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Aspectos Legales
Unidad 01
Gestión de
la contratación
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Gestión de
la contratación
1. GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN......................................................................... 04
1.1. EL CONCEPTO DE CONTRATO EN LA GESTIÓN INTEGRAL
DE PROYECTOS...................................................................................................... 04
1.2. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADOS
EN LOS CONTRATOS.............................................................................................. 07
1.3. ESTRUCTURA DEL CONTRATO......................................................................... 12
1.3.1. CLÁUSULAS GENERALES.......................................................................... 12
1.3.2. ESPECIFICACIONES CONTRACTUALES..................................................... 15
1.3.3. CLÁUSULAS DE TIPO LEGAL..................................................................... 19
1.4. RESUMEN........................................................................................................ 20
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1. Gestión de la contratación
Los roles pueden ser diferentes, actuando una parte como vendedora y otra como compra-
dora, por ejemplo, si se trata de un contrato de compraventa (un caso de contrato “típico”
o regulado por la ley, frente a los contratos “atípicos” o carentes de dicha regulación),
pero lo esencial es que, con independencia de los roles, el contrato encierra una voluntad
común de concertación entre las partes involucradas.
“Ha de tenerse en cuenta que el contrato no es simplemente un
mero documento o registro, sino un auténtico negocio jurídico, El consentimiento no es el único elemento necesario para que podamos afirmar que nos
por lo general bilateral, celebrado entre quien contrata el pro- encontramos ante un contrato, pues este requiere a su vez de dos elementos adicionales.
yecto y quien se compromete a llevarlo a cabo.” En primer lugar, es necesario determinar el objeto del contrato, su finalidad, que con ca-
rácter general será la de crear, modificar, regular o extinguir obligaciones entre quienes
forman parte del mismo, obligaciones que pueden consistir en hacer (o dejar de hacer) o
en dar algo a la otra parte. En segundo lugar, está la causa del contrato, o fuente de la que
nacen dichas obligaciones, es decir, aquel motivo fundamental por el que cada contratan-
1.1. El concepto de contrato en la gestión integral de proyectos te se obliga frente al otro.
Charles W. Kingsfield probablemente sea el profesor de contratos más famoso de la his- En definitiva, estaremos ante un contrato siempre que se den las siguientes condiciones:
toria, conocido entre sus estudiantes del curso de contratos de la Escuela de Leyes de que haya consentimiento por parte de los contratantes, que exista un objeto cierto que
Harvard por su particular aplicación práctica del método socrático de enseñanza a sus sea materia de contratación y una causa de la obligación (u obligaciones) que se establez-
alumnos. En una de sus famosas pruebas, Kingsfield reclamó a sus estudiantes, organi- ca entre las partes. Sin alguno de los tres elementos anteriormente indicados, no existirá
zados en grupos, la realización de un trabajo de investigación consistente en responder ningún contrato.
a un centenar de preguntas relativas a la materia de su curso, los contratos, en el lapso
temporal de un día. Inmediatamente se desató la competencia feroz entre los equipos, En el ejemplo de la práctica propuesta por el profesor Kingsfield a sus alumnos, los
que llegaron a elaborar todo tipo de triquiñuelas para impedir que sus competidores se grupos celebran contratos entre sí para intercambiarse las respuestas logradas por se-
hiciesen con los medios necesarios para responder acertadamente a las cuestiones plan- parado, aprendiendo con ello, en un sentido socrático, que la base de los contratos es la
teadas por el profesor Kigsfield, hasta que, en el transcurso de la tarde del día en cuestión, cooperación.
uno de los líderes de uno de los grupos que competían entre sí cayó en la cuenta de que
no tenían otra alternativa para avanzar en su tarea que contactar con el resto de equipos El profesor Kingsfield es en realidad un personaje literario, posteriormente llevado a la
y explorar la posibilidad de salir del punto muerto al que les había llevado el exceso de gran pantalla e inspirador asimismo de alguna serie de televisión, cuyo creador, John Jay
competitividad entre ellos. Osborne (“The Paper Chase”, 1970), fue en realidad alumno de leyes en Harvard, amén de
guionista y profesor de leyes él mismo. Su naturaleza ficcional no nos impide afirmar que
El tema de investigación propuesto por el profesor Kingsfield era el siguiente: “¿Cuál es la en materia de contratos, y por lo que respecta a su aplicación al ámbito de la gestión de
base de los contratos?”. El resultado de la interacción de los grupos entre sí fue el descu- proyectos, resulte esencial la aludida noción de cooperación entre el cliente con el que
brimiento de que la pregunta incluía implícitamente la respuesta al reto planteado, ya que se celebra el contrato en cuya virtud ha de desarrollarse el proyecto y el project manager
la base de los contratos es la cooperación, sin la cual ninguno de los grupos sería capaz al cual se encarga su ejecución, así como la necesidad de que el objeto de dicho contrato
de alcanzar sus objetivos, razón por tanto de que hubiesen de acordar entre todos ellos las aparezca claramente definido y, por último, que las finalidades perseguidas por todas las
respectivas obligaciones de intercambio (de información, en este caso) necesarias para partes intervinientes en el contrato sean finalmente satisfechas.
alcanzar el objetivo propuesto por el profesor Kingsfield.
Abordando seguidamente el concepto de contrato en la gestión de proyectos, siguiendo
En definitiva, podría afirmarse que un contrato es el resultado de la voluntad inicial de a Guerra et al. (2007), “por contrato ha de entenderse, en el contexto de la gestión inte-
cooperación, motivado por la intención de llevar a cabo un intercambio. gral de proyectos, aquel documento primario del cual dimanan el resto de documentos
del mismo, lo que sin duda permite establecer la importancia esencial del contrato como
parte de la gestión integral del proyecto”.

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Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que el contrato no es simplemente un mero Dichos autores hacen hincapié en el hecho de que no se trata de formar jurídicamente al
documento o registro, sino un auténtico negocio jurídico, por lo general bilateral, celebra- project manager, pero sí de ayudarle a comprender cómo influyen los diversos conceptos
do entre quien contrata el proyecto y quien se compromete a llevarlo a cabo, por lo que jurídicos contenidos en un contrato en el devenir diario de las actividades del proyecto.
resulta necesario asimilar con carácter previo que el contrato, en esencia, no se agota en
el documento en cuya virtud se formaliza dicho negocio, sino que trasciende a este, pues Para facilitar dicha comprensión, es preciso primero familiarizarse con un concepto ju-
en realidad supone un conjunto de deberes y de obligaciones para las partes, sometidas a rídico fundamental en materia de contratos, que es el relativo al tipo de obligación que
su vez a un conjunto de normas muy variado que afectan tanto a su contenido y alcance se adquiere con ocasión de la celebración o firma de un contrato, a lo cual se dedica el
como a su aplicación e interpretación. siguiente apartado.

Partiendo de esta segunda acepción (el contrato como negocio jurídico), se podría definir 1.2. Obligaciones de medios y obligaciones de resultados en los contratos
el contrato como aquel acto jurídico, lícito, integrado por una o varias declaraciones de
voluntad privada que el derecho reconoce como base para la producción de efectos jurí- Siguiendo a Rayón (2008), “en el marco de la gestión de proyectos es preciso diferenciar
dicos, buscados y queridos por su autor o autores, siempre que concurran determinados entre dos tipos básicos de contratos atendiendo al tipo de obligación que se adquiere,
requisitos o elementos1 . Resumidamente, pues, un contrato es un acuerdo o convención que puede ser bien una obligación de medios o bien una obligación de resultados”. A las
entre las partes, que por lo general y en lo que a la gestión integral de proyectos se refiere, obligaciones del primer tipo corresponden los denominados contratos de arrendamien-
consta por escrito en un documento. to de servicio, y a las del segundo tipo los conocidos como contratos de obra. No debe
confundirse a estos últimos con los contratos de obra civil o similares, sino que debe
Retomando aquí la noción del contrato entendido como documento primario del proyec- mantenerse en mente que la anterior diferenciación sirve para fijar con mayor precisión
to, es necesario aclarar que dicha noción engloba una doble naturaleza, ya que es al tiem- el elenco normativo aplicable a cada tipo de contrato en particular; cabe, en definitiva, que
po un documento técnico, pero también un documento comercial. Comenzando por la encontremos numerosos tipos de contratos de obra, pero todos ellos se caracterizarán, en
segunda vertiente, la comercial, ha de tenerse en cuenta que el contrato pretende reflejar definitiva, por el hecho de que lo que se adquiere al celebrarlos es la obligación de obtener
lo que el cliente pide, adecuándose por tanto a sus necesidades. En lo que respecta a su un resultado.
vertiente técnica, el contrato ha de abarcar todas las fases del proyecto, incluyendo costes,
plazos, garantías, fechas de ejecución, etc. La diferencia entre obligarse a realizar una actividad y obligarse a obtener un resultado
tiene implicaciones legales de indudable trascendencia para el éxito de cualquier pro-
Atendiendo, por tanto, a la faceta técnica del contrato, el gestor del proyecto habrá de ser yecto. No será lo mismo, por ejemplo, comprometerse a poner en marcha a fecha cierta
capaz de identificar con total precisión, a partir del contrato reflejado en el documento determinadas instalaciones que obligarse a garantizar el mantenimiento de dichas insta-
correspondiente, cuál es la necesidad del cliente que ha de satisfacerse mediante la ade- laciones una vez las mismas estén en funcionamiento. Por esa razón resulta de utilidad
cuada gestión del proyecto. Lo anterior hace que, en palabras de Guerra et al. (2007, p. práctica para cualquier project manager conocer al menos cuál es el criterio (legal) apli-
159), resulte esencial que el jefe de proyecto posea un conocimiento íntimo del mismo, ya cado para diferenciar entre unas y otras.
que será él quien, una vez el contrato entre en vigor, pase a ser responsable de su gestión.
Aunque resultaría extremadamente prolijo exponer desde un punto de vista jurídico toda
Guerra et al. (2007, p. 161) afirman también que el conocimiento del contenido del con- la problemática subyacente a dicha cuestión, no está de más reproducir aquí la que para
trato ha de extenderse, además, no solo a las cláusulas de tipo técnico, sino que se reco- algunos expertos tratadistas, procedentes del ámbito jurídico, es una acertada definición
mienda que se extienda a todas las cláusulas, ya que el project manager es en definitiva de las diferencias entre ambos tipos de obligaciones:
el responsable último de alcanzar tanto los objetivos técnicos como los de plazos y costes
del proyecto. “[…] la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado […],
sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El
resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, esta es el objeto de
la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos con-
secuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial,
siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso.

1 Fuente: Enciclopedia Jurídica, disponible en http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com

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El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y De nuevo, el contrato aparece caracterizado como el elemento esencial para determinar
cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado eje- el alcance de los compromisos adquiridos con el cliente en el marco de la gestión integral
cuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan solo hay cumplimiento si se produce de un determinado proyecto, es decir, en la clave para determinar si dichos compromisos
el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de consisten en alcanzar un resultado o en desarrollar una determinada actividad, que en
actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, cualquier caso habrá de ser prestada de la forma más diligente posible, pues de lo contra-
aunque no llegue a darse el resultado; lo que determina el cumplimiento no es la existen- rio la responsabilidad podría llegar a recaer en el propio project manager con indepen-
cia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir diligente, de la actividad dencia de que no le competa garantizar la obtención de un determinado resultado.
encaminada a aquel resultado.
Entre las pistas que los contratos pueden ofrecer para que el project manager pueda iden-
El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción tificar los diferentes tipos de obligaciones contenidas en los mismos, Crespo (2013, p. 11)
del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la expone, en primer lugar, cuáles han sido los criterios empleados por los tribunales cuando
obligación de resultado la no obtención de este, que implica incumplimiento de obliga- los supuestos incumplimientos contractuales han acabado convirtiéndose en litigios en-
ción, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta tre los clientes y sus contratistas. Destaca, en primer lugar, la propia voluntad de las par-
de diligencia, para apreciar incumplimiento…”2 . tes, pero puede ocurrir que en ocasiones esta no aparezca en el contrato tan claramente
identificada como sería de desear.
Así pues, en los contratos de obra la finalidad es obtener un resultado, sin que quepa otra
alternativa, mientras que en los contratos de arrendamiento de servicio no se garantiza la Otro factor relevante es el grado de aleatoriedad que puede admitirse como soportable
obtención de un resultado, pero sí la puesta en marcha de la debida diligencia para desa- por las partes respecto de la obtención de un determinado resultado. También pueden
rrollar una determinada actividad “profesional” en beneficio del cliente. jugar un papel relevante el papel activo del propio cliente, es decir, que este deba a su
vez desarrollar determinadas actividades (o abstenerse de ello), así como el criterio de
No obstante lo anterior, existe la tendencia, identificada por Crespo (2013, p. 5), a relativi- imputación de los riesgos (si el contratista ha de soportar los riesgos, y en función de los
zar la distinción entre medios y resultados, puesto que en definitiva la obligación adqui- mismos la obtención del precio pactado, estaremos ante una obligación de resultados y
rida en el contrato podría ser considerada de medios o de resultado, según sea el punto por ende ante un contrato de obra), la precisión de la prestación comprometida y, final-
de vista desde el que se contemple, si bien la posición que parece más extendida, según mente, consideraciones de equidad (que pueden dar lugar a situaciones de desequilibrio
dicha autora, es la de mantener que existen diferencias entre ambos tipos de obligaciones, contractual o a la necesidad de negociaciones poscontractuales).
al menos entre quienes trabajan a favor de impulsar el denominado Derecho Europeo de
los Contratos (DCFR). Según Crespo (2013, p. 9), “no todos los resultados que satisfacen En cualquier caso, debe tenerse presente que a efectos prácticos la distinción entre obli-
el interés del acreedor (el cliente, en el caso de la gestión integral de un proyecto) pue- gaciones de medios y obligaciones de resultados adquiere importancia en el caso de que
den ser exigidos al deudor (al que en adelante denominaremos contratista, el cual habi- se plantee la posibilidad de reclamar indemnizaciones por daños o perjuicios como con-
tualmente estará representado ante el cliente por el project manager, que actúa como su secuencia de posibles incumplimientos y, particularmente, en orden a establecer quién
agente), cuando este no se haya comprometido ni expresa ni tácitamente a alcanzarlos, ni ha de demostrar la existencia (y alcance) de dicho incumplimiento. A lo anterior se une el
tampoco fueran exigibles de acuerdo con las circunstancias concurrentes, por lo que en hecho de que las regulaciones legales de cada país en materia de contratos pueden variar
tales casos la falta de realización del resultado que satisface el interés del cliente no im- de modo sustancial entre sí, razón por la cual han surgido intentos de armonizar en lo
plica per se la existencia de un incumplimiento, estando en tal caso ante las denominadas posible la aplicación de las legislaciones de los diferentes países, como el representado
obligaciones de medios o actividad”. por el ya indicado DCFR en el caso de Europa.

Partiendo de lo afirmado por dicha actora, cabe concluir que en el ámbito de la gestión
integral de un proyecto es posible que no siempre se vaya a poder exigir la obtención de
aquellos resultados que satisfacen el interés primario del cliente.

2 Véase el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de trece de abril
de 1999 –número de recurso 3060/1994, número de resolución 325/1999.

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El DCFR, por ejemplo, establece una regulación común para los contratos de arrenda- A este respecto, Guerra et al. (2007, p. 159) destacan que, en la fase de preparación de
miento de servicios y, a partir de la misma, una clasificación de los tipos de contratos de ofertas y en la de negociación previas a la firma, son varias las funciones involucradas (co-
arrendamiento de servicios más habituales, a saber: mercial, ingeniería, costes, calidad, etc.), generalmente agrupadas en un equipo liderado
por un responsable de contrato del cual suele formar parte el futuro project manager, si
1. Contrato de construcción. bien dichos autores destacan el hecho de que en muchas ocasiones ello no es así, pues el
jefe de proyecto solo toma contacto con este una vez se ha adjudicado el contrato, de ahí
2. Contrato de mantenimiento y reparación de bienes. que insistan en que tanto si se ha participado como si no en la presentación de la oferta
3. Contrato de depósito y almacenamiento. y en la posterior negociación, debamos asegurarnos de que la transición del responsable
del contrato al project manager se realiza de forma adecuada.
4. Contrato de diseño y elaboración de proyectos.
En segundo lugar, Crespo destaca la fijación por parte del DCFR de determinados re-
5. Contrato de información o consejo. medios para el caso de incumplimiento. En tercer lugar, y de manera destacada frente
a la normativa española, Crespo resalta la identificación como principal contenido del
6. Contrato de tratamiento médico. contrato de servicios por parte del DCFR de una “obligación de hacer” que va dirigida
a la obtención de un resultado, que sería ni más ni menos que el resultado específico
Excluida la última de las seis categorías anteriormente mencionadas, es posible encon- declarado o previsto por el cliente en el momento de la conclusión del contrato (artículo
trarse en la práctica con proyectos cuyo contrato pueda encajarse en alguna de las cinco IV.C.-2:106 DCFR).
restantes. Conviene resaltar que dicha clasificación, cuya finalidad es armonizar entre sí
las legislaciones de numerosos países europeos en materia de contratos, incluye dentro Crespo destaca el hecho de que el DCFR ofrece criterios para averiguar cuándo se com-
de la noción de “contrato de servicios” (sometidos por tanto a obligaciones de medios, no promete un resultado y cuándo una mera actividad. Según el DCFR, el criterio general
de resultados) los contratos dirigidos a la producción de un resultado material, tales como es que el contratista solo tendrá responsabilidad cuando dicho resultado esté declarado
los contratos de construcción o los de diseño, excluyendo a otros para los que establece (expresa o tácitamente) en el contrato; de lo contrario, el project manager deberá alcan-
reglas especiales (caso de los contratos de transporte). zar aquel resultado que le quepa razonablemente esperar al cliente de acuerdo con las
informaciones y advertencias suministradas por el contratista prestador del servicio. Sin
Entre las innovaciones que aporta DCFR en materia de contratos, Crespo (2013, p. 18) embargo, según el DCFR la regla será la contraria en determinados contratos de servicios,
destaca un conjunto de elementos. En primer lugar, la tipificación legal y el desarrollo concretamente en los contratos de construcción, de diseño y de elaboración de proyectos,
normativo de los deberes de información y cooperación de ambas partes, tanto en la fase y en el contrato por el que se compromete la prestación de información objetiva; en esos
precontractual como durante la ejecución del contrato (por ejemplo, la obligación de coo- casos, si el contratista solo quiere comprometerse a llevar a cabo una prestación de me-
peración del cliente durante la ejecución del contrato o el deber del contratista de seguir dios en vez de una obligación de resultado, deberá suscribir un pacto al respecto con el
las instrucciones del cliente durante la prestación del servicio). cliente, porque la regla aplicable en estos concretos contratos de servicios en defecto de
pacto es, según el citado art. IV.C.-2:106 DCFR, la de alcanzar un resultado.
En este sentido, algunos autores (De Ángel, R., 2010, p. 631) han resaltado la importancia
que encierra la conducta (entendida como actitud, modo de proceder o comportamiento) El DCFR proporciona, por tanto, elementos de juicio para saber cuándo existe un com-
de las partes en las negociaciones previas al contrato, como elemento de interpretación promiso por parte del contratista, que el project manager ha de asumir como propio para
de este de capital importancia, sobre todo cuando el contrato no se perfecciona, pues obtener el resultado que satisface el interés primario del cliente.
en tal caso adquiere especial trascendencia lo que las partes trataron y discutieron o, en
suma, negociaron (recuérdese aquí la caracterización del contrato como documento co-
mercial antes expuesta).

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1.3. Estructura del contrato Lo anterior nos permite llamar la atención sobre el hecho, muy relevante, de que la regu-
lación de la contratación en el sector público difiere notablemente de la aplicable a los
Guerra et al. (2007, p. 161), al analizar la gestión del contrato en el marco de la gestión in- contratos celebrados entre sujetos del sector privado. A este respecto, debe partirse del
tegral de proyectos, diferencian entre la fase de formación del proyecto, la revisión de las hecho de que en el caso de la contratación en el sector público hay que tener en cuenta el
cláusulas típicas de un contrato y, finalmente, el proceso de revisión contractual. Hecha contenido de las directivas europeas existentes en la materia.
ya referencia a la importancia de la fase de formación del proyecto, y sin perder de vista el
indudable papel que corresponde a la capacidad de negociación de ambas partes tanto en Es necesario saber también que el procedimiento de adjudicación de contratos en el sec-
la fijación de su contenido como en la resolución de las posibles controversias que puedan tor público, así como la celebración de los mismos en dicho ámbito, dispone de una legis-
surgir con posterioridad a su firma, procede ahora analizar con mayor detenimiento cuál lación específica harto compleja de por sí, razón por la cual la normativa reguladora de
es la estructura típica de un contrato, para lo cual se seguirá la clasificación ofrecida por tales supuestos no se analiza aquí en toda su extensión. No obstante, conviene saber que
estos autores. la misma está presidida por la necesidad de garantizar el cumplimiento de los principios
que rigen la contratación en el sector público, tales como los principios de no discrimina-
La estructura típica de un contrato contiene una introducción o preámbulo, en la que se ción, igualdad de trato, publicidad, transparencia y seguridad jurídica.
identifica a las partes, un cuerpo principal que contiene el acuerdo descrito mediante un
conjunto de cláusulas o estipulaciones y, finalmente, los anexos que procedan en cada La norma básica reguladora de la contratación del sector público en España es la conteni-
caso (elementos técnicos de lo más variado –que pueden incluir listados con descripcio- da en el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
nes de productos o servicios detalladas, gráficas y planos, etc.–, criterios de calidad, etc.). refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP).
Las cláusulas son de tres tipos: generales, especificaciones contractuales y cláusulas de
contenido jurídico. Aparte del objeto del contrato, las cláusulas incluyen: definiciones, abreviaturas, entrada
en vigor o momento de perfeccionamiento del contrato, delimitación contractual, cesión
1.3.1. Cláusulas generales contractual, condicionales, derecho de acceso del cliente, aceptación de productos no
conformes sujetos a derogaciones y desviaciones, y, finalmente, orden de precedencia.
Las cláusulas generales incluyen el objeto del contrato, respecto del cual conviene recor-
dar lo anteriormente expuesto en lo tocante al tipo de obligaciones que se contraen. El Las definiciones que se incluyen en los contratos pretenden fijar, de común acuerdo en-
objeto del contrato es un elemento esencial de mismo, y las posibles deficiencias en su tre las partes intervinientes en el contrato, aquella terminología que resulte precisa para
configuración pueden llegar a afectar incluso a la propia validez del contrato, por no men- la adecuada aplicación e interpretación de su contenido. Pueden ser de tipo muy va-
cionar el hecho obvio de que el objeto del contrato ha de respetar las causas de validez riado, haciendo por ejemplo referencia a determinados elementos de índole técnica o
de los contratos establecidas por la legislación aplicable. Baste decir a este respecto que científica cuyo concepto resulte necesario fijar con precisión. Algo similar ocurre con las
conviene distinguir entre las causas de validez de un contrato privado de las establecidas abreviaturas.
para el caso de contratos celebrados con la Administración.
Por “perfeccionamiento del contrato” ha de entenderse el momento a partir del cual sus
Siguiendo a Liñeira, J. (2011), en el caso de los contratos privados, su posible invalidez cláusulas surten efecto, es decir, el instante a partir del cual el contrato es eficaz, por
queda constreñida a los supuestos de violación de leyes, de la moral o del orden público lo que no es imprescindible que la fecha de su firma y la de su perfeccionamiento sean
(art. 1255 del Código Civil español –CC–), así como al supuesto de omisión de los elemen- coincidentes.
tos constitutivos o esenciales de la formalización del contrato (art. 1261 CC), mientras que
en el caso de los segundos el tratamiento legal de la posible anulabilidad o nulidad de un
contrato ya celebrado está sometido a presupuestos diferentes a los aplicables en el caso
de los contratos privados.

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En lo que respecta a la delimitación contractual, su finalidad es establecer, a efectos de 1.3.2. Especificaciones contractuales
su certeza, el alcance de la documentación que forma parte del contrato, excluyendo por
tanto el resto de elementos que las partes de común acuerdo han decidido no incorporar Las especificaciones contractuales son el núcleo de las obligaciones a llevar a cabo por el
como parte del mismo (piénsese, por ejemplo, en las fases previas de presentación de la contratista e incluyen la descripción de los objetivos técnicos a alcanzar, los plazos para
oferta y negociación del contrato a las cuales nos hemos referido con anterioridad). No su ejecución y su correspondiente componente económico-financiero.
obstante, puede ocurrir que el propio contrato haga referencia, por expresa remisión a los
mismos, a otros documentos que hayan de ser tenidos en cuenta. Las especificaciones técnicas incluyen los requisitos y especificaciones de los productos
o servicios que forman parte del objeto del contrato, por lo que su exacta y exhaustiva
En los supuestos de contratación en el sector público, además del contrato propiamente identificación es de radical importancia para el éxito del proyecto. Puede incluir requisi-
dicho, es habitual que se especifique que formará parte del propio contenido del contrato tos relacionados con cuestiones muy variadas, tanto principales como accesorias al objeto
el conjunto de especificaciones, tanto de tipo administrativo como técnicas, que hayan del contrato (caso de los requisitos relacionados con el entorno); Guerra et al. (2007, p. 170)
formado parte del procedimiento de licitación y adjudicación del contrato, generalmente los agrupan en varios tipos, destacando la importancia de los requisitos relacionados con
identificables bajo la denominación de pliegos de prescripciones (técnicas o administrati- la fiabilidad, la disponibilidad, la mantenibilidad y la seguridad del sistema (RAMS); otros
vas), amén de cualesquiera otras disposiciones que resulten de aplicación al ente contra- tipos de requisitos serían los reglamentarios (en función de la normativa aplicable en
tante, por lo que a efectos prácticos el project manager ha de ser conocedor, al menos, de cuestiones tales como las medioambientales, las de seguridad e higiene, etc.), los de tipo
la existencia de tales documentos y disposiciones adicionales al documento contractual logístico y los de calificación del producto (es decir, los relacionados con su conformidad).
propiamente dicho.
Los plazos de entregas constituyen otro de los elementos esenciales de las especificacio-
La cesión contractual, por su parte, hace referencia a la posibilidad de que se cedan a un nes técnicas del contrato. Williams (2008) destaca a este respecto la importancia de las
tercero los derechos y obligaciones del contrato; piénsese en supuestos tales como los de fases de planificación, ejecución y control de un proyecto. Este autor considera que lo
sucesión empresarial, compra-venta de empresas, fusiones y adquisiciones, etc., u otros que se ha de planificar son las denominadas entregas parciales y no las tareas, haciendo
similares. También a este respecto ha de tenerse en cuenta que cuando se trate de con- hincapié en que la diferencia entre una tarea y una entrega es que la tarea es el trabajo
tratos celebrados con entidades sujetas al TRLCSP, existen una serie de condiciones que en el que estamos ocupados y que la entrega es el producto (o productos) final. Por tanto,
restringen la capacidad de cesión de la que disfrutan los operadores privados, condicio- una adecuada planificación de entregas parciales necesariamente ha de adecuarse a las
nes que derivan de la propia naturaleza de la licitación administrativa. especificaciones de entrega (el programa) que constan en el contrato.

Las cláusulas condicionales pueden ser de varios tipos, citando a Guerra et al. (2007): Williams reconoce que en ocasiones puede ser complicado identificar las entregas asocia-
“las suspensivas (que subordinan la entrada en vigor del contrato al acaecimiento de un das a algunas tareas, por lo que resulta de especial importancia no perder de vista el pro-
determinado supuesto) y las resolutivas (que provocan su terminación en el supuesto de ducto final; sugiere a este respecto que se descomponga el proyecto en entregas parciales
que se produzca un evento concreto)”. que sean más pequeñas, y seguidamente habrán de identificarse las denominadas depen-
dencias, es decir, cuáles entregas dependen de otras (centrándose en las que sean reales,
Las cláusulas generales referidas a la aceptación de productos no conformes por parte del lo cual es más fácil según dicho autor cuando se trata de proyectos como los relacionados
cliente hacen referencia a derogaciones y desviaciones que no suponen incumplimientos con la construcción) para a continuación estimar el tiempo que durará un proyecto a tra-
contractuales y suelen vincularse a las cláusulas de tipo penalizador o indemnizatorio. vés de la asignación de tiempos para cada una de las entregas previamente identificadas.

Finalmente, el orden de precedencia establece la jerarquía u orden de prelación en la apli- El resultado de lo anterior será el programa del proyecto, distinto de la planificación del
cación del contenido de los diversos documentos que contiene un contrato. En el caso de proyecto, pues esta abarca la totalidad del proyecto: la planificación comprende la identifi-
los contratos sometidos al TRLCSP, es habitual que dicha prevalencia se establezca en los cación de las entregas parciales e hitos, los objetivos que han de cumplirse en cada una de
propios pliegos de prescripciones administrativas. las estimaciones de los tiempos anteriormente mencionados, las suposiciones y restric-
ciones (es decir, posibles limitaciones derivadas del contexto en que ha de desarrollarse
el proyecto) y la gestión del riesgo.

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Se ha dicho antes que resulta habitual que el project manager tome contacto con el con- Horine (2010, p. 156) identifica asimismo cuáles son los retos más comunes a los que se
trato una vez cerrado este, lo cual significa que es posible que se encuentre con unas enfrenta un project manager para elaborar un presupuesto: una base débil de planifica-
especificaciones de entregas que restrinjan su marco de actuación en relación con la de- ción, la ausencia de algunas categorías de costes, la falta o estrechez de los márgenes de
terminación del programa del proyecto. De ahí que resulte esencial por su parte el cono- beneficios en las ofertas presentadas a los clientes, la predefinición de los presupuestos y
cimiento del contenido del contrato y su familiarización con el mismo. la falta de seguimiento de los costes laborales.

En este sentido, Guerra et al. (2007, p. 173) enfatizan el hecho de que el programa es el Para realizar un adecuado tratamiento de las especificaciones financieras es preciso aten-
resultado de un proceso dinámico, lo cual implica que una vez que el proyecto se inicia, der primero al tipo de contrato en el que se basa el proyecto. La Guía del PMBOK, al abor-
surja la necesidad de realizar estimaciones de fechas de entrega basadas en la experien- dar la gestión de las adquisiciones de proyecto, establece una taxonomía de contratos que
cia previa, para lo cual recomiendan, al igual que Williams (2009, p. 89), la utilización de se analiza en la unidad correspondiente a dicha gestión de adquisiciones; no obstante, a
diagramas de Gantt seguida de la preparación de programaciones más detalladas con un efectos didácticos se adelanta aquí dicha clasificación: contratos de precio fijo, contratos
horizonte temporal de corto plazo y revisiones de programaciones anteriores, en particu- de costos reembolsables y contrato por tiempo y materiales (que es un híbrido de los dos
lar si su duración resulta inaceptable para el cliente. anteriores).

Resulta de utilidad, por tanto, disponer en la medida de lo posible de un programa refle- El primer tipo (precio fijo) hace referencia a contratos en los que se establece un precio
jado en el contrato que incluya no solo los entregables, sino la identificación de los hitos total fijo para un producto, servicio o resultado definido que se va a suministrar; pueden
asociados a la revisión del proyecto, la identificación de las obligaciones del cliente (o de incluir incentivos financieros adicionales si se alcanzan o superan determinados objeti-
otros contratistas copartícipes en la ejecución del proyecto) y la identificación del deno- vos (fechas, etc.) y suponen para el vendedor la obligación de cumplir dichos contratos,
minado camino crítico, que Guerra et al. (2007, p 174) definen como “el camino de mayor so pena de sufrir la imposición de sanciones y penalizaciones financieras en el caso de
duración del proyecto, compuesto por aquellas actividades cuyo retraso en la ejecución no hacerlo.
puede dar lugar a un retraso en la fecha de finalización del proyecto, lo cual permite reac-
cionar y fijar las correspondientes acciones correctoras”. El segundo tipo (costos reembolsables) hace referencia a contratos cuyos pagos al vende-
dor incluyen todos los costos legítimos y reales en que pudiera incurrir este para comple-
Junto con las especificaciones técnicas y las especificaciones de las entregas, las especi- tar el trabajo, más sus honorarios o margen de beneficios, pudiendo incluir cláusulas de
ficaciones financieras son el tercer elemento que se incluye dentro de las denominadas incentivos financieros para los casos en que el vendedor supere o cumpla determinados
especificaciones contractuales. Estas son todas aquellas relacionadas con el precio. Resul- objetivos definidos (costos, cronograma, objetivos de desempeño técnico).
ta obvio que posibles errores en la estimación de los costes del proyecto tendrán efectos
indeseables en la buena marcha del mismo. Horine (2010, p. 150) propone una serie de Los contratos por tiempo y materiales, que combinan características de los dos anteriores,
principios para llevar a cabo dicha tarea: son, según la Guía del PMBOK, contratos abiertos al igual que los contratos de costos
reembolsables, ya que pueden estar sujetos a un aumento de costos para el comprador, a
1. Reconocer que la determinación de un presupuesto es un proceso iterativo, some- diferencia de los contratos de precio fijo.
tido a varios ciclos.
En un sentido similar, Guerra et al. (2007) identifican un total de siete tipos de contratos
2. Contemplar en el presupuesto todo el ciclo de vida del proyecto. en función de las diferencias de tipo financiero que pueden darse entre los mismos:

3. Identificar no solo los costes sino cuándo habrán de producirse (fases de tiempo). 1. Contratos de costo reembolsable.

4. Exhaustividad (costes laborales, equipamientos, materiales, licencias y permisos, 2. Contratos de precio fijo.
costes operacionales, de eliminación, otros adicionales, etc.).
3. Contratos de precio objetivo.
5. Incluir un colchón o reserva de gestión.

6. Documentar las asunciones presupuestarias al igual que se haría con el resto de


asunciones del proyecto.

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4. Contratos de precio unitario. 1.3.3. Cláusulas de tipo legal


5. Contratos llave en mano. Si bien el conjunto de estipulaciones de un contrato y el contrato mismo son un documen-
to de naturaleza jurídica, pues como ya se ha explicado al inicio en realidad el contrato no
6. Empresa internacional conjunta. es un solo un mero documento, sino un negocio jurídico celebrado entre las partes que
por lo general se pacta por escrito, es posible identificar en los contratos asociados a la
7. Contratos BOOT.
gestión de proyectos un conjunto de cláusulas de tipo legal distintas de las especificacio-
Los contratos de precio objetivo incluyen la fijación de un costo máximo que no cabe nes técnicas, de entrega y económico-financieras, que hacen referencia a cuestiones de
sobrepasar y un costo objetivo, calculándose el costo máximo sobre este, debiendo ser tipo concomitante pero no por ello menos esenciales.
soportado por el contratista el exceso sobre el mismo y, si es inferior al coste objetivo,
Hay, por tanto, cláusulas que establecen cuál es la legislación aplicable, a qué jurisdicción
cabe pactar fórmulas de reparto entre ambos. El contrato de precio unitario, por su parte,
habrán de someterse las disputas que pudieran surgir como consecuencia de la celebra-
se vincula a un determinado consumo o volumen, estimándose este pero abonándose solo
ción del contrato, la prestación de las debidas garantías, la responsabilidad de las partes,
el trabajo efectivamente realizado. El contrato llave en mano implica la entrega de una
las penalizaciones aplicables, el cumplimiento de requisitos relativos a reglamentaciones
unidad empresarial plenamente activa al cliente, con mayor garantía para este. La deno-
de diverso tipo (caso, por ejemplo, de los contratos relativos a la seguridad de la informa-
minada empresa internacional conjunta o joint venture parte de la asociación entre dos o
ción) o la terminación del propio contrato (condiciones resolutorias, por ejemplo).
más entidades que comparten riesgos y beneficios. Finalmente, los contratos BOOT son
aquellos en los que un promotor privado financia, pilota y opera un proyecto durante un Si bien no es el objeto analizarlas todas en profundidad, pues ello excedería el objetivo
tiempo, transfiriéndolo posteriormente y percibiendo un precio en virtud del número de de la presente unidad, si es conveniente glosar de modo somero el contenido de las que
usuarios (habitual en proyectos tales como autopistas con peajes en la sombra, instalacio- son más habituales. Comenzando por las cláusulas de responsabilidad, baste decir que
nes sanitarias de asistencia especializada, etc.). su finalidad es determinar cuáles son los preceptos legales que resultan de aplicación al
contrato, lo cual implica a su vez la existencia de cláusulas de responsabilidad de lo más
En función, pues, del tipo de contrato, se establecerán especificaciones económico-finan-
variopinto, siendo lo esencial que tanto el cliente como el contratista sean conocedores
cieras de uno u otro tipo, pudiendo incluir incluso obligaciones de tipo crediticio entre las
y asuman las responsabilidades que para cada uno de ellos se derivan de la celebración
partes, desde las más sencillas a las más sofisticadas, amén de las relativas al lugar, modo
del contrato.
y momento de pago, así como al empleo de diversos instrumentos financieros, que pue-
den ser de diverso tipo e incluir incluso pagos por otros conceptos muy diversos (royal- Existe otro tipo de cláusulas, generalmente denominadas cláusulas penalizadoras, cuya
ties, licencias, patentes, etc.). Los seguros (tales como los de responsabilidad civil, los de finalidad es resarcir o compensar a la parte perjudicada como consecuencia de un de-
caución, etc.), garantías y cláusulas penalizadoras por retrasos, ejecuciones defectuosas, terminado incumplimiento contractual. La cláusula penal podría definirse como aque-
etc., así como cláusulas relativas a la revisión de precios (por variaciones sobrevenidas en lla en cuya virtud una de las partes del contrato, para asegurar el cumplimiento de una
costes de materias primas, servicios financieros u otras de análogas características) de in- obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
dudable componente financiero, formarán parte asimismo de este tipo de estipulaciones o retardar la obligación principal. No obstante, conviene distinguir entre cláusulas de
económico-financieras. liquidación de daños, que compensan un incumplimiento en proporción al daño causado,
y penalizaciones o sanciones, que no tienen por qué estar proporcionadas al daño sino a la
Dato importante propia naturaleza del hecho, cuya ocurrencia provoca su aplicación y siendo su finalidad
La estructura típica de un contrato contiene una introducción o preámbulo, en la más bien preventiva para evitar reiterados incumplimientos que a su vez supongan la
que se identifica a las partes, un cuerpo principal que contiene el acuerdo descrito producción efectiva de un daño mayor a una de las partes.
mediante un conjunto de cláusulas o estipulaciones y, finalmente, los anexos que También es preciso hacer mención de aquellas cláusulas en cuya virtud se puede instar
procedan en cada caso (elementos técnicos de lo más variado, criterios de calidad, la resolución del contrato, dándose el caso de que la posible concurrencia de causas de
etc.). Las cláusulas son de tres tipos: generales, especificaciones contractuales y penalización esté prevista, a su vez, como causa de rescisión unilateral del contrato, por
cláusulas de contenido jurídico. lo general indemnizada. Obviamente, ello dependerá de la magnitud del incumplimiento,
sus causas (cabe excluir la fuerza mayor o caso fortuito…), etc.

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Finalmente, otras cláusulas de tipo legal habituales en muchos contratos hacen referen-
cia a compromisos de confidencialidad, incluso con posterioridad a la finalización del
proyecto, atribución de derechos de propiedad intelectual, marcas y patentes, etc., resul-
tando lo más habitual que las cláusulas finales hagan referencia al sometimiento a una
determinada jurisdicción en caso de litigios o al sometimiento de estos a determinados
procedimientos de mediación y arbitraje, de más reciente implantación en países como
España pero que gozan de gran raigambre y desarrollo en otros países.

Este tipo de técnicas de resolución de disputas se conoce por sus siglas en inglés (ADR),
que responden a la expresión Alternative Dispute Resolution, y surge en Estados Unidos
a finales de la década de los años sesenta. La ADR se caracteriza por incluir un conjunto
de mecanismos de resolución de disputas que discurren al margen de los tribunales, cuyo
punto de partida doctrinal suele atribuirse a Deutsch (1973) y su obra “The Resolution of
Conflict”.

En España, su recepción en el ámbito de los asuntos civiles y mercantiles es muy recien-


te en términos históricos, habiendo tenido lugar como consecuencia de la transposición
a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2008/52/CEE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, en cuya virtud se ha aprobado en España la Ley
5/2012, de 6 de julio, que regula la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

1.4. Resumen
El contrato, como manifestación de la voluntad de cooperación entre quienes lo celebran
con la finalidad de establecer entre sí una serie de obligaciones, es un elemento esencial
para el project manager por cuanto determina el objeto principal del proyecto, aquel cuya
obtención garantizará el éxito del mismo y, por ende, la satisfacción de la necesidad del CEUPE
cliente. No solo su plasmación documental sino sus antecedentes, incluyendo la fase pre- Centro Europeo de Postgrado
contractual y de negociación (en la que es recomendable que el project manager participe Web
junto con el responsable del contrato), han de ser conocidos y asimilados por el project www.ceupe.com
manager, que habrá de contar con lo pactado en el mismo para una adecuada planifica-
E-mail
ción, ejecución y control de todos los aspectos del proyecto. La indudable proyección de info@ceupe.com
los aspectos jurídicos del contrato en la marcha del proyecto, desde su inicio hasta su ter-
minación e incluso más allá, obligan a que el project manager, que no tiene por qué ser un
experto jurista, esté familiarizado al menos con su estructura y contenido más habituales,
los diversos tipos de contratos y la variada tipología de sus cláusulas.

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