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1. Introducción
Doctor en Derecho y abogado en ejercicio. Socio principal del Estudio Osterling S.C. Profesor
principal de Obligaciones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue Presidente de la
Comisión que tuvo a su cargo el Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, que dio origen al
Código Civil de 1984. En tal condición, fue ponente del Libro VI sobre Obligaciones. Ha sido
Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ministro de
Estado en la cartera de Justicia. Senador y Presidente del Senado y del Congreso de la
República y Decano del Colegio de Abogados de Lima. Ex Presidente de la Academia Peruana
de Derecho y actual académico de número. Autor de numerosas obras y artículos de Derecho.
1
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge y Carlos Alberto SOTO COAGUILA. Presentación. p.
VIII y IX. En: Revista Peruana de Arbitraje. N° 7/2008. Lima: Magna Ediciones.
2
Ibíd. p. IX.
1998, España en 2003, Austria en 2006) y la reciente actualización de la Ley
Modelo de UNCITRAL (2006), estimularon al Perú a continuar el proceso de
perfeccionamiento de sus normas sobre arbitraje, que había comenzado recién
entrada la década del 90’, con la sanción de la Ley General de Arbitraje (LGA)
N° 25935 en 1992 y que continuó con la LGA N° 26572 en 1996.
2
comprensibles para los inversionistas y comerciantes, nacionales y extranjeros,
con la finalidad de que “…se genere confianza de que en el Perú se arbitra
siguiendo las reglas y principios internacionalmente aceptados”. Por ello, según
los autores de la LGA, los cambios propuestos tienen como objetivo aumentar
la competitividad del Perú como sede arbitral con la finalidad que nuestro país:
(…) pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón a
la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares
internacionales. (…) La experiencia nacional acumulada en los últimos años ha
sido una guía constante en esta nueva regulación pero también el interés de
aprovechar la experiencia comparada a nivel de tratados, leyes, reglamentos
arbitrales, jurisprudencia y en general práctica arbitral internacional.
Al respecto cabe señalar, como sostiene Fernando Cantuarias, que pese a que
Latinoamérica ha sido tradicionalmente considerada como un subcontinente
hostil al arbitraje en la medida que no contaba con buenas legislaciones
arbitrales, a partir de la década pasada ello ha comenzado a cambiar.7 Así, es
posible afirmar que en Latinoamérica y, específicamente, en el Perú, la
institución del arbitraje es materia de constante estudio, revisión y análisis
jurídico a fin de desarrollar un mecanismo idóneo para la solución de
controversias.
6
Asimismo, los recientes documentos de trabajo sobre la revisión del Reglamento de Arbitraje.
Se han tenido en cuenta, adicionalmente, la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York), la Convención
Europea de Arbitraje Comercial Internacional de 1961 (Convención de Ginebra), la Convención
Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá) y la
Convención sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de
otros Estados de 1965 (Convención de Washington).
7
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima:
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. 2007. p. 80.
8
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Roque J. CAIVANO. Op. cit. p. 46.
3
necesidades del comercio y (ii) limite las interferencias judiciales a lo mínimo
indispensable para tutelar derechos fundamentales.9
9
Ibíd. p. 46.
10
Elaborado por la Comisión Técnica para la Revisión de la Ley N° 26572, conformada por
Resolución Ministerial N° 027-2006-JUS.
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Artículo 2. Definiciones y reglas de interpretación
A los efectos de la presente Ley:
a) “arbitraje” significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una
institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo;
b) “tribunal arbitral” significa tanto un solo árbitro como una pluralidad de árbitros;
c) “tribunal” significa un órgano del sistema judicial de un país;
d) cuando una disposición de la presente Ley, excepto el artículo 28, deje a las
partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad entraña la
de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa decisión;
e) cuando una disposición de la presente Ley se refiera a un acuerdo que las
partes hayan celebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma,
se refiera a un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese
acuerdo todas las disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado;
f) cuando una disposición de la presente Ley, excepto el apartado a) del artículo
25 y el apartado a) del párrafo 2) del artículo 32, se refiera a una demanda, se
aplicará también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se
aplicará asimismo a la contestación a esa reconvención.
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de conflictos entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le
otorga una importancia significativa, formando parte integrante del modelo
jurisdiccional ad hoc a la resolución de controversias, no sólo entre particulares,
en el marco de la Constitución económica.
c. Los párrafos (d) y (e) han sido elaborados para prevenir una interpretación
demasiado literal de las referencias en la Ley Modelo de la UNCITRAL a la
libertad de las partes de determinar un asunto, así como a la libertad
respecto del convenio que hubieren adoptado. Según la interpretación
razonable establecida en el párrafo (d), tal libertad cubre la libertad de las
partes no solo de decidir ellos mismos sobre un asunto, sino también de
autorizar a una tercera persona o una institución para que tome la decisión
sobre dicho asunto en su nombre. Los ejemplos prácticos de tales asuntos
que se menciona en los comentarios son, por ejemplo, el número de
árbitros, el lugar del arbitraje, así como otros aspectos procesales.
12
Yearbook of the United Nations Commission on International Trade Law, 1985, Volume XVI.
Part Two. International Commercial Arbitration.
6
El hecho de haberse adoptado varias de las disposiciones previstas en el
artículo 2° de la Ley Modelo de la UNCITRAL en la LGA, implica también la
adopción de los comentarios realizados por la Comisión de Derecho Mercantil
Internacional de las Naciones Unidas. Así, la Comisión Técnica para la
Revisión de la Ley N° 26572, sostuvo que la LGA tiene como objetivo ser
reconocible y comprensible para los inversionistas y comerciantes, tanto
nacionales como extranjeros, y que, por tal motivo, se ha buscado usar la Ley
Modelo de UNCITRAL como un referente importante. Por ello se ha
aprovechado la experiencia comparada a nivel de leyes, reglamentos,
jurisprudencia y, en general, práctica arbitral internacional. De hecho, en más
de cincuenta países a nivel mundial, se han promulgado leyes basadas en la
Ley Modelo de la UNCITRAL13. Al respecto, los países en los que se han
promulgado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje
comercial internacional, con las enmiendas aprobadas en el 2006, son: Irlanda
(2008), Mauricio (2008), Nueva Zelandia (2007), Perú (2008) y Eslovenia
(2008).
13
Armenia (2006), Alemania (1998), Australia (1991), Austria (2005), Azerbaiyán (1999),
Bahrein (1994), Bangladesh (2001), Belarús (1999), Bulgaria (2002), Camboya (2006), Canadá
(1986), Chile (2004), China: Hong Kong (1996) y Macao (1998), regiones administrativas
especiales; Chipre, Croacia (2001), Dinamarca (2005), Egipto (1996), España (2003), Estonia
(2006), la ex República Yugoslava de Macedonia (2006), la Federación de Rusia (1993),
Filipinas (2004), Grecia (1999), Guatemala (1995), Hungría (1994), India (1996), Irán
(República Islámica del) (1997), Irlanda (1998), Japón (2003), Jordania (2001), Kenia (1995),
Lituania (1996), Madagascar (1998), Malta (1995), México (2005), Nicaragua (2005), Nigeria
(1990), Noruega (2004), Nueva Zelanda (1996), Omán (1997), Paraguay (2002), Polonia
(2005), la República de Corea (1999), el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte:
Escocia (1990) y las Bermudas, territorio de ultramar, Serbia (2006), Singapur (2001), Sri Lanka
(1995), Tailandia (2002), Túnez (1993), Turquía (2001), Ucrania (1994); los Estados Unidos de
América: California (1996), Connecticut (2000), Illinois (1998), Louisiana, Oregón y Texas;
Uganda (2000), Venezuela (República Bolivariana de) (1998), Zambia (2000) y Zimbabwe
(1996).
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Artículo 34.- Normas aplicables al fondo de la controversia. 1. Los árbitros solo decidirán en
equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto
en el apartado anterior, cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la
controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que
toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a
menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de
conflicto de leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, los árbitros aplicarán
las que estimen apropiadas. 3. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables.
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b) Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se
entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje
al que las partes se hayan sometido.
Se produce, por tanto, una suerte de integración del contenido del contrato de
arbitraje o convenio arbitral, que, por motivo de esta disposición, pasa a ser en
tales casos un contrato normativo. De este modo, la autonomía privada en
materia de arbitraje se puede manifestar tanto directamente, a través de
declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, mediante la
declaración de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una institución
arbitral o se rija por un reglamento arbitral. En este sentido, la expresión
institución arbitral hace referencia a cualquier entidad, centro u organización de
las características previstas que tenga un reglamento de arbitraje y, conforme a
él, se dedique a la administración de arbitrajes. Pero se precisa que las partes
pueden someterse a un contrato reglamento sin encomendar la administración
del arbitraje a una institución, en cuyo caso el reglamento arbitral también
integra la voluntad de las partes. (el resaltado es nuestro).
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Artículo 31.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin alegar causa suficiente a
juicio de los árbitros a) El demandante no presente su demanda en plazo, los árbitros darán por
terminadas las actuaciones, a menos que, oído el demandado, éste manifieste su voluntad de
ejercitar alguna pretensión. Artículo 38.- Terminación de las actuaciones. 2. Los árbitros
también ordenarán la terminación de las actuaciones cuando: a) El demandante desista de su
demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y los árbitros le reconozcan un interés
legítimo en obtener una solución definitiva del litigio.
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libertad de regulación de las partes, las cuales, según dicho artículo lo
prescribe, podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el
tribunal arbitral en sus actuaciones y que, a falta de acuerdo o de un
reglamento arbitral, será el propio tribunal el que decida las normas aplicables.
Por otro lado, en el inciso c) del artículo 4°, la Ley Española de Arbitraje
preceptúa que cuando una disposición de la Ley se refiera a la demanda, se
aplicará también a la reconvención, y cuando se refiera a la contestación, se
aplicará igualmente a la contestación a la reconvención. Una disposición
equivalente se encuentra establecida en el inciso d) de la LGA y al igual que la
legislación española, la ley peruana establece dos excepciones:
(i) Aquella contenida en el artículo 46 a), el cual prevé que en el caso de que
el demandante no presente su demanda en plazo, el tribunal arbitral dará
por terminadas las actuaciones, a menos que oído el demandado éste
manifieste su voluntad de ejercitar alguna pretensión. Como sostiene
Hernández Burriel respecto de la legislación española, en ese supuesto no
se darán por terminadas las actuaciones, sino que éstas continuarán, a fin
de dar solución a la controversia planteada.16
16
HERNÁNDEZ BURRIEL, Jorge. Título I. Disposiciones generales. p. 48 En: Comentarios a la
nueva ley de Arbitraje. Rafael HINOJOSA SEGOVIA (Coordinador) Barcelona. Grupo difusión.
2004.
17
Ibíd. p. 48.
9
voluntad de las partes y la integración del contenido del convenio arbitral
(contrato normativo). Ello debido a que el arbitraje es una manifestación tanto
de la autonomía de la voluntad como de la libertad contractual.18
Por consiguiente, tal y como señalan los citados autores, la autonomía privada
no se reduce solamente a la libertad individual, sino que también implica una
soberanía para dictar su propia ley en su esfera jurídica. Es decir, la autonomía
privada proporciona “…un reconocimiento del valor jurídico de sus actos, que
serán vinculantes y preceptivos”20 y constituye “…un poder de ordenación de la
esfera privada de la persona,…aunque no se quiere decir con ello que el poder
sea total o absoluto”.21 En ese sentido, señalan que desde un punto de vista
institucional, la autonomía privada reviste el carácter de principio general del
Derecho, debido a que es “…una de las ideas fundamentales que inspira toda
la organización de nuestro Derecho privado”.22 Así, la delegación normativa
implica una forma de descentralización para “…la configuración de un
ordenamiento jurídico privado subordinado, coordinado y armonizado con el
ordenamiento jurídico superior por su relación de complementariedad”.23
18
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y Roque J. CAIVANO. Op. cit. p. 47.
19
DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Novena
Edición. Madrid: Tecnos. 1998. p. 373.
20
Ibíd. p. 373.
21
Ibíd. p. 373.
22
Ibíd. p. 374.
23
FERRI, Luigi. Presentación realizada por Leysser L. León y Rómulo Morales Hervias.
Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Lima: Editora Jurídica Grijley. 2004.p. x.
24
Ibíd. p. iii-iv.
10
derecho preexistente; es decir, crea normas que, al insertarse en el
ordenamiento, asumen las características de la juridicidad. Con ello se hace
referencia a una “inserción del acto privado en el ordenamiento”. Este aspecto
es recogido por el legislador en los artículos mencionados, al reconocer la
autonomía privada de las partes pero señalar, al mismo tiempo, que dicha
voluntad autónoma se integra con el ordenamiento objetivo preestablecido.
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1. Contribuyen a la consolidación de la autonomía del arbitraje, al proveer
respuestas a posibles incertidumbres jurídicas y/o controversias que
pudieran suscitarse durante los procesos en sede arbitral.
4. Consideraciones Finales
La LGA constituye una herramienta que posee una vigorosa vocación para
contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la institución arbitral en nuestro
país y que está siendo, desde su entrada en vigencia, de gran utilidad para la
eficacia de los procesos arbitrales. Asimismo, la LGA representa el esfuerzo de
sus autores por incorporar en el derecho interno las decisiones,
recomendaciones y normas elaboradas a nivel internacional y comparado, las
cuales permiten una estandarización de los elementos del proceso arbitral.
Dentro de dicho contexto, la incorporación de las reglas de interpretación en el
artículo 6 permite proporcionar una mayor autonomía al proceso arbitral, así
como afianzar los principios que dan sustento al arbitraje. En consecuencia, el
artículo 6 establece las precisiones necesarias a fin de que la LGA sea un texto
legislativo que permita un proceso que posea las características de eficacia,
certeza y transparencia y en el que la autonomía de la voluntad de las partes
sea debidamente interpretada y aplicada.
25
SANDERS, Pieter. Procedures and Practices under the UNCITRAL Rules. En: The American
Journal of Comparative Law. Vol. 27 N° 2/3, Unification of International Trade Law:
UNCITRAL’s First Decade (Spring – Summer, 1979), p. 453. American Society of Comparative
Law.
26
MARTÍNEZ-FRAGA, Pedro J. International Commercial Arbitration. United States Doctrinal
Developments and American Style Discovery. Navarra: Editorial Aranzandi. 2008. p. 128.
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