación, proceso que sigue abierto en estos mismos momentos.

Como se desprende de las declaraciones de derechos a las que se aluden en este


trabajo, existe cierto consenso internacional en la necesidad de perseguir el logro de
objetivos comunes, tendientes al desarrollo humano global. Sin embargo, los organismos
que dependen de la O.N.U. no parecen disponer de medios necesarios para el control y la
aplicación de sanciones contra políticas estatales y/o prácticas empresariales que en su
puesta en marcha contradigan tales metas.

Situada en este punto, considero valioso el aporte de Habermas tendiente al logro


de la constitucionalización del Derecho Internacional. Por entender que el orden jurídico
internacional debe ser operativo y no meramente declarativo.

Pienso que, así como a nivel estatal, las declaraciones y garantías de nuestra
Constitución Nacional, fueron primeramente consideradas “cláusulas programáticas”, es
decir, inspiradoras de eventuales programas gubernamentales y de futuras legislaciones
tendientes al logro del “bienestar general”; y más tarde, a partir de la reforma de 1994, y
por la constitucionalización de los Tratados Internacionales, aquéllas cláusulas pasaron a
ser directamente operativas, es decir, que pudieron ser invocadas por los Jueces en sus
fallos para fundamentar la obligación de prestar determinados servicios que les eran
negados a los ciudadanos que las invocaban en sus reclamos judiciales (18). Del mismo
modo, va siendo hora que muchos de los derechos que son objeto de importantes
Declaraciones de los organismos internacionales, se vuelvan operativos, a través de
procedimientos que gocen de la legitimidad necesaria en todos los Estados que los
conforman.

Es importante entonces que el Derecho Internacional no sea sustituido por una


suerte de expansión cultural de los principios liberales norteamericanos, basados en la
competencia y la propiedad privada, antes que en la cooperación y en lo que el sociólogo
francés Christian Laval denomina “el movimiento de lo común” (19), aludiendo a todos
los movimientos sociales y experiencias cooperativas que podrían contrarrestar esa fuerza
neoliberal y servir de fundamento a la construcción de una nueva Unión Europea.

Lo contrario, al decir de Habermas, supondría un retroceso al universalismo


etnocéntrico de los imperios antiguos, que interpretaban todo aquello que se encontraba
más allá de sus fronteras desde la propia perspectiva cultural.
_____________________________________
(18) Por ej., de servicios de salud que eran retaceados por Obras Sociales o Prepagas a los ciudadanos
que invocaron el derecho a la salud.

(19) Laval, Christian: L'Homme économique: Essai sur les racines du néolibéralisme, Gallimard, col. « Nrf
essais», 2007.
11

De ahí que la constitucionalización de la sociedad global que propone Habermas no


supone la mera extensión lógica del orden jurídico nacional, sino una instancia
complementaria de él. Habermas defiende un modelo liberal de constitución como el más
adecuado para ser aplicado a la comunidad internacional con miras a reafirmar el proceso
de conformación de una sociedad global sin gobierno mundial. A su entender, la
superioridad de tal modelo sobre el republicano francés, sustentado en las ideas de
Rousseau, es que permite separar conceptualmente el “Estado” y la “constitución”. Ésta
no constituye a la autoridad, sino que está al servicio de limitar los poderes ya existentes
en la sociedad, dándoles una forma legal (20). Ello explicaría, según este autor, por qué en
las relaciones entre los Estados se ha podido desarrollar una red de cooperación y
negociación bajo formas legales que configuran una “proto-constitución”, sin que se haya
erigido una autoridad común (21).
Habermas nos advierte que la evolución constitucional del Derecho internacional,
a diferencia de la configuración de los Estados nacionales modernos, procede “de la
asociación no jerárquica de actores colectivos hacia las organizaciones supra y
transnacionales de un orden cosmopolita”. La observación de los estatutos de las
Naciones Unidas, la Organización Mundial del Comercio y la Unión Europea, denota que
el programa de un orden cosmopolita democrático dispone actualmente de un nivel
constitucional más desarrollado que la débil capacidad efectiva de legislación y ejecución
de las organizaciones internacionales. La consigna sería, entonces, fortalecer los
“mandatos de gobierno” de las mismas, esto es, dotarlas de poderes legislativos y
ejecutivos mayores que los que hoy exhiben, sin que los Estados desaparezcan como
entes soberanos, pues, aún cuando quedaren inmersos en una red de cooperación que los
lleve a aceptar recíprocas obligaciones, no serían relegados a la calidad de meras partes
de una estructura jerárquica supraestatal. De Miguel (22) explica el diseño que el filósofo
alemán prevé para una estructura institucional y política de la sociedad global de múltiples
niveles, la cual involucra a todo el orbe en cuanto a la deliberación y decisión en torno a
problemáticas comunes. Dicha estructura se compone de tres niveles de gobierno:
supranacional, transnacional y estatal. El supranacional queda reservado a la
organización mundial de nuestro tiempo, las Naciones Unidas, debidamente reformada
y circunscripta a sus originales propósitos de preservar la paz y proteger los derechos
humanos, sin erigirse en una república mundial. El nivel intermedio, transnacional,
estaría compuesto por las organizaciones que nuclean a las potencias principales y por
los bloques regionales, los cuales, en foros permanentes, tratarían las cuestiones más
acuciantes de política global, como las económicas y ecológicas.
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(20) Habermas,J. “Kant’s Idea of Perpetual Peace: At Two Hundred Years’ Historical Remove”, en The
Inclusion of the Other, 169-70; “Does the Constitutionalization of the International Law Still Have a
Chance?”, 129-30., cit. Por De Miguel, Jorge R. en “Habermas y la Constitucionalización del Derecho
Internacional”, en: La Razón en Tiempos Difíciles, A. Fornari y otros compil., Río Cuarto, ICALA, 2010.

(21) Habermas, J., “A Political Constitution for the Pluralist World Society?”, en Between Naturalism and
Religion, Cambridge, Polity Press, 2008, 315-16, en De Miguel, J.R., op. cit. pág. 7.

(22) De Miguel, Jorge R., op. cit., siguiendo a Habermas, J. en “Does the Constitutionalization of the
International Law Still Have a Chance?”.
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Las naciones-Estado, por su parte, cederían buena parte de su capacidad de decisión


en esas materias en favor del nivel anterior, pero conservarían los atributos de su
soberanía, con las restricciones en el derecho a la guerra y la obligación de respetar los
derechos humanos.

En este sentido considero necesario que se debe insistir en democratizar el Consejo


de Seguridad de la ONU, en fortalecer la jurisdicción vinculante de la Corte Penal
internacional y en ampliar la Asamblea General de la ONU con una nueva Cámara que
represente a los ciudadanos del mundo. Ya que “la democratización global implica la
continuación del proceso de control jurídico de la política que ya está representado en
los Estados constitucionales modernos”. (23)
VI. Conclusiones Finales:
Creo que la legislación de los Estados nacionales, aún puede servir para garantizar
derechos sociales, ambientales y económicos. Pero, si lo económico y lo político no deben
ser considerados instancias separadas dentro de una estructura social (24), entonces, las
transformaciones necesarias para pasar del Estado neoliberal al Estado social, han de
partir del campo social, dando origen a una contracultura. Nuevas prácticas de
intercambio, cooperación en lugar de competencia, participación de movimientos
populares en lugar de conformismo y disciplinamiento social, deben marcar la agenda de
esta transformación estatal. Los “movimientos de lo común” tejerán las redes de
comunicación necesarias para la constitucionalización de los derechos sociales,
económicos y ambientales a nivel global.

En este proceso, el Derecho, tiene un rol muy importante que cumplir, dotando a los
Organismos Internacionales de los medios necesarios para establecer un orden jurídico
cosmopolita, con mecanismos no sólo prescriptivos sino también sancionatorios, capaz
de responsabililzar tanto a Estados como a empresas transnacionales toda vez que, al
impedir el derecho humano al desarrollo individual y de los pueblos, sean enjuiciados
por cometer nuevos “tipos” de delitos contra la humanidad. Esto supone el
establecimiento de una suerte de “comunidad ética universal” (25), hacia la cual avanza la
sociedad civil global, toda vez que a través de organizaciones de derechos humanos y
variedad de movimientos sociales y populares se luche contra la pobreza, la desigualdad,
los derechos de las mujeres y de las minorías oprimidas.

Que estas Jornadas sirvan para ampliar la toma de conciencia y expandir, junto con
la palabra, la convicción de que ese proceso de transformación está en marcha.
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(23) De Miguel, Jorge R. :“Política Democrática y Gobernanza Global”, Revista de la Facultad de Derecho, UNR,
22, 2016, 195-205.
(24) Miaille, Michel, El Estado del Derecho, Cap. 5, op. cit.
(25) De Miguel, Jorge R., “El problema de la solidaridad en la sociedad global” en proceso de publicación en Boletín
de la Red de Ética del Discurso, Río Cuarto, 2019.

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