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Estado Abierto

(UBA, 2019)

Equipo de cátedra: Lic. Emiliano


Arena, Lic. Rosario Sacomani, Lic.
Daniela Mazzoni, Dr. Diego de
Francesco y Mg. Celeste Box
¡Atención!

Este material recorre todas las clases. Se le sumarán los videos y otra multimedia
(audio de entrevistas), que indicaremos en clase.

NO es una presentación. Es un apunte que anota ideas y lecturas (encontrar


conceptos y bloques de texto)

En clase usaremos unas pocas diapositivas seleccionadas con este símbolo ☆ (por lo
que sí funcionará como presentación, pero también debe servir para leerlo con
posterioridad y otorgarles algunas ideas)

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En esta materia nos interesa la transparencia gubernamental.

Ya establecimos que está inserta en un espacio mayor: la transparencia societal.

No podemos, teórica y/o conceptualmente,


omitir la integridad corporativa.

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¿Recuerdan cuando, para desarrollar la noción de gobernanza,
tuvimos que recuperar la de
gobierno corporativo de la OCDE (1999, 2004)?

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Retomando concepto ☆

El gobierno corporativo se basa en la combinación de ética y liderazgo puesta al


servicio de controlar la empresa con normas y principios que regulan el
funcionamiento de los órganos de dirección (directorio, accionistas y administración
-supervisores, empleadas/os y clientes).

Precisa de la veracidad de sus informaciones y transparencia de procedimientos.

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Retomando concepto ☆

El gobierno corporativo prioriza la constante profesionalización del recurso humano


y pretende garantizar la confianza de los inversores (que dará prestigio, aumentará
el valor bursátil y reducirá costos de capital).

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Compliance ☆

Tiene larga tradición en países anglosajones, pero la palabra, curiosamente, refiere a


la capacidad de asumir un tratamiento, una terapia (por cierto, deberíamos incluirlo
en la lista de les intraduisibles de la ciencia política en esta materia, junto con
accountability, openness, diligence, accomplished, etc)

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Compliance ☆

Por compliance entenderemos el cumplimiento de las normas y operación de


mercados con criterios éticos y de responsabilidad social corporativa (por eso
compliance no es sólo ‘relaciones éticas organizacionales’ ni ‘cumplimiento de
normativa nacional o internacional penal’.

Los programas de compliance, implican esquemas de organización, autorregulación y


gestión empresarial encaminados a configurar una persona jurídica sólida y
sustentada en la legalidad

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Requisitos (genéricos) de un Programa de Compliance ☆

1) Diagnóstico de riesgos organizacional y protocolos de prevención e intervención


(risk management)

2) Protocolización

3) Capacitación

4) Monitoreo y evaluación de la implementación

5) Canal(es) de denuncia interna y externa (whistleblowing policies)

6) Compromiso directivo
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Requisitos de los Programas de Compliance (continuación) ☆

7) Protocolo de sanción, sistemas de incentivos y de reconocimiento

8) Compliance officer

Estas dimensiones -escritas- hacen de la compañía una entidad comprometida con la


integridad y le permiten rendimientos: optimización de sus procesos internos,
incremento de clientes e ingresos, ampliación del esquema de alianzas
empresariales nacionales e internacionales y... prestigio.

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Generalidades: la FCPA ☆

Fue en la coyuntura de la investigación del Watergate donde surgió la imperiosa


necesidad de implementar y desarrollar un programa de Criminal Compliance.

Jimmy Carter firmó en 1977, la conocida Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) que
impedía pagos de sobornos a funcionarios en países extranjeros para recuperar la
confianza en el sistema de negocios de los EE.UU.

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Como solución y respuesta a los requerimientos de la FCPA, en el año 1985 nació el
COSO (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), un foro de
profesionales (industriales, contadores y agentes de la bolsa de NY) para
confeccionar protocolos de actuación sobre la gestión empresarial íntegra, el
control interno y combate al fraude.

El compliance tiene diferentes espacios y grados de desarrollo: las


telecomunicaciones y el sector financiero presentan mayor cantidad de controles
(sobre todo en los programas contra el blanqueo de capitales, con la figura de los
controllers).

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Otros actores e instrumentos determinantes ☆

Por supuesto la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo


Económico), que impulsó la noción de gobierno corporativo desde 1999, la UKBA
(United Kingdom Bribery Act), el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), la
reciente MIFID1 (UE), una Directiva de mercado de instrumentos financieros que
gestó al Compliance Officer (con sus tres principios: actuar con integridad en todos
los intereses de los clientes, otorgar información imparcial y clara, prestar servicios y
ofrecer productos, atendiendo la circunstancia personal del/a cliente).

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En Argentina no es, técnicamente, obligatorio implementar un compliance program


(pero la Ley 27401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas establece
incentivo a tenerlo. Más adelante lo veremos.)

(Persona jurídica = organización creada por persona/s humana/s capaz/ces de


adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer acciones judiciales. Ostenta un
interés particular -civil, mercantil o industrial-, independiente de los de sus
integrantes)

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¿Cómo interpela a un/a politólogo/a toda el área de compliance e
integridad corporativa?

Siempre, desde una perspectiva preventiva

➔ Roles e injerencia.
➔ Aportes: ingeniería organizacional, prácticas, relaciones
institucionales (convergencias público-privadas, gestión de
procesos, capacitación, etc.)

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Prevención y punición (aquí también existe esa bivalencia) ☆

Aparte de la dimensión preventiva -la que podemos asumir en Ciencia Política-,


existe, la punitiva de los criminal compliance programs. Ellos precisan de:

-Requieren una unidad de investigación criminal en la empresa

-Diseño de protocolos y procedimientos de investigación interna

-Diseño de sanciones a las violaciones al código de compliance

-Debe tener facultades de inspección y control sobre comunicaciones del personal


de la organización

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El caso de Argentina

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Ley de Responsabilidad Penal Empresaria (27401) ☆

Así como la ciencia política tienen competencias sobre la vertiente preventiva del
compliance, también procede que veamos los mecanismos que tiene nuestro sistema
político para regular y punir este tipo de dinámicas corporativas delictivas -que
suelen involucrar al Estado, además-.

Por eso, atendamos a la reciente Ley de Responsabilidad Penal Empresaria.

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Busca converger regulaciones argentinas anticorrupción con estándares


internacionales que penalizan personas jurídicas en la comisión de delitos (antes
sólo existía responsabilidad penal en evasión impositiva y contrabando).

Su mayor problema: no hay precedentes para varios de los puntos planteados por
esta ley.

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Hace responsables a personas jurídicas por ☆

-Cohecho (activo y pasivo) y tráfico de influencias, nacional y trasnacional (=solicitar


o recibir beneficios para que un/a funcionario/a haga, retarde o no haga algo)

-Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (=interés en


obtener beneficio -propio o para terceros- de un acto que hace a su función)

-Concusión (=una vez un/a funcionario/a fuerzó al particular a otorgarle beneficio


por un acto que hace a su función, al hacer uso de ese beneficio -dinero, bienes, etc.-,
se constituye la concusión)

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-Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (se constituye cuando es
imposible justificar un incremento apreciable del patrimonio -o el de un testaferro-
en incremento de activos o disminución de pasivos);

-Balances e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de


influencias, nacional y trasnacional.

Las personas jurídicas serán responsables cuando estos delitos sean cometidos,
directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
Sólo quedan exentas si una persona humana cometió un delito en su exclusivo
beneficio, sin generar provecho a la persona jurídica.
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Penalidades

-Multas de 2 a 5 veces el beneficio indebido y se puede decomisar los activos


obtenidos con las acciones ilegales.

-Pérdida o suspensión de beneficios estatales, de licitaciones y contratos con el


Estado y, según el caso, suspención de actividades (total o parcial por un máximo de
diez años) o disolución/liquidación de la persona jurídica si su principal propósito
fueron los delitos bajo análisis.

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La pena puede considerar

(i) el incumplimiento de reglas y procedimientos internos

(ii) número y la jerarquía de los individuos involucrados

(iii) omisión de vigilancia sobre las acciones de los autores y partícipes en el delito

(iv) el daño causado

(v) el monto de dinero involucrado

(vi) el tamaño, naturaleza y capacidad económica de la persona jurídica

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La pena puede considerar

(vii) la denuncia espontánea de la persona jurídica por su propia investigación


interna;

(viii) el comportamiento posterior;

(ix) la disposición para mitigar el daño causado junto a la probabilidad de


reincidencia.

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Exención de penas

-Si denuncia espontáneamente un delito previsto en esta ley o como consecuencia


de una investigación interna)

-Si implementó, antes de que los hechos ocurrieran, un sistema de control y


supervisión adecuado (por ejemplo, un programa de integridad) y la violación de ese
sistema haya exigido esfuerzo de quienes cometen el delito

-Haya devuelto el beneficio obtenido por el delito.

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Sobre los programas de compliance

¡Atención! No requiere que implementen programas de compliance,

pero favorece cuando el Juez decide las penalidades aplicables.

Si lo implementan, debe ser adecuado a los riesgos propios de la actividad, tamaño y


capacidad económica de la persona jurídica, incluir un código de ética, políticas
internas para prevenir delitos en cualquier interacción con el sector público y
capacitaciones.

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Debe contener

-Análisis periódico de riesgos con apoyo visible por la alta dirección

-Canales internos (¡y difundidos!) de denuncia abiertos a terceros y política de


whistleblowing

-Sistema de investigación interna y sanciones a las violaciones del código de ética

-Due diligence en procesos de transformación societaria y adquisiciones

-Cumplimiento de exigencias sobre estos programas de autoridades a nivel nacional,


provincial, municipal o comunal

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Programas de compliance como requisito al contratar con el Estado
Nacional
-Cuando los contratos deban ser aprobados por funcionario/a de Ministro/a

-Si los contratos se encuentran comprendidos en el art. 4 del Decreto N° 1023/01


(=compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción
a compra, permutas, concesiones de bienes del dominio público y privado del Estado
nacional y todo contrato no excluido expresamente, obras públicas, concesiones de
obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias), de las leyes 13.064,
17.520, 27.328, o bien sean contratos de concesión o licencia de servicios públicos.

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Acuerdo de colaboración eficaz (≢ delação premiada de la Lava Jato)

-Colaboración eficaz con las autoridades (=revelar información precisa y verificable


para el esclarecimiento de los hechos y recuperación de ganancias del delito)

-El acuerdo exige que, igualmente, la persona jurídica pague el 50% del mínimo de la
multa, restitución de ganancias obtenidas por la comisión del delito, y dar al Estado
los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de condena.

-También se le puede exigir acciones para remediar el daño de sus acciones ilegales,
servicio comunitario, medidas disciplinarias contra los involucrados, implementar un
programa de compliance o mejorar el existente.

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