DEBÁTES CONTEMPORÁNEOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

CARLOS JOSÉ GARNICA HOYOS

GLENIS ORTIZ MARRUGO
JUAN CAMILO PADILLA
MALKA IRINA PUELLO CONEO

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

MAESTRÍA EN DERECHO DEL ESTADO CON ÉNFASIS EN DERECHO

PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2019
DEBÁTES CONTEMPORÁNEOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES

CARLOS JOSÉ GARNICA HOYOS

GLENIS ORTIZ MARRUGO
JUAN CAMILO PADILLA TÁMARA
MALKA IRINA PUELLO CONEO

TALLER REFERENTE A TEMAS CONCERNIENTES DE LA JURISDICCIÓN

INDÍGENA

PROFESOR FILIPO BURGOS

DOCENTE

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

MAESTRÍA EN DERECHO DEL ESTADO CON ÉNFASIS EN DERECHO

PÚBLICO
BOGOTÁ D.C.
2019
 TALLER

Mediante el presente trabajo se pretende dar respuesta a cinco (05) interrogantes

planteados en el desarrollo de la clase de Debátes Contemporáneos Sobre
Derechos Fundamentales, especialmente lo relacionado con la Jurisdicción
Indígena, los interrogantes son:

1. Frente al tema indígena, negro y gitano qué establece el Plan Nacional de

Desarrollo.

2. Para la constitución de un nuevo municipio es incompatible con el

reconocimiento de identidades territoriales indígenas. Solo con la consulta se
tendría. Cambia si se trata de territorio no municipalizado. Situación de
Barrancaminas en el departamento de Guainía. T 067 de 2017

3. El reconocimiento del territorio abarcando los recursos naturales no

renovables y la introducción de las nuevas tecnologías son incompatibles, van
en contra del concepto de ancestralidad. (Saramaka vs Surinam y caso Atuche
en la amazonia o Marmato).

4. Responsabilidad por la minga.

5. Sentencia de la extradición: concepto CP036-2018 Radicación N° 49006 del

21 de marzo de 2018, emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia
1. FRENTE AL TEMA INDÍGENA, NEGRO Y GITANO QUÉ ESTABLECE EL
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO.

El Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la

Equidad”, fue expedido con el Congreso de la República mediante la Ley 1955 de
2019, en ella se estableció lo siguiente frente al tema indígena, negro y gitano;

1. En su artículo 3.12, se consagra el Pacto por la equidad de oportunidades

para los grupos indígenas, negros, afros, raizales, palenqueros y Rrom.

2. En el artículo 4, se establece que, para el Pacto por la equidad de

oportunidades para grupos indígenas, negros, afros, raizales, palenqueros y
Rrom, tendrá una destinación de veintinueve mil millones de pesos
($29.000.000.000) de 2018,

3. En el Parágrafo 3° del artículo 4, se expresa que como parte integral del Plan
Plurianual del Inversiones se incluyen las proyecciones indicativas acordadas
en el marco de consultas previas con los grupos étnicos por veintinueve (29)
billones, distribuidos así; diez (10) billones estimados para los pueblos
indígenas, destinado para el cumplimiento de los acuerdos; y diecinueve (19)
billones para las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palanqueras.

4. En el artículo 8 se dispone que el saneamiento automático no aplicará

respecto de los vicios que pudieran derivarse de la adquisición de inmuebles
en territorios colectivos de comunidades étnicas, afrocolombianas o raizales.

5. El Parágrafo 1° del artículo 76, dispones que las EPS e IPS indígenas
debidamente acreditadas, quedarán exoneradas del pago de la contribución
de vigilancia a favor de la Superintendencia Nacional de Salud.

6. El parágrafo del artículo 83, expresa que las autoridades de los territorios
indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, serán
 las encargadas de gestionar la autorización de la enajenación o préstamo
entre las autoridades públicas, respecto de los bienes de interés cultural del
orden nacional declarados por ellas, ante el Ministerio de Cultura.

7. En el artículo 218, se crea el Fondo para el buen vivir y la equidad de los

pueblos indígenas de Colombia, con una duración de tres (3) meses, con el
fin de apoyar el desarrollo con identidad de los pueblos indígenas, cuya
estructura y funcionamiento se concertará entre el Departamento Nacional
de Planeación y la organización de la Minga Nacional, y contará con las
siguientes líneas: 1) acceso a los derechos territoriales; 2) Emprendimiento
y desarrollo económico propio; 3) Fortalecimiento de la institucionalidad de
los Pueblos Indígenas; 4) Infraestructura y servicios públicos, y 5)
Empoderamiento de las mujeres, familia y generaciones.

8. Según el artículo 219, por parte de las entidades del orden nacional conforme
a sus competencias, se deberá identificar mediante un marcador
presupuestal especial, las asignaciones presupuestales para los pueblos
indígenas, comunidades negras, afros, raizales, palenqueros y Rrom, con el
fin de preparar anualmente un informe de los recursos y los resultados
obtenidos en desarrollo de estos pueblos de la vigencia inmediatamente
anterior y los recursos apropiados para la vigencia en curso.

9. El artículo 319 establece el pago por servicios ambientales en territorios

indígenas, cuyo proyecto debe ser presentado ante la Mesa Permanente de
Concertación por el Gobierno nacional y las organizaciones indígenas.

10. El artículo 320 consagra la Aplicación del incentivo de Pago por Servicios
Ambientales (PSA) en Consejos Comunitarios u Organizaciones de Base de
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.
2. PARA LA CONSTITUCIÓN DE UN NUEVO MUNICIPIO ES
INCOMPATIBLE CON EL RECONOCIMIENTO DE IDENTIDADES
TERRITORIALES INDÍGENAS. SOLO CON LA CONSULTA SE TENDRÍA.
CAMBIA SI SE TRATA DE TERRITORIO NO MUNICIPALIZADO. SITUACIÓN DE
BARRANCAMINAS EN EL DEPARTAMENTO DE GUAINÍA. T 067 DE 2017.

Una vez analizado el caso y leído las normas y jurisprudencias al respecto, a la luz
de nuestra Constitución y del Decreto No. 632 de 2018, que reconoce a los
Territorios Indígenas ubicados en áreas no municipalizadas de los departamentos
de Amazonas, Guainía y Vaupés con el mismo estatus de un Municipio, para que a
través de los Consejos Indígenas ejerzan el gobierno propio, la autonomía y la
autodeterminación en aquellos territorios no municipalizados, para nosotros sería
incompatible e inconstitucional constituir estos municipios, si existen estos territorios
indígenas reconocidos, pero como este Decreto al parecer es letra muerta, debido
a que el legislador no ha puesto en funcionamiento esas prerrogativas que la
Constitución y el Decreto le otorgan a esta comunidad.

Es por ello que esta comunidad, acude a la única herramienta jurídica, como es la
acción de tutela para hacer valer estos derechos que están protegidos y amparados
por la Constitución y que el Decreto también los reconoce.

Para la constitución de un nuevo municipio, los territorios indígenas solo cuentan

con el proceso de la Consulta Previa, que es un requisito fundamental, si se parte
de considerar que uno de los derechos de las comunidades étnicas es la protección
del territorio en que habitan, entonces debió consultarse, pues su
implementación “entraría a afectar directamente la constitución de las Asociaciones
de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas que se han creado en estas
regiones colombianas. Así la norma afecta tanto el territorio que ya ha sido
reconocido por el Estado colombiano como aquel que habitan los pueblos de
manera ancestral y en términos del Convenio [169 de la OIT] ocupan o utilizan de
alguna manera.” 1.

En el departamento de Guainía (Barrancominas y San Felipe) por ser un territorio

que, en su mayoría, este poblado por resguardos indígenas, lo que le da la condición
de inembargables, inajenables e imprescriptibles, a estos territorios, se debe
adelantar la Consulta Previa, conjuntamente con la Asamblea Departamental, el
Ministerio y la comunidad en pleno de los corregimientos a municipalizar.

1
Sentencia C-617/15 *Sentencia C-252/13 *Decreto 632 de 2018.
Sobre este proceso de municipalización de los corregimientos de Barrancominas y
San Felipe, se pudo encontrar en el periódico El Morichal del Orinoquia, “(…)
avanza, en un comunicado la Gobernación expreso que “para el departamento, la
municipalización significa descentralización, generación de oportunidades, arraigo
poblacional en la región, progreso y desarrollo”2.

Sin embargo, esas razones que tiene la entidad para impulsar la descentralización
deben ser legitimadas o no por los pueblos indígenas a través del proceso de
Consulta Previa que debe realizar la gobernación. De hecho, ese fue el
condicionamiento que pusieron los nueve diputados que apoyaron el proyecto en
su primer debate. “El proyecto quedó sujeto a segundo debate, siempre cuando se
realice la consulta previa, y que los diputados realicen la visita a estos
corregimientos. Si no se hacen las visitas y no se escucha a la gente, lógico que el
proyecto no va a tener ningún futuro”, le dijo Adalberto Rojas, presidente de la
Asamblea Departamental, a EL MORICHAL”3.

El diputado Leonardo Ladino quien voto negativamente el proyecto, dice al respecto

que la municipalización de estos corregimientos, donde la población
mayoritariamente es indígena, *“es una violación flagrante del derecho a los pueblos
indígenas a su autonomía. Quienes son los que realmente quieren que se
municipalice, pues unos pocos colonos que viven en el lugar y obviamente algunos
políticos que están interesados en que esto se vuelva municipio4.”

Esta municipalización la está haciendo el departamento amparado en el Decreto Nº

1454 del 6 agosto de 2018, donde el presidente Santos, un día antes de entregar el
poder, otorga su visto bueno “para la creación de los municipios de
Barrancominas y San Felipe en el departamento de Guainía”.

Decreto que busca crear dos (2) nuevos municipios en el Guainía sobre Territorios
Indígenas, lo cual es inconstitucional, ya que nuestra Constitución de 1991, protege
a los territorios indígenas, y es por ello que dichas comunidades mediante la acción
de tutela, busca frenar esta municipalización, están exigiendo la implementación del
Decreto Nº 632 de 2018, “que reconoce al derecho al gobierno propio de los
pueblos indígenas de la Amazonia en las ‘áreas no municipalizadas’ —muchas
de ellas corregimientos departamentales— en Guainía, Amazonas y Vaupés”.,
además el Decreto Nº 1454 de 2018, está desconociendo lo regulado por el Decreto
Nº 632 de 2018, cuando reconoce a los Territorios Indígenas con el mismo estatus
de un Municipio, para que a través de los Consejos Indígenas ejerzan el gobierno

2
EL MORICHAL. El periódico de la Orinoquia Colombiana, 28 de febrero de 2019
3
EL MORICHAL. El periódico de la Orinoquia Colombiana, 28 de febrero de 2019.
4
EL MORICHAL. El periódico de la Orinoquia Colombiana, 28 de febrero de 2019.
propio, la autonomía y la autodeterminación como lo dispone la Constitución,
imposibilitando a las autoridades indígenas del Guainía ejercer este derecho.

El Decreto Nº 1454 mezcla (5) Áreas No Municipalizadas, para crear (2) nuevos
Municipios así: 1) el Municipio de Barrancominas, conformado por Barrancominas y
Mapiripana; y 2) el Municipio de San Felipe, conformado por Pana-Pana, Puerto
Colombia y San Felipe.

“(…) Actualmente, las 4.330.841 Hectáreas de territorio, correspondientes al 60%

del Guainía, están custodiadas por 4 pueblos amazónicos (Curripacos, Ñamepaco,
Sikuani, Piapoco) en 14 Resguardos, los cuales se verían afectados por esta
decisión del gobierno nacional, por lo que con la tutela se busca su inmediata
inaplicabilidad”5.

Los pueblos indígenas que habitan en estas regiones, argumentan que hasta la
fecha la expedición del Decreto Nº 1454 no ha contado con su consulta y su
consentimiento previo, libre e informado, como lo establecen las normas de carácter
internacional, normas que hacen parte de nuestra legislación, pues somos estados
partes de dichos tratados, vulnerando los derechos fundamentales a la integridad
cultural, el gobierno propio y la autonomía en la toma de decisiones con relación a
la gestión política y administrativa de sus territorios.

Error que ya se cometió, con la Municipalización de territorios de gran extensión,

como es el caso de Cumaribo (Vichada) y Solano (Caquetá), lo que ha generado
escenarios estatales con baja gobernabilidad, prácticas de corrupción en el manejo
de los bienes y recursos públicos y el constante avance de deforestación, por ello
es urgente tratar de detener el proceso de municipalización de Barrancominas y San
Felipe, para evitar un daño irreparable a los pueblos indígenas y a sus territorios, ya
que estos han garantizado la estabilidad social, política y ambiental de esta región
de la Amazonía, fundamental a nivel nacional y global6. [4]

Hagamos la siguiente Reflexión “se hace la Consulta previa y en caso de resultar

positiva, el gobernador de Guainía, nombraría alcaldes encargados en
Barrancominas y San Felipe y citaría a elección popular. ¿Se respetarían las
autoridades indígenas de los resguardos y se les daría la posibilidad de
organizarse político-administrativamente como autoridades indígenas, y los
recursos del Sistema General de Participaciones a manos de quienes irían?”,

5
Gaia Amazonas, GUAINÍA EN RIESGO: GOBIERNO NACIONAL DESCONOCE EL GOBIERNO
INDÍGENA SOBRE MÁS DEL 60% DEL DEPARTAMENTO, 12 de marzo de 2019
6
Infoamazonia es una alianza periodística entre Amazon Conservation Team, Dejusticia y El
Espectador. 25 de marzo de 2019
pensaríamos que pasan a las manos de los alcaldes de los nuevos municipios, y no
a las comunidades indígenas. Con ello no se alcanzaría la verdadera finalidad de
los territorios indígenas, que no es otra que hacer realidad la autonomía
administrativa que la Constitución de 1991 les reconoció, los pueblos indígenas sólo
han tenido la legalización de pequeñas porciones de su territorio llamados
“resguardos”, pero en la práctica no se les ha permitido administrarlo de manera
integral, esos recursos públicos que por derecho les corresponden.

Lo único cierto, es que legalmente no se puede crear el municipio sin consultarle de

manera previa, libre e informada a los pueblos indígenas que habitan en la zona.
Pero hay que tener en cuenta que en el departamento del Guainía hay yacimientos
de oro, coltán, tungsteno, níquel y otros minerales conocidos como tierras "raras",
cuya extracción es toda ilegal ya que el territorio donde están las reservas, es un
área protegida por ser territorio indígena o reserva natural (Reserva nacional natural
Puinawai), siendo los indígenas los únicos que pueden hacerlo, lo que lo convierte
en objeto del deseo de empresas extranjeras multinacionales para dicha
explotación, pudiendo ser esta, la razón por la cual se quieren municipalizar estos
corregimientos, sin importar el bienestar o derecho que puedan tener estas
comunidades indígenas7.

3. EL RECONOCIMIENTO DEL TERRITORIO ABARCANDO LOS

RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES Y LA INTRODUCCIÓN DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS SON INCOMPATIBLES, VAN EN CONTRA DEL
CONCEPTO DE ANCESTRALIDA. (SARAMAKA VS SURINAM Y CASO
ADUCHE EN LA AMAZONIA O MARMATO).

Para dar respuesta a este interrogante es importante establecer que de acuerdo al

artículo 21 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José), reconoce el derecho fundamental al goce y uso de la propiedad privada,
derecho este que se encuentra amparado en la Constitución Política de 1991 para
las comunidades indígenas en sus artículos 58, 63, 286, 329 y 330, al igual que en
los artículos 13, 14, 15, 16, 17 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT.

Pero es importante aclarar que este derecho a la propiedad no es individual ni

atiende a criterios particulares, sino es en desarrollo del derecho a la propiedad
colectiva, que gozan los grupos étnicos sobre sus territorios, como una garantía que
les permite disfrutar de sus derechos como comunidades de especial protección,
que para nuestro caso son las comunidades indígenas, como por ejemplo: Derechos
a la autonomía y la autodeterminación, a la integridad, la identidad étnica y cultural
y los económicos como lo manifestó la Sentencia T- 652 de 1998, Corte
Constitucional, MP Carlos Gaviria Díaz, Sala Cuarta de Revisión de Tutela así “…el
7
Trochado Sin Fronteras, GUAINÌA: en defensa del territorio ancestral, febrero 01 de 2019.
Corporación de comunicaciones Trochando Sin Fronteras Nit: 900771178-4
info@trochandosinfronteras.info.
abastecimiento económico y, por ende, para preservar la supervivencia de estos
pueblos, debido a que implica la posibilidad de acceder a sus medios de
subsistencia TRADICIONALES Y DESARROLLAR SUS PRÁCTICAS
ANCESTRALES” (negrilla y mayúscula por fuera del texto).

Adicionalmente se ha establecido en el marco internacional que el estado tiene el

deber de respetar esa relación íntima y ancestral que las comunidades indígenas
tiene con la tierra, por ello el derecho de las comunidades le trae una
responsabilidad al Estado Colombiano no solo en el marco del derecho domestico
sino además en diversos instrumentos internacionales como lo cita la sentencia T-
063 de 2019, Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión de Tutela, MP
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO en los siguientes términos “… respeto por
los derechos a la propiedad y posesión de las áreas que han ocupado
tradicionalmente (artículo 14 Convenio 169); el derecho a participar en la utilización,
explotación y conservación de los recursos naturales renovables que existan en los
mismos (artículo 15.1 Convenio 169); el derecho a participar en los beneficios
derivados del aprovechamiento de los recursos que se encuentren en sus territorios
(artículo 15.2 Convenio 169); y la garantía de ser indemnizados de forma equitativa
y proporcional a los daños causados por terceros en desarrollo de dichas
actividades (artículo 15.2 Convenio 169). Adicionalmente, ante programas agrarios
nacionales se debe garantizar a las poblaciones interesadas condiciones
equivalentes de las que disfruten otros sectores de la población (artículo 19.2
Convenio 169).”

Es decir entre las comunidades indígenas se ha desarrollado el concepto de

propiedad, pero desde el ámbito colectivo y que garantice no solo la subsistencia,
sino además su cultura y tradiciones que permitan que las generaciones futuras las
conozcan y trabajen para su protección.

Por eso, ese derecho a la propiedad colectiva incluye el derecho al goce y uso de
los recursos naturales que se encuentren en su territorio, pero el cual debe ir de la
mano con sus tradiciones y costumbres, lo cual busca impedir su extinción como
pueblo y así garantizar que puedan “…continuar viviendo su modo de vida
tradicional y su identidad cultural, estructura social, sistema económico,
costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y
protegidas por el estado” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del
pueblo Saramaka Vs Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007)

Se debe aclarar que frente al subsuelo y a los recursos naturales no renovables en

la Constitución Política de 1991, se establece de manera clara en su artículo 332
que “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no
renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a
las leyes preexistentes.”, lo cual no implica por si solo que el estado pueda abusar
de este derecho, como claramente lo manifestó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka Vs Surinam, Sentencia del 28 de
noviembre de 2007, donde se afirma que el estado debe buscar armonizar su
derecho o facultad de explotar o extraer los recursos naturales del subsuelo de
modo tal que garantice la subsistencia de la comunidad indígena que eventualmente
se pueda ver afectado además de otras garantías como la consulta previa, libre e
informada, por ello se ha manifestado que el derecho consagrado en el artículo 21
de la Convención NO es absoluto y que el estado puede limitar el derecho a la
propiedad de las comunidades indígenas bajo unas condiciones y parámetros
reconocidos internacionalmente.

Pero si bien es una obligación del estado garantizar todos los mecanismos idóneos
(Acciones positivas) para que las comunidades indígenas gocen de su territorio
ancestral que les permite desarrollarse culturalmente, socialmente y
económicamente dentro de esa tierra con la cual tienen una especial conexión,
también es cierto que el desarrollo del estado se debe dar, bajo unas condiciones
especiales pero igualmente se le tiene que garantizar. Aclarando que estas políticas
de desarrollo se tienen que enmarcar dentro del concepto de un desarrollo
sostenible económico, social, cultural y ambiental entendiendo por este como
“…aquel que garantiza las necesidades del presente sin comprometer las
posibilidades de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.
Con ese objetivo, comprende “la posibilidad de obtener un crecimiento económico
basado en políticas de sostenibilidad y expansión de la base de recursos
ambientales…” (Sentencia T-063 de 2019, Corte Constitucional, Sala Quinta de
Revisión de Tutela, MP ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO).

Por ello se puede afirmar que el reconocimiento a la autodeterminación de los

pueblos indígenas siempre se ha enmarcado y/o desarrollado con la finalidad de
garantizar mediante acciones positivas la protección de la colectividad con sus
tradiciones, su cultura y esa íntima relación con la tierra, buscando que trasciendan
en el tiempo y se les proteja de las interferencias que pretenda afectar esa identidad
especial.

Como se manifestó anteriormente el estado debe velar por la protección ancestral

y cultural evitando que estas comunidades tengan que realizar cambios económicos
y sociales profundos que conlleven al agotamiento de los recursos, pérdida de sus
territorios, migración, destrucción y contaminación de su ambiente tradicional.

Por lo tanto la utilización de nuevas tecnologías para desarrollar las actividades que
se pretenden garantizar para que se mantenga su identidad cultural y social se tiene
que entender que no van acorde con la inclusión de las nuevas tecnologías, porque
lo que precisamente se busca es que estos pueblos protejan y eviten interferencias
que afecten esa relación íntima con la tierra, lo cual se podría ver como una
desnaturalización de la garantía de protección, especialmente porque lo que se
busca es que sus costumbres se mantengan de tal forma que esa especial forma
de desarrollo que viene ancestralmente se continúe y sea transmitida a las
generaciones futuras.

Aunado a lo anterior es la posesión ancestral de las tierras que habita la comunidad

lo ha establecido la Corte Constitucional como un elemento importante para la
 titularidad del derecho al territorio colectivo, es decir esa cosmovisión es la que se
debe proteger.

Es preciso aclarar que esta posición va acorte a lo establecido por la Corte

Constitucional frente a la explotación y exploración de recursos naturales no
renovables, donde se señala que el Estado (En cabeza de la entidad competente)
deberá autorizara la explotación en beneficio aquellas comunidades indígenas y/o
étnicas que tradicionalmente han desarrollado esta actividad, pero con la finalidad
que la actividad no sea de hecho sino de derecho, para lo cual debe adelantar los
trámites necesarios para que se pueda garantizar esa actividad tradicional pero a la
luz del derecho.

4. RESPONSABILIDAD POR LA MINGA.

La Minga, se puede entender no solo “como una forma de trabajo comunitario o un

mecanismo de movilización social y acción política, sino que es una herramienta
que mantiene la memoria histórica al renovar constantemente los vínculos
intersubjetivos de quienes la practican”

(…)

En los trabajos académicos de la primera década de este siglo la expresión “minga”

se encontraba asociada de manera exclusiva a la idea de trabajo comunitario.
Katime y Sarmiento (2005) registran a la minga como parte de la clasificación de las
formas de economía solidaria en el departamento de Nariño. Para las autoras la
minga es un trabajo comunitario en beneficio colectivo practicado por las
comunidades rurales con el propósito de construir obras de infraestructura. De la
definición, se destaca el carácter voluntario que congrega a quienes participan de
la minga. Concluyen que, debido a su condición de costumbre social, la minga
no está regulada por una norma legal8”.

Es decir, la minga termina siendo considerada como una “Reunión solidaria de

amigos y vecinos para hacer algún trabajo en común, luego del cual comparten una
generosa comida pagada por los beneficiados”.

La diversidad de trabajos existentes, demuestra que los estudios académicos sobre

la minga publicada en años recientes han trascendido la comprensión que se tenía
de esa práctica cultural como una forma de trabajo comunitario. Los múltiples
sentidos otorgados a la minga, como protesta social, movilización y acción política,
dan cuenta de la complejidad de esa práctica. Sin embargo, una constante en los
trabajos expuestos, es que la minga se define por oposición a las prácticas e
imposiciones del libre mercado y de la visión hegemónica de la globalización. Ya
sea como una forma de trabajo comunitario o como una acción política, múltiples
disciplinas académicas presentan una tendencia a definir la minga de una manera

8
PSICOPERSPECTIVA. Volumen 17, Nº 3, 15 de noviembre de 2015
 simple y unívoca, restándole poder y complejidad, despojándola de la multiplicidad
de sentidos que posee en el uso cotidiano.

Pero efectivamente la minga ha sido utilizada últimamente, más como una forma de
protesta social, movilización y presión política, como fue el caso del bloqueo de la
vía panamericana, lo que hizo nacer la idea de demandar a los promotores de la
minga por responsabilidad civil extracontractual y de esta manera, hacer que los
promotores de la minga respondieran económicamente por las millonarias pérdidas
que dejaron los veintidós (22) días de bloqueo de la mencionada vía, lo que se
convertirá en un hecho sin precedentes en la historia del país y sin duda
podría dividir en dos la historia de la protesta en Colombia.

Esto conllevaría eventualmente que con la finalidad de resarcir los daños y/o
perdidas que los paros o movimientos sociales ilegales generen, ser demandados
por daños y perjuicios, como responsabilidad extracontractual, pero en contra de los
organizadores o de las personas naturales o jurídicas que puedan individualizase.

Es decir que en el caso de la minga, se debería demandar a los organizadores,

debido a que al no ser una persona jurídica, no es sujeto directamente el movimiento
de responsabilidades por los daños causados en el desarrollo de esta.

Con, ello ya se está pensando en abrir la posibilidad de generar un tipo de

responsabilidad, cuando la llamada MINGA no se realice de forma pacífica, y por el
contrario con ella se cometan delitos, como la restricción de la movilidad, el acceso
a alimentos, medicamentos, combustibles, transporte, entre muchas otras acciones.
Es decir, cuando con esta movilización o protesta social se deriven hechos
criminales graves.

5. Sentencia de la extradición: concepto CP036-2018 Radicación N° 49006 del 21

de marzo de 2018, emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia.

A continuación, se realizará un análisis del concepto CP036-2018 Radicación N°

49006 del 21 de marzo de 2018, emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia Colombiana, respecto a la solicitud de extradición del
ciudadano colombiano JOSÉ MARTÍN YAMA GUACANÉS, presentada por los
Estados Unidos de América en los siguientes términos.
Mediante Nota Verbal N° 2327 del 14 de diciembre de 2015, la Embajada
Estadounidense pidió la detención provisional con fines de extradición del
ciudadano antes mencionado, la cual se formalizó con la comunicación diplomática
Nº 1855 del 27 de septiembre de 2016. La anterior solicitud se realizó con
fundamento en la acusación formal sellada N° 15 CRIM 666, proferida el 6 de
octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur
de Nueva York, requerido para comparecer a juicio por los delitos federales de
narcóticos y relacionados con armas de fuego.
En atención a la anterior solicitud, la Fiscalía General de la Nación, mediante
resolución del 1 de febrero de 2016, ordenó la captura con fines de extradición de
José Yama, la cual se hizo efectiva en la vía pública de la vereda Las Cruces del
municipio de Ipiales, Nariño. Posteriormente durante el trámite de extradición, el
capturado señaló que el 30 de octubre del 2016 había sido condenado a 10 años
de prisión por el Resguardo Indígena de San Juan, con fundamento en los mismos
hechos y conductas punibles por las que es solicitado en extradición por el Gobierno
de los Estados Unidos de América.
En el análisis realizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia mencionó que “…La Constitución Política de Colombia, garante de la
protección y defensa de la dignidad y de los derechos humanos de todos sus
habitantes, define a nuestro país como un Estado social y democrático de derecho,
pluriétnico y multicultural.
Bajo ese derrotero, establece como principio fundante el reconocimiento y la
protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo 7), la defensa de
la riqueza cultural y natural (artículo 8), el carácter oficial de las lenguas y dialectos
de los grupos étnicos en sus territorios (artículo 10), la igualdad ante la ley y la
prohibición de trato discriminatorio (artículo 13), la nacionalidad colombiana de los
miembros de los pueblos indígenas que habitan en la frontera (artículo 96), la
creación de una circunscripción especial para los pueblos aborígenes en el Senado
de la República (artículo 171), la función jurisdiccional al interior de sus territorios,
conforme a sus usos y costumbres (artículo 246) y la definición de los territorios
indígenas como entidades territoriales autónomas (artículo 286, 329 y 330).
Lo anterior, obedece al interés del constituyente de salvaguardar la existencia y
conservación de los pueblos indígenas y reivindicar sus derechos, aceptando su
autonomía, para que, ante el cumplimiento de unos requisitos mínimos para el
reconocimiento del fuero, sus autoridades puedan investigar y juzgar a sus
integrantes, conforme a su especial cosmovisión y su particular forma de raciocinio
y apreciación del mundo y el individuo...”

En concordancia con lo anterior, se tiene que los elementos estructurales para que
se configure el fuero indígena y que un caso pueda ser conocido y juzgado por esa
jurisdicción son el subjetivo o personal, el territorial, el institucional y el objetivo.
En el caso en concreto se tiene que se cumple el elemento subjetivo o personal
debido a que el Gobernador Principal del Resguardo Indígena San Juan certificó
que José Martín Yama Guacanés es miembro activo y se encuentra debidamente
censado en dicha comunidad.
El elemento territorial hace referencia al lugar de la comisión de los hechos ilícitos,
en este caso se tiene que fueron cometidos en el municipio de Ipiales (Nariño) y
según la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigación y
Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del
Interior señaló que «consultadas las bases de datos institucionales de esta
Dirección, en jurisdicción del municipio de Ipiales, departamento Nariño, se registra
el Resguardo Indígena San Juan, de origen colonial, razón por la cual también se
tiene por cumplido este requisito.
Con relación al elemento institucional se cumple teniendo en cuenta que se
encuentra plenamente evidenciado que la organización jurídica del Resguardo San
Juan cuenta con sus propias autoridades y con un sistema de justicia ancestral
adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y de la sociedad.
Adicionalmente, sobre el elemento objetivo la Corte consideró que “Se satisface
dicho condicionamiento pues, a pesar de que, el Gobierno de los Estados Unidos
de América acusó al requerido en el Cargo Uno por la comisión de los injustos,
según la jurisdicción ordinaria, de concierto para delinquir agravado y tráfico,
fabricación o porte de estupefacientes agravado y que el bien jurídico protegido es
el de la salud pública, tal y como lo indicó el Gobernador Principal del Resguardo
de San Juan, Pueblo de los Pastos, dichas conductas ilícitas afectan «gravemente
el orden social del Pueblo Colombiano y en especial al Pueblo Indígena de los
Pastos Resguardo Indígena de San Juan de Ipiales» .
Es necesario advertir que el Consejo Superior de la Judicatura defiende la tesis, a
través de la cual la jurisdicción especial indígena es incompetente para conocer
ciertos delitos que desbordarían su órbita cultural, dada su nocividad social, tales
como el terrorismo, la rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos,
entre otros. De igual manera, cuando se trata de ilícitos donde las víctimas sean
menores de edad que no pertenezcan a la respectiva comunidad; o por miembros
de la comunidad en detrimento de integrantes de la misma etnia, pero por fuera del
territorio nativo.

Lo anterior, puesto que esa Corporación arguye que son comportamientos conexos
con acciones exclusivas de la descomposición social de la cultura dominante, y por
lo mismo, surge como prevalente un valor constitucional superior a la diversidad
étnica y cultural, como lo es el interés general, elemento fundacional de la
República, según el mandato contenido en el artículo 1° de la Carga Magna.
No obstante, la Corte Constitucional ha hecho explícita su inconformidad con el
Consejo Superior de la Judicatura, al resolver conflictos de competencia, de un lado,
porque tal postura restringe de manera injustificada la autonomía de las
comunidades indígenas, y de otro lado, por su inclinación por este último elemento
–el objetivo-, como si tuviera una mayor jerarquía sobre los demás y la exclusión
del elemento institucional…”
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Suprema de Justicia reconoce que se
cumplen los criterios para el reconocimiento del fuero indígena y por lo tanto el
Resguardo San Juan, cuenta con plena autonomía para juzgar al miembro de su
comunidad conforme a su legislación. Adicionalmente, se dan los presupuestos
para predicar la existencia de la cosa juzgada, es decir, identidad personal,
identidad de objeto e identidad de causa, en relación con los hechos por los cuales
es solicitado en extradición José Martín Yama Guacanés y por lo cuales fue
condenado a 10 años de prisión por el resguardo al que pertenece, razón por la que
se emite concepto negativo respecto a la extradición.
En nuestra opinión, la decisión tomada por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, es de mucha importancia porque reconoce en la jurisdicción
especial indígena, la competencia para juzgar delitos como los del caso en concreto
que sean cometidos por miembros de su comunidad y sobre pone la autonomía de
las comunidades indígenas respecto a la jurisdicción ordinaria.
 BIBLIOGRAFÍA

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 Convenio 169 de la OIT.
 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José).
 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del pueblo Saramaka Vs
Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007
 Sentencia T-063 de 2019, Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión de
Tutela, MP ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
 Sentencia C-617/15
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 Decreto 632 de 2018
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resistencia-en-colombia
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 Concepto CP036-2018 Radicación N° 49006 del 21 de marzo de 2018, Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Colombiana