Principio Protector

5.
Principio protector
Sumario: i) Concepto. ii) Favorabilidad. iii) In dubio pro operario. iv) Con-
dición más beneficiosa. v) Aplicación al Derecho Procesal Laboral.
El principio protector constituye la columna vertebral de la resolución de los

conflictos jurídicos en materia laboral. El Derecho reconoce la situación de de-
bilidad de quien presta sus servicios personales en relación con quien detenta
los medios de producción, razón por la cual establece como parámetro básico de
interpretación y aplicación un principio de favor, para compensar ese desequi-
librio fáctico.
Con base en este principio, cuando existan conflictos en cuanto a la apli-
cación, interpretación y tránsito normativo debe darse prelación a las soluciones
que beneficien a los trabajadores, como respuesta protectora del ordenamiento
hacia la parte débil de la relación laboral.
La aplicación del principio protector en materia procesal laboral no es
un tema pacífico, en la medida en que la desigualdad sobre la cual se basa la
existencia del principio es un tema sustancial que no se verifica en el trámite
de un proceso al que las partes acuden con la representación de un apoderado,
por regla general. Pero de cualquier manera, por contra, otro sector de la doc-
trina sostiene que el principio estudiado debe permear también el ordenamiento
procesal, con base en una serie de disposiciones que parecen acoger esta tesis.
i. Concepto
Este principio constituye en gran medida el ADN del Derecho del Trabajo y a
partir de él se explican la gran mayoría de las instituciones jurídico-laborales.
El reconocimiento de las diferencias sustanciales entre el empleador y el traba-
jador legitima la existencia de un principio que tiene por objeto favorecer a la
parte débil para lograr el equilibrio de la ecuación capital-trabajo.
El fundamento de este principio está ligado con la propia razón de ser del
derecho del trabajo.
155
Principios constitucionales y legales del Derecho del Trabajo colombiano
Históricamente el derecho de contratación entre personas con desigual poder
y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación. Incluso
las más abusivas e inocuas.
El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre
las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa desigualdad
económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable.
El derecho del trabajo responde fundamentalmente al propósito de nivelar

desigualdades.141
La existencia de un principio de favor hacia una de las partes de la

relación, si bien es un elemento estructural y determinante del Derecho del
Trabajo, debe ser utilizada con estricto rigor, ya que la teleología del manda-
miento es lograr el equilibrio de la relación y no una inversión de la situación
fáctica de partida, dado que la actividad económica y la iniciativa privada142
son bienes jurídicamente protegidos que constituyen el pilar básico de produc-
ción del sistema económico. El uso indiscriminado y desproporcionado de este
principio redundaría en el desconocimiento del interés general de la población
trabajadora, en la medida en que devendría en la inviabilidad de las unidades
de producción que son fuente de trabajo.
El principio protector, entonces, comporta el reconocimiento jurídico de la
situación de debilidad de quien aporta su fuerza de trabajo frente a quien detenta los
medios de producción, de manera que en los conflictos jurídicos se prefieren
las soluciones que favorezcan al trabajador.
141
Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 63.
142
El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia establece: “La actividad económica y
la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es
un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una
función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y
estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o
se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas
hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad
económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.
156
Iván Daniel Jaramillo Jassir
El principio protector tiene como manifestaciones tres subprincipios,

a saber: favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa,
que dan cuenta de que él mismo es la base de resolución en todas las etapas de
conflictos jurídicos en materia laboral.
Entendemos que este principio se expresa en tres formas diferentes:
a. La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el
intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel
que sea más favorable al trabajador.
b. La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que
haya más de una norma aplicable, se debe optar por aquella que sea
más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los
criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.
c. La regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación
de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.
De esta exposición surge que son tres reglas distintas, resultantes del mis-
mo principio general, sin que se pueda considerar una regla subordinada
o derivada de otra.143
ii. Favorabilidad
El principio de favorabilidad, como ya se anunció, supone que en caso de concu-
rrencia en la aplicación entre dos o más normas que gobiernen un mismo caso,
debe escogerse aquella que favorezca al trabajador.
La doctrina italiana define el principio en estudio de la siguiente ma-
nera: “Principio de favor para el trabajador: principio en función del cual, en el
concurso entre fuentes, la norma más favorable para el trabajador encuentra
143
157
aplicación en cada caso, también en el caso de que se trate de normas jerár-

quicamente inferiores”.144
Por su parte, la doctrina española basada en el texto legal coincide con
la definición genérica de este principio y lo entiende de la siguiente manera:
“La formulación más general del principio de la norma más favorable –como
del de la norma mínima– se encuentra en el ET, art. 3, 3, conforme al cual «los
conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto
estatales como pactadas [...], se resolverán mediante la aplicación de lo más
favorable para el trabajador»”.145
El principio de favorabilidad se encuentra regulado en el ordenamiento
laboral colombiano en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que
constituye la base positiva de regulación de este principio: “Normas más fa-
vorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes
de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe
aplicarse en su integridad”.
El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991 elevó a
canon constitucional el principio estudiado al relacionar dentro de los principios
del Derecho del Trabajo: “situación más favorable al trabajador en caso de duda
en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
La regla de la favorabilidad, en los términos explicados, supone un
conflicto en la aplicación entre dos o más normas a un mismo caso, supuesto
en el cual se debe escoger aquella favorable al trabajador, para lo cual hay que
tomar en consideración:
a) Las normas deben estar vigentes: a diferencia de lo que sucede en
el Derecho Penal,146 la aplicación del principio de favorabilidad en materia
laboral supone que las normas en conflicto estén vigentes.
144
Biagi, Istituzioni di Diritto del Lavoro, op. cit., p. 79.
145
Olea & Casas Baamonde, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 953.
146
El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia establece: “El debido proceso se aplicará
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a
leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia
de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
158
Como se expresó con antelación, la regla supone la existencia de una

colisión entre dos normas. Y esa colisión solo puede darse cuando las dos
disposiciones tienen la aptitud jurídica de gobernar una situación específica
de hecho, lo que exige de ambas que se hallen plenamente vigentes. Por
lo tanto, la regla no se refiere a la situación de sucesión normativa, que
encuentra su respuesta, como se verá adelante, en la de la condición más
beneficiosa. Con claridad así lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala,
que en la sentencia del 25 de junio de 1987, radicación 7431, manifestó:
“Respecto a la favorabilidad que aduce el censor en defensa de la aplica-
bilidad de la citada Ley 95, observa la Sala que el artículo 21 del Código
acoge el principio de favorabilidad en caso de duda sobre la aplicación de
normas vigentes de trabajo, mas en ningún momento prevé la posibilidad
de aplicar normas derogadas con el pretexto de su conveniencia para el
trabajador, frente a las vigentes”.
Criterio que ratificó, entre otras, en la sentencia del 15 de marzo de 2000,
radicación 12940, en la que se expresó:
“Y en lo que hace al planteamiento que esgrime la censura circunscrito
a que el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, es norma más favorable al
trabajador y, por ende, ha de aplicarse en la solución del litigio, observa la
Corte que mal puede acudir el censor a este principio del derecho laboral,
previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para pretender
el reconocimiento del derecho reclamado con base en una norma derogada,
tal y como quedó puntualizado. Esto porque no debe olvidarse que para
tener operancia el principio de la prevalencia de la norma más favorable
al trabajador, se requiere, entre otros requisitos, que las dos disposiciones
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de pre-
ferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él,
o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la
sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
159
legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes, lo que no

sucede en este caso; esto es lo que emerge de la disposición que lo consagra
cuando dice: ‘Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre
la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al
trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad’ ”.147
b) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible: el

problema de la aplicación de la ley más favorable ha dado lugar a diversas
teorías doctrinales para la resolución del conflicto en cada caso concreto. Entre
ellas podemos citar como las más relevantes:
b.1) Teoría de la acumulación: una primera orientación sugiere la
posibilidad de fragmentar los apartes de las normas en conflicto y con base en
dichos postulados construir una nueva norma que contenga la parte benéfica
de cada una de las anteriores.
Esta solución no resulta admisible, no solo porque legalmente se impon-
ga la contraria, sino porque además admitirla rompería el principio democrático
al asignar al operador jurídico la tarea reservada al órgano de representación
popular de hacer las leyes.
b.2) Teoría de la inescindibilidad: también denominada conglobamento,
sostiene que debe aplicarse de manera integral la norma en conflicto que resulte
benéfica para el trabajador, sin que resulte posible fragmentarla para aplicar
solo aquella parte que resulte favorable al trabajador.
En efecto, en una primera decisión, en la que se asimiló la inescindibilidad

con el conglobamento, se restringió la posibilidad de utilizar simultánea-
mente normas de diferente naturaleza para regular una misma situación
de hecho, por considerar que esa posibilidad va en contra del mandato
147
Gustavo José Gnecco Mendoza, “El principio protector en la jurisprudencia de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de Colombia”. Conferencia pronunciada en el semi-
nario Medio Siglo de Jurisprudencia Laboral, Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia,
Bogotá, 14 de agosto de 2006, p. 4.
160
del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, que no permite tomar
elementos de una y otra disposiciones normativas:
Así, en la sentencia del 12 de junio de 1981, radicación 7738, esto dijo
la Corte:
“Pretende el recurrente que se interprete la convención de modo que la
cuantía de las pensiones extralegales sea aún mayor que la pactada, por
aumentar en forma directamente proporcional al tiempo de servicios respecto

de la que le correspondería al trabajador según la fórmula convencional,
y sostiene que debe ser así en virtud del mecanismo de aumento propor-
cional que consagra el tercer parágrafo del artículo 8.° de la Ley 171 de
1961, para pensiones restringidas y anticipadas, con base en la cuantía
de la pensión plena.
Observa la Sala, sin embargo, que esta interpretación no es posible en vir-
tud del mandato del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según
el cual en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes
del trabajo, prevalecerá la más favorable, pero ésta deberá aplicarse en su
integridad. Según este principio llamado por la doctrina de la inescindibi-
lidad o del conglobamento, y desarrollado por la jurisprudencia desde la
época del Tribunal Supremo del Trabajo, habría de aplicarse en este caso bien
sea el régimen legal o bien el convencional, según su favorabilidad, pero
sin tomar elementos de uno y otro sistema, lo cual equivaldría a escindir
la norma, acumulando ventajas por fuera de la voluntad del legislador –de
un lado– o de la voluntad de las partes en la convención colectiva, de otro.
La convención colectiva debe aplicarse en su conjunto, como unidad con-
ceptual y orgánica, de la cual hace parte la proporcionalidad que consagra

la Ley para casos distintos y sobre bases diferentes”.
No obstante, con posterioridad se precisó que el artículo 21 hace referencia
a una norma y no a un estatuto y por aquella debe entenderse un enuncia-
do hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica,
de donde se concluyó que era posible la utilización simultánea de normas
legales y convencionales.
Así se dijo en la sentencia del 31 de mayo de 1995, radicación 7431:
161
“Dado que el recurrente primordialmente funda la acusación contra la
sentencia en la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo del
Trabajo, en cuanto al consagrar el principio general por virtud del cual resulta
obligatoria la norma más favorable al trabajador en caso de conflicto o duda
en la aplicación de normas vigentes de trabajo, establece igualmente lo que
se conoce como ‘teoría de la inescindibilidad’, al disponer que ‘la norma
que se adopte debe aplicarse en su integridad’, conviene precisar que la

inescindibilidad dice relación a ‘la norma’ y no a que resulte obligatorio
aplicar en su integridad todo un ‘estatuto’.
Por tal razón no infringió el Tribunal dicho artículo 21 del Código Sus-
tantivo del Trabajo cuando, luego de considerar ineficaz la cláusula 48 de
la convención colectiva en la que expresamente se estipula que no tienen
carácter salarial las primas de antigüedad y de vacaciones establecidas en
dicho convenio normativo de condiciones generales de trabajo, acogiendo
el criterio jurisprudencial que sentó esta misma Sala en sentencia de 12 de
febrero de 1993, radicación 5481, concluyó que por su índole dichas primas
extralegales tienen un carácter retributivo y, por ende, de salario, naturaleza
salarial que no era lícito negar en la convención colectiva.
Ordinariamente ocurre que una convención colectiva de trabajo, al igual
que el Código Sustantivo del Trabajo, esté dividida en cláusulas o artículos,
y generalmente cada uno de ellos constituye una norma independiente.
Entendiendo por norma un enunciado hipotético al cual se enlaza una
determinada consecuencia jurídica que resulta obligatoria para el sujeto
pasivo, o sea aquél a quien se impone el deber de prestar la obligación, y
que autoriza al sujeto activo a exigir un derecho subjetivo en su favor. Tal

derecho subjetivo constituye un deber o carga del sujeto pasivo.
Es por ello apenas natural que, sin infringir el principio general sobre
inescindibilidad en la aplicación de la norma más favorable al trabajador,
sea posible aplicar en un mismo caso normas del Código Sustantivo del
Trabajo y de una convención colectiva de trabajo, por cuanto estas últimas
normalmente tienen la finalidad de mejorar los contenidos de los derechos
previstos como mínimos por el legislador o crear derechos nuevos.
162
Lo prohibido es tomar en parte una norma de la convención colectiva y en

parte una norma del Código cuando ambas de diferente manera regulan
una misma situación de hecho. En tal caso sí se violaría el principio de
inescindibilidad, puesto que fraccionando las normas legales o convencio-
nales el juez crearía una tercera norma que no está prevista ni en la ley ni
estipulada por los celebrantes de la convención colectiva”.
Como queda visto, entre las dos decisiones se nota una diferencia que, a
partir de lo que debe entenderse por norma, conduce a distintos criterios
sobre la inescindibilidad de que trata el artículo 21 del Código Sustantivo
del Trabajo.148
c) Las normas en conflicto deben ser de naturaleza laboral: la defini-

ción legal del principio de favorabilidad da cuenta del requisito del conflicto
estrictamente laboral para su procedencia. De cualquier forma, la jurisprudencia
de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de
precisar y reiterar la imposibilidad de aplicar normas extra-laborales con base
en el principio de favorabilidad.
Es por esto que inclusive si se aceptara que la regulación contenida en el

artículo 164 de la ley mercantil fuera más favorable por establecer que
los revisores fiscales conservan su carácter para todos los efectos legales
mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo
nombramiento o elección, frente a la regulación general sobre la duración
del contrato de trabajo que trae el artículo 45 del C.S. del T., primaría ésta
última; sin que resulte legalmente posible acudir al artículo 21 ibídem,
porque este precepto sobre la aplicación de la norma más favorable opera
únicamente en caso de conflicto o duda entre “normas vigentes de trabajo”
pero no cuando el conflicto de leyes se suscita entre las del trabajo y otras no
laborales. En ésta última hipótesis siempre –y sin excepción posible fundada
en una supuesta y no demostrada favorabilidad o en otra consideración de
148
Ibíd., pp. 9-10.
163
cualquier índole que ella sea– deberán preferirse las leyes del trabajo.
Así clara e imperativamente lo establece el artículo 20 del C.S. del T.149
d) Criterios de aplicación del principio: para determinar en un conflicto

cuál es la norma más favorable, es necesario determinar qué se entiende por
tal favorabilidad, teniendo como base siempre que el criterio prevalente debe
ser el jurídico sobre el económico, en cada situación particular.
1. La comparación se debe efectuar teniendo en cuenta el tenor de las

dos normas. No puede, en cambio, comprender las consecuencias eco-
nómicas lejanas que la regla puede engendrar. Puede ocurrir que una
convención colectiva, imponiendo a las empresas una carga muy pesada,
sea generadora de desocupación y provoque una perturbación económica
a los trabajadores. No por ello deja de ser considerada más favorable si
el estatuto que establece es, en sí mismo, preferible al de la ley.
2. La comparación de las dos normas debe tomar en consideración la si-
tuación de la colectividad obrera interesada y no la de un obrero tomado
aisladamente; la disposición de una convención colectiva que perjudicara
a un conjunto de trabajadores sería nula, aun cuando por circunstancias
especiales pudiera ser ventajosa para un trabajador aislado.
3. La cuestión de saber si una norma es o no favorable a los trabajadores
no depende de la apreciación subjetiva de los interesados; ella debe ser
resulta objetivamente en función de los motivos que han inspirado las
normas.
4. La confrontación de las dos normas debe ser hecha de una manera con-
creta, buscando si la regla inferior es, en el caso, más o menos favorable
a los trabajadores. [...]
5. Como la posibilidad de mejorar la condición de los trabajadores constituye
una excepción al principio de intangibilidad de la regla imperativa, jerár-
quicamente superior, no se puede admitir la eficacia de una disposición
149
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 6 de mayo de 1993, rad.
5374, M.P.: Rafael Baquero Herrera.
164
inferior mientras se pueda dudar que sea efectivamente más favorable

a los trabajadores.150
e) Aplicación de normas de diverso rango: la definición del principio

de favorabilidad que se acoge (ver supra, ii) está formulada sobre la base de
un postulado que se aparta de los criterios clásicos de resolución de conflictos
entre normas. En efecto, la teoría general del Derecho enseña que en caso de
conflictos entre normas de diverso rango prevalece aquella de superior jerarquía;
sin embargo, en materia de aplicación del principio de favorabilidad se admite
que la norma de inferior rango prevalezca siempre que gobierne en el caso,
se aplique de manera inescindible y favorezca al trabajador: “En definitiva, la
norma reguladora de la relación es la que resulte más favorable para el traba-
jador, cualquiera que sea su rango, con lo que la ordenación jerárquica resulta
así desechada por el principio de norma más favorable, que erige a esta, y no
a la de mayor rango, en fuente principal”.151
Las disposiciones legales que gobiernan el principio en nuestro sistema

legal no ofrecen mayores luces sobre el tema. Empero, a pesar de que en
algunas decisiones de la Sala Laboral se ha puntualizado que el conflicto
que se resuelve a través de la regla en comento debe darse entre normas
del mismo rango, en otras decisiones ha encontrado posible la divergencia
entre normas de diferente ámbito de aplicación, como la ley y la convención
colectiva de trabajo, de donde puede concluirse que en realidad la jurispru-
dencia admite que la colisión se presente entre normas de igual o diferente
ámbito, siempre y cuando, desde luego, el conflicto sea posible, esto es,
que la norma de superior jerarquía no deba prevalecer dado su contenido
imperativo. Del primer criterio es muestra la sentencia proferida el 31 de
mayo de 1995, radicación 7431:
“No sobra recordar que la aplicación del artículo 21 del Código Sustantivo
del Trabajo exige como supuesto que existan dos normas de la misma je-
150
151
165
rarquía y que tengan el mismo alcance e igual sentido, y que una de ellas
establezca consecuencias jurídicas más favorables al trabajador. Por ello
cuando simultáneamente las normas no tienen igual grado de validez, o,
lo que es lo mismo, una de ellas carece de validez como aquí lo entendió el
fallador de la alzada respecto de la cláusula 48 de la convención colectiva
de trabajo –la que tuvo por ineficaz en razón de contrariar los dictados de
los artículos 13, 14 y 127 del mismo Código sobre mínimos de derechos y
garantías en favor del trabajador, irrenunciabilidad de las prerrogativas
concedidas a los trabajadores en las leyes laborales y elementos inte-
grantes del salario–, se cae de su peso que no es posible exigir la aplicación
de la norma sobre favorabilidad e inescindibilidad, puesto que, en rigor, la
norma reputada ineficaz no tiene existencia jurídica.
Como para el Tribunal la ameritada cláusula convencional resulta ineficaz,
no se presentó la hipótesis de un conflicto normativo, puesto que declaró la
ineficacia de un precepto contenido en un convenio colectivo de condiciones
de trabajo, por lo que no tenía que acudir, como en efecto no acudió, al
artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo para solucionar la controversia
existente entre las partes en litigio, sino que resolvió el asunto aplicando el
artículo 13 de tal estatuto”.
Y ejemplo del criterio que permite la utilización de la regla en tratándose
de normas de diferente ámbito, es la sentencia del 9 de febrero de 1996,
radicación 8030:
“Aún cuando es lo cierto que la indemnización prevista por el Decreto Re-
glamentario 2138 de 1992, es distinta de la consagrada en la convención
colectiva, no por ello, como aconteció equivocadamente por el ad-quem en

el caso examinado, debe dársele aplicación a la primera, pues es evidente
que la más favorable y ventajosa es la que pactaron convencionalmente el
sindicato y la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, bajo la cláusula 45.
El acoger, entre las dos opciones, la más ventajosa al trabajador, ha sido la
decisión que en múltiples oportunidades ha adoptado la Corte, producto
de una interpretación razonada y justa sobre lo que debe ser el principio de
favorabilidad consagrado por los artículos 53 de la Constitución Política y
166
21 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese sentido, se ha expresado en los

fallos 7392 y 7762 del 11 de julio y 27 de octubre de 1995, respectivamente.
Valga la ocasión una vez más para aclarar que no es que el trabajador tenga
derecho a las dos indemnizaciones, la legal que ya recibió más la conven-
cional, sino que, de acuerdo a lo ya explicado, únicamente puede benefi-
ciarse de la consagrada en la convención, por ser económicamente la más
favorable a sus intereses. Por tanto, esto implica, necesariamente, el tener
que incrementar la suma que ya recibió por concepto de la indemnización
legal que le otorgó la Caja como consecuencia de su desvinculación”.152
iii. In dubio pro operario

El principio in dubio pro operario puede definirse como sigue: “En caso de
que una norma se pueda entender de varias maneras, se debe preferir aquella
interpretación favorable al trabajador”.153 A diferencia de lo que sucede con el
principio de favorabilidad, que se refiere al conflicto entre dos normas, el prin-
cipio in dubio pro operario supone la existencia de una sola norma con varias
interpretaciones posibles.
El derecho común conoce la regla genérica que la doctrina ha dado en
denominar favor debitoris, según la cual la orientación en materia de interpreta-
ción es aquella que favorece al deudor, para proteger intereses como el comercio.
El artículo 1624 del Código Civil colombiano prevé dicho principio
normativamente:
Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las

reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas
a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella,
152
Gnecco Mendoza, “El principio protector en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia”, op. cit., pp. 5-6.
153
167
siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que

haya debido darse por ella.
Por contra, de acuerdo con la lógica del principio protector, el Derecho

del Trabajo establece como regla general el precepto in dubio pro operario,
según el cual las dudas en materia de interpretación de las normas laborales
deben resolverse en sentido favorable al trabajador, que por regla general es el
acreedor en la relación laboral.
Si el derecho privado acepta el principio del favor pro reo, es porque, en

la generalidad de las relaciones civiles o comerciales, el deudor es el más
débil y necesitado. Pero en las relaciones laborales ocurre exactamente lo
contrario, puesto que en la generalidad de los casos el trabajador, cuya
situación de debilidad frente al empleador constituye el supuesto básico del
derecho laboral, se presenta como acreedor frente a su empleador (deudor).
En el derecho del trabajo corresponde, pues, no solo rechazar el principio
del derecho privado, sino que, en virtud del mismo proceso lógico que jus-
tifica tal principio, debe admitirse el otro principio, que frecuentemente
resultará antagónico, del in dubio pro operario.154
Es necesario tomar en consideración las siguientes premisas para el

correcto entendimiento del principio in dubio pro operario:
a) Consagración en el ordenamiento jurídico: a diferencia de lo que
sucede con el principio de favorabilidad, el principio in dubio pro operario no
se encuentra establecido legalmente en el Código Sustantivo del Trabajo, razón
por la cual este postulado ha sido desarrollado por la jurisprudencia de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la Constitución Política de
1991 estableció en el artículo 53 la base normativa de este principio al incluir
en el listado de principios que gobiernan el derecho del trabajo: “situación más
154
Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo, op. cit., p. 152.
168
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de

las fuentes formales de derecho”.
Lo anterior explica por qué antes de la promulgación de la actual Carta Polí-

tica la jurisprudencia de la Sala dejaba ver sus dudas acerca de la aplicación
del principio en nuestro medio, no obstante que terminaba admitiéndolo
en gracia de discusión, mas no en relación con los hechos debatidos en un
proceso. Así es dable entenderlo de lo explicado en la sentencia del 8 de
junio de 1989, radicación 3063.
“Como se ve, el lacónico razonamiento transcrito resulta ambiguo y permite,
quizá por su misma brevedad, entender que el ‘principio universal’ que fa-
vorece al trabajador es el de que ‘el poseedor es reputado dueño’, mientras
otra persona no justifique serlo, argumento que le permitió al fallador darle
aplicación al artículo 762 del C.C.; o también como lo entiende la censura,
que el principio aludido es el de que la duda ‘por principio universal favo-
rece al trabajador’.
Si lo primero fue lo que quiso decir el Tribunal, nada diferente a lo ya expli-
cado debe agregarse, mas si es lo segundo, entonces habrá que decir que
está totalmente equivocado el juzgador, pues dicho ‘principio universal’
que ciertos tratadistas, especialmente extranjeros, expresan con el aforis-
mo latino ‘in dubio pro operario’, no está recibido en nuestra legislación
laboral, por lo menos no en lo que se refiere a los hechos debatidos en el
proceso judicial.
Nuestro derecho positivo sí consagra el principio de favorabilidad pero
circunscribiéndolo exclusivamente al conflicto de normas. Y es por ello que
el artículo 21 del CST proclama que:
‘En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de traba-
jo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe
aplicarse en su integridad’.
En lo que hace a las dudas probatorias que subsistan agotado el debate
judicial, ellas en verdad favorecen, en la generalidad de los casos, al de-
mandado por aplicación del añejo principio que se conoce con la expresión
latina ‘in dubio pro reo’. Ello porque el Código Procesal del Trabajo no regula
169
específicamente la materia, siendo por tal circunstancia obligada la remisión

al Código de Procedimiento Civil, en donde se establece la regla probatoria
de que la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consa-
gran los efectos jurídicos en ella previstos la tiene la parte que los persiga.
La exacta fórmula legal es la siguiente:
‘Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que con-
sagran el efecto jurídico que ellas persiguen’.
Y como lo que ordinariamente ocurre es que sea el trabajador quien pro-
mueva el proceso en procura de un determinado derecho que tiene o cree
tener en su favor basado en una norma jurídica preexistente, es obvio
que la incertidumbre respecto de los hechos judicialmente debatidos, tenga
como forzosa consecuencia la imposibilidad para el juez de reconocerle ese
derecho previsto como consecuencia jurídica de una hipótesis abstracta en la
que su particular situación no se subsume o, para mejor decirlo, por lo menos
no puede afirmarse que así sea, dada la anotada deficiencia probatoria”.
Pero en vigencia de la Constitución Política, no ha existido para la Sala
duda acerca de la vigencia del principio y por ello no sólo lo ha reconocido
como tal, sino que lo ha utilizado en muchas de sus decisiones. De ello es
ejemplo la sentencia del 26 de noviembre de 1992, radicación 5386 en la
que al admitirse como razonables dos interpretaciones en torno al carácter
de las sociedades de responsabilidad limitada, se optó por la que se entendió
resultaba más favorable a los trabajadores:
“Adicionalmente debe considerarse que por principio general del Derecho
Laboral y por mandato del artículo 53 de la Constitución Política, resulta
obligatorio adoptar el criterio más favorable para el trabajador en caso de
duda sobre la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.
Así que aceptando que en este caso pudieran tenerse como igualmente
razonables tanto la interpretación que propone la recurrente según la cual
desde la vigencia del Código de Comercio las sociedades de responsabilidad
limitada se deben tener más como sociedades de capital que como sociedades
de personas, como la que a juicio de la Sala corresponde al verdadero sentido
del artículo 36 del C.S.T. según la cual las sociedades de responsabilidad
limitada siguen comprendidas dentro de la hipótesis de solidaridad laboral
170
existente entre la persona jurídica y sus miembros y de éstos entre sí en

relación con el objeto social, esta segunda interpretación, desde luego más
favorable a los intereses de los trabajadores, deberá prevalecer por expreso
mandato del constituyente”.155
b) Requisitos para su aplicación: la aplicación de este principio supone

la existencia de un verdadero conflicto hermenéutico, desechando supuestos
de interpretaciones que contravengan el tenor literal y la teleología de las nor-
mas con el argumento de que favorecen al trabajador; la regla no habilita al
operador jurídico para desconocer los postulados del ordenamiento y acudir a
interpretaciones contra legem que resultarían inadmisibles desde el punto de
vista jurídico.
Las condiciones de su aplicación son expuestas también de manera muy

acertada por Deveali de la siguiente forma:
a. Solo cuando exista una duda sobre el alcance de la norma legal;

b. Siempre que no esté en pugna con la voluntad del legislador.156
Gnecco Mendoza anota al respecto:
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha fijado su criterio

sobre la real dimensión de la regla y desde la sentencia del 4 de septiembre
de 1992, radicación 4929, ha explicado que los jueces no están obligados
a aceptar la interpretación que proponga el trabajador y que lo que debe
resolverse a favor de este es aquella duda que para el intérprete surja
de las diferentes interpretaciones que para él resulten razonables y admi-
sibles. Así lo dijo:
155
Gnecco Mendoza, “El principio protector en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral
156
171
“Al margen de la cuestión planteada en el cargo, anota la Corte que si pu-

diera ser mirado en casación el precepto del reglamento más como una prueba
como una fuente formal de derecho, frente al principio de favorabilidad en
la interpretación consagrado por el artículo 53 de la Constitución Política
este mandamiento no debe entenderse como si hacia el futuro los jueces
del trabajo en todos los casos estén obligados a aceptar como interpretación
correcta de una norma la que proponga el trabajador, sea que actúe como
demandante o lo haga como demandado, pues por obvias razones, se supone
que siempre auspiciará aquella exégesis que se muestre más favorable a
sus intereses. Este no es el sentido del precepto constitucional. Lo que debe
entenderse que habrá de desarrollar el estatuto del trabajo es el principio
que obligará al juez a acoger entre dos o más interpretaciones de la fuente
formal de derecho de que se trate ‘la más favorable al trabajador’, pero
siempre que la disparidad de interpretaciones resulte de la comprensión
que el mismo fallador considere posible al aplicar las reglas generales de
hermenéutica jurídica y las específicas o propias del Derecho Laboral. En
consecuencia, la que deberá resolverse de manera que produzca los efectos
más favorables al trabajador será aquella duda respecto del entendimiento
o inteligencia de la norma jurídica que resulte de las diferentes interpreta-
ciones que el juzgador encuentre lógicamente posibles y razonablemente
aplicables al caso, pero no la que, para un propósito determinado, se le pueda
presentar a alguna de las partes comprometidas o a los interesados en el
resultado del proceso”.157
c) Se debe tratar de conflictos de orden jurídico: la regla in dubio pro

operario se aplica respecto de conflictos hermenéuticos en materia jurídica,
pero no es admisible extenderla a supuestos diversos, v.gr. la valoración de
las pruebas en una controversia judicial: en dichos eventos el operador jurídico
debe valorar el material probatorio conforme a las reglas generales que informan
cada procedimiento. “Benito Pérez sostiene que la regla se aplica para interpre-
157
Gnecco Mendoza, “El principio protector en la Jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral
172
tar la norma jurídica porque es una forma de actuar de conformidad con la

ratio legis; pero, en cambio, no se justifica su aplicación en la apreciación de
la prueba porque los hechos deben llegar al juez como ocurrieron”.158
Pese a que fue concebida para resolver dudas en la interpretación de normas

laborales, se ha prestado a polémica en la doctrina precisar si la regla en
comentario resulta pertinente para solucionar dudas en la apreciación de
los hechos y en la valoración de las pruebas. Atrás quedó visto cómo
en la sentencia del 8 de junio de 1989, radicación 3063, la Sala aclaró
que no se aplica respecto de las cuestiones fácticas del proceso, criterio que
ha reiterado en múltiples ocasiones, precisando, adicionalmente, que no
comprende la valoración de pruebas.
En la sentencia del 19 de agosto de 1994, radicación 6734, esto proclamó
la Sala:
“La denunciada infracción del principio de favorabilidad garantizado por
el artículo 53 de la Constitución Nacional, tampoco puede examinarse en
este caso, pues la censura propone aplicarlo para resolver un duda sobre la
autenticidad de un documento, por lo que su aplicación resulta improcedente,
en cuanto la duda que obliga al juez a acoger la interpretación más favorable
al trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una
norma jurídica, cuando encuentre lógicamente posibles y razonablemente
aplicables al caso cuando menos dos interpretaciones de su contenido
normativo, caso en el cual deberá optar por aquella interpretación que más
beneficie al trabajador, sin que resulte lógico derivar del texto constitucional
que tal principio se haga extensivo a los casos en que al juzgador pueda
surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba”.
Más adelante, al ratificar ese criterio, que actualmente se mantiene vigente,
y aunque hizo referencia al principio de favorabilidad, señaló en la sentencia
del 28 de octubre de 1994, radicación 6984:
158
Plá Rodríguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 90-91.
173
“De otra parte, tiene razón la réplica cuando advierte que reiteradamente
esta Corporación ha expresado que en materia probatoria no es aplicable
el principio de favorabilidad consagrado por el Código Sustantivo del
Trabajo únicamente para aquellos eventos en que exista conflicto o duda
sobre la aplicación de normas vigentes, caso en el cual prevalece la más
favorable al trabajador pero utilizando en su integridad la que se adopte,
entre otras razones, porque no se trata de una regla de valoración de los

hechos sino de un principio en la aplicación de las normas que regulan el
trabajo subordinado”.
Y siguiendo ese discernimiento posteriormente precisó que la favorabilidad
no significa que las pruebas deban apreciarse a favor del demandante:
“También olvida la recurrente que el artículo 61 del Código Procesal del
Trabajo le otorga a los jueces laborales la facultad de formar libremente su
convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de pruebas. E igualmente
pasa por alto que el principio de favorabilidad consagrado en la Constitución
Política y el Código Sustantivo del Trabajo opera exclusivamente respecto
de las dudas que al juzgador se presenten en relación con las fuentes for-
males de derecho; pero sin que por ello las pruebas deban ser apreciadas
en favor del trabajador demandante”. (Sentencia del 11 de diciembre de
1997, radicación 10247).
Y en ese orden de ideas, ha igualmente expresado que la regla no puede
ser utilizada para resolver dudas terminológicas o conceptuales o las que
surgen de conceptos jurídicos:
“Finalmente, es cierto que la norma convencional ordena que ‘En todo
caso la liquidación se hará como salga más favorable al trabajador’. Pero

eso no significa que se deban cambiar los hechos, y más concretamente
en el caso bajo examen la fecha de los pagos, o que se deba impartir otro
significado al término ‘devengar’ –que tiene una connotación clara en el
ámbito laboral–. De suerte que el alcance del ‘principio de favorabilidad’
postulado por la censura, no es el jurídicamente acertado, ya que para su
aplicación no exige divergencia fáctica, sino, por el contrario, nitidez en lo
atinente a los hechos. Partiendo de tal presupuesto, valga la insistencia,
174
de la claridad de los hechos, el problema de favorabilidad laboral comporta
una duda es en la aplicación o interpretación de fuentes de derecho vigen-
tes, como lo pregona claramente el artículo 53 de la Constitución Política,
en armonía con el artículo 21 del estatuto del trabajo, lo cual no puede
predicarse cuando la polémica surge en relación con un concepto jurídico
cuyo sentido en el caso sub judice no ofrece las dudas expuestas por el
impugnante”. (Sentencia del 31 de enero de 2001, radicación 15306).159
iv. Condición más beneficiosa

El principio de la condición más beneficiosa se aplica a supuestos de sucesión
normativa para mantener situaciones jurídicas no consolidadas de trabajado-
res a quienes, si bien no han adquirido determinados derechos, se les debe
garantizar la protección de las mismas con el objeto de reducir el impacto
social del tránsito normativo en materia laboral.
Tomando en consideración que el contrato de trabajo es de tracto su-
cesivo, las acreencias se van consolidando en el tiempo, razón por la cual los
tránsitos normativos en estricto sentido afectan en la misma medida a los tra-
bajadores que empiezan a consolidar el derecho y a aquellos que están cerca de
esa consolidación. La condición más beneficiosa comporta la protección del grupo
de trabajadores que no han adquirido derecho alguno pero que se encuentran
en una situación especial de proximidad a la consolidación a criterio legislativo.
La regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una si-
tuación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser
respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva
norma que se ha de aplicar.
Como se ve, si bien esta regla está entrelazada con las anteriores, se distin-
gue de ambas. De la primera –in dubio pro operario– por ser más general,
aparecer en realidad como una manifestación de ella y tener formulación
159
175
jurídico-positiva expresa. De la segunda, [favorabilidad] por implicar una

aplicación de norma de favor, pero no referida a una caracterización general,
sino a una situación concreta y determinada.160
Para Olea y Casas Baamonde: “El problema de la sucesión normativa

sólo debe ser planteado respecto de normas jurídicas de la misma naturaleza y
rango. Si las normas son de diferente rango, nos encontraremos con un pro-
blema de vigencia simultánea –aunque las normas se hayan promulgado en
distintas fechas–, a resolver conforme a los criterios de jerarquía normativa ya
expuestos”.161
La existencia del principio de la condición más beneficiosa no se encuen-
tra establecida en forma explícita en el ordenamiento jurídico, y por esta razón
la jurisprudencia ha desarrollado su base jurídica en el sistema jurídico-laboral
colombiano; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991 se ha inferido su consagración de la redacción del artículo 53 superior.
Como queda visto, aparte de que no fueron muchas las referencias directas
a la regla, en un comienzo no estuvo inclinada la jurisprudencia a admitir su
plena aplicación en nuestro sistema legal. Esa situación, como se ha dicho,
cambió después de la expedición de la Constitución Política de 1991, pues
últimamente se ha utilizado de manera frecuente, mas no para resolver
situaciones de duda sobre condiciones laborales de los trabajadores por
cambios de normatividad sino para garantizar las prerrogativas relacionadas
con derechos de la seguridad social en materia pensional y regular la situación
de esas prerrogativas frente a la modificación de las normas legales.162
Tal como aconteció respecto de la regla de in dubio pro operario,

la aceptación de la existencia en nuestro sistema legal de la condición más
160
161
162
176
beneficiosa fue puesta en duda inicialmente por la jurisprudencia de la Sala,

muy seguramente por la circunstancia de no hallarse claramente establecida
en una norma o precepto legal.
Así, en sentencia del 31 de julio de 1979, radicación 6448, al aludirse a

la posibilidad de variación de las condiciones pactadas en un contrato de
trabajo, se afirmó: “No existe, de otra parte, en nuestra legislación laboral,
norma que prohíba modificar un contrato de trabajo, así sea disminuyendo
beneficios del trabajador, siempre que tal modificación se haga de mutuo
acuerdo. O sea que no está consagrado en nuestro derecho positivo el
principio de ‘la condición más beneficiosa’…”. Y fundamentó esa con-
clusión analizando la forma como debe aplicarse el principio protector y
la conveniencia que en cierta medida puede implicar para el trabajador la
disminución moderada de beneficios.
Se explicó, en efecto, en la citada providencia:
“En esta última sentencia se dijo: ‘Ciertamente ha sostenido esta Sala en
varias oportunidades… que cuando se produce merma en el salario del tra-
bajador sin que este formule queja o reclamo oportuno ante su patrono, debe
suponerse su asentimiento tácito a esa rebaja por la sola circunstancia
de continuar en el servicio y, por ende, que no le sería valedero calificar
esa disminución como incumplimiento del contrato con posterioridad al
fenecimiento de este’.
No considera la Sala que sea del caso modificar esta jurisprudencia, conforme
lo solicita el recurrente. En efecto, aparte de tener apoyo en el artículo 1622
del Código Civil antes citado, la tesis que ha sostenido la Corte de no aceptar
en estos casos la llamada ‘regla de la condición más beneficiosa’ tiene sólido
fundamento en los mismos principios fundamentales del derecho laboral.
En efecto, el principio tuitivo o protectorio debe aplicarse con criterio realista,
de manera razonable, y no en forma absoluta y automática so pena de resultar
contraproducente. En efecto, no siempre le es posible a una empresa o patro-
no sostener, indefinidamente, por razones económicas, algunos beneficios
otorgados al trabajador. De no aceptarse en tales circunstancias una dismi-
nución moderada de beneficios, por mutuo acuerdo o con el asentimiento
177
del trabajador, la alternativa podría ser en muchos casos más perjudicial aún
para el trabajador, quien podría verse obligado a quedar cesante.
De otra parte, aceptar la flexibilidad contractual que ha admitido la Corte
en estos casos, que no es necesariamente injusta en especiales circuns-
tancias, puede resultar en realidad más conveniente para el trabajador
mismo, pues además de proteger su estabilidad en el empleo, puede per-
mitir una mayor amplitud o liberalidad de parte del patrono. Respetar en

determinados casos una relativa autonomía de voluntad –que el derecho
laboral limita pero no abroga– puede avenirse bien a la especial protección
a que tiene derecho el trabajador y realizar la justicia en las relaciones
laborales ‘dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio
social’ (Código Sustantivo del Trabajo, artículos 1.° y 18)”.
A esa misma línea de pensamiento corresponde lo expresado en la sen-
tencia del 27 de enero de 1993, radicación 5273, en la que se consideró
posible la modificación de los beneficios considerados unilateralmente por
el empleador, aclarándose, eso sí, que siempre y cuando ese reconocimiento
unilateral no se convierta en una fuente formal de derecho:
“Cuando un patrono o empleador reconoce unilateralmente un derecho o
prestación, siempre que ese reconocimiento no se haya constituido en una
distinta fuente formal de derecho, puede ser modificado o revocado por el
mismo en cualquier tiempo, pero si en ese interregno el trabajador reúne
los requisitos y condiciones establecidos no puede ser desconocido por el
primero, sin que se vulneren los principios y normas tutelares del derecho
del trabajo”.
Cuando se tiene una simple expectativa porque falta uno de los presupuestos
establecidos en la decisión del empleador, ese presunto derecho no ha
ingresado al patrimonio del trabajador, y no se está frente a una situa-
ción irredimible; cuestión diferente se presenta cuando se han llenado las
estipulaciones señaladas por el otorgante, porque le nace una obligación
con todas las secuelas que ello conlleva y para el trabajador un derecho
correlativo, que ya no puede ser modificado de manera unilateral.
178
Por otra parte, no se está frente a una cláusula ineficaz dentro del ámbito
del artículo 43 del C.P.L., porque como bien lo admite la propia censura, la
prestación extralegal fue consagrada en forma unilateral por el empleador
y posteriormente revocada por el mismo, sin que en ningún momento se
tratara de “estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del tra-
bajador con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos
arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo”.163
Este principio ha sido utilizado en Colombia para reducir el impacto

social de las reformas en materia laboral y de seguridad social; podemos enlistar
como ejemplos representativos:
a) Transición del régimen de indemnización tarifada en materia de
despidos sin justa causa en contratos a término indefinido:
Por regla general en Colombia rige el principio de estabilidad impropia
relativa (ver supra, 3, iv), según el cual en materia de contratos a término
indefinido, en caso de despido unilateral y sin justa causa, el empleador debe
una indemnización al empleador equivalente a la reparación integral del daño
causado.164 Sin embargo, la ley establece un monto mínimo de la indemnización,
siempre con la posibilidad de que ascienda a una suma superior si el trabajador
prueba un perjuicio mayor.
El artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 estableció en materia de indem-
nización tarifada en casos de despido sin justa causa en contratos a término
indefinido:
Terminación unilateral del contrato sin justa causa.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por
incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo
163
Ibíd., pp. 15-17.
164
Ver Sentencia C-1507 de 2000, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.
179
de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante

y el daño emergente.
2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del patrono o si éste da lugar a la terminación
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deberá al segundo por concepto de
indemnización.
3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el
del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada,
caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
4. En los contratos a término indefinido, la indemnización se pagará así:
a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere

un tiempo de servicios no mayor de un año, cualquiera que sea el
capital de la empresa;
b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y
menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de
salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada
uno de los años de servicio subsiguientes, y proporcionalmente por
fracción;
c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo
y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales
de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por
cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y pro-
porcionalmente por fracción; y
d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se
le pagarán treinta (30) días adicionales de salario sobre los cuarenta
y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
5. Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años conti-
nuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el Juez del Trabajo
180
podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste

en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de
los salarios dejados de percibir, o la indemnización en dinero prevista
en el numeral 4.° literal d) de este artículo. Para decidir entre el rein-
tegro y la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta
las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciación
resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón a las incompa-
tibilidades creadas por el despido, podrá ordenar, en su lugar, el pago
de la indemnización.
6. En las empresas de capital inferior a un millón ochocientos mil pesos
($ 1.800.000), las indemnizaciones adicionales establecidas en los litera-
les b), c) y d) serán de un cincuenta por ciento (50%), y en las de capital
de un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) hasta tres millones
quinientos mil pesos ($3.500.000), dichas indemnizaciones serán de un
setenta y cinco por ciento (75%).
7. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato,
sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una indemni-
zación equivalente a treinta (30) días de salario. El patrono depositará
ante el juez el monto de esta indemnización descontándolo de lo que
le adeude al trabajador por prestaciones sociales mientras la justicia
decida.
8. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las
partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos
y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura.
El artículo 6 de la Ley 50 de 1990 modificó el texto del Decreto 2351

de 1965 y redujo el monto de la indemnización tarifada de la siguiente manera:
Terminación unilateral del contrato sin justa causa.
1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por

incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo
de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante
y el daño emergente.
181
2. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa

comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas
contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemni-
zación en los términos que a continuación se señalan.
3. En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes
al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el
del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada,
caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
4. En los contratos a término indefinido, la indemnización se pagará así:
a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere

un tiempo de servicios no mayor de un año;
b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y
menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de
salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada
uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcio-
nalmente por fracción;
c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo
y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales
de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a) por
cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y pro-
porcionalmente por fracción; y
d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo
se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los
cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de
los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente
por fracción.
Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en

vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio con-
tinuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5.° del artículo
8.° del Decreto - Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste
su voluntad de acogerse al nuevo régimen.
182
5. Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el con-
trato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al empleador una
indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. El empleador
podrá descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeude al
trabajador por prestaciones sociales. En caso de efectuar el descuento
depositará ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.
6. No habrá lugar a las indemnizaciones previstas en este artículo, si las

partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos términos
y condiciones que lo regían en la fecha de su ruptura.
Como se desprende de la lectura del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, a

pesar de la disminución del monto de la indemnización tarifada la norma previa
establecida en el Decreto 2351 de 1965 se aplicaba a los trabajadores que al
momento de entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, esto es, el 1 de enero de
1991, tuvieran 10 o más años de servicio, si así lo escogía el trabajador en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Posteriormente, el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 reformó nueva-
mente el texto que contiene la indemnización tarifada para casos de despido
sin justa causa en contratos a término indefinido, para reducir su monto, en
los siguientes términos.
En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por in-
cumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de
la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el
daño emergente.
En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa
comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación
unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contem-
pladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los
términos que a continuación se señalan:
En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al
tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del
183
lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en

el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.
En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios

mínimos mensuales legales:
1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo

de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se
le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta
(30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio
subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;
b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10),

salarios mínimos legales mensuales.
1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo

de servicio no mayor de un (1) año.
2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se
le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte
(20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de
servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.
Parágrafo transitorio. Los trabajadores que al momento de entrar en vi-

gencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo
del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los
literales b), c) y d) del artículo 6.° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el
parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que
tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.
La Ley 789 mantuvo la aplicación de las reglas contenidas en la Ley

50 de 1990 para aquellos trabajadores que contaran con 10 o más años de
184
servicio para la entrada en vigencia de la misma, esto es, el 28 de diciembre

de 2002. De cualquier forma, la Ley 50 de 1990 a su vez contemplaba un
régimen de transición para la aplicación del Decreto 2351 de 1965, si así el
trabajador lo escogía, de manera que existe un doble régimen de transición en
aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ya que en el tránsito
legislativo se protege la expectativa de trabajadores que si bien no tenían un
derecho adquirido por no haber consolidado los requisitos de causación del
mismo, tienen una expectativa que merece ser protegida a criterio legislativo.
b) Transición en materia pensional:
El impacto social de las reformas en materia personal impone la
salvaguarda de la situación de los afiliados al sistema que, si bien, no han
alcanzado los requisitos de causación de los derechos, tienen expectativas
que deben ser protegidas según arbitrio legislativo.
b.1) En materia de pensión de vejez, en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa, se estableció un régimen de transición en la Ley 100
de 1993 para proteger a un grupo poblacional que, a juicio del legislador, si
bien no tenía un derecho adquirido tiene una expectativa que merece ser pro-
tegida. El tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 enseña en lo pertinente:
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, conti-
nuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para
los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en
dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número
de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que

al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o
más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si
son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
185
La norma prevé que en materia de pensión de vejez se aplica la

normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 en materia de edad, tiempo de
servicios exigido y monto (tasa de reemplazo) si el afiliado cumplía con uno
de dos requisitos: tener 40 años de edad, si es hombre o 35 años si es mujer;
o 15 años o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha de entrada en
vigencia del sistema, esto es, por regla general, el 1 de abril de 1994.165
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de reformas que
han dado lugar al debate jurídico relativo a la posibilidad de modificación
legislativa de un régimen de transición, en la medida en que quienes se en-
cuentran amparados por él no cuentan con un derecho adquirido. Respecto a
este problema jurídico, la Corte Constitucional precisó que por estar basado en el
principio de la condición más beneficiosa, el régimen de transición no puede ser
alterado para preservar además los principios de seguridad jurídica y confianza
legítima.
Un Estado social de derecho (C.P. art. 1.°) debe proteger la seguridad jurí-
dica de los trabajadores y de los futuros pensionados, quienes, en función
de los principios de confianza legítima y de interdicción a la arbitrariedad,
tienen derecho a que las reglas para acceder a la pensión no sean variadas
abruptamente en forma desfavorable. Y es que en una democracia consti-
tucional, la seguridad jurídica debe existir no sólo para los inversionistas y
para los agentes económicos, a fin de disminuir los costos de transacción
y favorecer la inversión y el desarrollo económico, sino también, y tal vez
especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos, quienes deben tener
confianza en que las reglas que amparan sus derechos no serán modificadas
165
El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 enseña: “Vigencia del Sistema General de Pensiones.
El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1.° de abril de 1994.
No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos
de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a
partir de la vigencia de la misma.
Parágrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental,
municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo
determine la respectiva autoridad gubernamental”.
186
intempestivamente por las autoridades. Siendo la seguridad jurídica y los

principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad inhe-
rentes a la idea misma de Estado de derecho (C.P. art. 1.°), es indudable
que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las normas
relativas a la protección de sus derechos constitucionales. Así como es
importante para que exista desarrollo económico que exista estabilidad
en las reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para
asegurar la paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista tam-
bién estabilidad en las normas que protegen los derechos fundamentales y
en especial los derechos pensionales. La protección de la seguridad jurídica
y de la confianza legítima y el mandato de progresividad y el principio de
la conservación de la condición más beneficiosa implican entonces que, en
principio, la ley no puede modificar súbitamente en forma desfavorable a
un trabajador las reglas que gobiernan el acceso a las pensiones y su monto,
incluso si dicho trabajador no ha adquirido todavía el derecho a la pensión,
por no haber cumplido las condiciones previstas por la ley para tal efecto.166
b.2) La Ley 100 de 1993, como se explicó en el literal anterior, limitó la

garantía del régimen de transición legal a la pensión de vejez, de manera que
en principio las reglas relativas a la pensión de invalidez y sobrevivientes son
las aplicables al momento de causación del derecho, sin que puedan aplicarse
reglas anteriores al momento de causación del derecho (estructuración del
estado de invalidez o muerte respectivamente).
Sin embargo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa
la Corte Suprema de Justicia ha estructurado la garantía de aplicación de la nor-
matividad anterior para aquellos afiliados que habían cumplido con los requisitos
de causación del derecho a la pensión de sobrevivientes o invalidez en cuanto
a densidad de semanas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero que no cumplen
con los requisitos de fidelidad al sistema con posterioridad a esta misma ley.
166
Aclaración y salvamento de voto de Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil y
Rodrigo Uprimny Yepes. Corte Constitucional, Sentencia C-754 de 2004, M.P.: Álvaro Tafur Galvis.
187
b.2.1) Para efectos de la pensión de invalidez, el artículo 6 del acuerdo

049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, establece los
requisitos en materia de densidad de cotizaciones para la acusación del dere-
cho a la pensión de invalidez con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en los
siguientes términos:
Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de inva-

lidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran
inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cin-
cuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha
del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época,
con anterioridad al estado de invalidez.
Sin embargo, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificó los requi-

sitos para la causación del derecho en cuanto a densidad de semanas por los
requisitos de fidelidad al sistema, en armonía con la lógica de financiación de
esta prestación en el sistema integral de seguridad social de la norma, la norma
exigía entonces:
Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno
de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por
lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado
de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente
anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.
188
Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 reformó nuevamen-

te el texto de la norma que establece los requisitos para acceder a la pensión
de invalidez en los siguientes términos:
Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión
de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
a la fecha de estructuración.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores
al hecho causante de la misma.
El recorrido legislativo descrito no contempló legalmente un régimen

de transición en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de
manera que la jurisprudencia ha estructurado con base en el precitado principio
la disciplina del tránsito normativo. La construcción jurisprudencial se centró
inicialmente en el marco del régimen de transición aplicable a la pensión de
sobrevivientes, con serias dudas de poder trasladar la argumentación a la
pensión de invalidez. Muestra de ello, en 2004 la Sala Laboral de la Corte Su-
prema de Justicia, en un pronunciamiento, consideró inviable aplicar las reglas
de la condición más beneficiosa que fundamentan el régimen de transición a
la pensión de invalidez:
Tampoco sería de recibo la aplicación del principio de la norma más favo-
rable, pues éste se refiere a que en los casos en que se presente más de una
norma aplicable al caso, debe optarse por aquella que sea más beneficiosa,
circunstancia que no es la del sub lite, por cuanto no había ningún conflicto
entre el artículo 39 la Ley 100 de 1993 y el 6.° del Acuerdo 049 de 1990,
porque sencillamente el último de los citados había desaparecido del mundo
189
jurídico cuando se produjo la invalidez del actor (29 de enero de 1999) y,

por ende, sólo se podía acudir al primero de los preceptos y al verificar que
el demandante no reunía los presupuestos exigidos en él, se imponía la
absolución de la sociedad demandada.
Sobre este tema en sentencia del 26 de febrero de 2003 con radicación
19019, reiterada, entre otras, en la del 29 de julio de 2003, radicación No.
20558 y 3 de noviembre de 2003, radicación No. 21481, la Corte expresó:
“… siendo indiscutible que el estado de invalidez de la presente se estruc-
turó el 15 de julio de 1994, como lo informa el documento de folio 101 del
expediente, y lo acepta la impugnante en el segundo ataque, indefectible-
mente la normatividad bajo la cual debe examinarse su situación pensional
es la de la Ley 100 de 1993, vigente para aquella calenda, y no el artículo
6.° del acuerdo 049 de 1990, como lo pretende la acusación, contexto en
el que es aseverable que aquella no reúne la cantidad de semanas mínimas
cotizadas a que se refiere el artículo 39 literal b) de la Ley 100 de 1993,
según es posible deducirlo pacíficamente de los documentos de folios 20 - 24
del expediente, que dan cuenta que las últimas cotizaciones de la afiliada
al sistema fueron realizadas en julio de 1989, casi cinco (5) años antes
que se configurara la condición de invalidez sobre la que gira el debate.
2. No desconoce la Corte los múltiples pronunciamientos que ha efectuado
en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa
en asuntos que atañen al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes,
como también que tal criterio, por mayoría, se ha aplicado en asuntos como
el que se trata, referentes a la concesión de una pensión de invalidez por
riesgo común, estructurada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así sea que
la demandante posea el número de semanas cotizadas para acceder a dicha
prestación dentro del régimen del acuerdo 049 de 1990; pauta jurispruden-
cial que habrá de recogerse por las razones que a continuación se explican.
En la historia normativa del I.S.S., el riesgo de invalidez, vejez y muerte
ha sido objeto de diversas regulaciones. En lo que concierne a este recurso
extraordinario, bueno es mencionar los artículos 5.° y 6.° del Acuerdo 049
de 1990, aprobado por el artículo 1.° del Decreto 758 del mismo año, y
los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.
190
El primero de los señalados ordenamientos exige los siguientes requisitos

para acceder a la pensión de invalidez: pérdida al menos del 50% de la
capacidad laboral para desempeñar el oficio en que se haya capacitado el
trabajador y constituya su actividad habitual; haber cotizado 150 semanas
dentro de los 6 años anteriores a la fecha en que se estructure el estado de
invalidez, o 300 semanas en cualquier época.
Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran
que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a)
Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizán-
dose al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado
en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de
cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez,
se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año
inmediatamente anterior.
Por su parte, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que
las normas de esa naturaleza, por ser de orden público producen efecto
general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén
vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir, luego
teniendo en cuenta que el demandante fue declarado inválido a partir del 15
de julio de 1994, fecha para la cual las disposiciones de la Ley 100 de 1993
ya estaban en plena vigencia, según se infiere de los artículos 151 y 289
ibídem, los preceptos aplicables son esos y no los del Acuerdo 049 de 1990,
como lo prohíja la recurrente, toda vez que estos últimos no gobiernan la
situación de autos, porque la invalidez no se estructuró con anterioridad
al 1.° de abril de 1994; tampoco se previó un régimen de transición en la
Ley 100 respecto a esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio
de la condición más beneficiosa al trabajador, en razón que no existe duda
sobre la preceptiva que debe aplicarse.
Es que la circunstancia de que el legislador consagre regímenes de tran-
sición cada vez que modifica la normatividad que regula las pensiones
de jubilación o vejez, constituye reconocimiento de la situación en que se
encuentra el trabajador frente a ese derecho en ciernes. Amén de que el estado
de invalidez no priva a la persona de la posibilidad de llegar a la edad reque-
191
rida para acceder a la pensión de vejez, y si ha sufragado las cotizaciones
necesarias para ello su fallecimiento prematuro ni siquiera afecta el derecho
que puedan tener sus beneficiarios.
Asimismo, importa para el caso resaltar que no es dable asimilar la pensión
de invalidez a la pensión de sobrevivientes para efectos de tener en cuenta la
totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado, ya que siendo prestaciones
sustancialmente diferentes el legislador no le dio a ambas igual tratamiento

normativo. De manera que lo que es obligatorio respecto a la segunda no
puede predicarse de la primera. Así está dicho en sentencia de 19 de enero
de 2000, que ratifica lo expresado, por esta misma Sala, en providencia de
17 de abril de 1997”.167
Con posterioridad, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha

consolidado una línea de pensamiento bajo la cual se ha estructurado el régimen
de transición en realización del principio de la condición más beneficiosa para
efectos de la pensión de invalidez.
A pesar de que la regla originalmente se utilizó para garantizar las garan-
tías de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, en algunas
recientes decisiones también ha servido de fundamento para concluir, en
materia de pensión de invalidez, que quienes en el régimen anterior a la

Ley 100 de 1993 alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas tienen
derecho a dicha prestación.
En la sentencia proferida el 14 de julio de 2005, radicación 25090 se
manifestó:
“Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la posición
del Tribunal y equivocada la del recurrente, pues en verdad las normas que
gobiernan el asunto y que legitiman a la cónyuge supérstite a reclamar
la pensión de sobrevivientes en su propio nombre y en representación de su
167
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 15 de abril de 2004, rad.
21738, M.P.: Carlos Isaac Náder.
192
hija menor e hijo incapaz, son los preceptos anteriores a la Ley 100 de 1993,
valga decir, artículos 6.°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 de igual año y no la disposición que la censura solicita sea
considerada, porque no obstante que la muerte ocurrió en vigencia de la
nueva Ley de Seguridad Social, el causante alcanzó a cotizar más de 300
semanas en cualquier época, como lo determinó el juzgador de alzada, no
siendo objeto de discusión las 880 semanas con el régimen anterior del
Instituto de Seguros Sociales y la densidad mayor de semanas sumando lo
aportado en el sistema de ahorro individual al fondo de pensiones deman-
dado, debiéndose efectivamente aplicar el principio de la condición más
beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como
así lo ha estimado la Corte en muchos casos análogos”.168
Más tarde, en el año 2007, se reiteró la tesis jurisprudencial de la apli-

cación del principio de la condición más beneficiosa para la estructuración del
régimen de transición en materia de la pensión de invalidez:
Conforme al criterio que mayoritariamente ha reiterado la Corte, la circuns-

tancia de no haber alcanzado el asegurado, la densidad mínima de cotiza-
ciones en el año inmediatamente anterior a la estructuración de su condición
invalidante, exigida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no lo priva de
acceder a la pensión de invalidez, si con arreglo a las exigencias previstas
en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,
satisfizo los requisitos de tal normativa, en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa.
Lo anterior por cuanto, no está acorde con los principios que rigen el Sistema
de Seguridad Social Integral, negarle una pensión de invalidez a un trabajador
que no cotizó 26 semanas en el año anterior a su invalidez, aunque sí lo
hizo por un número mucho mayor –579 en este caso–, durante toda
su vida laboral, de las cuales más de 300 se cumplieron antes de entrar
168
de la Corte Suprema de Justicia de Colombia”, op. cit., p. 21.
193
a regir la Ley 100 de 1993 (1.° de abril de 1994), por lo que, aquellas 26
semanas, definitivamente, no pueden tener mayor valor que el total cotizado.
En ese sentido, es aplicable el principio de la condición más beneficiosa
consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para reconocer
al demandante la pretendida pensión de invalidez, como en efecto lo
hizo el Tribunal. Este análisis corresponde a lo definido en la sentencia
24280 del 5 de julio de 2005, reiterada en la 26929 del 14 de marzo de
2006, 29113 del 28 de febrero de 2007, 27549 del 21 de marzo de 2007
y 23178 del 15 de mayo de 2007, entre otras tantas.169
De cualquier forma, el criterio del máximo tribunal de la jurisdicción

ordinaria en materia laboral ha precisado que en casos de estructuración del
estado de invalidez con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 860 de
2003, no es dable invocar la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990
aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por no ser la normativa anterior
a la actualmente vigente.
Tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la

pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente
al momento en que se estructura tal estado; para el sub lite dado que la
invalidez fue declarada a partir del 23 de agosto de 2005, es el artículo 1.°
de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestación
por ese riesgo además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral
superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad
común, –Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos
tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su
fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento
(20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20)
años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
169
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 14 de agosto de 2007, rad.
29175, M.P.: Camilo Tarquino Gallego.
194
En este caso el actor no cumple las exigencias de la normatividad que le es

aplicable porque tal como se dio por establecido en el proceso, no cotizó
semana alguna en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructura-
ción de la invalidez, por lo que no le asiste el derecho a la pensión deprecada.
[…] no resulta procedente el principio de la condición más beneficiosa frente
a esta normativa, entre otras razones, por no ser el régimen inmediatamente
anterior a aquél vigente para la época de estructuración de la invalidez, que
lo era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.
Para ilustrar este criterio conviene referirse a lo expuesto por la Corte en
sentencia de 27 de agosto de 2008, rad. N° 33185, donde afirmó:
–Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también
ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica
los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir
un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan
a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos ad-
quiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio
de la ley anterior.
–La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicio-
namientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario
Oficial N° 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo
5.° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe
duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del
demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en
pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con
base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho
a la pensión de invalidez reclamada.
–En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del ar-
tículo 1.° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo
es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a
observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene
que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no
contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar
al otorgamiento de la pensión implorada.
195
–… esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008, radicado

32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula
la situación pensional resulta ser el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, por
haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor,
haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se
debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la
cual se puntualizó:
[…] En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última
cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en
diciembre de 1990; (ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii)
la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al
perder el 55,06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de
1990, cotizó 313.7143 semanas.
Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la
norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida
consideración que para el Tribunal es el artículo 6.° del Acuerdo 049 de
1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para
el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía:
<Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión
de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior
sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:
a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por

lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez;
b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al
momento en que se produzca el estado de invalidez.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere

el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del
artículo 33 de la presente Ley>.
196
Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley

797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-1056 de 11 de noviembre de 2003.
Al poco tiempo, el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo
39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente,
el cual reza:
<Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pen-
sión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el
artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50)
semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema
sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez…>.
Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la
norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1.° de la Ley 860
de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de
febrero de 2005.
Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la
actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son
el haber cotizado <cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3)
años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración> y la fidelidad
para con el sistema de <al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo
transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha de la primera calificación del estado de invalidez>.
Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demos-
tró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el <Que habiendo dejado
de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26
semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca
el estado de invalidez>.
197
Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último
aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia
del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna.
Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le
enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del
Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993
y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley

como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia,
sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los
expuestos en la esfera casacional.170
b.2.2) En materia de pensión de sobrevivientes el artículo 25 del

acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, es-
tablecía los requisitos para la causación de ese derecho con anterioridad a la
Ley 100 de 1993, su tenor literal enseñaba:
Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte
del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de
sobrevivientes en los siguientes casos:
a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el
número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho
a la pensión de invalidez por riesgo común y,

b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el
derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Regla-
mento.
170
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 10 de febrero de 2009, rad.
35455, M.P.: Eduardo López Villegas.
198
El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificó el artículo de manera

similar a la estudiada en materia de pensión de invalidez, para estructurar el
requisito en fidelidad al sistema más allá de una densidad determinada:
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez
por riesgo común, que fallezca, y
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que
este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado

por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;
b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediata-
mente anterior al momento en que se produzca la muerte.
De cualquier forma, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó a

su turno la Ley 100 de 2003, estableciendo requisitos similares a los expuestos
para la pensión de invalidez, en los siguientes términos:
Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán

derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de
los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
El tránsito normativo no previó de la misma manera, en materia

de invalidez, un régimen de transición legal, tarea que ha correspondido a la
jurisprudencia en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa.
199
Así, para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes que fueron

originadas por afiliados que durante su vinculación con la seguridad social
habían cumplido con las cotizaciones exigidas por el reglamento aplicable
antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, pero que al entrar a regir
esta se desafiliaron del sistema y fallecieron sin cumplir la densidad de
cotizaciones exigidas por ese nuevo ordenamiento, la Sala, al lado de otros
principios, desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758,
ha acudido a la regla de la condición más beneficiosa para concluir que
esos derechohabientes tienen derecho a una pensión de sobrevivientes.
Así se explicó en la aludida sentencia:
“El asunto a dilucidar en el sub lite es si el ad-quem aplicó o no correcta-
mente el ordenamiento jurídico al otorgar la pensión de sobrevivientes a
la parte actora, con base en los siguientes supuestos de hecho establecidos
por aquel: que el causante estuvo afiliado al I.S.S. y cotizó para el seguro
de invalidez, vejez y muerte entre el 2 de enero de 1967 y el 7 de abril de
1992 (fecha en la cual se desafilió), 1.230 semanas y que falleció el 23
de julio de 1994 a los 46 años de edad (fl. 9).
Uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993, en desarrollo del principio
constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable
a la seguridad social –art. 48–, y en aras de lograr una mayor cobertura de
beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano
(la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamen-
tos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas
consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados”.
De otra parte, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 al referirse a las ca-
racterísticas del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las
cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así:
“[…] f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempla-
das en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas
cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de
Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público
o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera
sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
200
g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en

los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas
a cualquiera de ellas”.
Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de
1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes
de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años
anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento
legal de prima media con prestación definida de la Ley 100 redujo las
semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al
momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo
la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año
inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y
en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la
seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio,
el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo
53 de la Constitución Política.
En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitu-
cional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la
Ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas–,
quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por
afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad
social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento
aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema
al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del
fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al
momento de su deceso.
Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna
semana al I.S.S., en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento,
en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de
20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa
estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53
supralegal y por ende tiene efectos después del 1.° de abril de 1994, para
la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado
201
que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más,

era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de
vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).
Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente,
impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una inter-
pretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas,
consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden
de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin
ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de
1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días
de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener
cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se
negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó
el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar
no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de
aportes para la pensión de vejez.
Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al
absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses
anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante
toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones
estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado,
lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la
seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
quedaron [sic] abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas
por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad
social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento
aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema
al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del
fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al
momento de su deceso.
Siendo cierto que es inocultable que admite discusión que la regla de la
condición más beneficiosa pueda ser utilizada para resolver conflictos sus-
citados por la transición de leyes en materia de seguridad social y que el
202
principio se halle consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, como lo
dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que
aquella se ha acogido, lo cierto es que la jurisprudencia de la Sala no sólo
ha encontrado que el principio cuenta con respaldo normativo, incluso a
nivel constitucional, sino que le ha conferido unos efectos prácticos que
eran insospechados tres lustros atrás.171
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisiones divididas,

ha venido trazando la línea de pensamiento que fundamenta la aplicación de la
condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, con base
en el artículo 53 de la Carta Magna. En el año 2004 fueron emitidos varios
pronunciamientos, entre ellos se destaca el siguiente:
Bajo este panorama consideró el ad quem que al reunir la demandante las
condiciones de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 de ese mismo año, por haber alcanzado a cotizar el causante
en su vigencia, más de 300 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y
muerte, era procedente concederle la pensión de sobrevivientes bajo esta
normatividad, no obstante haber ocurrido el deceso del afiliado cuando ya
habían entrado en rigor los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues
al considerar que aquella regulación era más beneficiosa que ésta, le era
aplicable, en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución

Nacional.
Con tal proceder no pudo infringir el Tribunal las normas a que se refiere la
censura, pues al haber actuado así no hizo otra cosa que seguir los derroteros
de la jurisprudencia que ha mantenido la Sala sobre el tema y sobre la cual
no existen otros motivos que la hagan modificar. En sentencia 21039 del
11 de diciembre de 2003, se estableció que:
171
203
“Basta entonces reiterar lo establecido por ejemplo en sentencia 19917 del
24 de julio de 2003, en la que se estableció:
‘En relación con la aludida acusación, la Sala en múltiples oportunidades
ha sostenido que con sujeción a los artículos 13 de la ley que entronizó el
sistema de seguridad social integral y 53 de la Carta Política, no es posible
desconocer a una persona, así haya fallecido en vigencia de la nueva ley
y no haya cotizado 26 semanas en el último año de su vida, las semanas

previamente aportadas, si con ellas hubiera podido obtener una pensión de
acuerdo con los reglamentos del I.S.S’ ”.
Como el aludido planteamiento no hay razón para modificarlo, es pertinente
traer a colación para rebatir la argumentación del cargo, lo que la Corte
expone al respecto en fallo 17121 del 10 de abril de 2002, memorado en
la posterior sentencia 18845 del 26 de noviembre del mismo año, a saber:
“Ahora bien, de la providencia recurrida, que prohijó la del primer grado,
salta a la vista que el Tribunal para nada tuvo en cuenta las normativas
que regían antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, pues tan sólo le
bastó para examinar la situación del demandante, si se cumplían con los
presupuestos fácticos a que alude el artículo 46 de la ya citada ley, esto
es, si a la fecha del fallecimiento de la señora Zapata Zapata, ésta contaba
con un mínimo de 26 semanas de cotización. Lo que explicó así: ‘[...]
ya es jurisprudencia reiterada que la transición no cobijó las pensiones de
sobrevivientes, y por lo mismo, no puede aplicarse el régimen anterior a
la ley 100 de 1993, si la causante falleció en vigencia de ésta, en 1998’.
En el contexto anterior, el Tribunal no se detuvo a examinar si teniendo en
cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada Ley 100

de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de
sobrevivientes que se reclama, en aplicación del principio de la condición
más beneficiosa, pues como insistentemente lo ha precisado la Sala en con-
tiendas de similares fundamentos de hecho y de derecho a la que ahora
ocupa su atención, el crédito social reclamado no se puede negar a los de-
rechohabientes de un afiliado bajo el único pretexto de no cumplir con la
densidad mínima de cotizaciones (26 semanas) en el año inmediatamente
204
anterior al deceso, si durante la vinculación con la seguridad social satisfizo

las exigencias del artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990.
Precisamente, el criterio que antecede se ha fundamentado de tiempo atrás
por la Corte, no sólo en lo que al efecto prevé el inciso cuarto del artículo
48 de la Ley 100 de 1993, en cuanto garantiza el derecho de optar por
una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de
sobrevivientes del I.S.S., que regía con anterioridad a la fecha de vigencia
de la presente ley, sino, además, en los principios rectores de la seguridad
social, el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de la con-
dición más beneficiosa”.
Como puede verse, las reflexiones antes transcritas son perfectamente
aplicables al caso que se examina, más aún si, como antes se dijo, no
existe debate en torno a que el causante Iván de Jesús Ramírez Gallego,
cónyuge de la reclamante, tenía cotizadas al I.S.S., a la fecha de su deceso,
829 semanas, circunstancia que ubica su situación en los supuestos de
hecho de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el
Decreto 758 del mismo año, como acertadamente lo dedujo el Tribunal.172
El criterio jurisprudencial, a pesar de no haber sido pacífico al inte-

rior de la corporación, ha sido reiterado y matizado en el sentido de exigir para
la aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en desarrollo de la
regla de la condición más beneficiosa, el haber consolidado el número de sema-
nas exigidas antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social en
1993 –como se explicó en precedente, 300 en cualquier tiempo–, así se afirma
en un pronunciamiento del año 2007:
Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro

jurídico alguno cometido por el Tribunal, pues del estudio que ha tenido
oportunidad de hacer esta Corporación en asuntos semejantes, en relación
con el punto de derecho que se discute y ante planteamientos similares
172
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 7 de septiembre de 2004,
rad. 21583, M.P.: Elsy del Pilar Cuello Calderón.
205
a los que contiene el cargo, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el
afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del
principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en
el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si
para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto
del número de semanas cotizadas, para que sus beneficiarios pudiesen
acceder a la pensión de sobrevivientes. Verbigracia en sentencia de 2 de
marzo de 2006, con radicación 26178, ratificada entre otras, en las del 15
de mayo, 18 de octubre y 14 de noviembre del mismo año, radicaciones
25216, 25316 y 29176, respectivamente, y 12 de marzo de 2007, radicado
29857, criterio que no hay razón para variar en esta oportunidad. Dijo la
Sala textualmente en dicha ocasión:
“… las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho a la actora
a reclamar la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la
condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución
Política, son los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por
el Decreto 758 del mismo año.
Las razones para arribar a la precedente conclusión están condensadas
en la sentencia 23918, del 24 de febrero de 2005, que reiteró lo dicho en
la 9758 del 13 de agosto de 1997, cuyas consideraciones pertinentes a
continuación se copian:
[...] la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al
I.S.S., en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera
alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más
de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el
régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y
por ende tiene efectos después del 1.° de abril de 1994, para la eficacia del
cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de
semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad
de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del
mismo Acuerdo).
Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente,
impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una inter-
206
pretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas,
consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden
de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin
ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de
1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días
de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener
cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se

negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó
el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar
no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de
aportes para la pensión de vejez.
Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al
absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses
anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante
toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones
estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado,
lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la
seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones
estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de Saúl Darío Mesa
Rodríguez al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su
muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social
de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo
049 –Decreto 0758 de 1990– y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el
juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad

social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero
de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en
vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social,
para su protección y la de su familia.
Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia
impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlista-
das en la proposición jurídica puesto que los preceptos constitucionales,
207
legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legi-

timaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen”.
El anterior criterio, que hasta el momento se mantiene, en lo esencial,
invariable, fue precisado en la sentencia del 15 de junio de 2004, radica-
ción 21639, donde se dijo:
“De lo antes transcrito debe concluirse que el criterio de la Sala respecto a
las semanas no es como lo entiende el Tribunal, o sea, que basta con que
el afiliado tenga ese número cotizadas en la fecha de su fallecimiento
para que tenga derecho a la pensión de sobrevivientes con sustento en el
artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990. Y no lo es porque como se lee en los
apartes de la sentencia antes transcrita, lo que se le criticó al juzgador de
ese asunto es que ‘no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las coti-
zaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí
demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes
que se reclama’. Y de esto lo que se colige y, por consiguiente, se destaca
y precisa, es que con dicha pauta jurisprudencial lo que se quiso y quiere
es proteger a aquellos afiliados que para la fecha de entrada en vigencia de la
Ley 100 en materia de pensiones: 1 de abril de 1994, ya habían satisfecho el
mínimo de cotizaciones que la normatividad vigente hasta esta data les exi-
gía para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, como era, al tenor del
artículo 6 del acuerdo 049 de 1990, 300 semanas en cualquier tiempo”.173
Más recientemente, en el año 2009, la Sala Laboral de la Corte Suprema

de Justicia, precisó que el criterio de la corporación es: en desarrollo del principio
de la condición más beneficiosa aplicar las normas anteriores a la Ley 100 de
1993, a los afiliados que habían completado el número de semanas exigidas
con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma ley en materia de pensión
de sobrevivientes:
173
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 5 de junio de 2007, rad.
29966, M.P. Eduardo López Villegas y Luis Javier Osorio López.
208
El recurrente en casación disiente del acogimiento del principio de la condi-
ción más beneficiosa por parte de esta Sala de la Corte en asuntos similares
al presente.
En el horizonte de dar respuesta a ese reproche, importa anotar que el
criterio jurídico que sirvió de soporte al Tribunal es el que, en lo esencial,
ha mantenido esta Corporación desde la sentencia del 13 de agosto de
1997, radicación 9758, reiterada en numerosas decisiones.

Por ese motivo, en aras de contestar los argumentos expuestos en el
cargo, se estima suficiente remitirse a lo que sobre el particular se expuso
en la sentencia del 9 de julio de 2008, radicado 30581, en la que se ventiló
un asunto en el cual le fueron planteados a la Sala similares razonamientos
jurídicos, que no fueron atendidos, por las razones que así fueron expresadas:
“De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en
esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico
y admite discusión, esto es, si la denominada <condición más beneficiosa>
es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos
suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si
se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo
dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que
se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas
de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el
examine, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión
de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de
cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replanteó
el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005,
radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo
año, radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del
31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado
25134, 27194 y 27514, entre otros.
Como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el
legislador tradicionalmente ha protegido la <condición más beneficiosa>
aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma
209
o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables

de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la nor-
matividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos
o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad
social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente
como el legislador, que la nueva ley no puede ‘menoscabar la libertad, la
dignidad humana ni los derechos de los trabajadores’ [...] para el presente
caso –afiliados y sus beneficiarios–, conforme se desprende de lo expresado
en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de
la Ley 100 de 1993.
Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido
aceptado la <condición más beneficiosa> como un principio legal y cons-
titucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en
materia pensional.
Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculan-
tes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro
ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de
los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los
artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque
de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) no se oponen a la aplicación de la condición
más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a
esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8
de la Constitución de la OIT que ‘En ningún caso podrá considerarse que
la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia,
o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará
cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabaja-
dores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en
la recomendación’ (resalta la Sala).
Es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no
desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación
en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso
2.° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual
se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que
210
corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995, que estudió la exequibilidad

de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte
Constitucional en esa oportunidad dijo:
‘De otra parte, considera la Corte que la <condición más beneficiosa>
para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la
aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral,
no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde
determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica
para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro
Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en
los siguientes términos: <situación más favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho>,
precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso’.
Luego independiente de que se le dé la calificación de principio o regla, lo
importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplica-
ción de la <condición más beneficiosa> en la interpretación y la aplicación
del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o
sucesión de normas.
En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte
desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes
que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violario del
postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53
de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporciona-
lidad, entender que ‘dentro del nuevo régimen de la Ley 100 –que redujo
drásticamente el requisito de intensidad de semanas–, quedaron abolidas las
prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante
su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido
todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar
a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente
que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares
podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso’.
Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la
Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como
211
lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última deci-
sión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre
de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las
normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación
de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes
simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose
afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez

ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un
cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila
en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de
una pensión de sobrevivientes.
En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en
torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un ‘derecho adquirido’ que
pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a
la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos
se constituye en una ‘mera expectativa’; conviene precisar que para esta clase
de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta
que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran
cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigi-
das por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador
tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una
expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de
carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho
que si es susceptible de protección.
Sobre la diferencia entre la ‘mera expectativa’ y la ‘expectativa de derecho’,

en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación
puntualizó:
‘[...] El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la
vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en
la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del
asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss., ib.),
los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral,
212
entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39
Ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C.S.T.), por
aportes (art. 7.° Ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más.
Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que
sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia
del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.
Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de

parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en
una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley
de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos
materiales o de hecho.
En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de
previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de
completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una
‘expectativa de derecho’ y no una ‘mera expectativa’, expresiones que no
se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que
la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por
su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición
suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los
segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y dis-
posición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)’.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo
No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución
Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud
de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 8 de enero de

1999, aún no se había expedido.
Colofón a todo lo expresado, el Tribunal que no hizo cosa distinta que acoger
la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del
principio legal y constitucional de la <condición más beneficiosa>, a fin
de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de
sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla, la verdad es
que no se equivocó cuando concluyó que a la accionante le asistía el dere-
213
cho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26
semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior”.174
En materia de pensión de sobrevivientes, el principio de la condición

más beneficiosa no es aplicable al tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797
de 2003, ya que en criterio del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria
laboral la primera de ellas contempla exigencias superiores en cuanto a niveles
de cotización.
Al respecto se ha de indicar que como lo tiene establecido la jurisprudencia
de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevi-
vientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento
del deceso del afiliado o pensionado.
En este caso, en atención a que el causante falleció el 19 de mayo de
2004, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está
gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron
los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razón a la
censura cuando denuncia el yerro jurídico en que incurrió la sentencia por
la infracción directa de esas disposiciones.
Frente a los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes señala el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley
797 de 2003, que tendrán el derecho:
[...]
“–2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca,
siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los

tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten
las siguientes condiciones:
174
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 5 de mayo de 2009, rad.
35575, M.P.: Gustavo José Gnecco Mendoza y Luis Javier Osorio López.
214
–a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya

cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el
momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
… (Se ha de tener en cuenta que por sentencia c-1094-03, el porcentaje
se redujo al 20%)”.
El Juzgador de segundo grado dio por establecido que en el sub lite el
causante no acreditó el requisito de fidelidad de cotización al sistema del 20%
del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y
la del deceso, pues llegó sólo al 18,27%; esto significa, que no se cumplie-
ron los requisitos exigidos por la normatividad que regula la controversia,
para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.
Tampoco puede concederse el derecho deprecado en aplicación del parágrafo
1.° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 reformado por la Ley 797 de 2003,
toda vez que no se demostraron los supuestos normativos allí previstos.
Ahora bien, no es procedente como lo consideró el Juzgador de segundo
grado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues
acorde con el criterio de esta Sala de la Corte asentado en fallo de 3 de
diciembre de 2007, rad. N° 28876, cuando la muerte del afiliado acontece
en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad
aplicable para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes;
esa postura fue reiterada entre otras en sentencia de 20 de febrero de 2008,
rad. N° 32649. En esta última puntualizó la Sala:
– […] es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia
de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la
presente contienda para dirimirla y la no cabida de la <condición más
beneficiosa>; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente
en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la
Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en
su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto
es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada
y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.
Posteriormente, en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 35120, dijo
esta Corte:
215
–El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha
tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas
personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones
antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (150
semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado
de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese
estado) tal como lo determinaba el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990
del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez
o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se
consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número
de cotizaciones respecto de la legislación anterior.
Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley
797 de 2003 frente al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, por
cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para
acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes
pretendidos por el legislador en la nueva disposición.
Por ese motivo entonces, se presentó también una aplicación indebida del
artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, esto es, antes
de la reforma de la Ley 797 de 2003, como lo denunció la censura.
Y al no tener cabida por vía de excepción, la aplicación de la condición
más beneficiosa, impera el principio general según el cual el derecho a la
pensión de sobrevivientes lo gobiernan las normas vigentes al momento
de la muerte del afiliado a la seguridad social. Así la Ley 797 de 2003
al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa
anualidad, es inmediatamente aplicable, como lo precisó esta Sala en la

sentencia 32649, ya citada.175
175
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, 4 de febrero de 2009, rad.
35306, M.P.: Eduardo López Villegas.
216
v. Aplicación al Derecho Procesal Laboral

Como se precisó en la formulación del principio protector, este tiene como
fundamento el reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la situa-
ción desigual que existe en la relación sustancial entre quien detenta el capital
y quien aporta su fuerza de trabajo. El problema jurídico que se ha suscitado
una vez precisado el alcance del principio es el de determinar su posible apli-
cación a los supuestos de normas procesales.
Un sector de la doctrina ha esbozado la tesis que niega la posibilidad
de aplicar el principio a relaciones procesales, con base en que la desigualdad
sustancial que justifica su existencia no tiene lugar en el marco de una recla-
mación judicial. El trabajador acude a la jurisdicción por medio de un apoderado
judicial quien, con base en el poder que lo faculta para actuar, representa a
la parte débil de la relación frente al apoderado del empleador, en igualdad de
condiciones ante un juez competente encargado de dirimir el diferendo especí-
fico. Así las cosas, carecería de asidero aplicar el principio protector al proceso
laboral, si se considera la ausencia de la situación de desigualdad que justifica
la existencia del principio.
No es absolutamente pacífica, sin embargo, la aceptación de este principio
protector en lo procesal, en tanto que rompe –o, por lo menos, debilita– el
principio contradictorio, que supone una dialéctica procesal simétrica. Parte
de la doctrina entiende que la desigualación tutelar del trabajador se da
y se agota en el derecho sustantivo, y que es suficiente allí, sin que sea
necesario trasladarla al campo procesal, donde debe imperar, por el contrario,
el riguroso principio de la igualdad. Así, por ejemplo, Wilson de Souza
Campos Batalha sostiene que en el proceso laboral “tiene vigor el principio
de igualdad de las partes”, y añade: “Los principios in dubio pro misero e
in dubio pro reu, con su símil in dubio pro fisco, no prevalecen como prin-
cipios de orden procesal. Prevalecen cuando se trata de dudas acerca de la
relación jurídica que se discute en juicio, pero no constituyen excepciones al
principio de igualdad de las partes en el proceso. Las inversiones del onus
probandi deben ser consagradas a través de presunciones, juris tantum
217
u hominis, sin que se altere el equilibrio de las partes del contradictorio”,

citando en apoyo de su posición a U. Rocco y M. A. Oderigo.176
Sin embargo, otro sector de la doctrina formula la tesis de la necesaria

aplicación del principio protector a las relaciones procesales, dado el innegable
impacto procesal de la relación sustancial, tesis en la que se matricula el Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como se expondrá.
Aunque visto y estudiado corrientemente como el núcleo dogmático del

derecho laboral sustantivo, transmutado al campo procesal no sólo resulta
plenamente válido, sino que adquiere nuevas y más amplias manifestacio-
nes. Es más, desde una cierta perspectiva puede llegar a afirmarse que es,
en realidad, un principio procesal, con efectividad en el derecho sustantivo.
Un solo ejemplo puede servir para demostrarlo. Cuando, con referencia a la
expresión paradigmática del principio protector –la regla in dubio pro opera-
rio– se hace mención a una duda insalvable sobre los alcances o contenido
de una norma jurídica, no siempre se examina de quién esa duda, a quién
afecta. Si la duda la tuviera el empresario, no hay uno solo en el mundo
que, a raíz de su perplejidad, adopte una decisión en favor del trabajador;
con toda probabilidad, ante esa situación, preferirá el litigio para que el
dilema sea resuelto por el juez. Si fuera el trabajador el dubitativo, no hay
tampoco ninguno en el mundo que renuncie a su pretensión por no estar
seguro o convencido de su derecho; en la coyuntura, optará también por
el reclamo judicial. Uno y otro remitirán la solución del problema al juez.
Es, pues, la duda del juez la que acarreará la necesidad de la regla y esta,
por tanto, adquirirá eficacia solo cuando alcance dimensión procesal. El
principio pro-operario se hace tangible recién cuando se incorpora en y por
el derecho procesal, porque, como dice Murgas, “el principio tuitivo que
informa a las normas sustantivas de trabajo también penetra en el Derecho
176
Mario Pasco Cosmópolis, “El principio protector en el proceso laboral”. Conferencia pro-
nunciada en la Especialización en Derecho Laboral, Universidad del Rosario, Bogotá, D.C., 28 de
mayo de 2009, p. 6.
218
Procesal del Trabajo y resquebraja incluso la formal concepción de igualdad

de los litigantes”. Y más contundente aún, Giglio señala que “el Derecho
Material del Trabajo se transmite y vigoriza también en el Derecho Procesal
del Trabajo” y que las “características del Derecho Material del Trabajo
imprimen sus marcas en el derecho instrumental, particularmente en cuanto
a la protección del contratante más débil, cuya inferioridad no desaparece,
sino que persiste en el proceso”.177
El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social admite la aplicación

del principio protector al proceso laboral colombiano, como puede inferirse de
las siguientes decisiones legislativas claramente inspiradas en él:
a) Fuero general: el fuero general en materia de competencia territorial

establecido en el artículo 5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social establece que el juez competente para conocer los diferendos laborales
es aquel del domicilio del demandado (criterio general) o el de la prestación del
servicio, a elección del demandante. La regla general, con muy importantes
excepciones, es que la calidad de demandante coincida con la de trabajador, de
forma que no hay duda que la finalidad de la norma es permitir al trabajador
acceder a la justicia en el sitio en que presta los servicios, así no coincida con el
domicilio formal del empleador. El tenor literal del artículo 5 del Código Proce-
sal del Trabajo y de la Seguridad Social enseña: “La competencia se determina
por el último lugar donde se haya prestado el servicio, o por el domicilio del
demandado, a elección del demandante”.
Esta garantía de acceso a la administración de justicia para los tra-
bajadores debe complementarse con la prescripción del artículo 33 del Código
Sustantivo del Trabajo, que establece la obligación de constituir un representante
legal para asuntos laborales en donde las empresas desarrollen sus actividades
a través de sucursales o agencias; el mencionado artículo establece:
177
Ibíd., p. 5.
219
1.°) Los patronos que tengan sucursales o agencias dependientes de

su establecimiento en otros municipios distintos del domicilio
principal, deben constituir públicamente en cada uno de ellos un
apoderado, con la facultad de representarlos en juicios o controversias
relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o
deban ejecutarse el [sic] respectivo municipio.
2.°) A falta de tal apoderado, se tendrán como hechas al patrono las
notificaciones administrativas o judiciales que se hagan a quien dirija
la correspondiente agencia o sucursal; y este será solidariamente
responsable cuando omita darle al patrono aviso oportuno de tales
notificaciones.
b) Consulta: el ordenamiento procesal laboral contempla como regla

general, en desarrollo del principio dispositivo en materia de impugnación, la
carga para las partes de interponer los recursos a que haya lugar en los términos
previstos en la ley.
Sin embargo, como garantía de los derechos del trabajador se contempla
el grado jurisdiccional de consulta en caso de sentencias totalmente contrarias
a las pretensiones del trabajador, para afiliados al sistema de seguridad social.
La razón de ser de la norma es la de establecer un mecanismo de revisión obli-
gatoria de las decisiones contrarias a los intereses de trabajadores y afiliados
al sistema de seguridad social como parte débil de la relación.
El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
reformado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, establece:
Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado

de “consulta”.
Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas
a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente
consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando
fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas
entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este
220
último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio
de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
c) Facultades extra y ultra petita: en materia procesal rige el principio

general de consonancia, en desarrollo del principio dispositivo, conforme al
cual la competencia del juez se restringe a las materias propuestas por el de-
mandante y el demandado en los textos introductorios del proceso.
En materia laboral el juez tiene facultades extra y ultra petita, es
decir, más allá y por fuera de lo solicitado por el demandante en materia de
salarios, prestaciones e indemnizaciones. Esta norma es claramente tuitiva de
los trabajadores, ya que quien tendría derecho a las acreencias enlistadas en la
norma que habilita el uso de las facultades en estudio es siempre el trabajador
dependiente.
El artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social
establece:
El Juez podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones
distintos de los pedidos, cuando los hechos que los originen hayan sido dis-
cutidos en el proceso y estén debidamente probados, o condenar al pago
de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando
aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de
conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.
La norma originalmente confería esta facultad solamente al juez de

primera instancia,178 limitación que fue retirada del ordenamiento por la Corte
Constitucional al considerarla contraria al postulado del igualdad previsto en
la norma superior.
178
El artículo 12 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad establece las reglas de
competencia por razón de la cuantía: “Los jueces laborales del circuito conocen en única instancia
de los negocios cuya cuantía no exceda del equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal
mensual más alto vigente y en primera instancia de todos los demás”.
221
Dentro de la potestad integradora de esta Corte para revisar la totalidad de

la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corpora-
ción, la Sala estima que la misma no contradice el ordenamiento superior,
salvo en la expresión “de primera instancia”, como así se declarará en la
parte resolutiva del presente fallo. En consecuencia, los jueces laborales de
única instancia en adelante están facultados para emitir fallos con alcances
extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujeción
a las condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo
con esos alcances se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de
las formas legales y que los mismos estén debidamente probados.
La eliminación de la limitación inicialmente prevista sin lugar a

dudas conlleva inconvenientes prácticos en cuanto a la determinación del
procedimiento, pues en materia laboral los procedimientos de única y primera
instancia difieren y su determinación se basa en el monto de la cuantía, de
manera que, si inicialmente se solicita una suma que enmarca en el proceso
de única instancia, 179 y posteriormente la condena ultra y/o extra petita
modifica la suma de partida, se podría alterar el trámite y provocar dificulta-
des consistentes en haber agotado un procedimiento no indicado. Es decir, la
problemática que se presenta es la de determinar el procedimiento a seguir en
caso de adelantar un proceso de única instancia que posteriormente supera el
monto del procedimiento, como consecuencia de la utilización de las facultades
extra y ultra petita por parte del juez de única instancia.
179
De conformidad con el artículo 9 de la Ley 712 de 2001, la competencia por razón de
la cuantía en materia laboral se determina así: “Los jueces laborales del circuito conocen en única
instancia de los negocios cuya cuantía no exceda del equivalente a diez (10) veces el salario mínimo
legal mensual más alto vigente y en primera instancia de todos los demás”.
222

Principio Protector

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Principio Protector

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

5.

El principio protector constituye la columna vertebral de la resolución de los

derecho del trabajo.

Históricamente el derecho de contratación entre personas con desigual poder

y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación. Incluso

las más abusivas e inocuas.

El legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre

las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa desigualdad

económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable.

El derecho del trabajo responde fundamentalmente al propósito de nivelar

La existencia de un principio de favor hacia una de las partes de la

El principio protector tiene como manifestaciones tres subprincipios,

Entendemos que este principio se expresa en tres formas diferentes:

a. La regla in dubio pro operario. Criterio que debe utilizar el juez o el

que sea más favorable al trabajador.

b. La regla de la norma más favorable. Determina que en caso de que

más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los

criterios clásicos sobre jerarquía de las normas.

c. La regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación

condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.

mo principio general, sin que se pueda considerar una regla subordinada

aplicación en cada caso, también en el caso de que se trate de normas jerár-

Como se expresó con antelación, la regla supone la existencia de una

legales en conflicto aplicables al caso, se encuentren vigentes, lo que no

b) La norma favorable se debe aplicar de manera inescindible: el

En efecto, en una primera decisión, en la que se asimiló la inescindibilidad

elementos de una y otra disposiciones normativas:

Así, en la sentencia del 12 de junio de 1981, radicación 7738, esto dijo

“Pretende el recurrente que se interprete la convención de modo que la

aumentar en forma directamente proporcional al tiempo de servicios respecto

1961, para pensiones restringidas y anticipadas, con base en la cuantía

Observa la Sala, sin embargo, que esta interpretación no es posible en vir-

el cual en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes

del trabajo, prevalecerá la más favorable, pero ésta deberá aplicarse en su

integridad. Según este principio llamado por la doctrina de la inescindibi-

lidad o del conglobamento, y desarrollado por la jurisprudencia desde la

sea el régimen legal o bien el convencional, según su favorabilidad, pero

sin tomar elementos de uno y otro sistema, lo cual equivaldría a escindir

la norma, acumulando ventajas por fuera de la voluntad del legislador –de

un lado– o de la voluntad de las partes en la convención colectiva, de otro.

La convención colectiva debe aplicarse en su conjunto, como unidad con-

ceptual y orgánica, de la cual hace parte la proporcionalidad que consagra

No obstante, con posterioridad se precisó que el artículo 21 hace referencia

a una norma y no a un estatuto y por aquella debe entenderse un enuncia-

do hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica,

de donde se concluyó que era posible la utilización simultánea de normas

Así se dijo en la sentencia del 31 de mayo de 1995, radicación 7431:

“Dado que el recurrente primordialmente funda la acusación contra la

sentencia en la infracción directa del artículo 21 del Código Sustantivo del

obligatoria la norma más favorable al trabajador en caso de conflicto o duda

en la aplicación de normas vigentes de trabajo, establece igualmente lo que

se conoce como ‘teoría de la inescindibilidad’, al disponer que ‘la norma

que se adopte debe aplicarse en su integridad’, conviene precisar que la

aplicar en su integridad todo un ‘estatuto’.

tantivo del Trabajo cuando, luego de considerar ineficaz la cláusula 48 de

la convención colectiva en la que expresamente se estipula que no tienen

carácter salarial las primas de antigüedad y de vacaciones establecidas en

dicho convenio normativo de condiciones generales de trabajo, acogiendo

el criterio jurisprudencial que sentó esta misma Sala en sentencia de 12 de

extralegales tienen un carácter retributivo y, por ende, de salario, naturaleza

salarial que no era lícito negar en la convención colectiva.

Ordinariamente ocurre que una convención colectiva de trabajo, al igual

que el Código Sustantivo del Trabajo, esté dividida en cláusulas o artículos,