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MODELO ESPAÑOL

Actualmente el aborto ya está legalizado en 117 países (74% de la populación

mundial). Aquí en España, es con el primer Gobierno socialista, en febrero de 1983 y la

aprobación del anteproyecto que se transformará en ley en noviembre del mismo año,

cuando se despenaliza el aborto en tres supuestos: indicación médica, eugenésica y ética.

En diciembre, del año citado, 1983, el diputado José María Ruiz-Gallardón, del Grupo

Popular, presenta un recurso previo de inconstitucionalidad contra la ley. El recurso

previo de inconstitucionalidad, que entonces existía, paralizó durante dos años la entrada

en vigor de la ley, que, al final el TC declaró constitucional. Así, en 1985se aprueba la

primera norma legal de despenalización del aborto, no sin antes producirse intensos

debates políticos e ideológicos como he comentado. Ahora, 30 años después se están

planteando reformas de esta Ley para adaptarla a los cambios sociales y, se puede

comprobar, que pese al transcurrir de los años, sigue habiendo opiniones muy enfrentadas

al respecto. EL ABORTO: ASPECTOS FILOSÓFICOS, ÉTICOS Y JURÍDICOS 50 En

la sentencia de abril de ese año, 1985, cuyo ponente fue Manuel Díez de Velasco Vallejo,

el TC afirma que “indisolublemente ligado con el derecho a la vida (artículo 15 de la

Constitución Española) en su dimensión humana se encuentra el valor jurídico

fundamental de la dignidad de la persona (artículo 10)”. Se hacen consideraciones sobre

el derecho a la vida, concluyendo que es “un concepto jurídico indeterminado” y, en

relación a la malformación del feto, que “el fundamento de este supuesto se encuentra en

la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una

conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. La

afirmación anterior tiene en cuenta la situación excepcional en que se encuentran los

padres y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de

prestaciones estatales y sociales. Sobre esta base, este supuesto no es inconstitucional”.


¿Está cambiándola perspectiva social acerca del aborto? La sentencia modificó la ley para

adaptarla a su contenido. En ese trámite se introdujo la indicación de “la salud psíquica

de la madre”, que no figuraba en la sometida a consulta del TC y que luego fue la más

utilizada (en el 96% de los casos) y la que más inseguridad jurídica produjo. Fue un

proceso largo y difícil que estamos volviendo a revivir.71 El PP gobernó durante ocho

años, de 1996 a 2004, sin plantear ni su derogación ni su reforma. Sin embargo, se

detectaron insuficiencias y problemas jurídicos que la precisaban. Se tardó 25 años en

lograrlo, aunque se intentó en varias ocasiones sin éxito, hasta la aprobación de la Ley

Orgánica 2/2010 de 3 de marzo hoy vigente y sobre la que está pendiente otro recurso de

inconstitucionalidad. Así , y con respecto a la INCONSTITUCIONALIDAD mencionada

al PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DEL ABORTO, Navarro Valls en la revista

Cronista nº 9, Enero 2010, 72analiza dicha cuestión y establece , en primer lugar, el

propósito teleológico a que se orienta el Proyecto de Ley mencionado, y que el mismo

está expresamente afirmado en su Exposición de Motivos al señalar que, «la finalidad –

se dice– de la presente Ley es adecuar nuestro marco normativo al consenso de la

comunidad internacional en esta materia», desarrollando unos supuestos «derechos

fundamentales» de acuerdo con «los valores dominantes y las necesidades de cada 71

Vid. RUBIALES, A. “Aborto, constitucionalidad y herencia recibida”

http://elpais.com/elpais/2012/07/26/opinion/1343321360_293809.html (Consultado el

20 de marzo de 2014). 72 Vid NAVARRO-VALLS, R. Revista El Cronista Nº9, Enero

2010, págs. 62-69. EL ABORTO: ASPECTOS FILOSÓFICOS, ÉTICOS Y JURÍDICOS

51 momento histórico», y que igualmente en la misma se insiste en la necesidad de certeza

y seguridad para sus destinatarios, pues, según se dice, «la libertad sólo encuentra refugio

en el suelo firme de la claridad y la precisión de la ley”. En cuanto al marco jurídico

internacional, el autor citado expone que el «derecho al aborto» – o, el «derecho a


decidir», en materia de interrupción voluntaria del embarazo– no está expresamente

reconocido en ningún Tratado Internacional suscrito por España y en ninguno de los

instrumentos citados por la Exposición de Motivos del Proyecto que analiza. Sino que

todo lo contrario, si se tiene en cuenta las manifestaciones contenidas en dichos

instrumentos: – En la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones

Unidas (París, 10 de diciembre de 1948), se puede leer: «Todo ser humano tiene derecho,

en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica». Su artículo 3 reconoce

que «todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica»,

afirmándose en su artículo 25.2 que «la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados

y asistencias especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio,

tienen derecho a igual protección social». – El artículo 6 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (1966) dispone que «todo ser humano tiene el derecho

inherente a la vida. Este derecho será protegido por la ley. Nadie será privado

arbitrariamente de su vida». – La Declaración de los Derechos del Niño (Naciones

Unidas, 20 de noviembre de 1959) consigna en su Preámbulo que «… el niño, por su falta

de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida

protección legal, tanto antes como después del nacimiento». A su vez, el Principio 4 de

la Declaración postula que tanto el niño como su madre cuenten con cuidados especiales,

«incluso atención prenatal y posnatal», debiendo el niño, en todas las circunstancias,

figurar entre los primeros que reciben protección y socorro (Principio 8). – El artículo 6

de la Convención sobre los Derechos del Niño (Resolución 44/25, de 20 de noviembre de

1989) establece que «los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho

intrínseco a la vida. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la

supervivencia y el desarrollo del niño». EL ABORTO: ASPECTOS FILOSÓFICOS,

ÉTICOS Y JURÍDICOS 52 Añadiendo el mismo que de acuerdo con el artículo 96.1 de


la Constitución Española , sólo las disposiciones contenidas en Tratados Internacionales

válidamente celebrados, una vez ratificados por España y publicados oficialmente,

forman parte de nuestro ordenamiento interno, pero Lo cierto es que ningún Tratado

Internacional en materia de derechos humanos, ratificado por nuestro país, reconoce el

derecho al aborto, por lo que el mismo concluye que no puede afirmarse,

subsiguientemente, que la despenalización del aborto forme parte de obligaciones

internacionales asumidas por España73 , si además se tiene en cuenta, como recalca el

Consejo de Estado, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la materia

«no resulta un derecho al aborto –algo desconocido en los ordenamientos de nuestro

entorno susceptibles de ser tomados como modelos– sobre el que el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos ha rehusado pronunciarse (caso Tysiac contra Polonia, par. 104), que

ni siquiera se menciona en los instrumentos internacionales relativos a los derechos de la

mujer (vid.Res 48/104 de 20 de diciembre de 1993, artículo 3) y cuya formulación carece

de fundamento en nuestro ordenamiento jurídico», sin que, por lo demás, pueda

«reconocerse un derecho subjetivo –semejante al de propiedad– o un derecho

personalísimo –como el que existe sobre el propio cuerpo–» a eliminar un bien jurídico

digno de protección como es el nasciturus74 . Por lo que hace al objetivo de la seguridad

jurídica, expresamente reconocido como espíritu orientador de la reforma, el mencionado

autor establece que no parece que el texto del Proyecto sirva con eficacia a tan razonable

propósito ya que según el mismo de acuerdo con lo preconizado por la Sentencia del

Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, aun cuando los términos previstos por el

legislador puedan contener un margen de apreciación, esto no los transforma en conceptos

incompatibles con la seguridad jurídica, siempre que sean susceptibles de definiciones

acordes con el sentido idiomático general de modo que se elimine el temor a la

desorientación y perplejidad en su interpretación. No vulnera la seguridad jurídica el


prudente empleo por el legislador de conceptos jurídicos indeterminados, pero resulta

indispensable que el sistema normativo contenga suficientes elementos para determinar,

en cada caso concreto, cuál sea su alcance75., apreciándose así en el Proyecto que el

citado autor 73 Sobre este aspecto, cfr. las conclusiones del Informe aprobado el

23.6.2009 por el Consejo Fiscal, a propósito del Anteproyecto del texto que aquí se

analiza. 74 Dictamen del Consejo de Estado de 17 de septiembre de 2009. 75Como dijo

nuestro Tribunal Constitucional en sus Sentencias 227/1988, de 29 de noviembre,

y150/1990, de 4 de octubre, el principio de seguridad jurídica es suma de certeza y

legalidad, jerarquía y publicidad normativa, EL ABORTO: ASPECTOS FILOSÓFICOS,

ÉTICOS Y JURÍDICOS 53 analiza construcciones normativas de técnica deficiente,

incompatibles con la seguridad jurídica pretendida y exigible. Así, la nueva regulación

viene a introducir directamente en nuestro ordenamiento definiciones de la Organización

Mundial de la Salud (art. 2 del Proyecto), según las cuales la salud no sólo se identifica

con el estado de completo bienestar físico y mental sino también social. Y, del mismo

modo, la salud sexual supone un estado de bienestar físico, psicológico y «sociocultural»,

planteamiento que es reiterado a la hora de definir la salud reproductiva. Navarro Vallas

, por tanto, no tiene ninguna duda en el contexto de lo jurídico acerca de la necesaria

conexión entre «salud» –también, por supuesto, la sexual y la reproductiva– y bienestar

físico y mental, pero el Proyecto no da respuesta a interrogantes como cuándo puede

hablarse de bienestar «social » o «sociocultural» como elemento integrante de la salud o

en qué consiste realmente ese bienestar, configurándose así una suerte de concepto

jurídico indeterminado cuya integración se presenta harto compleja. Para este autor,

haciendo abstracción de los preceptos que la CE dedica a la salud76, la norma esencial

en la que la mayor parte de los tratadistas se han venido fijando a la hora de delimitar el

ámbito del derecho a la salud está constituida por el artículo 12 del Pacto Internacional
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 16 de diciembre de 1966, a cuyo

tenor: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al

disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental77 . irretroactividad de lo no

favorable, interdicción de la arbitrariedad. En un plano de mayor concreción, el principio

de seguridad jurídica implica que el legislador ha de perseguir la claridad y debe procurar

que, en relación con la materia sobre la que se legisla, sepan los operadores jurídicos y

los ciudadanos a qué atenerse, evitando la generación de situaciones objetivamente

confusas, como complicados juegos de remisiones entre normas. La seguridad jurídica,

en suma, requiere certeza en la regla de derecho y proscribe fórmulas proclives a la

arbitrariedad. 76 El artículo 43.1 reconoce el derecho a la protección de la salud,

atribuyendo, su número 2, a los poderes públicos la organización y tutela de la salud

pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; su

número 3 encarga a esos mismos poderes el fomento de la educación sanitaria, a la que

se añade la educación física, el deporte y la adecuada utilización del ocio. 77 Obsérvese

que no se hace mención al componente «social» o «sociocultural». EL ABORTO:

ASPECTOS FILOSÓFICOS, ÉTICOS Y JURÍDICOS 54 2. Entre las medidas que

deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de

este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la

mortalidad infantil y el sano desarrollo de los niños. b) El mejoramiento en todos sus

aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento

de las enfermedades epidémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas. d)

La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos

en caso de enfermedad», siendo tan importante esta norma que la Comisión de Derechos

Humanos de la ONU identifica el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel

posible de salud física y mental con el contenido propio del derecho humano a la salud,
haciendo derivar ese derecho de la dignidad inherente a toda persona humana78 . Sin

embargo, para este autor identificar, sin más, la salud con el estado de bienestar «social»

–y la salud sexual y reproductiva con el estado de bienestar «sociocultural»–, como hace

el Proyecto, no propicia la pretendida seguridad jurídica , ya que , el artículo 15.a) de la

nueva regulación proyectada contempla la posibilidad de que el embarazo se interrumpa

por causas médicas, siempre que no se superen las veintidós semanas de gestación y exista

grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada., planteándose el mismo si esta

previsión se refiere sólo al estado de completo bienestar físico y mental de la mujer o

cabría la posibilidad, para acogerse válidamente a esta indicación, de que se invocase una

ausencia de bienestar «social» o «sociocultural». Por otra parte, el autor destaca dos cosas

del mencionado texto: Primera, que el mismo equipara, en algunos pasajes, embarazada

y paciente, sugiriendo según él una visión negativa del embarazo, que paragona con

enfermedad, careciendo estas homologaciones terminológicas de rigor gramatical y

léxico, con indeseables efectos en la 78 Como fácilmente puede vislumbrarse, la cuestión

no es, en modo alguno, baladí, excediendo de una discusión puramente terminológica.

Sobre todo, si se tiene en cuenta que el Proyecto concibe la interrupción voluntaria del

embarazo como una prestación sanitaria y que el Tribunal Constitucional, en Sentencia

53/1985, de 11 de abril, interpretó la expresión «grave peligro para la salud de la

embarazada» como afección a la integridad física dela mujer, considerando el término

«salud» sólo en sus vertientes física y psíquica. EL ABORTO: ASPECTOS

FILOSÓFICOS, ÉTICOS Y JURÍDICOS 55 interpretación de las normas, ya que el

primer criterio a valorar es, precisamente, el del significado literal de las palabras (art.3

del Código Civil). Segunda, el empleo indiscriminado –falto de precisión– que en el

Proyecto se hace de los vocablos «derechos» y «libertades», calificándolos en muchos

casos de «fundamentales», como si se tratase de los que, con este carácter, reconoce
nuestra CE. En este sentido, el artículo 1 se refiere a los «derechos fundamentales en el

ámbito de la salud sexual y reproductiva», con impropiedad y sin especificar qué derechos

fundamentales son estos ni cuál es su contenido. Según el autor de referencia, La misma

interrupción voluntaria del embarazo que se configura en el Proyecto, podría situarse en

el reconocimiento de un derecho subjetivo del que es titular la mujer gestante, de manera

que el nasciturus termina no siendo otra cosa que parsmulieris. Sin embargo, para él una

manera de ver las cosas que apunte en esta dirección es rechazable, pues falta la medida

en que el derecho excluya cualquier tipo de protección frente a las decisiones libérrimas.

Entre los límites que el propio texto proyectado fija y el reconocimiento del derecho

subjetivo hay alguna contradicción muy difícil de salvar. Concluye Navarro Valls, la

imposible integración del concepto jurídico indeterminado en cuanto a la expresión

«enfermedad extremadamente grave e incurable» en el feto, empleada en el artículo 15.c)

del Proyecto y en la que se residencia uno de los supuestos de interrupción voluntaria del

embarazo por causas médicas, –al menos, en su actual formulación normativa– no puede

ser suplida por el criterio libre e ilimitado del Comité Clínico a que alude el mismo

precepto. A continuación, Navarro Valls en la revista hace un reproche a la

inconstitucionalidad del mencionado proyecto de reforma del aborto. Así, para el mismo

núcleo esencial del Proyecto está constituido por su Título Segundo, en el que se acomete

la nueva regulación de la interrupción voluntaria del embarazo79, que pasa del vigente

modelo de indicaciones a un «sistema de plazos». De acuerdo con éste, la IVE es del todo

libre para la embarazada en las primeras semanas de gestación –concretamente, en las

catorce primeras semanas–, 79 En adelante, IVE. EL ABORTO: ASPECTOS

FILOSÓFICOS, ÉTICOS Y JURÍDICOS 56 introduciéndose, además, dos indicaciones,

terapéutica y eugenésica, sustancialmente legatarias del régimen vigente, si bien con

acogimiento de alguna diferencia. Para el autor citado, no parece que la apuesta decidida
que en el Proyecto se hace por el denominado «sistema de plazos» –cuya regulación se

plasma en los arts. 12 y 14– sea acorde con la CE a la vista de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 53/1985, de 11 de abril. Para Navarro Valls, la dignidad de la persona,

Art.10 CE, y derecho a la vida, Art.15 CE, son el punto de arranque, el prius lógico y

ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos, como así lo ha

reconocido, por lo demás, nuestro Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia

53/1985, de 11 de abril, cuyos pronunciamientos son de obligada ponderación y que

fueron emitidos como consecuencia del recurso previo de inconstitucionalidad presentado

contra el proyecto de reforma del Código Penal, en la que el artículo 417 bis declaraba no

punible el aborto en determinados supuestos. Entonces el problema nuclear que se plantea

el autor en relación con el aborto es el de la protección constitucional del nasciturus, esto

es del concebido pero aún no nacido.80 Para el mismo, si la CE protege la vida con la

relevancia prevista en el artículo 15 no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso

que, no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es

también un momento del desarrollo de la vida misma, por lo que la vida del nasciturus,

en cuanto encarna un valor fundamental garantizado por el artículo 15, constituye un bien

jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional. Pero

por otro, el Tribunal Constitucional recuerda que también la dignidad de la persona (en

especial la condición femenina) es un valor jurídico fundamental consagrado por la CE,

entendido como valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta 80 En

esa Sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que la vida es un concepto indeterminado

sobre el que se han dado respuestas plurívocas, no sólo en razón de las distintas

perspectivas (genética, médica, teológica, ética, etc.), sino también en virtud de los

diversos criterios mantenidos por los especialistas dentro de cada uno de los puntos de

vista considerados. En todo caso, el Alto Tribunal sostuvo en su decisión que la vida es
un devenir, un proceso que comienza en la gestación y que termina con la muerte; en otras

palabras, es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de

naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado

del sujeto vital. EL ABORTO: ASPECTOS FILOSÓFICOS, ÉTICOS Y JURÍDICOS 57

singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que

lleva consigo el respeto correlativo por parte de los demás, lo que hace patente un

conflicto de situaciones e intereses dignos de protección: la vida del nasciturus, como

bien constitucionalmente protegido, cuando entra en colisión con derechos relativos a

valores constitucionales de muy relevante significación, como la vida y la dignidad de la

mujer, además, en un contexto que no tiene parangón con ningún otro, dada la especial

relación del feto respecto de la madre, así como la confluencia de los bienes y derechos

constitucionalmente en juego.