Descartando la reposición laboral como

protección frente al despido

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FEBRERO 15, 2017

Sumilla: 1. Introducción, 2. La reposición laboral, 3. La sentencia del expediente

núm. 01647-2013-PA/TC, 4. Los principios de progresividad y no regresividad, 5.
Breve análisis de convencionalidad de la sentencia comentada, 6. Posibles
consecuencias.

1. Introducción

Con la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 05057-

2013-PA/TC, Junín, más conocida como precedente constitucional
vinculante “Huatuco”, se restringió la reposición laboral en el sector público, ahora
con la sentencia dictada por el mismo Tribunal en el expediente N° 01647-2013-
PA/TC, caso Norman Guido Vera Masciotti versus Plan Merisss del Gobierno
Regional del Cusco. Podríamos estar ante el descarte de la reposición laboral como
protección contra el despido arbitrario e incausado, vía la reinterpretación implícita
del artículo 27° de nuestra Constitución Política, y la mutación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo que se hace en la sentencia
mencionada.

2. La reposición laboral

El artículo 27° de nuestra Constitución vigente no señala expresamente a la reposición

laboral como forma de protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, tal como
manifiesta el doctor Javier Arévalo Vela[1] el Tribunal Constitucional ha
interpretado los alcances de este artículo. En efecto, dicho artículo fue interpretado en
la sentencia del expediente N° 1124-2001-AA/TC (caso Sindicato de Trabajadores
de Telefónica versus dicha empresa). El tal sentencia, el Tribunal Constitucional
señaló en su considerando 12° lo siguiente:

El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este

Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos
aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho
a no ser despedido sino por causa justa. (…) El segundo aspecto del derecho es el
que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un “mandato al

legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. (…) Sin
embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está
resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido
esencial del derecho del trabajador. (…) Por esta razón, no debe considerarse el
citado artículo 27º como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una
“facultad de despido arbitrario” hacia el empleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley
otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que
este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como
un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal
que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado
derecho constitucional. (…). Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a
vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley
que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la

perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y,
a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo
hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección
restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el
contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el
análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como
el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo
legislativo.Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador
respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad
de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela
indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de
este Tribunal, por las siguientes razones:

a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque

vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno
de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del
despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el
despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este
derecho constitucional.

[…]

b) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al

momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución
es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma
de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7º del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de
reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido
arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos
humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de
mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de
los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4º del
propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo
del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales.La interpretación de
éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de
protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales
han de interpretarse como mandatos de optimización.” (el resaltado me
corresponde).

Con esta sentencia se introdujo la reposición laboral como protección contra el

despido arbitrario e incausado. Es a partir de este pronunciamiento que se establece
en nuestro país un mejor estándar de protección contra dichos tipos de despido,
señalándose que la reposición en el centro de trabajo es una mejor protección, pues lo
contrario vacía de contenido al derecho constitucional al trabajo, esto en atención al
mandado de optimización de los derechos constitucionales, y cómo no, en atención
implícita a los principios de progresividad y no regresividad contenidos en
el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más conocido como
Protocolo de San Salvador.

Este punto sobre los principios de progresividad y no regresividad constituyen los

aspectos clave para entender el error en el que incurre la sentencia comentada desde
nuestro punto de vista, los cuales desarrollaremos más adelante.

3. La sentencia del expediente núm. 01647-2013-PA/TC

En esta sentencia se resuelve el proceso de amparo del trabajador Norman Guido

Vera Masciotti, quien solicitaba su reposición al centro de trabajo, Plan Meriss del
Gobierno Regional del Cusco, por afectación a su derecho a la estabilidad laboral
y protección adecuada contra el despido arbitrario, en vista de que laboró desde
1975 realizando actividades de naturaleza permanente, habiendo sido objeto de un
despido incausado; demanda que fue declarada improcedente por el Tribunal
Constitucional.
En el considerando 17° de la sentencia referida, se indica que los instrumentos
internacionales como el Protocolo de San Salvador y el Convenio N° 158 de la OIT,
lejos de considerar a la reposición como un remedio indispensable, reconocen que ésta
puede ser válidamente sustituida por el pago de una indemnización.

En esta sentencia se ha reinterpretado implícitamente el artículo 27° de nuestra

Constitución Política en nuestra opinión, y se precisa el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, fijándolo en un sentido positivo
de permitir la realización de labores licitas, y en un sentido negativo que garantiza no
forzar a realizar labores contra la voluntad de las personas.

En la sentencia en comentario también se establece lo siguiente:

 La reposición en el centro de trabajo no es un mecanismo adecuado de protección

contra el despido arbitrario.
 La reposición no forma parte del contenido constitucionalmente protegido el
derecho al trabajo.
 La reposición no es un remedio indispensable de acuerdo a los instrumentos
internacionales.
 El ordenamiento constitucional no ampara la reposición laboral.
 No puede utilizarse la vía del proceso de amparo para tutelar un inexistente
derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral.

Estas afirmaciones son claras, se está descartando la reposición laboral como

protección frente al despido, ya que el supremo intérprete de la Constitución y otrora
patrocinador de la reposición laboral, acaba de señalar que el derecho a la reposición
laboral no existe.

Al precisarse el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, en

realidad se le estaría asignando uno nuevo, por lo cual se dejaría de lado el contenido
anterior compuesto por el derecho de acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no
ser despedido sino por causa justa.
Para reinterpretar implícitamente el artículo 27° de la Constitución Política y llegar a
estas conclusiones, el Tribunal Constitucional sorprendentemente utilizó los métodos
de interpretación literal e histórico, recurriendo a los diarios de debate del Congreso
Constituyente Democrático, algo que consideramos equivocado, debido a que estos
métodos no son los más idóneos para interpretar la Constitución Política, teniendo en
consideración que la misma contiene cláusulas abiertas, normas tipo principio, y que
por tales razones al utilizarse el método literal no es posible dotarlas de contenido;
todo esto conforme el propio Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia
del expediente N° 5854-2005-PA/TC (Caso Andrés Lizana Puelles versus Jurado
Nacional de Elecciones), en la cual se establecieron principios de interpretación
constitucional.

4. Los principios de progresividad y no regresividad

Como señalamos líneas arriba, el análisis de la sentencia comentada a la luz de estos

principios resulta ser indispensable para entender el error en el que incurre el Tribunal
Constitucional en nuestra opinión.

El principio de progresividad

El numeral 1° del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22129, establece
lo siguiente:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos (resaltado mío).

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 26° señala lo

siguiente en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados (resaltado mío).

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en

materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “Protocolo de San
Salvador”, aprobado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 26448, en
su artículo 1° señala lo siguiente:

Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana

sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de
orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta
su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la
legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el
presente Protocolo (resaltado mío).

El mismo Protocolo en el literal d) del artículo 7°, señala lo siguiente:

“d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las

características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En
casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización
o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional; (…)” (resaltado mío).

El principio de no regresividad

Este principio en palabras de Cristian Courtis (oficial de Derechos Humanos de la

Oficina del alto comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos)[2],
“forma parte del bagaje teórico tanto del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, como del Derecho Constitucional Doméstico, al menos en materia de
derechos sociales, aunque su aplicabilidad no tiene por qué limitarse a ese campo.

El mismo autor, señala que[3] ”la noción de regresividad puede aplicarse a normas
jurídicas, es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma,
y que en ese sentido, para determinar que una norma es regresiva es necesario
compararla con la norma que ésta ha sustituido, y evaluar si la norma posterior
suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la norma
anterior.” (resaltado mío).

El mismo autor sostiene, en referencia a los principios de progresividad y no

regresividad, que[4] “[d]e esta obligación estatal de implementación progresiva de los
derechos económicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obligaciones
concretas. La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la
obligación de no regresividad, es decir la prohibición de adoptar políticas y
medidas, y por ende de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación
de derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al
momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora
“progresiva. Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos
derechos, asume simultáneamente la prohibición de reducir los niveles de
protección de los derechos vigentes o, en su caso de derogar los derechos ya
existentes” (resaltado mío).

5. Breve análisis de convencionalidad de la sentencia comentada

Fue el propio Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, quien mejoró el

estándar de protección frente al despido arbitrario e incausado, interpretando el
artículo 27° de la Constitución Política, e introduciendo la reposición como una mejor
medida de protección, la cual está considerada en el artículo 7° literal d) del Protocolo
de San Salvador.

En este orden de ideas, en el Perú, antes de dictarse la sentencia comentada, los

trabajadores ya gozaban de una mayor protección contra el despido arbitrario e
incausado mediante la reposición laboral, en lugar de la indemnización.
Al haberse alcanzado tal mejora en la protección contra el despido arbitrario e
incausado, quedaba únicamente mantener dicho estándar de protección o mejorarlo
en atención a los principios de progresividad y no regresividad, que no permiten
reducir las mejoras progresivas ya alcanzadas.

Lamentablemente, la sentencia comentada reduciría el mejor nivel de protección

frente al despido arbitrario e incausado ya alcanzado en nuestro Pais, puesto que se
estaría pasando de la reposición laboral que es una mejor forma de protección, a una
menor protección constituida por la indemnización, lo que determina la regresión en
la protección contra el despido arbitrario e incausado.

Esta sentencia vulnera el principio de progresividad, ya que el estándar de protección

de los derechos económicos, sociales y culturales, debe ir aumentado o mejorando
con la implementación de medidas por parte del Estado para alcanzar en algún
momento la plena satisfacción de tales derechos.

Expresamos nuestro desacuerdo con lo manifestado por el Tribunal Constitucional en

el fundamento 17° de la sentencia en comentario, pues si bien el Protocolo de San
Salvador y Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo establecen
la indemnización o la reposición como formas de protección contra el despido, no es
correcto afirmar que tales instrumentos permitan variar tal protección de una opción
ya asumida en un país que constituye mayor protección contra el despido, por otra
opción que constituya menor protección, debido a los principios de progresividad y
no regresividad.

De igual manera, consideramos que el nuevo contenido constitucionalmente protegido

del derecho al trabajo establecido en esta sentencia, constituye menor protección de
dicho derecho en parangón con el anterior contenido que el propio Tribunal fijó, y
parece confundirse con el contenido del derecho a la libertad de trabajo.

Es la Dra. Marianella Ledesma Narváez quien en su voto singular expresa claramente

la colisión de los fundamentos de la sentencia comentada con los referidos principios,
y afirma que no se puede hacer regresión en la protección contra el despido, voto con
el cual estamos plenamente de acuerdo.
Con estos fundamentos, podemos concluir que la sentencia analizada no es
convencional, y como tal podría inaplicarse ante un caso concreto.

6. Posibles consecuencias

Ante esta sentencia, serían los empleadores los que sustenten los despidos arbitrarios
e incausados, indicando que fue el propio Tribunal Constitucional el que estableció
expresamente que no existe derecho a la reposición laboral.

Los trabajadores serían los que busquen que el Poder Judicial reconozca el derecho a
tal reposición.

Debería tenerse presente que el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas
por el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, al igual que hicimos con el precedente constitucional

vinculante “Huatuco”, sostenemos que a esta sentencia también debe practicársele
control de convencionalidad, cuyo resultado sería que la misma no es convencional,
por lo cual no podría aplicarse al caso concreto.

Tanto los precedentes vinculantes como la jurisprudencia también pueden ser objeto
de control de convencionalidad, para lo cual se cuenta con un argumento de autoridad
para reforzar la idea, ya que Néstor Pedro Sagüés, en relación con el control de
convencionalidad, señala que el material normativo controlado en[5] ”Estados donde la
doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal Constitucional
es obligatoria para los tribunales inferiores […] también reviste materialmente
condición de norma, y por ende, está captada por dicho control”.
[1] Arévalo Vela, Javier. Tratado de Derecho Laboral. Lima: Instituto Pacífico,
primera edición-febrero 2016, p. 312.
[2] Courtis, Cristian. Ni un paso atrás, la prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 3. (Obra
disponible aquí).
[3] Ibid, p. 4.
[4] Ibid, p. 9.
[5] Sagüés Néstor, Pedro. «Obligaciones internacionales y control de
convencionalidad». En Estudios Constitucionales, año 8, N° 1, 2010, p. 124.