Estabilidad en El Empleo-3

3.
Estabilidad en el empleo
Sumario: i) Concepto. ii) Tipología contractual. iii) Crisis del contrato.

iv) Régimen de protección del empleo. v) Garantía de estabilidad reforzada.
El principio de la estabilidad es el epicentro de los estudios sobre la denomi-

nada precarización del empleo; en efecto, la ausencia de certeza sobre la du-
ración de la relación laboral de quienes se encuentran vinculados al mercado
laboral es una de las características del trabajo posindustrial.
La débil vocación de estabilidad en el empleo que se verifica en los albores
del siglo XXI ha llamado la atención de la doctrina social de la Iglesia Católica.
Esta institución ha expresado su preocupación por los efectos de la movilidad
laboral en la vida del ser humano, según quedó consignado en la reciente encíclica
Caritas in Veritate del papa Benedicto XVI (29 de junio de 2009):
La movilidad laboral, asociada a la desregulación generalizada, ha sido
un fenómeno importante, no exento de aspectos positivos porque estimula
la producción de nueva riqueza y el intercambio entre culturas diferentes.
Sin embargo, cuando la incertidumbre sobre las condiciones de trabajo
a causa de la movilidad y la desregulación se hace endémica, se crean
formas de inestabilidad psicológica, de dificultad para abrirse caminos
coherentes con la existencia, incluido el del matrimonio. Consecuencia de
ello, se producen situaciones de deterioro humano y de desperdicio social.
Respecto a lo que sucedía en la sociedad industrial del pasado, el desempleo
provoca hoy nuevas formas de irrelevancia económica, y la actual crisis

solo puede empeorar dicha situación. El estar sin trabajo durante mucho
tiempo, o la dependencia prolongada de la asistencia pública o privada,
mina la libertad y la creatividad de la persona y sus relaciones familiares
y sociales, con graves daños en el plano psicológico y espiritual. Desearía
recordar a todos, sobre todo a los gobernantes que se ocupan en dar un
aspecto renovado al orden económico y social del mundo, que el primer
capital que se ha de salvaguardar y valorar es el hombre, la persona en
87
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano
su integridad: «El hombre de hecho es el autor, el centro y el fin de toda

la vida económico-social».79
Resulta paradójico que el temor inicial del Derecho del Trabajo fuese
precisamente el de adoptar estructuras de vinculación sine die que se aseme-
jaran a figuras de esclavitud superadas en la historia. Hoy, un siglo después,
el temor es precisamente el contrario; es decir, que la relación de trabajo
otorgue tan pocas garantías de continuidad en el tiempo que termine por con-
figurar trabajo precario.
Para evitar equivocaciones, hay que decir, de todos modos, que no es solo
una cuestión de relojes enloquecidos. El contrato de trabajo ha vuelto de
verdad a sus orígenes: un poco por sí solo, para adaptarse a las novedades
que avanzan, más o menos a lo tonto y a lo loco, y un poco gracias a la
ayuda de la más reciente legislación.
Sin embargo, llama la atención que haya pasado desapercibida la existen-
cia de espectaculares analogías entre su caída y su ascenso en la historia
jurídica. Un fenómeno anunciado por el adensarse de disputas sobre las
características morfológicas de un contrato que Ludovico Barassi colocaba en
la dimensión irreal de un tiempo sin tiempo. Según él –y la opinión estaba
compartida por los jurisconsultos más acreditados de la época– el contrato
de trabajo dependiente era, “en su íntima estructura”, idéntico al de hace
“dos mil años”.80
La situación actual de las relaciones laborales ha llevado a la doctrina

a reconocer que en materia de Derecho del Trabajo los denominados contratos
típicos, es decir, aquellos sobre los cuales se estructuró el Derecho del Trabajo del
siglo XX han virado en el siglo XXI 180 grados, y se evidencia con mayor fre-
cuencia en el mercado laboral la existencia de los denominados contratos atípicos.
Benedicto XVI, Caritas in veritate. Città del Vaticano: Libreria Editrice Vaticana, 2009, p. 36.
79
Umberto Romagnoli, “Y de pronto es ayer (sobre la precariedad de las relaciones laborales)”.

80
Derecho Social, No. 38, abril - junio, 2007, p. 15.
88
Iván Daniel Jaramillo Jassir
La distinción doctrinal entre contratos típicos y atípicos se atribuye a

Efrén Córdova, quien la propuso en el marco del Congreso Mundial de Dere-
cho del Trabajo celebrado en Venezuela en 1985. Señalaba que por contrato
atípico, a diferencia de lo que sucede en el Derecho Civil o Comercial, se debe
entender en Derecho del Trabajo el que no tiene alguna de las características
de los contratos típicos, entendidos estos en su acepción gramatical, como ca-
racterísticos o representativos de un tipo, es decir: a) a tiempo indeterminado;
b) en jornada completa; c) prestado para un empleador; y d) realizado en la sede
de la empresa.81
i. Concepto
El principio de estabilidad comporta que la relación de trabajo tiene como carac-
terística esencial la vocación de permanencia en el tiempo para el trabajador;
el principio tiene como finalidad brindar al trabajador un mínimo de seguridad
en la continuidad de su fuente de rédito, para satisfacer sus necesidades per-
sonales y familiares.
La definición propuesta tiene como destinatario sólo al trabajador, ya
que un empleador no tiene la facultad jurídica de invocar este principio para
obligar a un trabajador a continuar laborando una vez presenta su intensión
de dimisión: el principio conlleva la inclusión, en el ordenamiento jurídico, de
medidas que disuadan al empleador de romper el vínculo de forma unilateral,
pero en manera alguna la imposibilidad del trabajador de renunciar y terminar la
relación en el momento en que lo estime conveniente.
El derecho al trabajo, como garantía fundamental de la Constitución,
está formulado como derecho - obligación social de trabajar, conforme puede
inferirse de la lectura del artículo 25 de la Constitución Política, que en su tenor
literal enseña: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en
81
En el marco del Curso de Especialización para Expertos en Relaciones Laborales “La Relación
de Trabajo. Mercado de Trabajo, Protección, Equidad y Adaptabilidad”, celebrado en septiembre de
2006, la ponencia del profesor Mario Pasco Cosmópolis señaló: “Atípico resulta ser, entonces, el
que carece de uno o más de tales elementos, porque (i) no es de duración indefinida, o (ii) no es
a tiempo completo o no se cumple dentro de los límites de la jornada máxima, o (iii) es prestado
para más de un empleador, o (iv) se realiza fuera del centro de trabajo de este”.
89
todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene
derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
La correcta interpretación del artículo constitucional no es la de que
puedan establecerse formas de trabajo forzoso; sin embargo no son incompa-
tibles con el ordenamiento constitucional las formas de prestación de servicios
sociales que no están enmarcadas en la denominada relación laboral, tal como
lo ha precisado la jurisprudencia constitucional:
El Deber del Trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Carta, de algún

modo resulta una fórmula de equilibrio frente al reconocimiento del Derecho
al Trabajo. Si éste se admite, aquél se exige. Pero ¿qué es propiamente la
obligación del trabajo? No puede ser la posibilidad de imposición de trabajos
forzosos y debe distinguirse también de la posibilidad de obligar al cumpli-
miento de determinadas actividades laborales con el fin de obtener ciertos
beneficios; tal es el caso de las tareas de prestación de servicios cívicos, que
no pugna con la Constitución.82
El ordenamiento laboral colombiano prevé en el artículo 47 del Códi-

go Sustantivo del Trabajo la obligación para el trabajador que termina el contrato
por decisión unilateral de presentar un preaviso con treinta días de antelación,
información que tiene por objeto permitir al empleador ajustar la organización
productiva a la ausencia del trabajador dimitente. La obligación pretende que el
empleador se adecúe a la nueva situación sin que se afecte en manera alguna
la libertad del trabajador para cesar en las labores encomendadas.
El numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, plena-
mente vigente, prescribe:
El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las

causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo, el traba-
jador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con antelación no
82
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-014 de 1992, M.P.: Fabio Morón Díaz.
90
inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de

no dar aviso oportunamente o de cumplirlo solo parcialmente, se aplicará
lo dispuesto en el artículo 8.°, numeral 7.°, para todo el tiempo, o para el lapso
dejado de cumplir.
El incumplimiento de esta obligación por parte del trabajador tenía como

consecuencia la posibilidad de que el empleador retuviera una suma equivalente
a treinta días de salario y la depositara a órdenes de una autoridad judicial,
mientras esta decidía la controversia.83 Se trataba de una sanción tarifada en
la ley, derivada del incumplimiento de la obligación de dar el preaviso; dicha
sanción estaba fundamentada legalmente en las disposiciones del artículo 8
del Decreto 2351 de 1965, por el cual se reformó el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, que regulaba el tema de las reglas de indemnización
por despido sin justa causa.
El mencionado artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue modifi-
cado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, con la finalidad expresa de reducir
las tablas de indemnización por despido sin justa causa a cargo del empleador
cuando este decide unilateralmente terminar la relación laboral. Sin embargo,
al momento de transcribir el artículo con las nuevas reglas indemnizatorias,
en casos de ruptura del vínculo por decisión unilateral del empleador, se omitió
transcribir las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación de
preaviso por parte del trabajador, cuando es este quien toma la decisión unila-
teral de terminar la relación.
Así las cosas, el postulado consecuente de la transición normativa es el
siguiente: si bien existe la obligación por parte del trabajador de dar un aviso con
treinta días de antelación a la efectividad de la decisión unilateral del terminar
la relación laboral, no existe consecuencia legalmente establecida respecto a su
incumplimiento, pues la redacción actual del artículo 64 del Código Sustantivo
83
El numeral 7 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 en lo pertinente establecía: “Si es el
trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada,
deberá pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El patro-
no depositará ante el juez el monto de esta indemnización descontándolo de lo que le adeude al
trabajador por prestaciones sociales mientras la justicia decida”.
91
del Trabajo, con la modificación introducida por la Ley 789 de 2002, no se

pronuncia sobre el particular.
El problema ha sido abordado por la doctrina iuslaboralista bajo tres
posibles soluciones:
a) Una primera posición sostiene que en la nueva situación no existe conse-

cuencia jurídica alguna en el supuesto de omisión del preaviso en caso de
decisión unilateral por parte del trabajador.
b) La segunda posición, que parece la más estructurada y prevalente, sostiene
que a pesar de la no inclusión en el nuevo texto del artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo de la indemnización tarifada en los supuestos de omi-
sión del preaviso, en casos de decisión unilateral por parte del trabajador es
viable que el empleador emprenda las acciones jurisdiccionales para obtener
el resarcimiento del daño sufrido como consecuencia del incumplimiento
de la obligación legal a cargo del trabajador, que aún conserva vigencia.
c) Finalmente, un sector minoritario considera que el artículo 28 de la Ley
789 de 2002 no debe considerarse derogatorio del artículo 8 del Decreto
2351 de 1965 en lo concerniente a la consecuencia jurídica de la omisión
del preaviso por parte del trabajador. El fundamento de esta posición radica
en que no existe derogatoria expresa del artículo 8 del Decreto 2351 de
1965, y por otra parte, si se acude a las reglas de derogatoria implícita, el
contenido de la norma que prevé la consecuencia del incumplimiento de la
obligación a cargo de los trabajadores no es incompatible con el nuevo texto
de la Ley 789 de 2002, de manera que tampoco existe derogatoria tácita84
84
Los artículos 71 y 72 del Código Civil, que contemplan las reglas generales sobre derogatoria,
establecen: “Artículo 71. <Clases de derogación>. La derogación de las leyes podrá ser expresa o
tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Artículo 72. <Alcance de la derogación tácita>. La derogación tácita deja vigente en las leyes
anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones
de la nueva ley”.
92
y se encuentra plenamente vigente la posibilidad de retener los treinta días

de salario cuando el trabajador incumple la obligación de dar el preaviso.
Pero más allá del debate jurídico sobre la vigencia de las normas que
contemplan la obligación del preaviso, lo cierto es que la norma de manera algu-
na tiene por objeto impedir que los trabajadores se desvinculen de su puesto de
trabajo cuando así lo consideren; se trata de una medida que busca racionalizar
la movilidad en el mercado laboral y permitir al empleador adecuar la unidad
productiva a la ausencia del trabajador dimitente, ya sea buscando un nuevo
trabajador o adecuando el sistema productivo a esa ausencia.
No es posible pensar (parece pre - historia) o considerar neutro el “receso”,

como si fuese igual despedir que dimitir; no obstante este era el sistema del
Código Civil de 1942, que en los artículos 2118 y 2119 regula en forma
simétrica el “receso” sin distinguir el despido de la dimisión. [...]
También con la evolución del tiempo, este simulacro de simetría no podía re-
sistir a la Constitución (artículos 4 y 41 - 2) que al final ha impuesto una
regulación diferenciada limitando el despido y dejando libre la dimisión:
solo de este modo se pueden realizar los valores de libertad e igualdad sus-
tancial, superando falsos principios formales y contractuales. La regulación
no podía dejar de ser diferenciada, limitando el despido y manteniendo
la libertad de dimisión, a garantía de la libertad personal y para evitar
que, estableciendo cualquier tipo de límite a la dimisión, se terminara
por imponer una clase de trabajo forzado, evidentemente inadmisible.85
ii. Tipología contractual

El contrato a término indefinido es la modalidad contractual que por exce-
lencia realiza el principio de estabilidad de acuerdo con la definición que pre-
cisamos (ver supra, i). Como principio que orienta el ordenamiento laboral
podemos establecer:
85
Michele Miscione, “Licenziamenti individuali”. Conferencia pronunciada en el Máster en
Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 12 de febrero de 2010, p. 2.
93
a) Regla general del contrato de trabajo a término indefinido: el contrato de

trabajo en función de la duración puede clasificarse como: a término inde-
finido; a término fijo; por duración de la obra o labor contratada; y para
desarrollar actividades ocasionales accidentales o transitorias.86
El artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece como regla general
la calificación del contrato como pactado a término indefinido, salvo cláu-
sula expresa y formal que lo califique en algunas de las restantes tipologías
contractuales. El tenor literal del artículo es este:
Artículo 47. Duración indefinida. Artículo modificado por el artículo 5.° del
Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:
1.°) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no

esté determinada por la de la obra, o la naturaleza de la labor contra-
tada, o no se refiera a un trabajo ocasional o transitorio, será contrato
a término indefinido.
2.°) El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan
las causas que le dieron origen, y la materia del trabajo. Con todo,
el trabajador podrá darlo por terminado mediante aviso escrito con
antelación no inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo re-
emplace. En caso de no dar aviso oportunamente o de cumplirlo sólo
parcialmente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 8.°, numeral 7.°, para
todo el tiempo, o para el lapso dejado de cumplir.
Formalmente, el ordenamiento determina las normas que tienden a ga-

rantizar relaciones de tiempo indeterminado, y establece exigencias para
apartarse de la regla general.
b) Flexibilización de la tipología contractual: la estructura normativa formal
ha sido reformulada de manera que es usual encontrar en los ordenamientos
86
El artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Duración. El contrato de trabajo
puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor
determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio”.
94
reformas que eliminan las restricciones para acudir a tipologías diversas

que se adecúen a las exigencias del mercado de trabajo del siglo XXI.
En el pasado, las reglas del trabajo de los padres se transmitían a los hijos.
Igual trabajo, iguales derechos. Más aún.
Ahora, en cambio, los muchachos del viejo continente, aunque pertenezcan
a familias de la clase media, ven perfilarse un futuro bastante más oscuro e
incierto del que, sesenta o setenta años atrás, los padres entregaron a sus
hijos. En efecto, los pilares del sistema-Europa que se terminó de edificar
en la segunda posguerra, es decir welfare y estabilidad ocupacional, están
desmoronándose. [...]
Hasta ahora y de cualquier manera, se ha asistido a una impresionante
erosión de tutelas preexistentes, si bien con marcha intermitente, mientras
la construcción de las nuevas ha quedado un proyecto inconcluso; o una
promesa incumplida.
Lo que escapa a los juristas que se complacen de definirse constructivos
–aunque saben sobre todo demoler– es la mixtificación de la que son víc-
timas y a la vez cómplices, cuando se acercan al problema de la revisión
del sistema novecentista de welfare, como si todo fuera reducible al solo
mercado del trabajo y su flexibilización; quizá no lo saben, o lo saben de-
masiado bien; es un hecho que un enfoque así, prohíbe situar la realidad
actual en una dimensión que permita valorar el sentido profundo de un
proceso formativo durado un siglo. Sin embargo, para lograrlo bastaría
responder a un par de interrogantes.
Primero: ¿cómo, cuándo y por qué el contrato de trabajo subordinado de
duración indeterminada ha entrado en la historia del derecho?
Segundo: ¿por qué el convenio colectivo ha sido la criatura normativa
más excéntrica y, al mismo tiempo, más cortejada por los legisladores del
Novecientos?
A mis estudiantes enseño que a la primera pregunta se responde así. El
contrato de trabajo subordinado de duración indeterminada ha sido el ins-
trumento más idóneo para satisfacer una demanda de continuidad de renta
–es decir, una demanda de seguridad– que provenía de estratos crecientes
95
de sujetos que tenían un oficio, pero no estaban ya en la posibilidad de

ejercerlo sino bajo la dependencia de otros; y ello a causa de los radicales
cambios provocados por el naciente capitalismo industrial en la organización
de la producción y del mercado.
Si desde este punto de vista, el prototipo histórico de los contratos que logra
la integración del trabajo en los procesos productivos hetero-dirigidos, ha sido
justamente considerado una conquista social, su autoproposición como
solución ganadora ha implicado, sin embargo, una distorsión respecto a la
cultura (no sólo) del trabajo que predominaba en el Ochocientos. “Mientras
en la artesanía y en la agricultura era el trabajador que definía el ritmo de
su propia actividad”, se lee en los manuales de historia de la economía,
“en el nuevo sistema de fábrica era la máquina que marcaba el tiempo
[...]. Ser regular como un reloj devino uno de los valores más apreciados
de la era industrial”.87
Las reformas realizadas a los ordenamientos laborales tienen como

denominador común la reducción de las limitaciones que antaño existían para
acudir al contrato a término fijo. Por ejemplo, la evolución de la posibilidad de
pactar el término fijo en el ordenamiento laboral italiano partió de un período
inicial de libertad de estipulación, pasó por una segunda etapa de supuestos
taxativos en los que la posibilidad se encontraba ostensiblemente restringida
y, finalmente, en la actualidad, se prevé una cláusula general que consagra de
manera genérica los supuestos en los cuales es posible pactar el término fijo.
La primera parte es aquella inicial de libertad. Recuerdo cómo uno de los

méritos de la Revolución francesa fue el haber afirmado el principio de la
libertad del contrato y la prohibición de que pudiera convertirse en una suerte
de servidumbre, la servidumbre de la cual no se podía rescindir (el “siervo de
la gleba” no era de propiedad, pero era sólo ligado por un contrato del cual
87
Umberto Romagnoli, “El Derecho del Trabajo del 900: una herencia difícil”. Lección magistral
impartida en la entrega del título de Doctor Honoris Causa, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 27 de octubre de 2006, p. 1.
96
no podía disolverse). El principio, entonces, es el de la libertad como libre

rescisión del contrato. [...]
Todo cambia con la Ley 230 de 1962, en la cual se impone el principio de
la taxatividad y entonces se pasa de la libertad al régimen de vínculo rígido,
que durará hasta el fin de los años 90. La ley fundamental, hoy derogada
pero importante a fines interpretativos, es la Ley 230 de 1962. [...] con
la Ley 230 de 1962 el contrato a término es admitido, siempre con acto
escrito, sólo en los casos taxativamente indicados en la ley. [...] Después
de esta evolución estratificada y seguramente difícil, se arriba a la “cláusula
general”, como forma de liberalismo y de eficiencia. [...]
En el Decreto Ley 368 de 2001 se dice que –se mantiene la necesidad
del acto escrito– es consentida la colocación de un término no para casos
especiales indicados taxativamente (como era antes), pero bajo “razones de
carácter técnico, organizativo o sustitutivo”. En tal modo se abandona
el sistema “de tabla” y taxativo y se entra en el sistema de la “cláusula ge-
neral” o de la “norma en blanco”, que comprende todo: el legislador dice
cuáles son los casos generales de admisibilidad y después será el operador
quien llene la norma, será el juez quien controle la razonabilidad de cómo
es llenada la “norma en blanco”.88
La evolución de la posibilidad del pacto del término fijo en Colombia

muestra, de la misma manera, la liberalización de esta modalidad contractual,
aunque mantiene siempre la exigencia de pacto escrito.
La legislación del Código Sustantivo del Trabajo modificada por el De-
creto 2351 de1965 había restringido la posibilidad de suscribir contratos por
duración definida inferiores a un año a una serie de supuestos, de manera que
no existía plena libertad para adoptar el plazo fijo inferior a ese término como
modalidad contractual.89
88
Michele Miscione, “Contratti per l’assunzione: prova, termine”. Conferencia pronunciada en el
Máster en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 8 de enero de 2010, pp. 5-6 y 8.
89
El artículo 4 del Decreto 2351 de 1965 establecía: “Contrato a término fijo. 1. El contrato
de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser inferior a un
(1) año, ni superior a tres (3), pero es renovable indefinidamente. 2. Cuando se trate de labores
97
La Ley 50 de 1990 previó la posibilidad de que, en cualquier evento,

empleador y trabajador pudiesen pactar como duración del contrato un lapso
inferior a un año, con la única limitación de que solamente podría ser prorrogado
en tres oportunidades, al cabo de las cuales debería prorrogarse mínimo a un año.
En la ponencia para primer debate se consignó: “El concepto de flexibilización
dosificada que subyace a las modificaciones nos conduce a aceptar la proposi-
ción del gobierno sobre contratos a término fijo, pero con algunas variaciones
y precisiones, en parte derivadas de las observaciones de los trabajadores…”.90
El artículo 3 de la Ley 50 de 1990, que establece las reglas vigentes en
materia de contrato de trabajo a término fijo, determina:
El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su du-
ración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.
1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de
las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorro-
gar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se
entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así
sucesivamente.
2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá
prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales
o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser
inferior a un (1) año, y así sucesivamente.
ocasionales o transitorias, de reemplazar temporalmente el personal en vacaciones o en uso de

licencia, de atender al incremento de la producción, al transporte o las ventas, o de otras activida-
des análogas, circunstancia que se hará constar siempre en el contrato, el término fijo podrá ser
inferior a un (1) año. 3. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de
las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una ante-
lación no inferior a treinta (30) días, se entenderá renovado por un (1) año y así sucesivamente.
4. En el contrato que se celebre con empleados altamente técnicos o especialmente calificados, las
partes podrán acordar prórrogas inferiores a un (1) año”.
90
Cámara de Comercio de Bogotá, La reforma laboral. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá,
1991, p. 258.
98
Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores
tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción
al tiempo laborado cualquiera que éste sea.
La libertad de estipulación del término fijo en Colombia se encuentra

matizada por la jurisprudencia constitucional, la cual, al momento de examinar
la norma en comento, precisó que solo es ajustada a la Carta Fundamental si
se entiende que una vez se cumpla el plazo pactado es necesario identificar
la presencia de dos condiciones que deben dar lugar al mantenimiento de la
relación a través de la prórroga, para de esa manera acompasar la norma exa-
minada al principio constitucional de estabilidad en el empleo: a) si se mantienen
las causas que dan lugar a la contratación, y b) si el trabajador desempeñó las
funciones con el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo. El pronuncia-
miento constitucional señala:
La renovación sucesiva del contrato a término fijo, no riñe con los mandatos
de la Constitución; ella permite la realización del principio de estabilidad
laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente
pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y
el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le
deberá garantizar su renovación.
El principio de estabilidad trasciende la simple expectativa de permanecer
indefinidamente en un puesto de trabajo; su realización depende, como lo
ha señalado la Corte, de la certeza que éste pueda tener de que conservará
el empleo siempre que su desempeño sea satisfactorio y subsista la ma-
teria de trabajo, no teniendo que estar supeditado a variables diferentes,
las cuales darían lugar a un despido injustificado, que como tal acarrea
consecuencias para el empleador y el empleado.
Ello no quiere decir, que por el solo hecho de la renovación cambie la
naturaleza del contrato, esto es, que una vez renovado se convierta en
contrato indefinido; ello dependerá del acuerdo de voluntades, las cuales
99
en el marco de las disposiciones de ley que rijan la materia, podrán optar

por la modalidad que más les convenga.91
El análisis realizado por el tribunal constitucional según el cual sola-

mente a la luz de la interpretación referida la norma puede considerarse ajustada
a la Constitución se incorporó en la parte motiva de la sentencia, y el artículo
en comento fue declarado exequible sin ningún condicionamiento en la parte
resolutiva. Cuatro magistrados de la Corte manifestaron su disentimiento, pues
consideraban que se debió incluir en la parte resolutiva la exequibilidad condi-
cionada al entendimiento de la norma del tribunal constitucional:
En tal sentido, la constitucionalidad de la norma dependía –y así ha debido

hacerlo explícito la sentencia– de unos condicionamientos que, sustancial-
mente, la ajustarán al Ordenamiento Fundamental, de tal manera que sus
alcances efectivos y prácticos superarán el esquema del simple acuerdo de
voluntades entre el patrono y el trabajador y ubicarán así el contrato a término
fijo bajo las normas constitucionales de orden público que son exigibles más
allá del texto legal enjuiciado.
Esta modalidad contractual no es de por sí contraria a la Constitución
Política –como ya varias veces lo ha recordado la Corte–, pero no se debe
admitir sin mayor análisis que ella pueda usarse, con base en el solo pacto
entre el empleador y el empleado, como un medio idóneo –impuesto por el
primero al segundo, a partir de su condición de parte débil dentro de la
relación laboral– para disponer arbitraria y unilateralmente de su estabilidad
y de los derechos mínimos que la Constitución le otorga.92
La doctrina iuslaboralista en general no entiende como vinculantes los

postulados de la parte motiva de la sentencia, con fundamento en el artículo 48
91
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 1998, M.P.: Fabio Morón Díaz.
92
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-016 de 1998, salvamento de voto de los
magistrados José Gregorio Hernandez Galindo, Carlos Gaviria Díaz, Hernando Herrera Vergara y
Alejandro Martínez Caballero.
100
de la Ley 270 de 1996.93 Sin embargo, la misma Corte Constitucional tiene dicho
que los apartes de la parte motiva de la sentencia íntimamente ligados a la parte
resolutiva deben entenderse como vinculantes.94 De cualquier forma, resulta
incuestionable la conveniencia de una sentencia condicionada para claridad y rea-
lización de la seguridad jurídica, pilar fundamental del Estado Social de Derecho.
iii. Crisis del contrato

En desarrollo del principio de estabilidad, el ordenamiento laboral prefiere las
soluciones de mantenimiento del vínculo (ante diversas circunstancias que
llevarían a pensar razonablemente en la terminación del contrato), que pro-
penden por la continuidad del contrato.
A) Suspensión del contrato: el ordenamiento laboral contempla la figura
de la suspensión del contrato de trabajo que tiene por objeto mantener vigente
la relación, aunque las obligaciones principales (prestación personal-pago del
salario) que emanan del contrato no se verifiquen de manera temporal.
93
El artículo 48 del C.S.T. establece: “Alcance de las sentencias en el ejercicio del control
constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el
siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales,
ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de consti-
tucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.
La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las
normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter
obligatorio general”.
94
La Corte Constitucional sostiene sobre el particular: “2. ¿Hace tránsito a la cosa juzgada
toda la sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella? [...] Segundo, goza de
cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el
dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquéllos.
En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la
Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar –no obli-
gatorio–, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos
en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así
como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan
un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser
observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia”. Corte Constitucional, Sentencia C-037
de 1996, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
101
El artículo 51 del Código Sustantivo enumera de manera taxativa los

supuestos en que se suspende el contrato:
Suspensión. El contrato de trabajo se suspende:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución.

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una
persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y
directa la suspensión temporal del trabajo.
3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, esta-
blecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120)
días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la
voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto,
el empleador deberá informar en forma simultánea y por escrito a sus
trabajadores.
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador
o por suspensión disciplinaria.
5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso
el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta
por 6 meses después de terminado el servicio. Dentro de este término
el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere
conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como
éste gestione su reincorporación.
6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que
no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del
contrato.
7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley.
Las causales enlistadas legalmente tienen como denominador común

la imposibilidad de prestar el servicio de manera temporal, de manera que la
regulación legal en desarrollo del principio de estabilidad ordena la suspensión
temporal del vínculo sin que se entienda terminado.
102
Los efectos regulados legalmente son la correlativa suspensión de la

obligación patronal de retribuir el servicio, y la posibilidad para el empleador de
descontar los tiempos de suspensión para el cálculo de la pensión de jubilación,
las cesantías y las vacaciones.95
La ley no señala la posibilidad de descontar los tiempos de suspensión
para el cálculo de la prima de servicios; por esta razón un sector de la doctrina
iuslaboralista sostiene que, tratándose de una norma que prevé la reducción del
valor de las prestaciones, debe ser de interpretación restringida, de forma que
al no estar autorizado en la ley expresamente el descuento para esta prestación,
estaría proscrito. Además, en virtud del principio general de interpretación del
“efecto útil” de la ley, si esta enlista expresamente determinadas acreencias,
debe entenderse que las restantes están excluidas.
Sin embargo, otro sector sostiene que el descuento del tiempo de sus-
pensión para efectos del cálculo de la prima de servicios es permitido, toda vez
que la norma que regula la causación de esta prestación condiciona ese derecho
al haber trabajado en el semestre, o proporcionalmente al tiempo laborado.96
95
El artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Efectos de la suspensión. Durante
el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la
obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos
lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya
surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores.
Estos períodos de suspensión pueden descontarse por el empleador al liquidar vacaciones, cesantías
y jubilaciones”.
96
El artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “Principio general.
1. Toda empresa está obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, como prestación especial,
una prima de servicios, así:
a) Las de capital de doscientos mil pesos ($ 200.000) o superior, un mes de salario pagadero
por semestres del calendario, en la siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra
quincena en los primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo
el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, y
b) Las de capital menor de doscientos mil pesos ($ 200.000), quince (15) días de salario,
pagadero en la siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los primeros
veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario, a quienes hubieren trabajado
o trabajaren todo el respectivo semestre; o proporcionalmente al tiempo trabajado.
2. Esta prima de servicios sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que
estableció la legislación anterior”.
103
La jurisprudencia es la llamada a resolver este debate doctrinal que

por el momento no tiene una respuesta definitiva; mientras tanto, la tendencia
mayoritaria es entender la imposibilidad del descuento del tiempo de suspensión
para el cálculo de la prima de servicios.
Otro tanto ocurre en materia de aportes al Sistema Integral de Seguri-
dad Social en períodos de suspensión del contrato. Aunque existe disposición
expresa que resuelve el problema en materia de salud, no existe norma que
haga lo propio en materia de aportes en pensiones y riesgos profesionales. La
ausencia de regulación en el sistema de pensiones impone acudir a la inter-
pretación sistemática de las normas concernientes a los aportes en el Sistema
Integral de Seguridad Social para resolver el problema planteado.
De una parte, un sector de la doctrina sostiene que la obligación de
hacer aportes a pensiones durante la suspensión del contrato de trabajo cesa,
en atención a que no existe una norma legal que a ello obligue,97 al contrario de
lo que sucede con el Sistema Integral de Seguridad Social en Salud (el artículo
71 del Decreto 806 de 1998 establece que durante los períodos de suspensión
subsiste en cabeza del empleador la obligación de aportar el monto de la coti-
zación patronal, es decir el 8,5%).
Sin embargo, esta posición, aunque respetable, no consulta las disposi-
ciones en materia de aportes al sistema de pensiones, con base en los siguientes
fundamentos:
a) El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la

Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 19 del Decreto 692 de
1994, establece en lo pertinente: “Durante la vigencia de la relación laboral
y del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones
obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de
los afiliados, los empleadores y contratistas” (las cursivas son nuestras).
97
Aparte de la inexistencia de una norma específica, esta tesis fundamenta su posición en la
expresa habilitación que contiene el artículo 53 del C.S.T. para descontar los tiempos de suspensión
del cálculo de la pensión de jubilación.
104
b) Se debe reiterar que los períodos de suspensión del contrato de trabajo

no extinguen el vínculo laboral, en estos lapsos el contrato se entiende
vigente, aunque las obligaciones principales se suspendan para las partes,
como bien lo entiende la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia: “Existe diferencia notoria entre la terminación y la suspensión del
contrato de trabajo. La primera extingue definitivamente el vínculo jurídico
entre quienes fueron empleado y empleador. La segunda deja latente aquel
nexo, pero dispensa a las partes de cumplir las obligaciones primordiales
que para ellas emanan de tal vínculo...”.98
La Corte Constitucional precisó al respecto:
Sucedida la suspensión de los contratos laborales, cesan de manera tem-

poral algunas de las obligaciones a cargo de trabajadores y empleador. El
trabajador deja de prestar el servicio y el empleador suspende el pago del
salario. Sin embargo, la prestación de la seguridad social (salud y pensión),
durante la suspensión de los contratos de trabajo, se mantiene en cabeza del
empleador. De esta manera, la seguridad social como principio del trabajo
se encuentra garantizada legal y constitucionalmente tal y como lo señala
el artículo 53 de la Carta Política.99
Ya había tenido oportunidad la misma corporación de pronunciarse tan-

gencialmente sobre el tema al examinar una de las causales de suspensión,
cual es la huelga:
Por lo tanto, la garantía del derecho de huelga es compatible con la del derecho
a la seguridad social y durante la cesación de actividades, debe el empleador
entregar a las entidades a las cuales se encuentran afiliados éstos para salud
y pensiones, tanto los aportes a su cargo como los de los trabajadores.
Claro está que una vez termine la huelga, puede el empleador deducir lo
98
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 25 de noviembre de 1982.
99
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-503 de 2002, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
105
pagado de los derechos laborales causados o que se causen a favor de los

trabajadores.
Igualmente estima la Corte, que la suspensión de los contratos de trabajo
durante la huelga, no tiene el efecto de sustraer a los empleadores de obli-
gaciones que no son propiamente salariales ni prestacionales, como son
las contribuciones parafiscales que se destinan a sufragar actividades que
persiguen finalidades sociales especificas, v.gr. aportes al Sena y al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.100
Es importante resaltar que, en estricto sentido, los apartes de los pronun-

ciamientos trascritos corresponden a lo que la doctrina y la misma Corte
denominan obiter dictum, esto es, consideraciones a propósito del tema
objeto de la sentencia, pero que no están íntimamente ligados a la parte
resolutiva del pronunciamiento. Por tanto, no son de obligatorio cumpli-
miento, aunque denotan la tendencia inicial de la Corte al estudiar el tema.
c) La Superintendencia Bancaria, ente encargado de la vigilancia de las
sociedades administradoras de fondos de pensiones, emitió el concepto
2001938253-0 de 2001, en respuesta a una consulta elevada por la ad-
ministradora de pensiones y cesantías Protección S.A.:
Al respecto es necesario precisar que por regla general las causales de sus-
pensión del contrato establecidas en el artículo 51 del Código Sustantivo
del Trabajo conllevan para el trabajador la interrupción de la obligación de
prestar el servicio para el cual fue contratado y para el patrono la de pagar
salarios. Sin embargo, en tales eventos la relación laboral sigue vigente y
por ello deberán efectuarse las cotizaciones obligatorias a los regímenes
del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores.
De cualquier forma, es necesario precisar que conforme a lo establecido en el

artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, “[l]as respuestas en
100
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1369 de 2002, M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
106
estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las

atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
d) Es importante tener en consideración que el Instituto de Seguros Sociales se
pronunció el 13 de junio de 2002 en el sentido de considerar que la obliga-
ción de hacer aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones
subsiste en los lapsos de suspensión del contrato de trabajo: “Aun cuando
con anterioridad habíamos emitido un pronunciamiento contrario al hoy
emitido por la Superbancaria sobre el tema en consulta, consideramos que
debe darse estricto cumplimiento al concepto del ente vigilante, por ser más
favorable al trabajador...”.
Cabe recordar la precisión hecha en relación con la obligatoriedad de dicho
concepto, de acuerdo con el artículo 25 del Código Contencioso Adminis-
trativo.
e) Aunque no existe una definición clara respecto del tema de las cotizaciones
al sistema general de pensiones en períodos de suspensión, la legislación
en materia de seguridad social brinda elementos para hacer un ejercicio de
integración que respalda la obligación de cotizar durante estos lapsos; a ella
se suman el pronunciamiento de la Corte Constitucional y los conceptos de
la Superintendencia Bancaria y el Instituto de Seguros Sociales.
f) La Superintendencia Bancaria, en el concepto referido, examina la ejecu-
ción práctica de la cotización al sistema general de pensiones en dos temas
trascendentales:
•฀ El฀Ingreso฀Base฀de฀Cotización฀corresponde฀al฀período฀anterior฀a฀la฀sus-
pensión o licencia.
•฀ La฀ cotización฀ debe฀ ser฀ efectuada฀ por฀ el฀ empleador;฀ sin฀ embargo,฀ es฀
posible repetir contra el trabajador una vez se reintegre a trabajar, sea
en uno o varios instalamentos, para lo cual se debe contar con autori-
zación expresa y escrita del trabajador, por los valores cancelados que
le correspondería efectuar (actualmente, el 4% de la cotización).
De tal modo, en materia de pensiones y salud debe mantenerse el

pago de los aportes en los períodos de suspension del contrato, pero se debe
107
precisar que en el caso del sistema de salud, la ley habilita al empleador a efec-
tuar el aporte sólo en el porcentaje que le corresponde. En materia de riesgos
profesionales hay que precisar que, si el efecto principal de la suspensión es la
ausencia de prestación del servicio, no existe riesgo que deba ser amparado
por el sistema, y resulta viable no efectuar los aportes al Sistema General del
Riesgos Profesionales en los períodos de suspensión del contrato.
B) Sustitución patronal: de la misma manera, en supuestos de cambios
en el empleador el ordenamiento laboral contempla respuestas que propenden
por la continuidad del vínculo.
La ratio es garantizar una sustancial indiferencia de las relaciones de tra-

bajo (en cuanto a regulación y continuidad) respecto a las vicisitudes de
circulación de la empresa o de sus ramos, esto es, respecto a las vicisitudes
atinentes a la propiedad o a la titularidad de la misma y, al mismo tiempo,
de reforzar la posición acreedora de los trabajadores transferidos. Se busca
así encontrar un equilibrio entre la garantía de la libertad de iniciativa eco-
nómica privada (artículo 41-1 Constitución) y la tutela de los trabajadores
implicados en los procesos de cesación o descomposición de la empresa
(artículo 41-2 Constitución).101
La denominada legalmente sustitución patronal, reglada en el artículo 67

del Código Sustantivo del Trabajo, se verifica cuando concurren tres requisitos:
a) Cambio de un empleador por otro: gramaticalmente se trata de un pleonas-

mo del legislador, pero el sentido es resaltar la aplicación de la figura en
comento cuando exista un cambio de empleador por cualquier circunstancia
(venta, arriendo, leasing, etc.).102
101
Carinci, De Luca Tamajo, Tosi & Treu, Diritto del Lavoro, vol. 2, Il rapporto di lavoro su-
bordinato, op. cit., pp. 131-132.
102
“Existen casos límite, en los cuales puede parecer incierto si existe o no trasferimento
de empresa. Como establece el artículo 2112 del Código Civil y la modificación de la Ley 18 de
2001, no se precisa qué sucede en casos de trasferencia ‘sin empresa’. Pero es claro que el
108
Cuando viene cedida una empresa, con base en el artículo 2558 del Código
Civil [italiano] el adquirente subentra en los contratos estipulados por el
ejercicio de la empresa que no tengan carácter personal: por ejemplo, pasan
automáticamente al adquirente los contratos de luz, agua, gas, sin posibi-
lidad de rechazo de los proveedores, porque estos contratos son útiles a la
organización de la empresa y hacen parte de ella. Puede rechazarlos sin em-
bargo el adquirente, si lo estima conveniente. En una lógica aparentemente
similar, el artículo 2112 del Código Civil prevé que, en caso de transferencia
de empresa, la relación de trabajo continúa con el cesionario y el trabajador
conserva todos los derechos que derivan del mismo: el trabajador es parte
de la misma empresa y sigue la suerte, con “indiferencia” de la persona.103
b) Mantenimiento del giro ordinario de los negocios: el requisito tiene por finali-
dad que la denominada sustitución patronal solamente gobierne casos en los
que hay identidad en el giro de los negocios del antiguo y nuevo empleador;
si se mantiene la actividad sustancial de las actividades del empleador, el
silencio quiere decir exclusión y el artículo 2112 del Código Civil se aplica sólo a la trasferencia
‘con empresa’.
Las consecuencias de la no aplicación del artículo 2112 del Código Civil son diversas:
mientras en caso de modificación societaria, manteniendo siempre el mismo sujeto, las rela-
ciones prosiguen normalmente, en caso de trasferencia de la sola actividad o de un subcentro
a un contratista independiente las relaciones cesan y eventualmente empiezan de cero con el
nuevo empleador, pero sin continuación.
Un caso de traspaso ‘sin empresa’ es aquel de la cesión de simples acciones o participa-
ciones societarias, sin cambiar la titularidad de la empresa. La cesión de las cuotas societarias
o de las acciones no constituye trasferencia de empresa, porque en este caso ella se mantiene
sin variación, con la ficción de la persona jurídica que hace trasformar una sociedad en una
‘persona’ como una entidad mascherata con máscara de humano (en el significado etimoló-
gico «persona» quiere decir «máscara»), que se mantiene sin variación, la empresa no sufre
variación alguna ni mucho menos una trasferencia. […]
En modo similar a la cesión de cuotas, no constituye transferencia de empresa tampoco la
mera trasformación societaria; también si se trata de transformación de sociedad de personas
en sociedad de capital, porque se mantiene siempre el mismo sujeto jurídico, sea dotado de
nuevo vestido”. Michele Miscione, “I trasferimenti d’azienda”. Conferencia pronunciada en el
Máster en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 16 de enero de 2010, pp. 6-7.
103
Ibíd., p. 1.
109
cambio formal no tiene por qué afectar los contratos de trabajo, en claro
desarrollo del principio de estabilidad.
c) Continuidad del contrato de trabajo: a pesar de no estar expresamente
enunciado como tal en el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo,
jurisprudencial y doctrinalmente se ha inferido este requisito de la redacción
del artículo 68 del mismo texto. Además de ser una de las condiciones del
perfeccionamiento de la figura estudiada, es la consecuencia lógica, que se
identifica propiamente con el principio de estabilidad.
Bien pronto, sin embargo, se acoge en el artículo 2112 del Código Civil que
tiene lógica y alcance distintos, porque para garantía no de la empresa, sino
de los trabajadores, la «continuación» de los contratos de trabajo es afirmada
no para la unidad empresarial, sino para conservar los puestos de trabajo e
impedir que la transferencia se convierta en una oportunidad de despido
más o menos evidente. El adquirente no puede rechazar los contratos de
trabajo cuya continuación es automática.104
Así mismo se generan las siguientes responsabilidades para el antiguo

y nuevo empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del
Código Sustantivo del Trabajo:
1) El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente de las obli-

gaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero si
el nuevo patrono las satisficiere, puede repetir contra el antiguo.
2) El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con pos-
terioridad a la sustitución.
3) En los casos de jubilación, cuyo derecho haya nacido con anterioridad
a la sustitución, las pensiones mensuales que sean exigibles con poste-
rioridad a esa sustitución deben ser cubiertas por el nuevo empleador,
pero este puede repetir contra el antiguo.
104
Íd.
110
4) El antiguo empleador puede acordar con todos o cada uno de sus trabaja-
dores el pago definitivo de sus cesantías por todo el tiempo servido hasta
el momento de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario, sin
que se entienda terminado el contrato de trabajo.
5) Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe
entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta
obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hu-
bieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de la sustitución,
y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo patrono el
pago de las cesantías que se vayan causando, aún cuando el antiguo
empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.
6) El nuevo empleador puede acordar con todos o cada uno de los traba-
jadores el pago definitivo de sus cesantías, por todo el tiempo servido
hasta el momento de la sustitución, en la misma forma y con los mismos
efectos de que trata el inciso 4.° del presente artículo.
No obstante todo lo anterior, de conformidad con el artículo 70 del

C.S.T., el antiguo y el nuevo empleador pueden acordar modificaciones de sus
propias relaciones, pero los acuerdos no afectan los derechos consagrados en
la norma citada.
iv. Régimen de protección del empleo

Los efectos en el mercado de trabajo de las limitaciones a la posibilidad de resci-
sión unilateral sin justa causa por parte del empleador tradicionalmente han sido
objeto de estudio con base en la convicción de que la flexibilidad en este ámbi-
to (esto es, la posibilidad de terminar el contrato de manera unilateral y sin justa
causa con consecuencias poco gravosas para el empleador) aumenta la tasa de
empleo. Esta convicción general ha sido rebatida en el ámbito de los estu-
dios económicos del trabajo que contradicen el postulado de creación de empleo
con la reducción de las tasas de indemnización por despido sin justa causa.
Una de las más importantes intervenciones legislativas en el mercado de

trabajo se refiere al conjunto de normas que limitan la libertad de la empresa
111
de interrumpir la relación de trabajo. En casi todos los países industriali-
zados, los regímenes de protección del empleo obligan a las empresas a
transferir al trabajador una compensación monetaria para terminar la rela-
ción de trabajo a tiempo indeterminado. Además, existen procedimientos
más o menos complejos según la empresa busque emprender un despido
individual o colectivo.[...]
Para estudiar los efectos de los regímenes de protección del empleo es útil
partir de una condición abstracta e ideal y preguntarse qué sucede en el
mercado de trabajo cuando, de repente, el gobierno exige que la interrupción
del mercado de trabajo venga acompañado de una buena salida para el
trabajador. En las condiciones descritas en este párrafo la respuesta a esta
preguna es simple. No sucede nada. [...]
Es fácil demostrar que, en estas condiciones, los regímenes de protección
del empleo no tienen consecuencias ocupacionales, en el sentido que no
alteran el mercado de trabajo en términos de salario y ocupación.105
Los efectos de las reformas legales en el mercado de trabajo son neu-

tros, de manera que, económicamente, se ha justificado la existencia de estos
regímenes con base en dos posibles explicaciones: como mejor alternativa para
aumentar el bienestar general, y como consecuencia de la intervención polí-
tica resultante de la interacción de diversos grupos de la población trabajadora.
Para entender la posibilidad de que los regímenes de protección del em-
pleo sean instituciones que benefician a todos los individuos, es preciso
adentrarse en una óptica de mejor alternativa (second best), y considerar
como punto de partida una economía imperfecta. Cuando las condiciones
de partida son anómalas, es posibe imaginar que la inclusión de un ulterior
vínculo al comportamiento de los agentes económicos pueda aumentar el
nivel de bienestar de la colectividad. [...]
105
Brucchi Luchino, Manuale di economia del lavoro. Bologna: Il Mulino, 2001, p. 233.
112
Un modo alternativo para razonar sobre la existencia de las restricciones al

despido es considerar los regímenes de protección del empleo como el resultado
de una decisión política, fruto de un proceso democrático en el cual diversos
individuos votan por el nivel de protección deseado; el razonamiento que
está en la base de esta concepción es simple. Imaginemos que la utilidad
de un trabajador ocupado depende negativamente de la posibilidad de ser
despedido, mientras la utilidad de un trabajador desocupado depende po-
sitivamente de la posibilidad de encontrar trabajo. La teoría económica y
la evidencia empírica nos enseñan que la introducción de los regímenes de
protección del empleo disminuyen la posibilidad de perder el trabajo y la
oportunidad de salir de la desocupación; consecuentemente, aparece claro
que los regímenes de protección del empleo son agradables a los trabajadores
ya ocupados, pero no a los trabajadores desocupados.106
Así las cosas, el impacto económico de los regímenes de protección del

empleo en el flujo de entrada y salida del mercado de trabajo tiende a favorecer
a los insider (ocupados), mientras que los outsider (desocupados), que cada vez
son más, tendrán mayor dificultad para conseguir un trabajo. Tradicionalmente,
los estudios han olvidado tomar en consideración a la población trabajadora
desocupada, que es objeto de protección en el ordenamiento constitucional
laboral bajo el postulado según el cual es tan importante el derecho del trabajo
como el derecho al trabajo.
Desde el punto de vista jurídico, la columna vertebral del principio de
estabilidad comprende la estructura que el ordenamiento laboral diseña para
impedir o disuadir al empleador de rescindir unilateralmente y sin justa causa el
contrato de trabajo.
La ley regula los despidos con tres graduaciones: por la primera, de carácter
general, en caso de despido ilegítimo, el trabajador tiene derecho al reintegro
y el empleador no puede hacer nada distinto (la estabilidad real); por la
106
Ibíd., pp. 244-246.
113
segunda, menos fuerte y reservada a las empresas menores, el empleador

tiene la posibilidad de despedir aun si es ilegítimo, simplemente pagando
una “penalidad” (la estabilidad “obligatoria”); finalmente, por la tercera,
que se mantiene solo para pocos casos precisos, no existe ninguna garantía
y se puede despedir sin motivos (despidos “ad nutum”).107
El desarrollo del principio de estabilidad en el ordenamiento colombiano

restringe la posibilidad de rescisión unilateral sin justa causa del contrato por
parte del empleador, a través de la prohibición del despido unilateral sin justa
causa en determinados supuestos (ver infra, v); y en otros eventos, imponien-
do el pago de una indemnización forfetaria (tasada) a título de resarcimiento
por los perjuicios causados con la decisión patronal de rescisión del contrato.
El principio de estabilidad en materia de régimen de protección del
empleo ha sido objeto de clasificación por parte de la doctrina iuslaboralista en
función de la intensidad de las consecuencias del despido unilateral sin justa
causa por parte del empleador.
La estabilidad absoluta se configura cuando la violación del derecho a conservar

el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorpo-
ración efectiva del trabajador.
La estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en
que existe protección contra el despido pero ella no llega a asegurar la
reincorporación efectiva del trabajador.
A su vez, cabe distinguir dentro de la estabilidad relativa entre estabilidad
propia (que existe cuando la violación del derecho a conservar el em-
pleo ocasione la ineficacia del acto rescisorio) y la estabilidad impropia
(cuando la vulneración de ese derecho no afecta la eficacia del despido,
si bien se sanciona el incumplimiento contractual con indemnización, con
sanciones administrativas, etc.).108
107
Miscione, “Licenziamenti individuali”, op. cit., p. 5.
108
Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 242-243.
114
Nos centraremos inicialmente en la denominada estabilidad relativa

impropia, para posteriormente abordar lo concerniente a la estabilidad rela-
tiva propia (ver infra, v).
En Colombia, la terminación del contrato de trabajo se encuentra
regulada en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, que enlista los
denominados modos de terminación del contrato:
Terminación del contrato.
1. El contrato de trabajo termina:
a) Por muerte del trabajador;
b) Por mutuo consentimiento;
c) Por expiración del plazo fijo pactado;
d) Por terminación de la obra o labor contratada;
e) Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento;
f) Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más
de ciento veinte (120) días;
g) Por sentencia ejecutoriada;
h) Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7.° del Decreto
Ley 2351/65, y 6.° de esta Ley;
i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas
de la suspensión del contrato.
2. En los casos contemplados en los literales e) y f) de este artículo, el
empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de
este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolverá lo rela-
cionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento
injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en
causal de mala conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario
vigente.
El listado incluye en el literal h) la posibilidad de terminación por decisión

unilateral imputable a las dos partes, de manera que las causas o modos de termi-
115
nación del contrato se constituyen como el género, y las justas causas como
la especie, razonamiento del cual se infiere el postulado de que toda justa causa
es modo de terminación, pero no todo modo de terminación es justa causa.
El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo enumera las justas cau-
sas que pueden invocar el empleador y el trabajador para dar por terminado el
contrato de trabajo sin consecuencias indemnizatorias. La justa causa puede ser
invocada por el empleador siempre que se verifiquen los siguientes requisitos:
•฀ Taxatividad,฀es฀decir,฀las฀justas฀causas฀son฀aquellas฀previstas฀en฀la฀ley,฀sin฀
que las partes puedan incluir una nueva, de manera que solo pueden estas
prever una obligación cuya inobservancia constituya falta grave como causa
prevista en la ley (numeral 6 del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo
del Trabajo).
•฀ Inmediación฀temporal:฀el฀tiempo฀trascurrido฀entre฀el฀conocimiento฀por฀parte฀del฀
empleador de los hechos en que se basa la justa causa y el despido debe
ser tal que permita inferir que efectivamente los hechos invocados hacen
inviable la continuidad del vínculo. La Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha precisado que el tiempo que debe transcurrir no corresponde a
una cifra objetiva sino a un criterio particular que haga razonable el ejercicio
de la facultad patronal sancionatoria o de despido:
Con todo, importa a la Corte precisar que el hecho de acudir a un pro-
cedimiento interno para verificar los hechos que eventualmente puedan
dar lugar a la terminación del contrato es una medida indispensable
y conveniente, que no redunda en la extemporaneidad del despido,

sino que, al contrario, indica que el empleador es consciente de que
el despido es una facultad relativa que debe ejercerse con prudencia y
no atropellando la estabilidad del empleado. Por eso, el tiempo que de
manera razonable y sin dilatar su decisión injustificadamente utilice el
empleador en el procedimiento interno que adelante para establecer la
veracidad de los hechos y la conducta del trabajador, no puede conducir
116
a que la terminación del contrato se considere por fuera de término, ni

para sanear una falta cometida por un empleado.109
•฀ Debido฀proceso:฀el฀procedimiento฀previo฀al฀despido฀ha฀sido฀objeto฀de฀debate฀
en el marco de la interpretación jurisprudencial del problema.
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia tradicionalmente ha sostenido
que ante la previsión del ordenamiento laboral de contemplar el procedi-
miento sólo para los casos de sanciones disciplinarias, debe entenderse que
no es predicable este requisito en lo referente al despido, ya que además
de la inexistencia de norma que así lo indique, la naturaleza de la medida
sancionatoria que implica continuidad del vínculo explica la existencia del
requisito, a contrario sensu de lo que sucede en los eventos de despido con
justa causa. Sobre el particular tiene dicho el máximo tribunal ordinario
laboral:
La facultad que tiene el empleador de dar por terminada la relación laboral

por culpa imputable al trabajador no se encuentra supeditada en el Código
Sustantivo del Trabajo a trámite disciplinario alguno, basta con que se pre-
sente una de las justas causas previstas en esa normatividad para que aquel
pueda legítimamente hacer uso del derecho de dar fin al contrato de trabajo,
lógicamente con el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley…110
La misma corporación ha tenido la oportunidad de reiterar su posición en

diversos pronunciamientos posteriores:
Cabe agregar, que esta Corporación de tiempo atrás ha sostenido que el

despido no es una sanción disciplinaria, y que por ende para su imposición
no hay obligación de seguir el trámite que se utiliza para la aplicación de san-
ciones disciplinarias, salvo que las partes lo hayan pactado expresamente
109
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 4 de noviembre de 2004,
rad. 23427, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza.
110
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala laboral, Sección Primera, agosto 4 de 1992, rad.
5127.
117
como por ejemplo en el contrato de trabajo, convención colectiva, o pacto

colectivo, que no es el caso que nos ocupa.
Al respecto en sentencia del 25 de julio de 2002, radicado 17976, sobre
el tema la Corte expresó:
“[...] Valga agregar que el artículo 115 del C.S.T., prevé el procedimiento
para imponer sanciones disciplinarias al trabajador, al cual debe ceñirse
estrictamente el empleador cuando a ese fin apunta, descartando su aplica-
ción cuando se trata del despido que no es una sanción disciplinaria, pues
si la salta da lugar a la terminación del contrato de trabajo, la ley laboral
no prevé ningún mecanismo o trámite previo a tal determinación, excepto
en los casos en que procede el preaviso, según la clase de falta cometida
(art. 7.° Dcto. 2351/65), dejando a salvo, obviamente, de este concepto
lo que al respecto se hubiera pactado en el contrato de trabajo, convención
colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, etc.”.
Y en casación del 24 de julio de 2003, radicación 19879, se dijo:
“[...] Así se afirma por cuanto la jurisprudencia de la Corte ha precisado que
la naturaleza del despido no es la de una sanción, por lo que para adoptar
una decisión de esta índole el empleador, salvo convenio en contrario, no
está obligado por ley a seguir un procedimiento de orden disciplinario; así
se dijo, por ejemplo, en las sentencias del 10 de agosto de 2000, febrero
19 de 2002, radicación 17453 y julio 25 de 2002, radicación 17976,
entre otras”.111
Por contra, la Corte Constitucional, al abordar la problemática bajo el crisol

del derecho fundamental al debido proceso, ha arribado a la conclusión de
la necesidad de agotar un proceso previo para determinar la existencia
de la justa causa.
Como se dijo anteriormente, en lo referente a los alcances del derecho a la

defensa en cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por
111
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 13 de marzo de 2008, rad.
32422, M.P.: Luis Javier Osorio López.
118
parte del empleador, la Corte Constitucional acogió una línea jurisprudencial

sostenida por la Corte Suprema de Justicia. En Sentencia C-594 de 1998
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), se reafirma que el empleador tiene la
obligación de manifestarle al trabajador los motivos concretos y específicos
por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de tra-
bajo. Posteriormente, apoyándose en dicha Sentencia, esta misma posición
fue adoptada en la Sentencia C-299 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En
esta segunda Sentencia, la Corporación amplió el conjunto de garantías a
favor del trabajador, hasta el punto de consagrar, a su favor, la posibilidad
de ejercer el derecho de defensa frente al empleador, antes de que se lleve
a cabo la terminación del contrato de trabajo.
Estableció que el empleador tiene la obligación de darle al trabajador la
oportunidad de defenderse de las imputaciones que se hacen en su contra,
antes del despido. Resolvió, refiriéndose a la causal de terminación unilateral
del contrato de trabajo por injuria, violencia o malos tratos del trabajador
al empleador, a miembros de su familia o a sus representantes y socios,
jefes de taller, vigilantes o celadores, lo siguiente:
“Declarar exequible el numeral 3 del literal a) del artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo, en los términos de la presente sentencia y, bajo el
entendido de que para aplicar esta causal es requisito indispensable que
se oiga previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa” (re-
saltado fuera de texto). Sentencia C-299 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
En tal sentido, entiende esta Sala que ese requisito se refiere no sólo a la
causal cuya constitucionalidad fue condicionada en la Sentencia menciona-
da, sino a todas las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo
con justa causa por parte del empleador. Esta interpretación es necesaria
si se pretende hacer efectivo el deber de lealtad que debe regir todos los
contratos y que, de conformidad con el artículo 55 del Código Sustantivo del
Trabajo, es aplicable a los contratos laborales; en tal sentido se pronunció
la misma Sentencia C-299 de 1998 en su parte motiva. Al respecto afirmó:
“El contrato de trabajo presupone, a más del cumplimiento recíproco de
las obligaciones correspondientes, al respeto mutuo entre el empleador y
el trabajador y, entre éste y los demás compañeros de trabajo, al igual que
119
con los representantes del empleador con el fin de lograr que el desarrollo y
ejecución de la relación contractual se realicen en forma pacífica y armónica,
y primen en ella la confianza, la lealtad y la solidaridad”.112
En el terreno práctico la doctrina iuslaboralista ha acogido la tesis de la

necesidad de agotar un proceso previo a las justas causas de despido, pero
precisando que tal obligación se refiere solamente a aquellas que suponen
un reproche a la conducta del trabajador.
•฀ Invocación฀precisa฀de฀la฀justa฀causa฀sin฀poder฀alegar฀otras฀causas฀y฀hechos฀
posteriormente: en desarrollo del principio de buena fe, la parte que alega la
existencia de la justa causa debe hacerlo con claridad al momento del des-
pido, sin que posteriormente pueda alegar otros hechos que, pese a existir,
no son relacionados al momento del despido. El parágrafo del artículo 62
del Código Sustantivo del Trabajo establece sobre el particular: “La parte
que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la
otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determina-
ción. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos
distintos”.
Si se verifica la justa causa con los requisitos indicados, el empleador se

exonera del pago de la indemnización por despido. Sin embargo, si se verifica
una de las causales de despido imputables al empleador enlistadas en el literal
b) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador debe pagar
la indemnización; subsiste en este caso, para el trabajador que invoca la justa
causa, la obligación de indicar con precisión la causa y hechos que justifican
su decisión al momento de terminar la relación, sin que pueda alegar causas o
hechos distintos con posterioridad.
Así pues, en los casos de decisión unilateral de terminación por par-
te del trabajador imputable al empleador (situación también conocida como
despido indirecto) y en los casos de decisión unilateral de despido por parte
112
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T- 546 de 2000, M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
120
del empleador sin justa causa, se genera la consecuencia jurídica que en el

ordenamiento colombiano tiene por objeto resarcir los perjuicios causados al
trabajador, legalmente tasada.
El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el
artículo 28 de la Ley 789 de 2002, establece la tasación de la indemnización
a favor del trabajador en las circunstancias indicadas, como manifestación
de la estabilidad relativa impropia que rige en Colombia como regla general.
La indemnización está tasada en función de la modalidad contractual,
de manera que en los contratos a término fijo se establece como consecuencia
lógica de la terminación anticipada el pago de una indemnización equivalente
al tiempo que faltare para cumplirse el plazo fijado. A su turno, en los contratos
por duración de la obra, la indemnización asciende al tiempo que faltare para
terminar la obra o labor contratada, sin que pueda ser inferior en ningún caso
a quince días. La lógica de estas reglas deriva de las normas básicas resarcitorias
del daño emergente en esas modalidades contractuales.
En materia de contrato a término indefinido, la estructuración de una
regla que impusiera como indemnización tasada lo que presumiblemente faltare
para terminar la relación, no resulta fácil, de manera que la ley laboral prevé las
tablas de indemnización fijadas en el artículo transcrito en función del tiempo
de antigüedad y el monto del salario, así:
•฀ Para฀trabajadores฀que฀devenguen฀menos฀de฀10฀salarios฀mínimos,฀la฀indem-
nización asciende a 30 días por el primer año laborado y 20 por cada año
adicional o fracción.
•฀ Para฀trabajadores฀que฀devenguen฀más฀de฀10฀salarios฀mínimos,฀la฀indem-
nización asciende a 20 días por el primer año laborado y 15 por cada año
adicional o fracción.
Sin embargo, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa

(ver infra, 5), el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 previó un doble régimen de
transición, para no frustrar las expectativas de un grupo de trabajadores que al
momento de las reformas en esta materia gozaban de una considerable antigüe-
dad y merecían protección, a pesar de no haber consolidado derecho alguno.
121
Así las cosas, el grupo de trabajadores que contaban al momento de

entrar en vigencia la Ley 789 de 2002 (28 de diciembre de 2002) con 10 o
más años de servicio tendrán derecho a que se les aplique para el cálculo de
la indemnización, en el caso de que haya lugar a ella, el criterio previsto en el
artículo 6 de la Ley 50 de 1990, equivalente a:
•฀ 45฀días฀por฀el฀primer฀año฀y฀40฀días฀por฀año฀adicional฀o฀fracción.
Sin embargo, a su vez la reforma del año 1990 había previsto un
régimen de transición que se conserva, según el cual los trabajadores que
contaban con 10 o más años de servicio al momento de entrar en vigencia
la Ley 50 de 1990 (1 de enero de 1991) tendrán derecho, como conse-
cuencia del despido sin justa causa o despido imputable al empleador, a las
consecuencias previstas en el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965:
•฀ 45฀días฀por฀el฀primer฀año฀y฀30฀días฀por฀año฀adicional฀o฀fracción.฀No฀obstante,฀
si el juez en el examen particular de cada caso lo encuentra aconsejable,
puede decretar el reintegro, previa reclamación judicial del trabajador. En
estos casos procede la indemnización descrita o el reintegro, ya que se trata
de soluciones excluyentes.
Este último grupo de trabajadores pueden escoger que se les aplique

el régimen de la Ley 50 de 1990 si así lo estiman conveniente (ya que esta
contempla una indemnización mayor pero excluye la posibilidad del reintegro),
y renunciar a la posibilidad de que se les aplique la norma anterior.
Con todo, como se advirtió desde el inicio, la indemnización tasada
en ley es una presunción legal en beneficio del trabajador para relevarlo de la
prueba del perjuicio hasta ese monto, pero el trabajador conserva la posibilidad
de probar y reclamar un perjuicio mayor. La indemnización por despido sin
justa causa o despido indirecto asciende a la indemnización total de los perjuicios
causados, de forma que la previsión legal explicada corresponde al mínimo
legal, susceptible siempre de mejora.
El aserto explicado de la posibilidad de mejora de la indemnización
prevista legalmente para la realización de la reparación integral del perjuicio,
tiene fundamento jurídico en un pronunciamiento de la Corte Constitucional:
122
A juicio de la Corte, estos factores de medición y el señalamiento de la re-

paración del daño resultan ser razonables, si se los mira dentro del ámbito
de libertad de que goza el legislador para regular esa materia, y sobre
todo si se tiene en cuenta lo establecido en el primer inciso del artículo 6
demandado, el cual prevé, en forma genérica, la indemnización de perjuicios.
Ha de advertirse, sin embargo, que la constitucionalidad de los numerales
2, 3 y 4, en estudio, supone que con las cuantías allí previstas se alcanza
la reparación del daño sufrido por el trabajador a causa del despido, y en
consecuencia la norma consagra en realidad una fórmula de protección al
empleado, a menos que él haya probado o pueda probar un perjuicio más
grave del tasado anticipadamente por el legislador, hipótesis en la cual la
disposición es exequible solamente si se entiende que en ese evento el
patrono está obligado a indemnizar plenamente al trabajador en la medida
de lo judicialmente probado; ello resulta evidente a la luz de los artículos
25 y 53 de la Constitución.113
v. Garantía de estabilidad reforzada

La estabilidad relativa propia, según la clasificación que adoptamos, tiene en
Colombia manifestación práctica en los denominados fueros o garantías de
estabilidad reforzada para algunos trabajadores, en función de determinadas
situaciones que el ordenamiento privilegia para condicionar el despido, de ma-
nera que solamente se permite la terminación unilateral por parte del emplea-
dor cuando exista una justa causa, a condición de que exista una calificación
previa de una autoridad judicial o administrativa.
Como advertimos (ver supra, iv), en Colombia la regla general es la
estabilidad relativa impropia, esto es, la posibilidad de despido sin justa causa
con el pago de una indemnización por los perjuicios ocasionados por tal deci-
sión; y de forma excepcional, en los casos previstos en ley sobre la estabilidad
relativa propia, en los términos explicados en este acápite.
113
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-1507 de 2000, M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
123
Generalmente la estabilidad propia está integrada con algunos componentes

peculiares e individualizantes que también contribuyen a caracterizarla.
Uno de ellos es que la medida del despido, en el caso que el empleador en-
tienda que corresponda por existir justa causa, debe someterse a un órgano
imparcial, judicial o administrativo, que autorice el despido. O sea, que el
propio empleador no es el juez del despido.114
El orden jurídico laboral contempla casos específicos en los que se prevé

la estabilidad reforzada, que sin embargo se han ido ampliando por construcción
de la jurisprudencia constitucional prevalentemente.
La jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis

de que el reintegro de trabajadores era excepcional y sólo procedente en
aquellos casos en que estuviera expresamente consagrado en una fuente
formal de derecho. Eso sí puntualizó que respecto de trabajadores despedi-
dos sin justa causa con más de 10 años de antigüedad, ante la alternativa
con la indemnización, aquél era prioritario y solamente se descartaba si
aparecían demostradas en el juicio circunstancias anteriores, concomitantes
o ulteriores al despido que lo hicieran desaconsejable.
La Constitución de 1886 no contemplaba de modo expreso la estabilidad
en el empleo, se limitaba solamente a consagrar la protección especial del
trabajo y, bajo ese postulado se expidió todo el edificio proteccionista que
inspiró la legislación laboral. La propia de 1991, en cambio, además de ele-
var a rango constitucional caros principios y disposiciones que de antaño
tenían simple consagración legal, erigió en especial en el artículo 53 ibídem,
la estabilidad en el empleo como postulado de carácter constitucional y de
necesaria contemplación en el estatuto del trabajo.115
114
Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 245.
115
José Roberto Herrera Vergara, “El reintegro y la crisis económica mundial”. En José Roberto
Herrera Vergara, Germán Gonzalo Valdés Sánchez, Iván Daniel Jaramillo Jassir et al. (eds.), El
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Discusiones y debates. Bogotá: Universidad del
Rosario, 2009, p. 132.
124
Los casos de estabilidad reforzada en el ordenamiento colombiano son

básicamente:
•฀ Trabajadores฀con฀más฀de฀10฀años฀de฀servicio฀al฀1฀de฀enero฀de฀1991:฀el฀
artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 establecía que ante el despido de tra-
bajadores con más de 10 años de servicio procedía la indemnización de 45
días por el primer año y 30 por cada año adicional o fracción, o el reintegro
si las circunstancias así lo aconsejaban, previa reclamación judicial del
trabajador. La norma en comento se mantiene vigente de acuerdo con los
regímenes de transición previstos en la Ley 50 de 1990 y 789 de 2002
para los trabajadores que al 1 de enero de 1991 tuviesen una antigüedad
igual o mayor a 10 años.
La previsión debe ser examinada en el contexto histórico en el que se
profirió, cuando en cabeza del empleador estaba el reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación al trabajador cuando este cumpliera 20 años
continuos o discontinuos a su servicio, razón por la cual se entendía el
eventual interés que podía existir en impedir que completara esa antigüedad.
A propósito se crearon dos mecanismos jurídicos: el referido reintegro y la
pensión - sanción.
•฀ Trabajadoras฀en฀estado฀de฀embarazo:฀el฀artículo฀241฀del฀Código฀Sustanti-
vo del Trabajo establece la denominada estabilidad reforzada en casos de
despido de trabajadoras en estado de embarazo:
Nulidad del despido. 1. El empleador está obligado a conservar el puesto a la

trabajadora que esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata
este capítulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto.
2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la
trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso,
éste expire durante los descansos o licencias mencionados.
Por su parte, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo regula la
necesidad de acudir a la calificación por parte de la autoridad judicial de
la justa causa durante el periodo de embarazo y los tres meses posteriores,
125
regla cuya inobservancia acarrea el pago de una indemnización, solución que

excluye el reintegro. El artículo enseña en su tenor literal:
Artículo 239. Prohibición de despedir. <Artículo modificado por el artículo

35 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o

lactancia.
2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o
lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período del embarazo o
dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las
autoridades de que trata el artículo siguiente.
3. La trabajadora despedida sin autorización de las autoridades tiene dere-
cho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta
(60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, el pago de las
doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo,
si no lo ha tomado.
Sin embargo, a pesar de la claridad de la disposición en comento, al

momento de interpretarla en conjunto con la regulación del artículo 239 Código
Sustantivo del Trabajo, la jurisprudencia constitucional consideró que la garantía
de estabilidad reforzada existe durante todo el período de embarazo y los tres
meses posteriores al este, y planteó la concurrencia del pago de la indemnización
y el reintegro.
La Corte Constitucional concluye que la única decisión admisible en este

caso es integrar en el ordenamiento legal los mandatos constitucionales
sobre la igualdad (C.P. art. 13) y la protección a la maternidad en el ámbito
laboral (C.P. arts. 43 y 53), de suerte que debe entenderse que carece de
todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del
funcionario competente; esto significa que para que el despido sea eficaz,
126
el patrono debe obtener la previa autorización del funcionario del trabajo,

para entonces poder entregar la correspondiente carta de terminación del
contrato. Y en caso de que no lo haga, no sólo debe pagar la correspondiente
indemnización sino que, además, el despido es ineficaz.116
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha separado de la

interpretación de la jurisprudencia constitucional, sobre la base de la diferen-
ciación de supuestos que regulan los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo
del Trabajo:
En el conjunto de las dos disposiciones se encuentran, entonces, estas

situaciones:
ü El despido se produce por motivo de embarazo o lactancia, real o pre-

suntamente (porque no se obtuvo el permiso para el efecto, que sólo
puede ser concedido cuando se prueba una justa causa). En tal caso el
despido no produce efectos.
ü El despido se origina en justa causa (que deberá ser demostrada en
el proceso ordinario correspondiente) pero sin el permiso exigido en la
ley. En este evento el contrato termina pero genera las consecuencias
indemnizatorias y prestacionales antes descritas.
ü El despido se presenta dentro de lo contemplado en el artículo 241 C.S.T.,
caso en el cual es ineficaz, sin importar el motivo o razón del mismo.
ü El despido se produce con la autorización pertinente y en tal evento,
a pesar de estar la trabajadora embarazada, origina la terminación del
contrato sin lugar a indemnización alguna.
Pero las dos normas bajo estudio no son simplemente diferentes por
accidente o por descuido del legislador o como consecuencia de la
disparidad de fechas en que se expidieron sus modificaciones; lo que
sucede es que contemplan hipótesis diferentes, para personas en con-
116
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-470 de 1997, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
127
diciones distintas: el artículo 239 prevé la situación de la trabajadora

que está trabajando cuando es despedida, o sea que está desarrollando
en condiciones de normalidad su capacidad de trabajo, salvo la natural
afectación por su estado de gravidez que no supone en sí mismo un
impedimento laboral, mientras que el artículo 241 presupone el estado de
incapacidad o situación de licencia de dicha trabajadora, lo que significa
que en el momento en que se le comunica el despido tiene afectada su
potencialidad laboral y ello la margina de cualquier actividad remune-
rativa.117
El tema no es pacífico y sigue abierta la discusión, lo que poco ayuda a la rea-

lización de la seguridad jurídica en Colombia, ya que la respuesta será
distinta en función de la jurisdicción que conozca de la controversia. Con
todo, la doctrina se inclina en acoger la tesis adoptada por la Sala Laboral
de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de diferenciar los supuestos de
hecho que regulan las dos normas, como ya se explicó.
•฀ Trabajadores฀con฀limitaciones฀físicas:฀la฀Ley฀321฀1997,฀en฀el฀artículo฀26,฀
estructuró una garantía de estabilidad reforzada para proteger a los traba-
jadores con limitaciones físicas. Estableció para este grupo de trabajadores
la posibilidad de rescisión unilateral patronal solo en los eventos en los que
exista justa causa calificada por la autoridad administrativa. La norma en
estudio enseña:
En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstacu-
lizar una vinculación laboral, a menos que ésta sea claramente demostrada
como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida, o su contrato
terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo.
117
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 11 de mayo de 2000, rad.
13561, M.P.: Germán Valdés Sánchez.
128
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de

su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior,
tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días
del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a
que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás
normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
El examen constitucional de la norma determinó que esta solamente se ajusta a

la norma de normas si se entiende que el despido de este grupo de personas
sin la autorización indicada tiene como consecuencia jurídica la ineficacia
del despido.
En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido

los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P.,
arts. 2.° y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una
protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P.,
arts. 47 y 54), de manera que se procederá a declarar la exequibilidad del
inciso 2.° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que
el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de traba-
jo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no
produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga
el respectivo permiso. En caso de que el empleador contravenga esa dis-
posición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación,
el pago de la respectiva indemnización sancionatoria.118
•฀ Trabajadores฀amparados฀por฀fuero฀sindical:฀el฀ordenamiento฀laboral฀prevé฀el฀
fuero como mecanismo de protección del derecho de asociación sindical,
como garantía de estabilidad reforzada a un grupo de trabajadores perte-
necientes al sindicato, para tutelar la existencia y funcionamiento de esta
forma de organización.
118
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-531 de 2000, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
129
El artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo establece el elenco de tra-
bajadores que se encuentran amparados por el denominado fuero sindical:
Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical. Están ampa-

rados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos

(2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder
de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sin-
dical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo
tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato,
federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) princi-
pales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales,
sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará
efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que
designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales,
por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin
que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria
de reclamos.
Al elenco de situaciones constitutivas de fuero sindical hay que adicionar

el denominado fuero circunstancial, previsto en el artículo 25 del Decreto
2351 de 1965: “Protección en conflictos colectivos. Los trabajadores que
hubieren presentado al patrón un pliego de peticiones no podrán ser des-
pedidos sin justa causa comprobada, desde la fecha de la presentación
del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el
arreglo del conflicto”.
La ausencia de claridad de la norma transcrita, en materia de las consecuen-
cias jurídicas de su inobservancia, ha dado lugar a un debate jurisprudencial
y doctrinal en el marco del cual la posición vigente de la Sala Laboral de
130
la Corte Suprema de Justicia es la de entender la ineficacia del despido y el

consecuente reintegro, a pesar de que la disposición no prevea expresa-
mente consecuencia alguna:
Entiende la Sala que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 contempla una
situación especial y por ello el tratamiento no puede corresponder a los paráme-
tros generales que fija la ley para las circunstancias ordinarias. Esa coyuntura
particular corresponde al período de negociación colectiva, vale decir, desde
la presentación al empleador del pliego de peticiones hasta el depósito en el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del pacto o convención colectiva o
hasta que quede ejecutoriado el laudo arbitral correspondiente, lapso en el
que se genera un enfrentamiento de propuestas entre el empleador y los tra-
bajadores que han promovido tal negociación, durante el cual la permanencia
de los mismos como tales adquiere gran importancia por diversos aspectos,
comenzando por el simple respaldo numérico, pasando por la proporcionalidad
de estos empleados frente a la totalidad de los que laboran para el correspon-
diente empleador o sector y concluyendo en los aspectos rigurosamente
económicos o de costos derivados del resultado del conflicto colectivo.
Por ello no comparte el criterio de asignarle al despido injusto sucedido dentro
de estas circunstancias particulares, las mismas consecuencias derivadas de
ocurrir fuera de ellas, pues esto entraña la inutilidad de la disposición especial
y ello no resulta comprensible, particularmente cuando las dos normas, la
de la regulación general y la del tratamiento especial, surgieron del mismo
estatuto, que en su momento correspondió solo al Decreto 2351 de 1965.
Además, se encuentra más apropiado concluir que la expresión “no podrán

ser despedidos sin justa causa comprobada”, comporta una prohibición di-
rigida al empleador que, por tanto, éste debe respetar en forma absoluta por
encontrarse establecida en norma de obligatorio cumplimiento por ser de orden
público, por lo que su decisión de terminar el contrato en contra de ella no
puede producir tal efecto dado que no puede primar sobre la expresa voluntad
del legislador de impedir el despido injusto de los trabajadores involucrados
en un conflicto colectivo.
131
Nuestro ordenamiento jurídico laboral, aún en vigencia de la Constitución de

1991, consagra la posibilidad del despido sin justa causa con el pago de la
indemnización contemplada en el artículo 6.° de la Ley 50 de 1990 que su-
brogó el artículo 8.° del Decreto 2351 de 1965. Por eso cuando el artículo 25
establece la prohibición legal expresa de despedir sin justa causa comprobada
a los trabajadores, desde que presentaron el pliego hasta que se resuelva el
conflicto, el efecto no puede ser la indemnización, pues se estaría frente a la
repetición del resultado previsto en la disposición consagrada en el artículo 8.°,
lo que resulta a todas luces impropio, por lo que debe interpretarse la norma
de manera que produzca un resultado diferente, que corresponde al expresado
anteriormente de no producir la decisión patronal el efecto natural de
todo despido, aun injusto, que es la terminación del contrato. Esa situación,
que bien puede entenderse originada en la nulidad absoluta o en la inefica-
cia, que es la figura jurídica que se encuentra plasmada específicamente en
diversas disposiciones de naturaleza laboral, supone la continuidad del vínculo
contractual con todas sus consecuencias, lo que apareja el pago de los salarios
dejados de percibir con fundamento en el artículo 140 C.S.T. debido a que la
ausencia del servicio se origina en una determinación del empleador, con
los aumentos y reajustes que se produzcan en el interregno, pago de salarios
que se proyectará hasta que se presente la reinstalación física del trabajador
en su cargo. También, consecuencialmente y por la misma razón, se gene-
rarán los derechos prestacionales que la ley señala a cargo directamente del
empleador y las obligaciones de éste frente a la Seguridad Social en relación
con el trabajador correspondiente.
La decisión del juez que resuelva el litigio sobre el particular deberá dirimir si
existe la justa causa comprobada, pues en tal evento la decisión de despido
del empleador se tendrá por legítima y por tanto, con el efecto de terminar
el contrato. De lo contrario, deberá declarar la violación de la prohibición
prevista en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, con las consecuen-
cias que ya se han señalado, las que, por lo demás, son las mismas que
se presentan en otros casos en los que la ley, no la convención colectiva
u otra disposición laboral, prohíbe expresamente el despido, como sucede
en la protección especial durante el embarazo cuando la trabajadora está
132
disfrutando de los descansos remunerados que por su estado le otorga la

ley o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto (art. 241
C.S.T. modificado por art. 8.° Decreto 13 de 1967), o en el caso de los des-
pidos colectivos declarados como tales por no contar con la autorización
del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 67 Ley 50 de 1990).119
A pesar de la claridad de las reglas sobre trabajadores aforados, la inter-

pretación de la jurisprudencia constitucional ha incluido la protección a
trabajadores que si bien no se encuentran amparados dentro de los elen-
cos legales de fuero, son despedidos con el objeto de afectar el derecho de
asociación sindical.
El caso emblemático que dio inicio a esta línea de pensamiento fue el despido
de trabajadores sindicalizados pero no aforados de la Empresa de Energía de
Bogotá D.C., Codensa, como parte del proceso de capitalización; en esa
oportunidad se ordenó el reintegro de los trabajadores despedidos:
La Corte Constitucional considera que, objetivamente, según lo probado en

el proceso, se ha desconocido el derecho de asociación de los trabajadores
sindicalizados al despedirlos colectivamente, y que por el mismo hecho
ha sido amenazado el derecho que corresponde a la organización sindical
denominada “Sintraelecol”.
Para arribar a estas conclusiones, la Corte se funda en lo siguiente:
a) Como se ha expuesto, una es la facultad de todo patrono de poner fin

unilateralmente al contrato individual de trabajo y otra bien diferente
el abuso de la misma para golpear a los trabajadores sindicalizados,
desconociendo las garantías constitucionales, en especial el derecho de
asociación sindical y las normas de protección consagradas en tratados
internacionales.
119
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 5 de octubre de 1998, rad.
11017, M.P.: Germán Valdés Sánchez.
133
b) Está probado que, en los meses de septiembre, noviembre y diciembre

de 1998, abril y junio de 1999, fueron despedidos unilateralmente por
“Codensa S.A.” todos los demandantes.
c) La totalidad de los demandantes, cuyos contratos de trabajo fueron ter-
minados unilateralmente sin justa causa, estaban afiliados al Sindicato
“Sintraelecol” al momento de su retiro.
d) La coincidencia expuesta, no sólo por el número de trabajadores afectados
sino por haber tenido lugar sus despidos en la misma época, no menos
que por su pertenencia –sin excepción alguna– a la organización sindical,
y el mismo carácter injustificado de aquéllos, muestran a las claras, la
unidad de designio existente, es decir, la intención evidente de sacar
de la empresa, no obstante sus varios años de servicios, a trabajadores
sindicalizados.
e) Toda facultad, en ejercicio de un derecho, está sujeta a los postulados y
reglas de la Carta Política, y so pretexto de su uso no pueden afectarse
las garantías mínimas ni los derechos fundamentales de los miembros
de la comunidad.
Es que no hay atribuciones absolutas. No puede admitirse que la discre-

cionalidad, por el abuso de una prerrogativa, se convierta en arbitrariedad.
Así, la posibilidad de terminación unilateral que la ley otorga al patrono en
los contratos individuales de trabajo, no debe abrir las puertas para que aquél,
amparado en ella, prescinda, sin control ni medida y de manera colectiva o
masiva, de los servicios de los trabajadores bajo su dependencia para mermar
el número de miembros activos de los sindicatos.120 [Énfasis del original.]
El criterio de la unidad de designio, por el cual el juez constitucional verificaba

si a su juicio los despidos tenían por objeto debilitar la organización sindical,
dio paso a un nuevo parámetro de valoración según el cual deben ponderarse
120
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-436 de 2000, M.P.: José Gregorio Hernández
Galindo.
134
criterios fijados por la jurisprudencia para determinar la constitucionalidad

los despidos de trabajadores sindicalizados:
Sobre este particular, es necesario señalar que cuando el empleador ejerce
la facultad de terminación unilateral sin justa causa del contrato de trabajo
de trabajadores que están sindicalizados, y los trabajadores alegan que
éste tuvo un ánimo persecutorio, es necesario establecer cuidadosamente

las circunstancias que rodean cada caso particular corroborando, entre otros
factores concurrentes, los siguientes:
(i) El número de trabajadores sindicalizados despedidos, pues es posible
establecer distinciones entre la terminación del contrato laboral que
se aplica a un número reducido de empleados y el que cobija a una
porción mayor que, evidentemente, por ese solo hecho, pone en peligro
la estabilidad y existencia misma de la organización sindical.
(ii) El papel de los empleados sindicalizados que se despiden, puesto que
también es posible establecer diferencias en las consecuencias que
produce el despido de simples afiliados a la organización, de algu-
nos de sus activistas de base o el de los propios miembros de los cuadros
directivos –que necesariamente se encargan de la representación del
sindicato y la promoción de sus intereses–.
(iii) La frecuencia con que el empleador acude al ejercicio de su facultad de
terminación unilateral del contrato sin justa causa: sin duda, el despido
tiene un efecto mayor sobre la solidez del sindicato cuando se ejerce
en repetidas ocasiones.
(iv) La oportunidad en que el empleador decide realizar los despidos,
pues la estabilidad y capacidad de representación de una organización
sindical no es indiferente al hecho de que la terminación de los contratos
de sus afiliados ocurra en vísperas de la expiración de la convención
colectiva vigente, o en tiempos en los que precisamente el sindicato
y el empleador discuten acerca de algunas de las condiciones de
trabajo existentes;
135
(v) El grado de impacto que los despidos tienen en los demás trabajadores
sindicalizados, el cual se aprecia, en ocasiones, en el posterior retiro de
otros afiliados o en el enrarecimiento del ambiente de trabajo dentro
de una empresa. Así, además de la intranquilidad que genera entre los
empleados agremiados, ésta práctica revela la ineficacia de la agrupa-
ción para defender los intereses de sus afiliados. Sin duda, se desalienta
y desnaturaliza la existencia de un sindicato o la pertenencia de los
trabajadores al mismo, pues “aquellos que ya están afiliados pueden
pensar en la conveniencia de su retiro de la asociación para conservar
el puesto –lo que no es difícil suponer que ocurra en una situación de
desempleo tan grave como la que vive el país–, y los que aún no se han
asociado lo pensarán dos veces”;121 y,
(vi) Finalmente, es necesario comprobar el animus con el que el emplea-
dor actúa. Este es un elemento fundamental dentro del ejercicio de
ponderación que se propone, pues revela la intención con la que obra
el patrono al acudir a la terminación unilateral, sin justa causa, de los
contratos de trabajo de sus trabajadores sindicalizados; así, resulta
inaceptable que éste, prevaliéndose de una atribución legal, intente
desmembrar al sindicato, desestimular la afiliación de los trabajadores
al mismo, o perseguir a sus miembros –tal y como lo ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte–, pues en todos estos eventos es evidente
que la facultad contenida en la ley se convierte en un instrumento
que desconoce derechos fundamentales de los trabajadores.122
Finalmente la Corte Constitucional agregó un requisito a los despidos de

grupos de trabajadores sindicalizados, consistente en la comunicación a la
organización sindical para la defensa de sus intereses:
Aunque no se planteó de manera expresa por los accionantes sí observa la

Sala –y en ese sentido se expresa el sindicato en una de sus intervenciones
Cfr. Sentencia T-436 de 2000.

121
122
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-1328 de 2001, M.P.: Manuel José Cepeda
Espinosa.
136
en sede de revisión– que la conducta de la empresa en el presente caso es

contraria al derecho de asociación sindical por omitir el deber de informar
previamente al sindicato sobre los movimientos de personal que afecten o
puedan afectar a los trabajadores sindicalizados.
Sobre este particular, en la Sentencia T-1328 de 2001 la Corte expresó que
“... cuando un empleador decide terminar unilateralmente y sin justa causa
el contrato de trabajo de un grupo de trabajadores sindicalizados, además de
cumplir con los requisitos legales para el efecto –expresados, por ejemplo,
en el pago de una indemnización previa, o en el reconocimiento y respeto
de la institución del fuero sindical, cuando a ello haya lugar–, debe, en
aplicación directa de la Carta Política, velar por la integridad del derecho
de asociación sindical de sus empleados y del sindicato al que pertenecen,
lo cual supone, por lo menos, informar al sindicato sobre tal hecho con el
propósito de que la organización pueda actuar en defensa y representación
de sus intereses colectivos y los de sus afiliados”.123
•฀ Trabajadores฀que฀han฀iniciado฀una฀reclamación฀por฀acoso฀laboral:฀la฀Ley฀1010฀
de 2006 contempló como garantía para los trabajadores que han iniciado el
procedimiento de acoso laboral previsto en la misma ley, una hipótesis de
estabilidad relativa propia que ha sido de difícil aplicación por la confusa
redacción de la norma. El artículo 11 de la Ley en cuestión enseña:
Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar actos de represalia

contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso
laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las
siguientes garantías:
1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de

la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos
preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente
123
Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T- 764 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
137
Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6)
meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad
administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia
de los hechos puestos en conocimiento. [...]
Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como
testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata

la presente ley.
Parágrafo. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos
autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes,
para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas
Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni
para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos
iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.
La redacción de la garantía no es clara en materia de causación del su-

puesto de protección, es decir, si la imposibilidad de despido sin justa causa
se verifica con la simple formulación de la denuncia o si por el contrario debe
promoverse una acción judicial o administrativa para que una autoridad
verifique la existencia de la situación, pero esta interpretación anularía la
posibilidad práctica de exigibilidad, ya que en esta materia la misma ley
contempla un término de caducidad de seis meses.
Así las cosas, no existe una respuesta definitiva al problema jurídico refe-
rente a la manera de contar los seis meses de los que trata la norma, pues
la redacción admite las dos posibles respuestas explicadas, esto es, desde la
interposición de la denuncia, o desde que una autoridad verifique la exis-
tencia solución.
•฀ Trabajadores฀que฀se฀reincorporan฀a฀laborar฀después฀de฀ser฀víctimas฀del฀secues-
tro: la Ley 986 de 2005 contempla un supuesto de estabilidad para permitir la
reincorporación a la vida normal de los trabajadores que han sido víctimas
del secuestro.
138
El parágrafo 1 del artículo 15 de la Ley 986 de 2005 establece:
Al secuestrado con contrato laboral vigente al momento que recobre su

libertad, se le deberá garantizar un período de estabilidad laboral durante
un período mínimo equivalente a la duración del secuestro, que en todo
caso no exceda un año, contado a partir del momento que se produzca su
libertad. Igual tratamiento tendrán los servidores públicos, salvo que el
secuestrado cumpla la edad de retiro forzoso, o que se cumpla el período
constitucional o legal del cargo.
La redacción de la norma, a pesar de la plausible intención, tiene in-

suficiencias técnicas sustanciales, ya que la regla formulada en su acepción
literal supone la imposibilidad de despido del trabajador incluso cuando exista
una justa causa; no obstante, de admitirse la posibilidad del despido cuando
exista una justa causa, la norma no contempla un procedimiento para que se
verifique la existencia de ella.
En su tenor literal se trata, así, de un supuesto de estabilidad absoluta
(ver supra, iv); sin embargo, interpretando de manera sistemática el orde-
namiento laboral, resulta admisible despedir a un trabajador si se verifica una
justa causa incluso en los períodos protegidos. Seguramente el control de
la existencia de la justa causa por parte de la autoridad competente en estos
casos será ex post, sin que existan mecanismos prejudiciales que permitan al
empleador contar con una autorización previa en desarrollo de los postulados
de buena fe y seguridad jurídica.
139

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3.

Sumario: i) Concepto. ii) Tipología contractual. iii) Crisis del contrato.

El principio de la estabilidad es el epicentro de los estudios sobre la denomi-

La movilidad laboral, asociada a la desregulación generalizada, ha sido

un fenómeno importante, no exento de aspectos positivos porque estimula

la producción de nueva riqueza y el intercambio entre culturas diferentes.

Sin embargo, cuando la incertidumbre sobre las condiciones de trabajo

a causa de la movilidad y la desregulación se hace endémica, se crean

formas de inestabilidad psicológica, de dificultad para abrirse caminos

coherentes con la existencia, incluido el del matrimonio. Consecuencia de

ello, se producen situaciones de deterioro humano y de desperdicio social.

Respecto a lo que sucedía en la sociedad industrial del pasado, el desempleo

provoca hoy nuevas formas de irrelevancia económica, y la actual crisis

tiempo, o la dependencia prolongada de la asistencia pública o privada,

mina la libertad y la creatividad de la persona y sus relaciones familiares

y sociales, con graves daños en el plano psicológico y espiritual. Desearía

recordar a todos, sobre todo a los gobernantes que se ocupan en dar un

aspecto renovado al orden económico y social del mundo, que el primer

capital que se ha de salvaguardar y valorar es el hombre, la persona en

su integridad: «El hombre de hecho es el autor, el centro y el fin de toda

La situación actual de las relaciones laborales ha llevado a la doctrina

Umberto Romagnoli, “Y de pronto es ayer (sobre la precariedad de las relaciones laborales)”.

Derecho Social, No. 38, abril - junio, 2007, p. 15.

La distinción doctrinal entre contratos típicos y atípicos se atribuye a

El Deber del Trabajo, consagrado en el artículo 25 de la Carta, de algún

El ordenamiento laboral colombiano prevé en el artículo 47 del Códi-

El contrato a término indefinido tendrá vigencia mientras subsistan las

inferior a treinta (30) días, para que el patrono lo reemplace. En caso de

El incumplimiento de esta obligación por parte del trabajador tenía como

del Trabajo, con la modificación introducida por la Ley 789 de 2002, no se

a) Una primera posición sostiene que en la nueva situación no existe conse-

y se encuentra plenamente vigente la posibilidad de retener los treinta días

No es posible pensar (parece pre - historia) o considerar neutro el “receso”,

ii. Tipología contractual

a) Regla general del contrato de trabajo a término indefinido: el contrato de

1.°) El contrato de trabajo no estipulado a término fijo, o cuya duración no

Formalmente, el ordenamiento determina las normas que tienden a ga-

reformas que eliminan las restricciones para acudir a tipologías diversas

de sujetos que tenían un oficio, pero no estaban ya en la posibilidad de

Las reformas realizadas a los ordenamientos laborales tienen como

La primera parte es aquella inicial de libertad. Recuerdo cómo uno de los

no podía disolverse). El principio, entonces, es el de la libertad como libre

La evolución de la posibilidad del pacto del término fijo en Colombia

La Ley 50 de 1990 previó la posibilidad de que, en cualquier evento,

ración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de

las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorro-

entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá

prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales

o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser

inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

ocasionales o transitorias, de reemplazar temporalmente el personal en vacaciones o en uso de

Parágrafo. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores

tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción

al tiempo laborado cualquiera que éste sea.

La libertad de estipulación del término fijo en Colombia se encuentra

de la Constitución; ella permite la realización del principio de estabilidad

laboral, pues siempre que al momento de la expiración del plazo inicialmente

pactado, subsistan la materia de trabajo y las causas que lo originaron y

el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a éste se le

deberá garantizar su renovación.

El principio de estabilidad trasciende la simple expectativa de permanecer