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Sociología Jurídica

LA SOCIOLOGIA JURIDÍCAS
ESPECIALES

Jean Carbonnnier ha propuesto el nombre de Sociología Jurídica Especial al


análisis de diversos objetos sociológicos específicos sobre los cuales se proyecta
la teoría general. Esos problemas comprenderían temas como la Sociología
Jurídica del Estado, de la familia, de la propiedad, del contrato, del poder
reglamentario, la sociedad anónima, la ley penal, la administración de la justicia,
etc.; que ha sido estudiado sólo en su normatividad positiva. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido. Convenimos con la
sugerencia de Carbonnier; pero nos parece que ha omitido incluir un tipo de
temática vinculada arraigadamente con la existencia social de los estados, o sea,
el tema de la justificación de una constitución social y política, que, para ser
tratado con profundidad, requiere de un anticipo jurídico sociológico que
descubra el fundamento sobre el cual se asentaría la normatividad positiva de un
país. Intentaremos colmar ese vacío describiendo su tesitura a partir de un
enjuiciamiento sociológico general y remitiendo su aspecto político a la
experiencia del constitucionalismo en el Perú. A nuestros entender, cada
sociedad, sea nacional o no, exige un análisis exhaustivo de su composición
sociológica para entender su génesis porque, a pesar de las impresionantes
teorías jurídicas con las cuales iniciaron su presencia histórica dichas sociedades,
el funcionamiento y aplicación de aquellas, ha dependido de la estructura social
en la que se forjaron, muchas veces distantes ésta de los principios invocados en
su gestación formal y a los que, erradamente se atribuía una efectividad mítica,
puesto que sus realidades sociales eran muy diferentes de la elucubraciones de
los filósofos políticos. De ahí que, ante la diversidad de culturas holísticas y
regímenes jurídicos consiguientes, se ha impuesto la metódica segmentación de
su análisis. Dicho con otras palabras: hay teorías de la socialización, de la
estratificación, de la institucionalización, etc., y de sus efectos jurídicos-políticos
que han sido construidas con materiales obtenidos de experiencias históricas
foráneas y, por tanto, no concordantes necesariamente con las de aquellos.
Estados que no circularon por los mismos caminos de esas experiencias. Por
ejemplo: el análisis jurídico más difundido de la familia en la teoría sociológica
conocida, ha sido trabajado por los científicos sociales occidentales y construido
con el material de esa cultura. Con ello y, ahí mismo, ha mostrado su limitación y
angosto alcance. El caso de la familia no aislado, ni ocasional. Las instituciones
legalizadas en muchas partes del orbe distantes del Occidente europeo, se ha
acoplado a los arraigo, comprobación que nos induce a interrogarnos sobre la
autenticidad cultural de la sociologías jurídicas nacionales, comprobando incluso,
la ambigüedad y relatividad de este último concepto, dado que las naciones y su
conceptualización surgieron en un momento y en un espacio típicamente
europeo y es probable que desaparezcan en una futura globalización cultural,

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perspectiva venidera que no alcanza a ignorar la aplastante realidad de su


condición sociológica europea. La disección del concepto nación aparecería como
la primera condición de un análisis sociológico. La nación es un término
engendrado de Europa1 y fue utilizado para distinguir fenómenos sociales
dispares que se iniciaban con las naciones universitarias y luego fluyeron hacia
otras áreas sociales alcanzando hasta las identificaciones político-afectivas y
exigencias patrimoniales consiguientes. Por esto debe limitarse su sentido
cuando se usa en sistemas históricos no europeos. Ernest Gellner demuestra que
el nacionalismo aparece en la era de transición al industrialismo y que,
paradójicamente, es gestador de la realidad jurídica denominada nación.
El nacionalismo engendra a las naciones, no a la inversa. No puede
negarse que esa emoción aprovecha –si bien de forma muy selectiva,
y a menudo transformándolas radicalmente- la multiplicidad de
culturas, o riqueza cultural preexistente, heredada históricamente. El
nacionalismo es posible que haga revivir lenguas muertas, que se
invente tradiciones y que se restaure esencias completamente
ficticias. Pero este aspecto, culturalmente imaginativo, positivamente
inventivo del ardor nacionalista, no es suficiente para concluir
promoviendo como real. Es una invención contingente, artificial,
ideológica, que no habría surgido si pensadores europeos no lo
hubiesen urdido e inoculado fatídicamente en la sangre de
comunidades viables políticamente sobre otros caminos culturales no
occidentales. Los retales y parches culturales que utiliza el
nacionalismo de los países no europeos a menudo son invenciones
históricos que responden a llamados religiosos, raciales, de poder
etc. Cualquier otro retal con su consiguiente parche habría servido
también.2

De este concepto Benjamín Akzin diferencia las aplicaciones que confunden al


jurista:
Hablamos corrientemente de una nación británica, norteamericana, francesa,
española, mientras lo que tenemos en mente es el circulo de personas vinculadas
con la Gran Bretaña, los Estados Unidos, Francia o España, por los lazos de
“fidelidad”, según lo determinan las leyes de esos países –un circulo que coincide
bastante cercanamente, aunque no de modo completo, con la suma total de los
habitantes permanentes de estos países. Similarmente, un “nacional”, como
habitualmente se usa en la lengua inglesa, es un ciudadano o súbdito (aunque en
algunos países los términos se distinguen por matices legales) de un Estado
dado; “nacionalidad” es la calidad de ciudadanía o sujeción a un Estado, que se
imputa a un asumido como propio del Estado y su población tomadas como un

1 Ver ESTADO NACIONAL Y CIUDADANÍA de Reinhard Bendix, Ed. Amorrortu, B. Aires, 1964, Primera
Parte.

2 Ernest Séller, NACIONES Y NACIONALISMO. Alianza Editorial, 199944, pág. 9

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todo; “nacionalización” es la transferencia del derecho de propiedad a las


autoridades estatales. Lo mismo sucede con “nacionalismo”, usado
ocasionalmente en relación con una fuerte adhesión cuyos objetos son un Estado
y sus pretendidos intereses. Un sentido similar se da a los equivalentes de estos
términos en francés y en otras lenguas romances. Un ejemplo notable, incluso
desde Rousseau, es la expresión francesa “souverineté nationale”, que significa
la atribución de la soberanía a la totalidad de la (soberanía nacional) indica que
el Estado como tal es soberano sin mencionar al poseedor real de la soberanía
dentro del Estado; ninguna de estas expresiones al poseedor real de la soberanía
dentro del Estado; ninguna de estas expresiones tiene que ver con el llamado
“principio de la nacionalidad” (en el sentido étnico), tiene derecho a ser
organizada como un Estado independiente.3
Con los juicios expuestos y teniendo en cuenta las teorías sobre los
condicionantes sociológicos del Derecho, cabe una interpelación sobre su validez
para explicarnos la realidad nacional peruana. Estudio que, en primera instancia,
se proponga describir el proceso constitutivo de la sociedad jurídica peruana y
luego haga un balance de su desarrollo y frustraciones y de las similitudes y
diferencias con la nación europea.
Ello exige un trabajo de investigación y análisis considerables, según se expresó
antes y yo me limitaré a trazar algunos de los rasgos dominantes de la referida
preocupación, anticipándome a manifestar que las teorías de los juristas y
sociológicos que hemos presentado no quedan desautorizadas por su limitación
espacial, sino en aquellas los ojos de los estudiosos nacionales. En este sentido,
la Sociología Jurídica del Perú es continuación de la Sociología Jurídica en general.
La relatividad de la validez de los contenidos del concepto nación para
explicarnos su floja dinamicidad en la política peruana será una condición para
estudiar la institución del constitucionalismo en el Perú.

PROPUESTAS Y LIMITACIONES
El Perú es uno de los países en donde las distancias entre el derecho formal
abstracto, normativizado en la ley y la realidad social son tan extensas que el
primero navega superficialmente sobre aguas que esconden corrientes
subacuáticas más poderosas y vivas que las aparecidas en su sobrehaz. Esta es
una realidad amparada por comprobaciones históricas pasadas y también
contemporáneas4. Es bien sabido así que el Derecho colonial sirvió más para
asentar la dramática frase, agresivamente actual: la ley se acata pero no se
cumple, actualmente válida para cualquier función que se reclame nacida de la
ley. La humanitaria Legislación de Indias fue más bien letra muerta en sus
variadas aplicaciones sociales, sin que esa omisión mereciera una corrección
ejemplar. Lo que no quiere decir que la etapa correspondiente a la colonia
española, careciera de normatividad positiva y efectiva, pues, había otras leyes a

3 Benjamín Akzin. ESTADO Y NACIÓN. Ed. Fondo de Cultura Económica, pág. 9

4 Hernando de Soto. Ob. Cit.

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las cuales se rendía un consensus riguroso e indiscutido, como lo comprueba la


permanencia y solidez de muchas instituciones que introdujo en sus procesos
históricos, pro ejemplo: la propiedad privada o el matrimonio monogámico, solo
que esta normatividad no trascendió mas allá de los sectores dominantes de la
sociedad colonial no llegó a los estratos sociales dominados.
Esta dualidad no a desaparecido y representa un tema de la actual Sociología
Jurídica en el Perú, aunque ya no se trata de una relación entre poder lejano- la
monarquía española- y otro cercano y clandestino – el de los encomenderos
coloniales , por caso-. Sino que, al parecer, la sociedad peruana de estos tiempos
tampoco se siente reflejada en los corpus iuris coetáneo proclamados en la
metrópolis, teniendo en poco su desobediencia, volando a su capricho las normas
legales en un constante histórica incomparable y todavía vigente. La queja en
contra d las injusticias de la “justicia” no han cesado en todo el suceder histórico
peruano conocido, demandado en la hora actual, un análisis de las principales
vías jurídicas formales para comprobar los defectos de su vigencia o desestimar
su permanencia en razón de su vigencia o desestimar su permanencia en razón
des u inconsistencia devenida e irremediable, a fin de proponer una normatividad
más auténtica y posible.5
Por lo demás, y con el criterio de la experiencia personal recogida en la literatura
y política histórica, me temo que no habrá una fuerte presión para el cambio que
solucione esas dualidades y toda la inquietud académica se disolverá en agua de
malvas. Diríase que a la mayoría del país le preocupa muy poco la fortaleza del
Derecho y que sólo se inquietan por este cuando son afectados por efecto de sus
quebrantos y flaquezas. Aún así, una gran costra de paciencia cubre las
horrendas llagas de la injusticia. Paciencia henchida de u escepticismo básico
quizás irremontable. Si tal ocurre con la práctica positiva, no extraña la
desatención en los problemas del derecho. En contra de lo que sostiene una
opinión, el Perú no es un país litigioso. No es el paraíso de los abogados por que
la población desconfía de la justicia formal, desconfianza que nace en los predios
de la policía, acusada con pruebas no desmentidas, de estar alejada del Derecho
y la Justicia.
¿Por qué ha interesado tan poco la juridicidad en la sociedad peruana? Esta
pregunta elevada a la categoría de básica en la construcción de una sociología
jurídica del Perú debe ser explicada por investigadores con marcos teóricos y
basamentos genéricos de la más alta confiabilidad para comprobar, a través de
instrumentos científicos adecuados, su validez o banalidad. Después de todo el
método usado para la elaboración de este libro no ha superado el impresionismo
del recolector de lectura y enjugador de experiencias. No es más porque no ha
sido posible que haya sido más. Bien se sabe dentro de qué condiciones se
produce intelectualmente en el Perú. Añado que tampoco me propongo analizar
en abstracto las bases y las relaciones entre el derecho y la sociología en el Perú,
porque considero de primaria importancia demostrar la fragilidad de las normas

5 Es interesante recordar que el actual gobierno del Perú ha emprendido no menos de cinco
reformas del Poder Judicial y que en el descontento por la inefectividad del Derecho positivo, en
razón de sus agentes, probablemente sea más agudo que nunca. Raúl Ferrero Costa afirma que
“han generado confusión y desconcierto” en sus Ensayos de Derecho Constitucional. Rf. Cit

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como básicas e inscritas en constituciones. Proporcionar una explicación


sociológica de aquellas es el cometido de los capítulos siguientes como
fundamento de toda la composición jurídica del Perú y exigirme para mas tarde el
análisis de esas relaciones.
En una palabra; sostengo la tesis de que una sociología jurídica en el país debe
justificarse inicialmente para una revisión del propio fundamento legal, a partir
del cual se entiende toda la arquitectura legisladora, es decir, desarrollar una
sociología jurídica de las constituciones nacionales, para luego continuar con el
análisis de las condiciones sociales de los códigos civil y penal empleando el
mismo método en la investigación de los procedimientos que integran sus
cuerpos legales y concluir con las exposiciones de algunas reflexiones que giren
alrededor de los principios normativos reconocidos en las constituciones políticas
de los países civilizados y en las correspondientes a la vida histórica peruana.
Este es un programa ambicioso, superior a mis fuerzas; pero exigible en tanto
ayude a construir un autentico Estado de Derecho capaz de soportar las criticas
mas buidas y lacerantes. Por lo que me concierne en este libro solo trazaré las
premisas de los problemas mas preocupantes reservando para un segundo tomo
los análisis específicos. No haré un ejercicio kelsiniano ya que el proceso
constitutivo estudiado por el profesor austriaco respondió a otras premisas,
como lo hemos visto en la primera parte. En este tomo fijaré una atención,
circunstancialmente valedera, sobre las constituciones políticas y sobre los
códigos civil y penal tanto en su pronunciamiento como en su efecto principal.
Igual tratamiento daré a las relaciones sociales que se desprendan del proceso
en general y mostraré a los agentes del derecho, en especial de los abogados en
tales y en cuantos jueces o fiscales con su incidencia en la elaboración de la
normatividad positiva. El desviante social conocido como “tinterillo” también será
objeto de la consideración de esta parte del estudio. Mi visión de la Sociología
Jurídica no se agota en los asuntos expuestos. Entiendo que hay otras
preposiciones no convocadas en este volumen por razones de espacio y de
tiempo.
No desearía que este libro pareciera un centón de lecturas y palabras y que
tampoco supusiera la cancelación de mi preocupación por saber más. Apreciaría
mucho que fuera reconocido como un detonador en la tibia mediocridad de los
estudios, hasta ahora ausentes de universalidad y dormidos en el lecho de
inútiles especializaciones.
PREMISAS CONSTITUCIONALES
Intento precisar la vinculación entre le ley constitucional general, sus
modalidades de aplicación en el Perú y la explosión de una oscilante realidad
nacional sociológica distante de la genuina constitucionalidad jurídica. Parto de
las siguientes premisas aplicables a toda organización constitucional:
1. La evidencia de que a toda sociedad humana le es menester un aparato
coactivo que regule las relaciones entre sus miembros para distribuir los
escasos recursos que han d satisfacer infinitas necesidades. En los
agrupamientos humanos d carácter social tradicional o que se corresponde
con un grado de evolución colectiva elemental, propio de formaciones
económicas primitivas, ese aparato se cimenta en normas consuetudinarias
según testimonio de la historia. De hecho, una gran parte de las sociedades
poco desarrolladas todavía vive bajo ese régimen a pesar de las apariencias

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modernizantes es con las que buscan ser aceptadas por la comunidad


civilizada o, mejor dicho, la costumbre no ha sido reemplazado totalmente
como recurso para organizar el reparto. No escapa el Perú de esta situación,
pues, en gran parte y, al margen de la intervención del Estado,
pretendidamente modernizante, hay una regulación más profunda,
consuetudinaria, que ha sido captada débilmente por el legislador y que
asoma pálidamente en los textos constitucionales del país.
2. La comprobación de que en los países que se denominan civilizados ha
progresado ese mecanismo regulador de repartos en forma racionalizada
hasta alcanzar la cota cimera del constitucionalismo estatista, o sea, que
han llegado al reconocimiento de expresiones normativas racionales o con
la pretensión de serlas. Ellas son las que sirven de basamento a la totalidad
de las instituciones públicas aceptadas formalmente dentro de un aparato
ordenador provisto de capacidad coactiva.6[6]

Rudolf Smend escribe a este propósito:


El objeto y el contenido propios de la Constitución de un Estado son
diferentes a los de las constituciones o estatutos de otro tipo de
asociaciones y agrupaciones. Mientras que estas últimas regulan la
formación de la voluntad comunitaria, la delimitación del campo de
actuación de la asociación y el “status” de sus miembros, la subordinación
de dichas relaciones individuales a al heteronimia de la coacción jurídica y
judicial es lo que garantiza la propia existencia de la asociación o
agrupación. En la estructura constitucional de un Estado, esta garantía es el
fruto de la articulación en un sistema de los diferentes factores de
integración, cuya coordinación ha de ser realizada por la Constitución .La
fijación de los fines del Estado, justamente porque la existencia y el
desarrollo formal del Estado poseen primariamente una finalidad autónoma;
la garantía de la existencia y desarrollo del Estado es de este modo labor
única y exclusiva de la Constitución.7
3. La tercera premisa es que, en gran parte de los países que forman la
comunidad internacional mencionada en el párrafo anterior, se ha
recurrido al procedimiento escrito para expresar, consolidar y gratificar
esas normas. Muchos son los estados adheridos al sistema escrito. Son
unos pocos los que cultivan el constitucionalismo ágrafo, así los casos
de Inglaterra e Israel, países en los cuales el Estado no tiene
Constitución escrita. En estos estados no hay diferencias entre una
norma constitucional sancionada parlamentariamente y las otras,
puesto que en un Parlamento puede derogarlas o modificarlas según lo
sancione el derecho consuetudinario.

6 Rudolf Smend. CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Centro de Estudios


Constitucionales, Madrid, 1985.

7 Rudolf Smend. Ob. cit., pág. 142.

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4. Por último, el progreso de la racionalidad normativa y del sistema


escrito coincide con el desarrollo de la burguesía en el seno de las
sociedades constitucionalizadas. En toda valoración del sistema
constitucionalista moderno no puede prescindirse de estos tres
elementos: racionalidad, grafismo y legitimidad, tres caracteres
inseparables de la visión del mundo propia de la burguesía occidental.
De ahí el papel sobresaliente de ésta en la constitucionalización de las
sociedades. Hecho que nos permite una explicación más cabal del rol
del constitucionalismo en los países de alto desarrollo burgués
capitalista y que, a la vez, explica su penumbra en los países distantes
de ese motor económico, países de menor inconstancia legalizadora y
permanente fragilidad de sus constituciones .El Perú puede ser
analizado desde esa perspectiva de la Sociología. Esa alianza entre
constitucionalidad y burguesía esta también un termómetro que mide
las temperaturas de esa relación. Es indiscutible que una gran parte de
los países sudamericanos sólo recientemente se están
constitucionalizando a firme y también que sólo recientemente ha
emergido su propia versión de una burguesía nativa.
La racionalidad burguesa se manifiesta en el aparato económico. El
grafismo es su complemento. Por lo que concierne a la legitimidad
aceptamos la tesis de Smend, nacida del reconocimiento de que la
integración constitucional proporciona la legitimidad:
No es mera coincidencia el hecho de que en todas las
Constituciones se recojan los siguientes momentos: Derechos
humanos, preámbulo, territorio del Estado. Forma política, pabellón
nacional. Estos son los elementos que, en lo fundamental,
configuran la esencia y la realidad del estado, de tal manera que
todo aquello que se añade a ellos en las Constituciones, aparece
como una serie de normas para su realización y siempre en un
orden secundario con respecto a aquellos valores primarios y más
elevados dentro del orden estatal.8

La legitimidad estudiada por Max Weber se presentan en los tres modelos


típicos ideales: carismático, tradicional y racional. En esta última se ubica la
decisión burguesa de legitimar un poder por virtud de los procedimientos
electorales mayoritarios. La mayoría dicta su Constitución. Las cuatro
premisas postuladas para esclarecer el constitucionalismo europeo no se
han correspondido con nuestra realidad. La coacción ha sido percibida como
de naturaleza irracional. Hasta ahora se mantiene el temor a la autoridad y
la capacidad coactiva de la autoridad casi siempre es brutal. Los repartos
del poder en el Perú siguen y han sido asimétricos, estimulando no solo la
marginación económica, sino también la cultural. Predomina en el país el
semi alfabetismo. Las estadísticas muestran bajos niveles de lectura con el
agrafismo consiguiente. No hay trato social necesariamente racionalista y, a
propósito de esta premisa, admitamos la trascendencia de la burguesía en
el constitucionalismo. En la premisa descritas no puede negarse la relación
entre la ideología dominante en una sociedad con la forma constitucional

8 Rudolf Smend. Ob. cit., pág. 168.

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que adopta. En los tiempos modernos, los estado mundiales importantes


tienden a presentarse en sus constituciones como paradigmas de
sociedades más avanzadas, sea que se nominen capitalistas o socialistas y,
con este presupuesto organizan su juridicidad sosteniendo que responde a
consignas civilizadas, que son gestadas en sociedades autónomas y que la
legalización de tales modelos societales retrata la genuina realidad profunda
de sus países.
En contraste, las constituciones de los países atrasados son, en verdad, una
especie de lírica profesión de fe en una seudoautonomía política declamada
por sus interesados redactares y sujeta, como ha ocurrido hasta ahora, a
alas vicisitudes de los constantes cambios sociales. Situación que contrasta
con la correspondiente a los países en los cuales la Constitución refleja
nítidamente una realidad social burguesa y racionalista. Esta comprobación
se liga, por tanto, a una discusión acerca de si la Constitución tiene que se
un documento ideal, futurístico, o ser un retrato vivo de la sociedad política.
Por mi parte sostengo que toda la Constitución, en tanto se manifiesta como
una creación teórica, está condicionada por los fundamentos ideológicos
adoptados por cada Estado y ellos reflejan las condiciones de los
componentes sociales de cada país. En aquello donde la burguesía ha
conseguido una situación predominante se observa que la Constitución
repite los rasgos fundamentales de esa clase. La Constitución reproduce el
marco social burgués. En otra, carentes de burguesía influyente, la
Constitución es meramente declarativa de propósitos desmedidos aunque
espectaculares. Es un amontonamiento de promesas incumplibles.
La presencia de una burguesía es determinante en esta asociación entre
sociedad y Constitución moderna. Sin burguesía no es viable ésta porque no
existiría porque no existía la clase social que la fundamentara y sostuviera.
La normatividad de los estados sin burguesía es la arbitrariedad o la
violación constante de principios invocados formalmente. La Constitución
ahí es un pedazo de papel. No constituye nada. La efectividad Constitución
se expresa en la voluntad del déspota, conducta irracional y nada moderna.
La irracional y nada moderna .La irracionalidad conduce a la catástrofe,
como sucedió en la Alemania nazi o en la U.R.S.S. de Stalin. Por esto las
constituciones auténticamente modernas son: racionalistas, fundadas en el
predomino de la razón para asegurara el funcionamiento del Estado;
humanista, o sea, que reconoce la primacía de los derechos humanos;
Progresista, en cuanto están interesadas en conseguir una mejor sociedad
para la convivencia d los presentes y futuros ciudadanos.
En esta precisión del papel de la burguesía en la formación del
constitucionalismo moderno está incluida una revaloración de su presencia
y actuación en el cuadro de las clases sociales.
Los estudios de Max Weber, de Rudolf Smend, de Gerhardt Leibholz, etc.9,
han demostrado su participación en el constitucionalismo europeo del siglo
pasado y las experiencias siguientes a la Segunda Guerra Mundial la han
corroborado. Frente a ellos no caben juicios de valor e importan sólo los

9 Son conocidas las obras de Max Weber: CONSTITUCIÓN Y DERECHO CONSTITUCIONAL, de


Smend; CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE LA POLÍTICA y DE TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN, así
como PROBLEMAS FUNDAMENTALES DE LA DEMOCRACIA MODERNA de G. Leibholz.

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hechos vinculantes.

Sociedad y Derecho Constitucional


Con la presencia política de la burguesía en el construcción jurídica se hizo
necesario interpolar algunas consideración destinadas a fijar su efecto en el
esclarecimiento de la relación sociedad y Constitución que las expongo a
continuación. Parto del principio de que es imposible imaginar una sociedad sin
Constitución. Quiero decir que en el concepto de sociedad está implícito el de
Constitución y, de manera determinante, pues la existencia de propósitos
comunes como básica para la sociedad, es fácil llegar a la conclusión que liga
Constitución y sociedad. Por esto puede sostenerse que la constitucionalidad es
un componente básico de la vida social, tesis que, por lo demás, se reconoce
desde las lecciones elementales de la Sociología.
Toda sociedad para ser tal requiere de un orden que lo oriente a conseguir sus
fines.
Este hecho ha sido estudiado por diferentes conocimientos. Entre ellos suelen
distinguirse los jurídicos y políticos, así como por el Derecho Constitucional, el
Derecho Publico y la Sociología Política. Destaquemos los rasgos de estos
estudios en asociación con el principio enunciado antes.
El primero se limita al análisis de la Constitución, según ésta sea interpretada
desde el punto de vista histórico, filosófico y exegético por los organismos
autorizados y por las doctrinas de los especialistas. Para Friedrich Müller es el
positivismo la fuente inspiradora de este Derecho: la Constitución forma por si un
sistema formal de leyes constitucionales y la ley es un acto de la voluntad del
estado en forma de ley.10
Para Smend, el tratamiento teórico del Derecho Constitucional requiere bases
sociológicas. En este sentido es evidente su vinculación con un sistema de
estratificación.
Aun cuando haya destacado con los regímenes burgueses, dice Smend, no ha
estado al margen de otros modos de gobierno. En una palabra, el Derecho
Constitucional afirma, en ese pensamiento, que todo régimen político tiene una
Constitución y que, de ahí se siguen diversos problemas dignos de ser teorizados,
aun cuando admite que la Constitución se ha identificado con una prescripción de
derechos que el hombre reivindica modernamente y que no eran reconocidos en
las constituciones de los pueblos clásicos. C. J. Friedrich dice que: “la constitución
es análoga a los reglamentos de un deporte que aseguran el juego limpio” 11.
Olvida que también se puede jugar sucio si delo que se trata es de jugar y que
muchos juegos tienen sus reglas que permiten el juego sucio.
Aceptado que no hay organización política u organización social que carezca de

10 Friedrich Müller. Ob. cit., pág. 100

11I dem. TEORÍA Y REALIDAD DE LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA. Fondo de Cultura


Económica.

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Constitución, que es imposible una Sociedad sin Constitución jurídico-política, ello


no equivale a los que entendemos por constitucionalismo hoy día. Por tanto, la
primera aseveración ha sido confinada a la Sociología reservándose el Derecho
Constitucional al sentido contemporáneo.
La separación entre el concepto sociológico primitivo y el jurídico moderno que
procura edificar una normatividad vinculada al quehacer político del Estado de
hoy, es un proceso iniciado ya que en los tiempos clásicos de Occidente (Grecia,
Roma, Edad Media Europea) y profundizado en los siglos XIX y XX de nuestra era,
cuando los estudios fueron asociando sociedad política o Estado y Constitución,
con roles diferentes no obstante y, donde la idea subyacente a todos los análisis
fue la de un poder encarrilado en el Estado, al cual se le señalaron limites
estipulados en la Constitución, generando el problema de si es factible un poder
que se auto limita cuando la presunción es la de sus insatisfacción permanente.
¿Cómo es de real este fenómeno? Tal pregunta pertenece al Derecho
Constitucional.
Manuel Garcia Pelayo cree resolver el problema suscitado por esta combinación
de términos tan confundibles diferenciando tipologías conceptuales, recursos
conocido por Max Weber y ampliado por Carl Schmit12, distinguiendo el
normativismo, el desionismo y el orden concreto, o sea, postulando diferentes
perspectivas de análisis que diferenciaban si la Constitución estudiaba era
concebido como una regla, como una decisión o como un orden, conceptos
capaces de vincular al poder con un concepto frenador. Para Garcia Pelayo, la
tipología siguiente a este principio, diferenciaría entre un concepto racional
normativo, histórico y sociológico. Recuerda también Garcia Pelayo que Sismondi
usó de tales tipos que “apuntarían” a la interpretación que hemos presentado. En
ella desempeñaría un papel importante la teoría de la sociedad, las teorías dela
Sociología Jurídica, como la hemos estudiado y no sólo el juridicísmo escueto.
Servirían de explicación metódica a las formas reales de sujetar la fuerza.
En este marco tan amplio igualmente podríamos incluirse al constitucionalista
revolucionario. Ferdinand Lassalle13, como el reaccionario Joseph de Maistre,
quien dijo en Considerations sur la France: “¿Qué es una Constitución?” ¿No es
cierto que no es otra cosa que la solución del problema siguiente? Dadas la
población, las riquezas, las buenas y las malas cualidades de una determinada
nación, encontrar las leyes que le convienen”, reflexión incluible en la
normativismo. Pensadores ambos que, a su turno, enfrentaron el problema y lo
resolvieron parcialmente.
Hemos expresado que la Constitución de una sociedad es su Constitución real,
pero la aparición histórica de una sociedad política superior a la trivial destaca el
tema de una Constitución especifica que, en su contenido, debería abarcar el
análisis de los antecedentes de las normas, los principios que las informan y
formulara un comentario de las mismas, temas con los cuales nos iniciaría en el
Derecho Constitucional.

12 Carl Schmit. Ob. cit.

13 Ferdinand Lassalle. QUE ES UNA CONSTITUCIÓN

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Ahora bien: a partir de estas exigencias aparecen nuevos tratamientos, así


Friedrich Müller sostendrá que el sentí político-histórico de una Constitución es el
de ser el orden fundamental determinante de una comunidad determinada, que
comprende también a sus fuerzas dirigentes. El Derecho Constitucional, para
este autor, seria así Derecho Positivo. El carácter decisional, inherente a todo
Derecho (aun cuando no lo defina), es particularmente perceptible en este
dominio. “El derecho Constitucional, para este autor, seria así Derecho positivo.
El carácter decisional, inherente a todo Derecho (aun cuando no lo defina), es
particularmente perceptible en este dominio. “El derecho constitucional afecta a
la fundación de la comunidad del Estado y de su orden jurídico en su totalidad” 14.
Esta puesto a la cabeza de lo fundamental y por ello requiere de un método “que
se desemarque de la metodología dela historia del derecho, de la teoría del
derecho, de los derechos civil y penal y que se oriente según sus dificultades
especificas”.
El Derecho Constitucional surgirá, en consecuencia cuando la sociedad, por
acción de una clase social proveyese de un contenido positivo a la Constitucion,
sin desprenderse de sus recursos racionales. Esto es, cuando el colectivo se
enfrenta a los poseedores del poder que lo disfrutan basados en justificaciones
tradicionales, no compatibles con argumentos racionales sobre los cuales se
apoyan los críticos y destractores incubados en el colectivo. Esta idea de
Constitución, cimiento de un Derecho, fue, pues, desarrollada, en primer lugar,
por los filósofos del siglo XVIII, como instrumento para debilitar el poder real,
dado que éste proclamaba unas reglas que, aun cuando se imponían al propio
rey, entonces todavía encarnación de la soberanía, estaban distantes de la
racionalidad y, más tarde, también para frenar el poder de Parlamento.
“… sirvió luego para poner limites al Parlamento, representante de la
nación, que encarnaba la nueva soberanía. Esta idea no se aceptó sin
dificultades, pues ciertas teóricos afirmaban que si la nación era
soberana no podía ser limitada y que el poder legislativo del
Parlamento, representante de la nación, no debía esta sometido a
reglas constitucionales superiores. La idea de una “superlegalidad”
constitucional se desarrolló en primer lugar en los Estado Unidos, a
causa de su estructura federal. Los Estados miembros de la
Federación norteamericana intentaron protegerse contra las
interferencias del Congreso en su autonomía; de ahí la regla de que
los actos del Congreso, comprendidas las leyes, deben ser conformes
a la Constitución. Ciertos Estados –el de Massachussets
especialmente- quisieron luego proteger las libertades de los
ciudadanos contra las interferencias de su propio legislador. Mas
tarde, se utilizó{o también la idea de la superioridad de la
Constitución para debilitar el Parlamento en relación con el Gobierno,
el ejemplo de la Constitución francesa de 1958 es típico al

14 Friendrich Müller. Ob. Cit., pág. 231

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Sociología Jurídica

respecto…”15.

Este modo de sujetar el poder soberano no es difuso y se concreta en normas


precisas que afectan la definición de André Hauriou, quien señala como objeto
del Derecho Constitucional “el encuadramiento jurídico de los fenómenos
políticos”.
Esta fórmula, para ser bien comprendida, exige dos clases de
explicaciones: ¿Qué hay que entender por “fenómenos políticos”? y
¿en qué consiste el “encuadramiento jurídico” de una categoría de
fenómenos determinados y, en particular, de los fenómenos políticos?

El termino “político” es de difícil definición. Proviene de la palabra


griega “polis” que significa ciudad y, por consiguiente, su origen nos
advierte que se trata de relaciones interhumanas en el marco de una
sociedad organizada, era, en efecto, una organización política
perfeccionada que, en cierta medida, prefiguraba el Estado moderno.

Pero a decir verdad, esta primera indicación resulta insuficiente debido a


que en el marco de una sociedad organizada también se inscriben diversos
tipos de relaciones humanas, como pueden ser las familiares, las
comerciales, las sociales, etc. En realidad, los fenómenos propiamente
políticos pueden abordarse a partir de tres planos diferentes.
1. El del reconocimiento total del hombre por el hombre.
2. El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad.
3. El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados…”16
No se confunda el Derecho Constitucional con el Derecho Publico o con la Teoría
del Estado. En su Teoría del Estado, Carlos S. Fayt remite la historia del Derecho
Público a la diferenciación planteada por Ulpiano entre el interés privado y el
interés general del cual se ocuparía el Derecho Publico. Olvida Fayt que sea tesis
fue sobrepasada por Savigny y contradicha por Jellinek que se refiera el poder de
dominación del Estado como fuente del Derecho Publico. Para David Danielski, el
criterio caracterizador del Derecho Público se situaría en la relación con la
política o con el Gobierno. su lugar estaría entre las ramas de la impropiamente
llamada Ciencia Política y se desenvolvería de acuerdo con concepciones
metodológicas desarrolladas en forma analítica, jurídica, histórica, ética, proceso
de grupos y behaviorista en los Estados Unidos. El Derecho Administrativo
también formaría parte del Derecho Publico. En cualquier caso el Derecho Publico
también puede ser analizado desde una perspectiva sociológica.
En el Derecho Constitucional se definen los principios que reglan al Estado y, por
ende, los derechos que asisten a los individuos y grupos que integran al Estado.
Herman Pritcheff dice que la normatividad constitucional está integrada por las
normas derivadas o interpretativas de una Constitución17.

15 Maurice Duverger. INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL. Ed. Ariel, pág. 240.

16 André Hauriou. DERECHO CONSTITUCIONAL E INSTITUCIOENS POLITICAS. Ed. Ariel. Pág. 17

17 Herman Pritchett. Enciclopedia Internacional de las CC.SS. Ob. cit. Tomo II. Pág. 536.

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Sociología Jurídica

Su propuesta demanda primero una defincion de la constitución en tanta ley


fundamental, esto es, ley que fundamenta las instituciones y las normas que las
rigen en un Estado. El constitucionalismo así queda ligado a la existencia previa
de las institución del Estado; pero no de cualquier clase de Estado, sino de lo que
los europeos reconocieron como Estado-Nación, ente anfibológico y no siempre
identificable en los Estados no engendrados en la cultura occidental.

En la actualidad todos los países, desde el momento de su presencia histórica,


con personalidad jurídica reconocida internacionalmente, adoptan el sistema
constitucional europeo occidental como fundamento de su Estado sin garantía de
estabilidad. Inclusive cuando por lo menos subsisten sus apariencias formales.
Desde la Carta Margna de los ingleses y, siguiendo las constituciones de los
Estados Unidos, Francia, etc. hasta el presente, puede advertirse una progresiva
tendencia el constitucionalismo modelado en el troquel de Occidente.
Y, mas allá de este origen, comenta el mismo Pritcheff, todo régimen político
precisa de una organización, de una división de responsabilidades y de la
definición de los derechos y deberes que corresponden a los individuos por la
costumbre; en las sociedades tradicionales de reparto, ello se distribuye por la
costumbre; en las sociedades modernas mediante instituciones. La capacidad de
estas para regular el reparto se vincula con su progreso civilizador. Las
instituciones adquieren un poder despersonalizado y aplican su fuerza
prescindiendo de la subjetividad, actitud que favorece el reconocimiento de la
igualdad humana, empero esa misma objetividad la deshumaniza y la vuelve
proclive al burocratismo que absorbe la libertad. El hombre de hoy reclama sus
derechos individuales de modo paradójico pues lo hace integrándose en
organización, masificándose, o se ve privado de ellos en el utopismo de la teoría
liberal que al atomizar la sociedad disuelve en partículas moleculares la fortaleza
de esos derechos.

PODER Y CONSTITUCIÓN
Un análisis del papel de las constituciones en la sociedad no puede prescindir de
exponer un concepto sobre el poder.
Dice MAX Weber que el poder es la capacidad para imponer decisiones a pesar
de las resistencias ajenas. Como tal es un ejercicio humano ubicable en todo el
devenir histórico. No es la de Weber el desiderátum de las definiciones y hoy
puede desplegarse un abanico de éstas con los aportes de Robert Dahl y de
Niklas Luhmann quién lo vincula con la comunicación.

La función catalizadora del poder ya está basada en complejos causales muy


intrincados. Precisamente por esto es por lo que el poder sólo se entiende como
un medio de comunicación simbólicamente generalizado. El hecho de desarrollar
formulaciones abstractas por medio de complejos de selección controlados
simbólicamente, al mismo tiempo asegura que el poder no considere como algo
dependiente de la acción directa e interferencia por parte del poseedor de poder
sobre la persona sujeta al poder. Es decir, sólo al suponer un proceso de

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Sociología Jurídica

comunicación la persona sujeta al poder aprende, por medio de alguna ruta


indirecta de la selectividad (¡no sólo de la existencia!), de los actos de poder
pasados o futuros del poseedor de poder. La función particular del hecho de
generalizar el medio de comunicación del poder, es hacer posible esta
desviaciones sin, por eso, hacer imposible el identificador el código del poder y
los temas de comunicación18.
En otro libro19 he desarrollado su vinculación con la Politica. Ahora expondré la
mantenida con la Constitución.
Hemos dicho que la Constitución es un freno impuesto al poder, aun cuando su
texto admita formas de arbitrariedad, las cuales, si se normativizan, a la vez se
embridan. Pero, formulemos la pregunta: ¿Qué es el poder? No hay respuesta
satisfactoria. San Agustin y Santo Tomás no lo juzgaron evangélico. Maquiavelo y
Hobbes lo consideraron esencial. A. M. Rose y Wright Mills han destacado su
sociología al igual que Max Weber. Hoy es más fácil comprobar sus efectos que
describir su esencia.
El poder es ciego, aunque no es neutro. Su versatilidad ignora el bien y su fuerza
es presionante. El hombre se ha servido de él en toda su historia y su manejo le
ha permitido superar las asechanzas de la naturaleza y desarrollar civilizaciones.
Gracias a una habilidosa manipulación de sus contenidos, el hombre da –todavía-
la impresión de ser el rey de la creación. La inteligencia y los recursos con los
cuales ha dispuesto del poder –sea físico, síquico o moral- se han convertido en
otros tantos poderes motivando paradojas desconcertantes como son las que se
perciben en el poder de los débiles. Un llanto de mujer es capaz de superar el
poder de un déspota. La coquetería femenina es una forma de poder que el varón
es capaz de esgrimir. En las sociedades que organizan para fines complejos es
indispensable el poder y ese poder asume el rol determinante en la vida social
indispensable para conseguir esos fines.
El poder no siempre es ubicable y hay disputas entre los que señalan, por
ejemplo, en lo económico, el centro del poder real contemporáneo y los que
identifican un poder político capaz de imponerse sobre la riqueza. Lo económico
y lo político han reclamado la hegemonía del poder en nuestro siglo.
Normalmente el poder político se ha concentrado en el Estado según el
testimonio de la Historia. Max Weber entiende al Estado como el ente que asume
el poder político en una sociedad histórica.
La historia preestatal nos enseña sobre lo escrito que, en lo mas remoto de la
historia, el poder era sacral. Los emperadores se ensoñoreaban como dioses
poderosos y se pensaban luego eternos en sus megalíticos sepulcros. Mas tarde
se impuso la neutralidad ética sobre el poder sacral, y se requirió de una
legalización complementaria concorde con este embrión limitador. Entonces el
poder mas absoluto del déspota mas irrefrenable se conformó y estructuró dentro
de unos marcos a los que se dotó de una elasticidad tan flexible que también
pudo incluir los caprichos del gobernante dentro de ciertos limites. Su ley,
absurdamente, aunque no fantásticamente, fue su carencia de ley, lo que no
descarta la presencia de la ley.
18 Niklas Luhmann. PODER. Ed. Anthropos, págs. 19 y 20.

19 Anibal Ismodes Cairo. EL CONOCIMIENTO POLÍTICO. Lima, 1996.

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Sociología Jurídica

Siempre ha inquietado esa perspectiva del poder ilimitado puesto en manos de


algunos gobernantes del Estado. Los grandes déspotas de la antigüedad y los del
presente –caso de Hitler y Stalin- convirtieron las leyes del Estado en expresiones
de su personal voluntad. La ley, para ellos, no era producto de la razón sino de la
voluntad impuesta por la pura fuerza, sea esta institucional, como en Roma, con
la constitución de la dictadura, sea simplemente personal, como lo es en la
dictadura personal totalitaria cuya construcción legalizadora es un falso tributo
que la voluntad rinde al institucionalismo.
Con la aparición del Estado, en la Europa, en la Europa moderna y, a partir del
cameralismo de la tardía Edad Media y la pronta Edad Moderna, Hobbes, Grocio y
Rousseau dieron figura política a esa clase de poder estatal que refería a un
príncipe o a una voluntad general, la mayor capacidad decisoria y cuyos dictados
era inmoral desconocer. Fue Kant quien vistió con ropaje ético el poder del
Estado. Hegel lo consideró obra perfecta de la creación humana y, durante el sigo
XIX, todas las organizaciones colectivas de alto rango soñaron o fueron estados
nutridos de poder soberano. En el siglo XX se identifican al Estado como la forma
política del poder legitimada por el consenso mundial. Poder, Estado y Política
riman entre sí.
Sufriéndose la irracionalidad en el uso del poder se recurrió a otro instrumento
para que limitar los abusos de es condición, recurso que o radicaba ni se
alimentaba de la fuerza sola y apelaba a la razón para imponerse. Por lo menos
así lo entendieron algunos ilustres pensadores que concentraron en el sentido
reacional del contrato político entre gobernantes y gobernados un freno a la
violencia de la fuerza irracional del poder. Estamos hablando del contrato
constitucional que se justificaba o en el mandato divino y así lo propuso Santo
Tomas de Aquino o, en una razón humanizada y laica, como sostendrían Hobbes
y Roesseaus, contrato que influiría decisivamente en la construcción de la teoría
constitucional y seria reflejo del racionalismo burgués. El ceñidor de la razón
impuesto al poder político se llamó en la época moderna con el nombre de
Constitución, tal cual lo hemos analizado.
El marco constitucional del poder no ha impedido la centralización monopólica de
éste. Algunos estudiosos de la Filosofía universal han considerado beneficiosa esa
proclividad y´ por ejemplo, cuando aún no existía el Estado en su forma
contemporánea, ya Confucio por un lado y, Platón por la vía occidental, ubicaron
en el poder político, centrado en un gobernante o en alguna institución, la clave
de la felicidad social. La sumisa obediencia al Emperador, o al clan de los
aristócratas, según esos autores, procuraban las llaves del bienestar humano y,
en consecuencia, era de rigor vital para la sociedad política, la sumisión y el
acatamiento a ese poder. Estos pensadores clásicos han tenido continuadores en
la historia del pensamiento político y el poder estatal han ido creciendo en los
presupuestos despersonalizadores de la democracia política.
El poder político estatal llegó a su cenit en los años 60 al 70 del presente siglo,
pues ni siquiera las teorías liberales osaron prescindir de un injerencia social 20,
aun cuando intentaron limitarlo situándolo exclusivamente en la defensa de la

20 Los extremos del nazismo y comunismo estaliniano fueron lo patológico. La fuerza del poder del Estado “democrático”
en USA, Inglaterra y Francia, etc., llegó a su clímax en la década referida. Desde entonces amagan al Poder del Estado la
desnacionalización de su soberanía en beneficio de las organizaciones internacionales y la capacidad decisoria de las
trasnacionales económicas.

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Sociología Jurídica

propiedad privada, en un fuerte Estado-gendarme ligado a ésta. Benjamín


Constant, el teórico del liberalismo constitucionlista de principios del siglo XIX, no
objetó la presencia del Estado siempre que éste se redujera a la defensa de los
derechos burgueses. Tampoco Karl Popper o Isaiah Berlin, los conservadores
liberales Hayek y Friedmann; los radicales liberales de Nozick, el de ontologismo
liberal de Dworkin y, en fin, toda es gama de filósofos, economistas modernos
que se auto titulan liberales, negaron su papel central y le increparon sólo su
pretensión de dirigir las libertades individuales. En esta muralla dejaban fuera los
derechos sociales auspiciados y garantizados por el Estado. En realidad la
Humanidad contemporánea ha consagrado la diversidad de actuación del Estado:
o liberal o estatista.
Quienes argumentaron una radical oposición a la existencia del Estado no fueron
los liberales sino los anarquistas, ácratas, o sea, partidario del sin gobierno o sin
poder para el Estado; aun cuando jamás se permitió la difusión de sus ideas. No
ignoramos que algunos filósofos ya habían reconocido la peligrosidad creciente
del poder estatal y, muchos de ellos, se reclamaron anarquistas ayudándose con
doctrinas socialistas impugnantes de la propiedad privada para alertar sobre la
amenaza del Estado, mezclando de este modo lo político con lo económico,
provocando al mismo tiempo una sañuda oposición a sus doctrinas, las que
fueron reprimidas tanto por gobiernos liberales como por marxistas y también
por los socialistas y comunistas. Lennin los aplastó en la naciente U.R.S.S. nunca
sus dogmas encontraron ecos mayoritarios y, como minorías revolucionarias,
actuaron con la agresividad terrorista del arrinconado o se refugiaron en
posiciones iconoclastas identificadas de contracultura, así los famoso beatniks de
la década de los sesenta. El anarquismo se ligó con un individualismo que
predicaba el socialismo con una libertad individual paradójica; pero es un hecho
político que el anarquismo de nuestros días es mas una postura inteletual
asumida por ciertos hombres de pensamiento que una actuación política
constitucional. En esta presentación del poder, Constitución, política, Estado y
sociedad recordemos que es un hechos histórico comprobable la circunstancia
según la cual, toda sociedad humana ha desarrollado instrumentos para controlar
la presencia de otros tipos de poder, excluyendo únicamente el del Estado. No
bien asomaba algún poder que compitiera con el estatal se le enmarcaba en
normas que ciñeran su ejercicio. El pluralismo institucionalista de Otto von
Giercke y el corporativismo católico, inclinados al descentralismo del poder,
hasta hoy transitan por el empedrado de los buenos deseos.
Desde un angulo socio-histórico se comprueba una evolución del poder, sito
inicialmente en la familia y trasladado luego a la tribu, a la ciudad, al municipio y
al Estado. Las formas de mando y obediencia propias de la familia, conservando
rasgos de esta institución, aparecen revestidas de moldes novedosos en la tribu,
y resurgen enriquecidos con otros aportes en la ciudad y el Estado. Igualmente
reconocemos nuevos tipos del poder. Por supuesto que los condicionadores
procesos temporales históricos, a los cuales se sujetan los modelos de hogaño,
no son idénticos para toda la humanidad porque dependen de cada historia
particular y, si es comprobable la diversidad histórica, ella definirá otros tantos
modelos de poder cuantos puedan ser leídos en las constitucionales reales,
surgidas en el seno de sus desarrollados históricos. Ahora bien, esas
constituciones reales, diseñadas para racionalizar el poder político -escritas o no-

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Sociología Jurídica

también han sido materia de un tratamiento jurídico cambiante. Algunos se han


vuelto constituciones legales exigiendo su correspondiente lectura política y
sociológica, es decir, exigiéndonos superar la sola lectura jurídica insertada en
una elemental comprensión del poder, lo que intentaremos mostrar en el caso
del Perú.

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