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Aproximación a la protección del software y sus datos de salida.

I.

Introducción

Por: Cristian Eduardo Avellaneda

El software, soporte lógico o programa de ordenador, ha sido entendido tradicionalmente como “un conjunto de instrucciones que permiten que el computador realice una variedad de operaciones y funciones para obtener un resultado” 1 . Se expresa mediante: el “código objeto”, el “código fuente”, así como todo tipo de materiales creados para contribuir a la comprensión o aplicación de este 2 , que, incorporado a un hardware, “puede hacer que (…) indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados3 .

El Decreto 1360 de 1989 4 , “por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software en el Registro Nacional del Derecho de Autor)”, incorporó el concepto del software en la normativa colombiana. Este decreto define al software “como una creación propia del dominio literario” comprendiendo el programa de computador (u ordenador), su descripción y el material auxiliar. Sin embargo, el artículo 7 señala que “la protección otorgada al soporte lógico no excluye otras formas de protección”, dando cabida a considerar que pudieran tener protección otros componentes que interactúan con el software.

Frente a la protección que debe tener el software, autores como Ricardo Antequera, entienden que “el lenguaje de programación, (…) tiene una semántica y una sintaxis perfectamente preestablecidas, al igual que los idiomas naturales” 5 , y por ello debe ser considerado como una obra literaria protegida mediante el Derecho de Autor. Sin embargo, otro sector de la doctrina argumenta que “el problema que plantea la clasificación estricta del software como obra literaria, surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor” 6 (aspectos funcionales, datos de entrada y salida). Esta discusión, ha llevado a que la normativa de una forma imprecisa regule al software como una obra literaria, sin considerar las particularidades que este presenta.

1 RENGIFO, Ernesto. El moderno Derecho de Autor. Bogotá, Colombia. 1997. Editorial Universidad Externado de Colombia. ISBN. 958-616-277-X. pág. 199

2 COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Decisión 351 (17 de diciembre de 1993). Por la cual se aprueba el régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. CAN. Lima, Perú. 1993. Artículo 3

3 OYTHA, György. OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ginebra, Suiza: WIPO, 1980, pág. 60.

4 Este decreto, da cumplimiento a un concepto emitido por la DNDA en 1988 “que deja claro que el soporte lógico (software) es una obra protegida por el Derecho de autor en los mismos términos que las obras literarias…” RÍOS, Wilson. La propiedad Intelectual en la era de las tecnologías. Ediciones Uniandes. Bogotá, Colombia. 2009. Pág. 261

5 ANTEQUERA, Ricardo y GÓMEZ, Gileni. Legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1999, pág. 54. Citado en HERNÁNDEZ, Greldy y PÉREZ, Óscar. Software Propietario y software libre:

Una cuestión de equilibrio. Consultado el 19 de septiembre de 2019 [En línea]. Disponible en: http://www.bibliociencias.cu/gsdl/collect/eventos/index/assoc/HASH3162.dir/doc.pdf pág. 8.

6 GUADAMUZ, Andrés. Patentabilidad del Software: Nuevas cuestiones Jurídicas. En: Revista de la OMPI. Diciembre de 2008. Disponible en: http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.htm

En ese sentido el limbo propiciado por la potencial concurrencia regulatoria sobre el software entre Derecho de Autor, Patente implementada por ordenador y secreto industrial (principalmente), ha generado más complejidad que eficiencia respecto a la protección de este activo intangible de los actores económicos, dejando zonas grises y de difícil adaptación a la cada vez más compleja sociedad de la información, al respecto Sarmiento 7 ha señalado:

“(…) frente a las dinámicas contemporáneas, determinar la naturaleza jurídica y la regulación de los fenómenos como el “software libre o código abierto”, “los sitios Web”, “las obras generadas mediante computador”, entre otros, es una obligación del Derecho, que se enfrenta constantemente a los cambios económicos, sociales, culturales, tecnológicos entre otros. Establecer si los contenidos que surgen de la interacción del usuario con el software, por ejemplo, constituyen obras originales, derivadas, o no pueden ser consideradas como tales, es uno de los mayores retos que en el siglo XXI ha tenido la Propiedad Intelectual (…)” (negrillas propias)

Pues bien, a continuación, trataremos de abordar de manera preliminar este gran reto que representan los datos de salida producto de la ejecución de un programa de ordenador por parte de sus usuarios.

II. Dimensión jurídica de la información.

La información no se ha definido sólo desde el punto de vista matemático o técnico; su conceptualización abarca enfoques filosóficos, cibernéticos y otros, basados en las denominadas ciencias de la información. Para lo que nos compete tomaremos la siguiente definición: La información es un conjunto organizado de datos que cambia el estado de conocimiento del sujeto o sistema que la ópera.

Para poder obtener un acercamiento técnico-jurídico al concepto de información, es preciso comprender su naturaleza, como fenómeno complejo, al respecto Goñi Camejo 8 , señala:

(…) existe una dualidad de planos de existencia de la información, uno como entidad subjetiva que se genera en la mente de las personas y otro, con una existencia objetiva, en el cual se percibe la información cuando se plasma el algún soporte o se transmite en un proceso de comunicación. Entre los diferentes planos existe una interrelación dialéctica (…)

7 SARMIENTO PAEZ, Cristian David. La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores, consultado el 18 de

8 GOÑI CAMEJO, Ivis. Algunas reflexiones sobre el concepto de información y sus implicaciones para el desarrollo de las

ciencias

de

la

información.

Consultado

en

18

de

septiembre

de

2019

(En

Linea).

Disponible

en:

(…)De acuerdo con esto, puede considerarse que la información transita por dos estados o momentos: el primero, cuando la mente humana asimila, procesa e interpreta, es decir, la transforma en conocimiento, el cual según Páez Urdaneta consiste en un conjunto de "estructuras informacionales que, al internalizarse, se integran a los sistemas de relacionamiento simbólico de más alto nivel y permanencia" y el segundo, cuando se registra en forma documental, que actúa como fuente de información mediante el lenguaje. Una fuente de información no es más que cualquier objeto o sujeto que genere, contenga, suministre o transfiera otra fuente de información." (Morales Morejón M, Barquín Cuesta JP. Informetría [curso de posgrado]. La Habana: PROINFO/DICT; 1995. ()

Esta visión dual de la información de fuerte raigambre filosófica fue abordada desde los primeros antecedentes del Derecho de Autor continental, hasta nuestros días, al respecto resulta de la mayor relevancia observar lo dicho por la Dirección Nacional de Derecho de Autor en su sentencia del 05 de septiembre de 2018, pronunciamientos que nos permitimos citar en extenso a continuación:

(…) Por otra parte, el demandado también argumenta que las similitudes entre los textos radican únicamente en la idea como tal, de hacer una investigación sobre el chachafruto, así como de los resultados y datos de la investigación, es decir el contenido técnico de la obra. (…) Dicha distinción entre contenido y expresión no es ajena al caso que se estudia, en la medida que se trata de varias obras de carácter científico. Así las cosas, las metodologías, resultados de análisis de laboratorio, y en general, cualquier información de carácter técnico, no es susceptible de protección; en contraposición a la forma mediante la cual son explicados o expuestos al lector, la cual, si es objeto de amparo, en cuanto manifestación creativa, propia de quien da vida a las obras. Al respecto observa este fallador que tanto en la obra de la demandante como en la de los demandados, se usan una serie de datos que fueron producto de un proyecto de investigación, del cual hicieron parte los externos de este litigio. También obra en el expediente un documento que versa sobre la titularidad de información relativa a los datos arrojados por los exámenes realizados a la harina y el almidón del chachafruto, y a folio 190 del cuaderno 2, del expediente se aprecia autorización firmada por el señor Mario Enrique Rodríguez, a los demandados para utilizar los resultados obtenidos de diversas pruebas de laboratorio. Esta situación, en nuestro criterio, no es merecedora de reproche desde la perspectiva del derecho de autor, ya que la mera información no es susceptible de protección por parte de dicha normativa, razón por la cual, en la causa que nos convoca no es relevante ni su uso o titularidad, pese los esfuerzos de los extremos del litigio de centrar parte de la discusión en dicho tópico (…)” (negrillas propias)

En estricto sentido la Dirección Nacional de Derecho de Autor en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales hace un desarrollo profundo del principio de la disciplina autoral denominado no protección de las ideasreivindicando de manera primordial el requisito de originalidad, indispensable para otorgar protección a las creaciones intelectuales bajo esta disciplina jurídica. En este sentido, la manifestación formal de la información en tanto sea original puede ser protegida

mediante derecho de autor, esta cadena argumental se extiende a las bases de datos como puede observarse en el artículo 28 de la Decisión Andina 351, que además señala expresamente: La

protección concedida no se hará extensiva a los datos o información compilados, pero no afectará los derechos que pudieran subsistir sobre las obras o materiales que la conforman.

Sin embargo, y como anticipamos en la introducción de este documento, el software no sólo es un conjunto de datos dispuestos formalmente de manera original, sino que cumple una finalidad utilitaria, asociada a, valga la redundancia, una función que puede significar la solución novedosa, con a un problema técnico, con altura inventiva.

En ese preciso sentido, la información dispuesta de manera lógica puede obtener protección más allá de su configuración material (derecho de autor), y constituir una auténtica nueva creación, que de ahora en más denominaremos invención implementada por computador, es decir puede superarse la protección otorgada a el mundo de las formasdel derecho de autor, parafraseando

a Goñi Camejo, el registro documental de la información; y, mediante el sistema de protección a las nuevas creaciones, proteger de manera concurrente las estructuras informacionales que, al

internalizarse, se integran a los sistemas de relacionamiento simbólico de más alto nivel y

permanencia", que de ahora en adelante denominaremos ideas”. En palabras de Payán Rodríguez 9 :

“(…) la expresión de una idea puede ser protegible vía derecho de autor, pero su aplicación industrial o el contenido de dicha idea no es susceptible de protección vía derecho de autor, pero en cambio sería protegible vía patentes, sistema que sí protege las ideas plasmadas en medios de expresión que cumplan con los requisitos propios de su sistema de protección ()

Como hemos observado hasta ahora, la información en concordancia con lo anterior puede ser objeto de tutela jurídica en su forma siempre que sea original y en su sustancia siempre que esta sea novedosa, pero además puede ser protegida cuando esta constituye un secreto empresarial, así, la Decisión 486 dispone en su artículo 260 qué el secreto empresarial es en estricto sentido “información”, (i) no divulgada, (ii) legítimamente poseída , (iii) con utilidad productiva, comercial o empresarial y (iv) transmisible; y es tutelable siempre qué (i) sea secreta, (ii) tenga un valor comercial por ser secreta y (iii) haya sido objeto de medidas razonables por sus poseedores para restringir su circulación.

Otro tipo de tutelas han sido otorgadas a la información menos cualificada, como “bases de datos no originales”, al respecto resaltan la Directiva 96/9 de la unión europea, así como el artículo 208 de la Ley Federal de Derechos de Autor de México, y la normativa de los países nórdicos llamada “Normativa nórdica de catálogo, e inclusive la figura prevista en los ADPIC de “datos de prueba” que en términos generales prohíben la reproducción de grandes compilados de información que no cumplen los criterios de originalidad o novedad, otorgando periodos de protección más breves

a los sistemas de nuevas creaciones y creaciones originales.

9 Derecho de patentes/ Juan David Castro García (y otros); director Ernesto Rengifo García. -Bogotá; Universidad Externado de Colombia. 2016. Pág 373.

Finalmente, la información cuando se encuentra ligada intrínsecamente con la identidad de las personas obtiene un especial celo del ordenamiento jurídico, que es preciso mencionar pero que no abordaremos en este documento.

III. Los datos de salida.

Los datos de salida son el producto de procesar o computar datos de entrada mediante un soporte lógico o software. Es decir, son datos que se derivan de una información concreta introducida o conducida al código fuenteo código objeto”, que al ejecutar su función los obtiene como resultado de su operación. Definición tentativa que ya se encuentra en crisis por los sistemas operativos que incluyen Machine Learning e Inteligencia artificial, fenómenos de mayor complejidad que tampoco serán advertidos en este documento.

Quizá la principal característica de estos datos puede ser que en estricto sentido no son una creación intelectual humana, mucho menos original como expresión de una personalidad particular. Esta es la razón fundamental para considerar que no resultan objeto de tutela por los derechos exclusivos que provee el derecho de autor, aunque se ha intentado teorizarles como obras derivadas del software, intentos que en términos generales han sido insuficientes.

Otra característica de los datos de salida es su heterogeneidad, es decir que tienen valor en tanto normalmente no son iguales u homogéneos, por lo que las patentes de producto por una razón puramente práctica, resultan insuficientes; otra cosa, son las patentes de procedimiento sobre invenciones implementadas por computador, que en principio podrían extender los derechos de exclusiva que otorgan las nuevas creaciones a una cantidad significativa de información que sea obtenida por la ejecución del software que como proceso integrado por ordenador obtiene estos datos de salida, siempre y cuando no sea posible demostrar su obtención por otro método, lo que en la práctica supone una protección muy tenue, aunque posible.

Finalmente, los datos de salida normalmente son obtenidos en atención a los intereses del usuario del software y no de su creador, circunstancia por la cual no es usual, el interés de extender sobre estos la protección prevista al secreto empresarial. Por otra parte, sí que resulta del interés del proveedor del software, que no se violente su código o estructura de su producto, pero para ello no se han servido del secreto industrial o información no divulgada, sino de la implementación de medidas tecnológicas que en sí mismas están revestidas de una protección especial, como puede observarse en el artículo 33 de 1915 de 2018 de la República de Colombia, reglamentaciones que no son aplicables a los datos de salida.

Dicho esto, aun quedan escenarios de protección a los datos de salida; de su tutela sin derecho exclusivo en estricto sentido, estos son: (i) La protección basada en las Instituciones Civiles (Responsabilidad precontractual por no observar deberes secundarios de conducta, Enriquecimiento sin causa, Responsabilidad extracontractual, entre otros) (ii) La protección basada en el Contrato (Confidencialidad ampliada, Buena Fe contractual, entre otros) (iii) La protección basada en la Competencia Desleal (aprovechamiento de la reputación o esfuerzos ajenos).

Todas estas alternativas para ser viables ante los tribunales requieren sin lugar a duda una enorme labor probatoria de gran dificultad técnica, por una parte, y por la otra requieren superar interpretaciones judiciales que propenden por regulaciones privadas, que favorezcan la competencia, protejan a las partes en asimetría de información (consumidores) y no vinculen a terceros no signatarios a los contratos. Por lo que, en principio, las cláusulas que restringen la circulación de los datos de salida pueden llegar a ser consideradas como restrictivas de la competencia e incluso abusivas, al romper el equilibrio contractual, ya que su obtención no depende exclusivamente y en ocasiones, ni siquiera principalmente del software que procesó la información ingresada por el usuario, donde este último juega un rol fundamental en su nacimiento.

Finalmente, es difícil establecer en concreto una tendencia nacional en el asunto, al no existir regulación particular, así como muy pocas referencias jurisprudenciales y doctrinales, por lo que la incertidumbre en caso de enfrentar un litigio en la materia es alta. Lo cierto es que la regulación sobre software aplicable en territorio colombiano se encuentra superada por las características propias de esta fuerza creadora contemporánea 10 .

10 SARMIENTO PAEZ, Cristian David. La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores, consultado el 18 de

En suma, a lo largo de este trabajo quedó demostrado que una protección que incentive a la industria creativa del software, que a su vez cumpla con las obligaciones internacionales y se integre correctamente al ordenamiento jurídico colombiano, debe incluirse en una normativa especial que supere las limitaciones jurídicas presentadas actualmente y proteja integralmente al software, sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN y esté en armonía con la normativa colombiana, y en especial con la ley 23 de 1982.

Finalmente, se recomienda a los interesados en la protección integral del software, como FEDESOFT (Federación Colombiana de la Industria de Software y Tecnologías de la Información), el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en general a los partícipes de la industria del software, abogar por la adopción de los postulados y de la normativa propuesta, dado el beneficio que implica para los creadores de software. Igualmente, se recomienda a los Miembros de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, que incluyan la normativa especial para la protección al software, dentro de las propuestas que dicho órgano presenta a la Comisión de la Comunidad Andina, órgano encargado de la aprobación de dichas propuestas, mediante la expedición de decisiones, con poder de sustitución, respecto de las decisiones vigentes