FACULTAD DE DERECHO

ESCUELA ACADEMICO PROFESIONAL DE DERECHO

“CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS Y CONTRATO DE OBRA”

ALUMNOS
Bances Ñañaque Juanita
Liza Castañeda Yahaira
Núñez Medina Junior Alexis
Portales Paredes José Luis
Rodas Serrano Tania
Rojas Villanueva Carlos

DOCENTE

Orlando Alonso Barrantes Ravines.

CHICLAYO – PERÚ
2017- II
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN
1. CONTRATO DE SERVICIOS
1.1.- concepto ................................................................................................................
1.2.- definición legal y doctrinaria .................................................................................
1.3.- caracteres .............................................................................................................
1.4.- Plazo ......................................................................................................................
1.5.- Formalidad ............................................................................................................
1.6.- Sobre el carácter personal del servicio .................................................................
1.7.- Sobre la terminación del contrato de locación de servicios .................................

2.- CONTRATO DE OBRA.-

2.1.- Concepto ................................................................................................................
2.2.- Sujetos ...................................................................................................................
2.3.- Elementos .............................................................................................................
2.4.- caracteres ..............................................................................................................
2.5.- el precio ................................................................................................................
2.6.- el incumplimiento y la responsabilidad del contrato de obra ...............................
2.7.- extinción del contrato de obra .............................................................................
2.8.-efectos y desarrollo del contrato............................................................................
2.9.- la consumación del contrato entres recepción y aprobación de la obra ..............

3.- CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

3.1.- Concepto. ..................................................................................................................
3.2.- Elementos de la noción de obra pública ...................................................................
3.3.- Sujetos intervinientes .................................................................................................
3.4.- Carácter conmutativo y sinalagmático del contrato de obra publica ........................
3.5.- La obra ........................................................................................................................
3.6.- Modalidades ...............................................................................................................
4.- CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES...........................................................................
I.-INTRODUCCIÓN.

El análisis del acontecimiento histórico de la regulación de la prestación voluntaria del trabajo

que hemos realizado, nos ha permitido observar el origen, la evolución y las relaciones entre las
categorías jurídicas, prestación de servicios y ejecución de obra, así como subordinación y
autonomía, a partir de las cuales la misma se estructuró desde el principio. Es allí donde
constatamos el surgimiento de diversas posiciones respecto de la relación entre el contrato de
locación de servicios y el contrato de trabajo ellos estrechamente vinculados.

Continuamente nos hemos centrado a delimitar el significado de las indicadas categorías

jurídicas y de aquellos contratos que como los de trabajo y obra, que contienen una
incuestionable continuidad histórica en la regulación de tales relaciones, que nos coloca en la
posibilidad de analizar, con elementos de juicio suficientes. La validez de las posiciones que
sustentan que el contrato de locación de servicios es una figura distinta de los mencionados
cuya existencia es autónoma y se encuentra debidamente justificada.

Finalmente a lo realizado analizaremos el contenido de las indicadas posturas y la naturaleza

jurídica del mencionado contrato según cada una de ellas. Además, en función de las
conclusiones a las que arribaremos, trataremos de desarrollar un esquema de la relación entre
el contrato de obra pública y el contrato de obra civil. Por ultimo nos ocuparemos de estudiar la
competencia, capacidad y legitimación del contrato de obra pública.
II.- ABSTRAC.-

The analysis of the historical event of the regualtion of the voluntary provision of the work we
have done, has allowed us to obeserve the origin evolution and the relations between the legal
categories, rendering services an execution of works and as sobordination and autonomy, from
which the same structures oh the principle. Is where we find the emergence of different
positions regarding the relationship between contract and the location of services and the
contract of work they are closely linked.

We have continually come to delimit the meaning of the indicated legal categories and those
contracts that work and work, that contain an unquestionable historical continuity in the
regulation of such realtionship, that place us the possiblity oh analizing, with sufficient evidence
the validity of the positions that support the contrat for the lease of services is a figure other tan
those mentioned whose existence is automous is duly justified.

Finally, those analyzed will analyse the content of the indicated positions and the legal nature
of said contract according to each one of them. In addition, base don the conclusions we will
reach, we will try to develop an outline of the relationship between the public works contrac of
the civil work finally we will study the competense, capacition and legitimacy of the public workd
contract.
 DEDICATORIA:

El inmenso agradecimiento a ti divino dios,

Puesto que nos dirige por el buen camino

de nuestras vidas, Y nos das salud

Y sabiduría para poder alcanzar nuestras metas y,

El profundo agradecimiento

Al Dr. Orlando Alonzo Rabines Barrantes

Que sabe guiarnos y trasmitir sus conocimientos

De una manera muy emotiva y con gran paciencia.

 CAPÍTULO I: CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

1.1.-Concepto.-

El contrato de locación de servicios (al que los autores suelen denominar frecuentemente
arrendamiento de servicios) o locación de criados u obreros, como lo llama el código
napoleónico es un contrato por el cual una persona (el locador servidor, trabajador, criado u
obrero) pone su actividad o trabajo personal al servicio de otra (el locatario, amo, Patrón mas
modernamente, empleador) frente a cuya voluntad se subordina, a cambio de una
remuneración.

Este contrato regulo todas las relaciones que tuvieran por objeto una prestación de servicios. Se
aplicó así tanto al servicio doméstico y el trabajo fabril, como al trabajo de los empleados,
preceptores, enfermeros privados, institutrices, cajeros, etc.

Para regular estas relaciones, apenas el code contiene dos artículos:

No se puede contratar los servicios más que por un cierto tiempo o para una empresa
determinada. Esta norma, limitativa de la libertar contractual, se explica por el temor del
legislador a que la esclavitud o servidumbre reviviesen mediante la celebración de contratos que
ligasen ad vitam los servicios de una persona a la voluntad de otra.

Sin embargo el sentido del art 1780 llevo también a la jurisprudencia a declarar la nulidad de
aquellos contratos cuyo dilatado plazo equivalía a la enajenación de la libertad del deudor de los
servicios.

Por su parte el art, 1781 afirmando la supremacía del locatario o del empleador disponía:

El amo será creído por su sola afirmación; acerca de la cantidad delos jornales, sobre el pago del
salario del año transcurrido, y en cuanto a las sumas abonadas en el año en curso.

Esta norma manifiesta una clara opción de clase del legislador, inclusive en desmedro del
principio de la igualdad, que es quebrantado en beneficio de los patronos.

El contrato de locación de servicios, contiene una obligación de hacer, por la que una persona
denominada locador, se obliga frente al comitente a realizar un determinado servicio por un
tiempo determinado o para algún encargo específico.1

1. NORTHCOTE, C. (2008). El contrato de locación de servicios Revista Actualidad empresarial.

Número 151
1.2.- Definición Legal y Doctrinaria:

Tal como lo define el art 1764 del código civil, la locación es una relación contractual por la que
el locador se obliga a estar subordinado al comitente a prestar su servicio para cierto tiempo o
para un trabajo determinado a cambio de una retribución , conforma a esta definición, lo básico
aquí es la autonomía o independencia jurídica en el trabajo o labor encomendada, bien que se
identifiquen estas como prestaciones personales (manual o intelectual o ambas), en esta forma
contractual de trabajo, se impone la autonomía que tiene el contratado, tanto que puede
permitirle, incluso al locador, ejecutar la labor propuesta en compañía de terceros (art,1766 cc),
sustrayéndose de este modo el carácter intuitu personas que identifica el trabajo subordinado.

Para el profesor Rendón Vásquez “la locación de servicios tiene por objeto la realización de un
servicio, es decir, de una actividad sin sujetarse a las órdenes de quien la encarga”. El ejecutante
del servicio debe efectuarlo según sus conocimientos, experiencia habilidad, pero sin asegurar
un resultado, aunque se entiende que debe hacerlo ajustándose a un término medio de
eficiencia o al nivel de eficiencias y especialidad que se pacte.

Para A. Braun, es el compromiso que tiene el locador con el comitente para ejecutar una tarea
independiente a cambio de una retribución.2

Para los hnos. Mazeued, Se trata de un contrato por el cual una persona el locador, se
compromete con otro a ejecutar un trabajo independientemente y sin representación a cambio
de una remuneración.3

Entonces, a través de la locación de servicios se trata de prestar servicios se trata de prestar

servicio que por su variedad, pueden abarcar aspectos genericos8 servicios profesional de un
médico de un abogado, de un taxista, etc.) Pero que puede ser especifico o determinado (servicio
de estiba, desestiba, etc.) por un tiempo determinado8 una consulta profesional ocasional), pero
puede ser sucesiva (un contrato de locación de servicios de un abogado para defenderá un reo o
prestar consejería legal a un consorcio empresarial por un tiempo determinado o prolongado o
de duración indeterminada).

Uniendo la definición legal como la doctrinaria, sale a relucir que en la prestaciones servicios es
la autonomía de la prestación del locador la que importa, caracterizando, además por la
promesa de la propia actividad personal o aunada con terceros, brindada al comitente por un
tiempo bien preciso equivalente al de la duración de la prestación, a cambio de una retribución.
Sannguineti.W grafica con los sgtes ejemplos la existencia de una locación de servicios: el caso
de un contrato celebrado por una empresa de confecciones con un mecánico para que instale
una maquina o con u gasfitero para el arreglo de una gotera, o con un carpintero para la
perfección e instalación de estantería, etc.

2. GOMEZ, F. (2000). El contrato de trabajo. Editorial San Marcos. Pp. 298

3. GOMEZ, F. (2000). El contrato de trabajo. Editorial San Marcos. Pp. 298
1.3.- caracteres

Se trata de un contrato de derecho común, sujeto al derecho de las obligaciones (obligación de

hacer), mantenido como una variedad del arrendamiento, heredado del derecho romano
clásico.

 Se trata de un contrato oneroso, por consiguiente, la retribución es fijada por las partes;
pero si ello no ocurriera, por alguna razón, la fijación retributiva se hará por analogía,
tomándose como referencia las retribuciones existentes en el mercado de servicios para
el oficio correspondiente.(art 1767 del cc)
 En cuanto al plazo, la norma ha establecido un máximo de duración que es preciso
puntualizar, pues el art, 1768 del CC. Establece tres años si el locador es profesional y
seis si es que no lo fuera. Son pues, labores personales que tienen cierta periocidad en
el tiempo debido a que requieren de cierto tiempo para su ejecución.

 Se trata de un trabajo humano sin importar el resultado y esto es lo que importa en este
tipo de contratación.

 Es un contrato bilateral, en razón de que siempre existirá uno o más comitentes

(empleadores) y uno o más locadores (trabajadores).

 La carencia de subordinación jurídica en la prestación es la característica esencial de

este tipo de contratos.

 Es un contrato consensual, pues requiere siempre de la exteriorización de la voluntad

para dar inicio a la prestación, aunque, por las vicisitudes que siempre tiene este tipo de
contratos, la practica ha impuesto formalidades escriturales, machas veces extremas,
que las han llevado a que sean ad solemnitatem por la importancia económica del
contrato.

 Es un contrato conmutativo, en virtud de que las partes saben, a priori, en qué consistirá
la prestación motivo del contrato.

 Es un trabajo que abarca cualquier servicio de los múltiples que se conocen y pueden
realizarse como trabajo o ejercicio profesional (labor física o intelectual.

1.4. Plazo del contrato

La locación de servicios puede celebrarse a plazo determinado, a plazo indeterminado o para un

trabajo específico. Cuando el contrato es a plazo determinado, éste no podrá ser mayor a seis
años, si se trata de servicios de carácter profesional, y no mayor de tres años cuando se trate de
otra clase de servicios. Estos límites se encuentran previstos por el artículo 1768 del Código Civil.
Si el contrato se pacta a plazo indeterminado, será de aplicación la regla contenida en el artículo
1365 del Código Civil, en virtud de la cual cualquiera de las partes puede resolver el contrato
mediante una comunicación con una anticipación no menor de treinta días.

El contrato de locación de servicios puede pactarse para un trabajo determinado, en cuyo caso,
el contrato vencerá un vez que se haya terminado el trabajo señalado.4

1.5. Formalidad
Para la celebración del contrato de locación de servicios no es necesario cumplir con ninguna
formalidad, por lo que el contrato puede celebrarse, incluso, de manera verbal.5
Como dice la S. de 17 de marzo 1979, el contrato de obra tiene fuerza de ley cualquiera que sea
su forma: vale el contrato verbal. Lo reitera la S del 15 de abril de 1991, respecto del contrato
con el arquitecto, sin que pueda afectar a la validez del contrato el no cumplimiento de las
complementarias formalidades escritas de orden administrativo.
1.6. Sobre el carácter personal del servicio

Tratándose de una obligación de hacer, en la que el interés del comitente está dado por las
cualidades y experiencia del locador, el contrato de locación de servicios contiene una obligación
de carácter personal, es decir, que no podrá variar la persona que estará a cargo de la ejecución
del servicio sin el consentimiento del comitente.

Aunque es permitido que el locador se valga de asistentes o colaboradores, si es que el contrato

lo permite o, por la naturaleza del servicio, esto no implica un incumplimiento. Claro está que
existen determinados supuestos en los que es imposible que el locador utilice la ayuda de
terceros, como en los casos del dictado de un curso para el que se ha contratado a un profesional
de reconocida trayectoria o si se contrata a alguien para que toque un concierto de piano, en
cuyo caso es determinante el talento de la persona contratada. Estos son los casos de las
llamadas obligaciones personalísimas.

1.7. Sobre la terminación del contrato de locación de servicios

El contrato de locación de servicios puede extinguirse por el término de su plazo de duración,

por requerimiento de una de las partes, cuando el plazo es indefinido, por la culminación del
servicio para el que se contrató al locador y por causales de resolución.

4. NORTHCOTE, C. (2008). El contrato de locación de servicios Revista Actualidad empresarial.

Número 151
5. NORTHCOTE, C. (2008). El contrato de locación de servicios Revista Actualidad empresarial.
Número 151
 CAPÍTULO II: CONTRATO DE OBRA

2.1. CONCEPTO

El contrato de obra tiene su directo antecedente en la locatio condutio operis del Derecho
Romano, figura que fue retomada por los jurista franceses en el código de 1804, con la
denominación de locación o contrato de obras y finalmente separada del régimen del
arrendamiento por el código civil alemán de 1900, con el nombre de “contrato de obra”.6
También se le conoce como “contrato de empresa”.

Por este contrato, una persona, física o jurídica (el promitente), se obliga frente a otra física o
jurídica (el comitente), a ejecutar una obra (un resultado material o inmaterial del trabajo
manual o intelectual), con autonomía frente al comitente, a cambio de una retribución.

De esta forma, integran la individualidad del contrato de obra, en primer lugar, dos personas, el
promitente y el comitente, que por él se vinculan, contrayendo los respectivos derechos y
obligaciones que emanan del mismo, y, en segundo lugar, tres elementos característicos y
esenciales, cuya simultanea presencia, en concurrencia con los elementos esenciales exigibles a
todo contrato, determina que nos encontremos frente a este contrato y no a otro: la ejecución
de una obra, el pago de una retribución, como contraprestación por la obra recibida y la
autonomía del promitente frente a la voluntad del comitente en el cumplimiento de su
obligación o, expresado en términos negativos, la necesaria ausencia de un vínculo de
subordinación jurídica del primero frente al segundo.

La obra que es objeto de contrato puede ser material o inmaterial. En el primero de los casos, la
materia (o los materiales) a los que debe ser aplicado el trabajo a fin de ser alcanzado el opus
debido pueden ser proporcionados indistintamente tanto por el promitente de la obra como
por el comitente de la misma, sin que ello altere la naturaleza del contrato, determinada por la
obligación proporcionar a otro un resultado de trabajo, sin subordinación y a cambio de una
retribución.

6. El código civil de 1984 define este contrato en su artículo 1771, indicando por el contrato de
obra el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una
retribución.
Claro está, en el primero de los casos, la retribución que deba pagar el comitente incluirá tanto
compensación por la ejecución de la obra como el precio de la materia.

Sin embargo, debe advertirse que, el que existan ambas posibilidades, ha generado dudas en la
doctrina y legislación comparadas y suele colocarnos frente a problemas de calificación
contractual.

Así, en concreto, cuando el promitente proporciona todos o la mayor parte de los materiales, la
doctrina discute si se trata realmente de un contrato de obra o de una compra venta de cosa
futura. Al respecto existe diversidad de criterios, desde el de aquellos que estiman, siguiendo la
solución romanista, que nos encontramos ante una compraventa, por ser el elemento trabajo
de menor importancia respecto a la obligación de entregar la cosa. Pasando por quienes
sostienen que se trata de un contrato de obra, dado que el trabajo es el objeto principal del
contrato, hasta algunas posiciones intermedias, que conceptúan al convenio como un contrato
mixto, que produce efectos combinados de ambos contratos.

Por nuestra parte, estimamos que no puede responderse a priori a la pregunta, sino luego de
analizar en cada caso cual es el objeto del acuerdo celebrado por las partes. Ello se debe a que
el objeto de ambos contratos es distinto: en el contrato de obra lo que el comitente pretende
es un resultado del trabajo, desarrollado por una o más personas de un modo determinado, en
cambio, en la compra venta lo que el comprador pretende es una cosa, considerada en sí misma
y no en relación a la actividad necesaria para producirla. Por ello, el contrato de que tratamos
se distingue de la venta, como expresa Messineo, por las circunstancias de que, en él, las partes
han tenido en consideración predominante la obra.

El hecho de que los materiales sean proporcionados por una de las partes no constituye, así
pues, un factor determinante a efectos de dilucidar cuando nos encontramos frente a un
contrato de obra.

Esta es la solución que adopto el código civil de 1936, cuyo art. 1553, señalaba: cuando el
empresario pone materiales e industria hay en una venta, y debe arreglarse a los principios
establecidos en el artículo establecido que corresponde a este contrato.7

7. Esta es la solución que adopto el código civil de 1936, cuyo art. 1553, señalaba: cuando el
empresario pone materiales e industria hay en una venta, y debe arreglarse a los principios
establecidos en el artículo establecido que corresponde a este contrato.
2.2. Sujetos

Este contrato nos coloca frente a dos partes: el promitente, que debe realizar la obra, y el
comitente, que debe pagar la correspondiente retribución.

a) El promitente:

También conocido como locador, empresario, contratista y, en su caso, constructor, profesional,

autor, artista, etc., el promitente es la persona física o jurídica que se obliga frente al comitente
a realizar de manera autónoma una obra a cambio de una retribución. Es el deudor de la obra y
acreedor de la retribución.

Pueden ser promitentes tanto las personas físicas como las jurídicas. Si bien solo las primeras
pueden ofrecer a otro su actividad, es indudable que ambas están en la posibilidad de
proporcionar a otro un resultado de trabajo humano, ya sea aplicando la propia energía a la
producción de dicho resultado (solo las personas físicas), o mediante la organización de medios
idóneos y el auxilio del trabajo de dependientes (tanto las personas físicas como las jurídicas).
Tratándose de personas físicas, la condición de promitente, contratista o empresario, es
adquirida en tanto se celebre un contrato de obra sin que sea excluyente de ello que su
condición social o económica se pueda asemejar a la común entre los trabajadores asalariados.

Como señalada acertadamente De Ferrari: el que llega a nuestra casa a arreglar una cortina,
contrata con nosotros concretamente un resultado, como otros empresarios se obligan, por
ejemplo, a construir una cosa.

b) El comitente

También denominado locatario o dueño de la obra, el comitente es la persona, física o jurídica,

que encarga al promitente la ejecución de una obra y adquiere el derecho de recibirla una vez
realizada, pagando a cambio una retribución. Es el acreedor de la obra y el deudor de la
retribución.
2.3. Elementos

Para que exista contrato de obra es necesario que concurra 3 elementos: la realización de una
obra, el pago de una retribución y la autonomía en dicha ejecución.

a) La ejecución de la obra

El objeto de la obligación del promitente, la prestación que debe realizar, consiste en la

ejecución de una obra.8

La obra debe ser entendida como todo resultado material o inmaterial del trabajo manual o
intelectual.

Como hemos destacado, cuando los juristas romanos distinguieron al interior de la prestación
voluntaria de trabajo dos modalidades: la prestación de servicios (operae) y la ejecución de obra
(opus), concibieron, a estas últimas como referidas al trabajo predominantemente manual,
aplicado a la fabricación, transformación o mejora de cosas materiales.

Sin embargo, desde entonces la amplitud con la que es conceptuada la noción de obra ha
evolucionado notablemente. Si bien el código Napoleón se ocupó del contrato de
arrendamiento de obra solo en referencia a las obras de construcción, posteriormente la
jurisprudencia y sus comentaristas interpretaron que puede ser objeto de este contrato una
gran variedad de trabajos de corte predominante manual o intelectual, se plasmen o no en un
objeto material.

Dada la amplitud que ha adquirido la noción de obra, pueden ser objeto del contrato en cuestión
una gran variedad de resultados de trabajo, siendo sus principales modalidades las siguientes:

 La construcción o edificación de obras materiales, generalmente construcciones

inmobiliarias, tales como edificios, puentes, caminos, etc. En estos casos, el
resultado de la actividad se objetiviza en una cosa, un ente material distinto de
la persona del contratista: la obra y la modalidad que generalmente revierte
mayor importancia económica, los legisladores dedican particular atención a su
regulación.

 La confesión de obras materiales distintas de las de construcción, como son una

pintura, un vestido, una máquina, una escultura, etc. Si bien estas obras pueden
no revestir la misma importancia económica que las anteriores, son
esencialmente similares a ellas.

8. El código civil italiano de 1942 legisla sobre el contrato de obra distinguiendo dos formas: el
“Appalto” traducible como contrata, y el “contrato de obra”, al definirse, se establece que en
ambos, la obligación del promitente consiste en la “realización de una obra o de un servicio”.
  La modificación, transformación o reparación de una de una cosa material, por
ejemplo, el arreglo de un reloj, la compostura de un automóvil, un corte de
cabello, la extirpación de las amígdalas o del apéndice, etc. En estos casos, la
obra se objetiviza a través de los efectos de la actividad sobre la cosa a la cual ha
sido aplicada. La obra equivale aquí a la cosa modificada, transformada o
reparada.

 La realización de un trabajo intelectual que se plasma y configura en una obra

material, como pueden ser escribir una novela, redactar una obra científica,
confeccionar los planos y proyectos de una construcción, emitir un dictamen
sobre materia jurídica, realizar peritaje, componer el fondo musical de una
película, etc. Aquí también el resultado se objetiviza en el dictamen, la novela, la
partitura, etc, de tal forma que la obra es el ente material que concentra los
resultados del trabajo intelectual.

 La prestación de un trabajo, generalmente intelectual, cuyo resultado no se

plasma en ningún objeto material, por ejemplo, la interpretación de un papel
teatral, la atención de una consulta por un médico o un abogado, la defensa oral
de un procesado, la conferencia o discurso de un orador, etc. Estos son los casos
con los cuales la obra no se materializa, no es exterior a la actividad desplegada,
sino que esta intrínsecamente comprendida en dicho despliegue.

b) El pago de la retribución

El objeto de la obligación del comitente, la prestación que debe ejecutar, consiste en pagar una
retribución al promitente, consistente generalmente, en una suma de dinero como
contraprestación por la obra ejecutada.

De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad privada, las partes pueden fijar

libremente la retribución, atendiendo al criterio de determinación que estimen más
conveniente, o prever el modo de determinarla, por ejemplo, mediante peritaje o de acuerdo a
las tarifas vigentes.

La doctrina ha clasificado como formas típicas de fijar la retribución las siguientes:

 La modificación, transformación o reparación de una de una cosa material, por

ejemplo, el arreglo de un reloj, la compostura de un automóvil, un corte de
cabello, la extirpación de las amígdalas o del apéndice, etc. En estos casos, la
obra se objetiviza a través de los efectos de la actividad sobre la cosa a la cual ha
  sido aplicada. La obra equivale aquí a la cosa modificada, transformada o
reparada.

 La realización de un trabajo intelectual que se plasma y configura en una obra

material, como pueden ser escribir una novela, redactar una obra científica,
confeccionar los planos y proyectos de una construcción, emitir un dictamen
sobre materia jurídica, realizar peritaje, componer el fondo musical de una
película, etc. Aquí también el resultado se objetiviza en el dictamen, la novela, la
partitura, etc, de tal forma que la obra es el ente material que concentra los
resultados del trabajo intelectual.

 La prestación de un trabajo, generalmente intelectual, cuyo resultado no se

plasma en ningún objeto material, por ejemplo, la interpretación de un papel
teatral, la atención de una consulta por un médico o un abogado, la defensa oral
de un procesado, la conferencia o discurso de un orador, etc. Estos son los casos
con los cuales la obra no se materializa, no es exterior a la actividad desplegada,
sino que esta intrínsecamente comprendida en dicho despliegue.

c) El pago de la retribución

El objeto de la obligación del comitente, la prestación que debe ejecutar, consiste en pagar una
retribución al promitente, consistente generalmente, en una suma de dinero como
contraprestación por la obra ejecutada.

De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad privada, las partes pueden fijar

libremente la retribución, atendiendo al criterio de determinación que estimen más
conveniente, o prever el modo de determinarla, por ejemplo, mediante peritaje o de acuerdo a
las tarifas vigentes.

La doctrina ha clasificado como formas típicas de fijar la retribución las siguientes:

 Por ajuste alzado: es la modalidad en la que la retribución consiste en un monto

de dinero único y global, determinado de antemano e invariable

 Por unidad de medida o según presupuesto: se presenta cuando la retribución,

en vez de consistir en un monto único e invariable, es fijada por casa pieza,
unidad o medida de obra.
  A coste y costas: es la modalidad en la que el promitente asume la obligación de
adquirir los materiales requeridos y contratar si es necesario la mano de obra así
como pagar las correspondientes remuneraciones, en ambos casos, por cuenta
del comitente, quien debe reembolsarle estos gastos en fechas previamente
convenidas, además de pagarle una suma, que es concretamente la retribución.

d) La autonomía del promitente en la ejecución de la obra

La autonomía del promitente frente a la voluntad del comitente en la ejecución de la obra, la

necesaria ausencia de un vínculo de subordinación jurídica del primero frente al segundo
constituye, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales y tipificantes del contrato de obra.

Para que nos encontremos frente al mismo, es menester que la ejecución de la obra quede bajo
la exclusiva dirección del promitente.

Al ocuparnos de la subordinación señalábamos que el fundamento de su existencia es jurídico,

ya que se deriva de la naturaleza de la obligación principal del trabajador: poner a disposición
del empleador su personal energía de trabajo, de la cual se deriva el derecho disposición de la
misma que el patrono posee, el cual solamente puede hacerse efectivo a través del deber de
obediencia.

Frente a ello, el contenido de la promesa de trabajo que es propia del contrato de obra nos
conduce, en primer lugar, a negar la posibilidad de que se constituya tal vínculo de
subordinación jurídica del promitente de la obra frente al comitente de la misma.

En efecto, dado que lo debido por el promitente es un opus, y no la propia actividad, el

comitente no adquiere el derecho de disponer de la misma, sino de apropiarse del resultado del
trabajo prometido. La actividad o energía de trabajo que ha de ser empleada para la producción
del resultado del trabajo promedio.

La autonomía del promitente en el contrato de obra significa pues que, una vez fijado el objeto
de las respectivas obligaciones de las partes, el promitente se avoca por su cuenta y riesgo al
cumplimiento de la propia, no encontrándose el comitente facultado para darle ordenes o para
sustituir su voluntad a la de aquel cuando lo estimara conveniente, como sucede cuando existe
un vínculo de subordinación. Muy por el contrario, el promitente procede libremente, sin
intervención del acreedor, a la ejecución de su prestación, de acuerdo al modo, el lugar y el
tiempo que estime adecuado para su realización.
Ahora bien, dado que la energía de trabajo a ser empleada para la producción del resultado
debido se encuentra fuera de la naturaleza del cumplimiento, el promitente puede cumplir con
su obligación tanto a través de su propio trabajo con la cual el opus es alcanzado. En el primer
caso, el promitente tiene la condición de trabajador autónomo, en el segundo la de empresario.

En ambos casos, empero, la autonomía del promitente presupone necesariamente, como

asevera Riva Sanseverino, que la organización del trabajo requerido para la producción del
resultado debido debe encontrarse en él concentrada.

2.4. Caracteres

Los caracteres de la locación de obra, grosso modo, son idénticos al contrato de locación de
servicios, pue se trata de un contrato de derecho común, sujeto al derecho de la obligaciones
(obligación de hacer), mantenido como una variedad del arrendamiento, herencia del derecho
romano clásico, donde es el resultado de la prestación de lo que importa, la obra debe ser
entendida como un resultado material o inmaterial del trabajo material o intelectual del
promitente – contratista como bien lo señala Wilfredo Sanguinetti.9

 Se trata de un contrato oneroso, por consiguiente, la retribución es fijada por las partes,
generalmente, a suma alzada o a todo costo, nada obsta para que sea coste y costa, vale
decir, que le promitente asume el pago de los materiales. Nada impide que la retribución
sea efectuada proporcionalmente al avance de la prestación y duración del encargo. No
puede existir una locación de obrar gratuita; si lo fuera, se convertiría en una donación.

 En cuanto al plazo, la norma no ha establecido ni plazo máximo como tampoco mínimo

para establecer la duración de estos contratos. Generalmente el plazo estipulado por
las partes es el que corresponde al de la terminación de la obra encomendad y su
recepción, plazo que casi siempre es único. Son pues, labores personales que no tienen
cierta periocidad en el tiempo; aunque; para algunos contratos su tracto puede ser
sucesivo.

 Es un contrato bilateral, en razón de que siempre existirá uno o más comitentes

(empleadores) y uno o más contratistas (trabajadores).

9. GOMEZ, F. (2000). El contrato de trabajo. Editorial San Marcos. Pp. 301

  Es un contrato consensual, pues requiere siempre de la exteriorización de la voluntad
para dar inicio a la prestación, aunque por las vicisitudes que siempre tiene este tipo de
prestaciones, la practica ha impuesto formalidades escriturales, muchas veces extremas
que las han llevado a ser ad solemnitatem, dependiendo del valor de la obra.
 Es un contrato conmutativo, en virtud de que las partes saben, a priori en qué consistirá
la prestación motivo del contrato.

 Es un contrato temporal (obligación de carácter fungible detracto único) pese a que

existen en algunos casos un tracto sucesivo en la prestación sobre todo, cuando se trata
de grandes obras.
2.5. Precio

El articulo 1544 requiere en el contrato de obra, un precio cierto. Sin embargo esta exigencia no
tiene aquí el mismo sentido que en la compraventa. El precio cierto dice por ejemplo, la S 31 de
mayo de 1983, repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de enero de 1909, si
bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es
necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquel, bastando que su
determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un
tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos
y mano de obra utilizada.

En la práctica es frecuente, para lo trabajos de escasa importancia, que el cliente no reclame un

presupuesto: se entrega a la buena fe del industrial contratista, generalmente un artesano, sin
perjuicio de recurrir a los tribunales si el importe de la factura excede de lo usual y previsible.
En cambio se trata de trabajos importantes, la edificación de un edificio por ejemplo; la ausencia
de datos para determinar el precio

hace presumir que las partes no se han puesto de acuerdo: con todo, se considera que hay precio
cierto si los trabajos encargados pueden apreciarse aplicando los reglamentos, los usos o las
tarifas profesionales conocidas y practicadas. Así, respecto de los horarios de los arquitectos, ss.
Como las de 3 de marzo 1989y 24 de junio 1991.
2.5.1. Precio Determinable.- Para la S. del 4 septiembre de 1993, con cita de otras muchas
anteriores, el requisito del precio existe, aunque no se fije de antemano, a lo equivale que no se
pueda probar esa fijación antecedente, por cuanto puede inferirse por tasación pericial
conforme al coste de los materiales y mano de obra o cuando lo fija el juzgador según la prueba
practicada (S 16 de junio 1984). Desde luego, hay ya, en el momento inicial, precio cierto como
dice la S28 de abril de 1978, no solo cuando así lo han convenido expresamente las partes, sino
también cuando por costumbre y uso frecuente en el lugar en donde la obra se realice el precio
es conocido, o en el supuesto en que, sin señalarse cuantitativamente, se fija en relación a un
hecho o suceso que lo determina.

2.5.2.- Fijación inicial del precio de la obra.-

Para ello pueden seguirse diversas modalidades: señalar un tanto alzado a la totalidad del
trabajo ( las obras por ajuste o precio alzado), asumiendo el contratista los riesgos de la
operación y lucrándose se sus ventajas si resulta menos costosos de lo previsto; o pactar el pago
de los materiales y jornales a precio corriente por el dueño de la obra, más de un porcentaje de
beneficio industrial como retribución del contratista; o pagar un tanto por hora de mano de obra
o por unidad de peso del material aplicado, etc.; o bien convenir el precio por piezas o tanto
unidad de medida.

2.5.3.- Precio por unidades:

Según el art 1592 el que se obliga a hacer una obra por piezas o por medida, puede exigir del
dueño que la reciba por partes y que la pague en proporción, se presume aprobada y recibida la
parte satisfecha

2.5.4.- Precio alzado.-

Para un caso particular de precio pactado globalmente establece el art 1593 que el arquitecto o
contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en
vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio
aunque se haya aumentado los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho
algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su
autorización del propietario. En realidad aplicando las normas generales de las obligaciones,
resulta que tampoco se puede pedir aumento quien ajusta el precio por unidades de obra. En
todo caso no hay ajuste si el presupuesto es meramente orientativo.
2.6. El incumplimiento y la responsabilidad del contrato de obra

El contratista se obliga en el contrato a la correcta ejecución de la prestación que constituye su

objeto, de tal modo que su mal cumplimiento comporta una consecuencia derivada de su
responsabilidad. La responsabilidad del contratista, en el contrato de obras, no se agota en la
entrega de la obra a la Administración, sino que una vez recibida ésta y hasta quince años
después, el contratista responde por los vicios ocultos que la arruinen y sean debidos al
incumplimiento del contrato por él.

Para dar esta noción revisamos el argumento de (Aguilar Cano, 1990) al expresar lo siguiente:

Los contratos de obras, como todos los contratos, pueden extinguirse por su
cumplimiento o por resolución, y en este último caso a su vez, por diversos motivos,
así por ejemplo la demora en la comprobación del replanteo, la declaración de
concurso del contratista, la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos
inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de un daño grave al
interés público de continuar ejecutándose la prestación en esos términos.10

Una vez que el contrato ha cumplido su objeto principal, la relación jurídica entre contratante y
contratista no decae con carácter absoluto, antes bien, se mantiene vigente a través del instituto
de la responsabilidad. Ésta es anterior y distinta constante el vínculo contractual que extinto
éste, pues está presente durante la vida contractual y proyecta sus efectos con posterioridad a
la extinción de tal vínculo. A su vez, la responsabilidad del contratista tiene diverso alcance en
función de la causa y circunstancias en las que acontece la extinción del contrato.

El cauce normal de extinción del contrato de obras es, como en los restantes contratos públicos,
el cumplimiento de su objeto. Sin embargo, la extinción del contrato de obras por cumplimiento
del contratista no acontece de forma automática, antes bien, es el resultado de un
procedimiento relativamente complejo, integrado por una serie de trámites que tienden a
constatar la observancia debida de las obligaciones contractuales.

El procedimiento referido inicia una vez terminadas las obras, y se desarrolla a lo largo de
diversas etapas en las que:

• ha de comprobarse que las obras se encuentran en buen estado y se corresponden al proyecto

aprobado en su día,

10. Aguilar Cano, (1990), pág. 45

• ha de constatarse que las modificaciones que se hayan introducido con posterioridad al
proyecto originario, de haber tenido lugar, han sido correctamente ejecutadas. Para la
comprobación de ambos extremos es preciso proceder a la recepción de las obras por la
Administración. En caso de resultado positivo de la recepción, el vínculo convencional entre las
partes se extingue por cumplimiento, pero tal recepción no exonera al contratista de toda
responsabilidad.

Al contrario, a partir de este momento, se inician tres periodos perfectamente diferenciados en

la responsabilidad del contratista

 El primero se inicia con la recepción, momento en que se produce la entrega de la obra a la

Administración y comienza el periodo de garantía, durante el cual el contratista:

— debe responder de los vicios o defectos de la construcción

— está obligado a la conservación de las obras,

— asumiendo la Administración los demás riesgos, salvo por vicios ocultos

• El segundo comienza cuando se extingue el periodo de garantía y se refiere exclusivamente

a los vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista, esto es, a
aquellos que se caracterizan porque:

— Su existencia no se ha podido delatar en el periodo anterior - precisamente porque no tenían

una manifestación externa - y,

— determinan la ruina de lo construido.

• Y el tercero es el que se inicia a partir de los quince años desde la recepción, en el cual el
contratista no tiene ya ninguna responsabilidad.

El periodo de responsabilidad del contratista por vicios ocultos, inicia por tanto una vez
finalizado el plazo de garantía y en él el contratista queda relevado de toda responsabilidad,
excepto en el caso de que la obra se arruine por vicios ocultos, en cuyo caso responderá durante
los quince años siguientes a la recepción.

Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de
la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste
de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción.
Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará
totalmente extinguida la responsabilidad del contratista.
2.7. Extinción del contrato de obra.
2.7.1. Desistimiento unilateral del comitente
Como supuesto específico de extinción del contrato de obra, el Código contempla el
desistimiento del dueño de la obra, si bien tendrá que indemnizar al contratista de todos
sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella .El contratista quedará
indemne, puesto que obtendrá la totalidad del beneficio que había estimado obtener,
calculado no sólo sobre la obra efectivamente ejecutada, sino sobre la totalidad.

Esta facultad de desistimiento puede ser convencionalmente excluida por las partes.

2.7.2. Muerte del contratista

Para dar esta noción revisamos el argumento de Bonnecase, (1994) al expresar lo
siguiente:

En principio no se considera personalísima la prestación a cargo del contratista. Sin

embargo, si la misma se ha configurado contractualmente con este carácter lo cual
se determinará tras una previa labor de interpretación contractual, es decir, cuando
se encarga una obra a cierta persona en razón de sus cualidades personales, la
muerte del contratista extingue el contrato. Aunque el Código se refiere
exclusivamente a la muerte de la persona física, la doctrina ha señalado que la
extinción se produce igualmente en el caso de que el encargo personalísimo
hubiese recaído sobre una persona jurídica. No basta un mero cambio en la
titularidad de la misma, sino que es preciso un cambio sustancial en la organización,
capacidades profesionales, solvencia. 11

En caso de extinción del contrato por muerte del contratista, según establece el artículo
del Código Civil, el propietario deberá abonar a los herederos el valor de la parte de la
obra ejecutada y de los materiales, siempre que le reporten algún inicialmente. Se trata,
en definitiva de abonar el precio contractual en proporción a la parte de obra que se
haya realizado hasta ese momento.

11. Bonnecase, (1994), pág. 56

2.7.3. Imposibilidad de terminar la obra

La misma consecuencia jurídica establece el Código para el caso de que, por cualquier
causa independiente de la voluntad del contratista, éste no pueda acabar la obra. Se
producirá la extinción del contrato y el derecho de abono a favor del contratista del
valor de la obra ejecutada hasta ese momento y de los materiales preparados, si
reportan alguna utilidad al comitente.

Se ha señalado que el precepto está en relación con los que regulan el riesgo en el
contrato de obra. Éstos determinan quién asume la pérdida de la obra ya realizada, por
caso fortuito o fuerza mayor, por otro lado se refiere al supuesto de que, como
consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, sea imposible continuar la obra. En el
caso de imposibilidad de terminar la obra el legislador ha optado por un reparto del
riesgo. El contratista no pierde todo el precio de la obra, si bien pierde el beneficio
empresarial por la parte de obra que se queda sin realizar. El comitente ha de abonar
parte del precio de una obra que, por ser imposible su finalización, quizá no le reporte
ninguna utilidad (en el caso de los materiales preparados dicha utilidad es un requisito
para que proceda su indemnización).

En cualquier caso, para la aplicación del precepto es necesario que la imposibilidad no

haya podido ser prevista por las partes en el momento de celebración del contrato; de
lo contrario, el riesgo debe afectar más a la parte que pudo haber previsto dicha
imposibilidad.

La imposibilidad puede ser legal o física. En el caso de la realización de obras

inmobiliarias, es frecuente el supuesto de extinción del contrato por imposibilidad
sobrevenida de carácter legal. En caso de imposibilidad física, la misma es una cuestión
de hecho que deberá ser apreciada por los Tribunales. No es necesario, por otro lado,
que concurra una imposibilidad absoluta, bastando con que las particulares
circunstancias del caso hagan inviable la continuación de la obra.

2.7.4. Resolución

También puede extinguirse el contrato por resolución ante el incumplimiento de una

de las partes. En ese caso el comitente puede verse obligado a abonar al contratista los
gastos y trabajos útiles realizados hasta la resolución.
2.8. Efectos y desarrollo del contrato

Él mismo tiene que pagar obligatoriamente las cuotas del seguro de salud y las cuotas de la
seguridad social y política del empleo voluntarias (en este sentido es considerado como la
persona que desarrolla la actividad empresarial autónoma).

Para dar esta noción revisamos el argumento de Carnelutti, (1956) al expresar lo siguiente:

Por el contrato de obra el contratista se compromete a realizar una obra

determinada y el comitente se compromete a pagarle un precio por su realización.
Por obra se entiende la ejecución de una determinada cosa, si no está regularizada
con un contrato de compra, montaje de una cosa, su manutención, realización de
una reparación o modificación acordada o un resultado material de otra actividad.
Por obra se entiende siempre la confección, montaje, manutención, reparación o
modificación de una construcción o de su parte.12

El contratista está obligado a realizar la obra a costes y peligro propios en el plazo acordado (el
contratista puede delegar la realización de la obra también a otra persona, pero aun así sigue
siendo el responsable de la ejecución de la obra, como si la realizara el mismo).

El comitente asume los riesgos de los perjuicios en los bienes que había conseguido para la
realización de la obra y es su propietario hasta que se conviertan durante el procesamiento en
la parte integrante de la obra.

El contratista, como almacenador, se hace responsable de la cosa recibida del comitente a su

custodia con el fin de ser procesada durante la ejecución de la obra o con el fin de ser reparada
o modificada.

El comitente está obligado pagar al contratista el precio acordado en el contrato o fijado de la

manera establecida en el contrato. Si se hubiera fijado el precio en base de un presupuesto, que
no se considera obligatorio según el contrato, el contratista puede reclamar el aumento del
precio en proporción a la cantidad que inevitablemente sobrepasen los costes efectivamente
invertidos por el contratista incluido en el presupuesto.

El contratista está obligado a realizar la obra a costes y peligro propios en el plazo acordado (el
contratista puede delegar la realización de la obra también a otra persona, pero aun así sigue
siendo el responsable de la ejecución de la obra, como si la realizara el mismo).

12. Carnelutti, (1956), pág. 343

El comitente asume los riesgos de los perjuicios en los bienes que había conseguido para la
realización de la obra y es su propietario hasta que se conviertan durante el procesamiento en
la parte integrante de la obra.

2.9. La consumación del contrato; entrega recepción y aprobación de la obra

Desde el punto de vista de las relaciones contractuales existentes entre constructor y promotor,
por finalización de obra ha de entenderse cuando la misma está en condiciones de ser entregada
y recibida por el promotor. En este sentido, puede entenderse que una obra está terminada
incluso cuando la misma adolezca de defectos constructivos de poca importancia o
transcendencia (simples imperfecciones o defectos de terminación o acabado) o no tenga las
autorizaciones administrativas pertinentes, como la cédula de habitabilidad o cédula de primera
ocupación.

Para dar esta noción revisamos el argumento de Córdoba, (1923) al expresar lo siguiente:

Desde el punto de vista de las relaciones contractuales existentes entre promotor

y el adquirente del inmueble, entendemos que para que la obra pueda tener la
consideración de terminada o finalizada es necesario, no sólo que la misma esté en
condiciones de ser entregada y recibida por el promotor, sino que además es
necesario que la obra cumpla la finalidad para la cual se construyó y, en este
sentido, tratándose de edificios destinados a viviendas, es necesario que tenga las
respectivas licencias administrativas y autorizaciones de las compañías
suministradoras de agua, gas, etc.13

Una vez concluida la obra, como indicamos, el contratista está obligado a entregarla al
comitente. La doctrina distingue tres etapas:

- La verificación de la obra. Es el examen de la obra para comprobar si se

ejecutó conforme a las cláusulas contractuales convenidas y a las reglas del arte de la
construcción (lex artis).

- La aprobación. Es el juicio favorable o la conformidad prestada por el dueño

de la obra tras la verificación e implica la obligación de aceptarla y recibirla.

- La recepción. Es la toma de la obra por el comitente, como consecuencia de

la previa aprobación.

13. Cordoba, (1923), pág. 89

La entrega y la recepción de la obra son conceptos distintos, como se ha podido comprobar. La
recepción está constituida por el acto o manifestación del dueño de la obra-comitente,
reconociendo que la obra ha sido ejecutada correctamente por el
contratista.

La finalización de la obra como "aquel momento en el tiempo del proceso de ejecución en el que
se puede afirmar que se ha dado cumplimiento a todos los requisitos físicos y técnicos exigidos
en los planos y proyectos, de modo y manera que hagan la obra ya útil y servible para el fin
conforme al cual la encargó el comitente o, en su defecto, en función de los usos comerciales o
mercantiles.
CAPÍTULO III: CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

3.1 Concepto

Algunos autores extranjeros distinguen “obra pública” y “trabajo público;” dentro de la segunda
expresión comprenden: a) Los trabajos realizados directamente por la administración, b) los
trabajos realizados por particulares mediante contratos de concesión de obra pública, c) los
trabajos realizados por particulares mediante sistemas mixtos tales como el de “dirección
interesada,” d) los trabajos realizados por particulares mediante contratos de obra pública con
la administración.

Esa noción no es por supuesto equivocada, aunque por lo que respecta al derecho argentino no
presenta actualmente interés. En efecto, en nuestro país, a resultas de una antigua prédica
estatista, no se presentan en la práctica los contratos de “dirección interesada” ni los de
“concesión de obra pública;” por otra parte, los trabajos realizados directamente por la
administración son igualmente escasos. A resultas de tales circunstancias, la casi totalidad de
los trabajos públicos son efectuados mediante el sistema de “contratos de obra pública;” de allí
entonces que los conceptos que interese destacar y comparar, al menos por ahora en el derecho
argentino, sean precisamente los de “obra pública” y “contrato de obra pública.”

El artículo 1792 del C.C para el Distrito Federal, en materia común y para toda la Republica en
materia federal, dispone: Art. 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear,
transferir, modificar o extinguir obligaciones.

A su vez, el artículo 1793, del mismo ordenamiento legal, establece: Art 1793. Los convenios que
producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos.

Así, tenemos que el contrato es una especie dentro del género de los convenios, dejando al
contrato la función positiva, es decir, la de crear o trasmitir obligaciones y derechos. El convenio,
en sentido amplio, comprende tanto la función positiva, es decir, la de crear o trasmitir
obligaciones y derechos.

El convenio, en sentido amplio, comprende tanto la función positiva expresa, como la negativa,
consistente esta, en la modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones.

La distinción entre convenio y contrato tiene su antecedente en el código civil francés, pero en
la actualidad ya no reconocido, ni importantes, pues los principios relativos a los contratos se
aplican a todos los convenios (artículo 1859 de código civil).
Por su importancia, volvemos a reiterar que los contratos administrativos son precisamente eso,
contratos, participando de una naturaleza común, de una misma identidad y de unos principios
generales en la misma forma que otros tipos de contratos, como los civiles, los mercantiles y los
laborales. El peso y la significación de lo anterior resultan categórico.

El contrato es una noción univoca, que se encuentra regulado en nuestro país por el derecho
común, no existiendo, dentro de la legislación administrativa, algún ordenamiento que defina a
los contratos o que señale sus principios generales. Como bien afirma López Vilas:

“El contrato como tal, sea civil, sea administrativo, es en principio una institución básica y
general que pertenece a la teoría general del derecho y que debe estar por encima de cualquier
encasillamiento de una parcela especifica de la ciencia jurídica. Lo que ocurre es que esa
institución llamada contrato ha obtenido, sin duda, su más acabada y completa elaboración en
el campo secular del derecho civil y es esta fuente normativa inagotable de donde el derecho
administrativo ha tomado la figura del contrato administrativo que análogo en esencia al civil,
presenta la especialidad que supone la presencia de un elemento original y genuino: la
administración.” 14

Nava Negrete, cuando define el contrato de obra pública, considera que el “contrato de obra
pública es el contrato administrativo cuyo objeto es la realización de una obra material por el
Estado, a través de procedimientos públicos, con la finalidad de satisfacer intereses colectivo…”

Acosta Romero lo define como “… Un acuerdo de voluntades por medio del cual la
administración Pública Federal, local o municipal, por conducto de sus dependencias, ordena a
un particular la construcción, reparación de una obra pública…”15

Este contrato tiene por objeto la construcción, reparación, ampliación o modernización de un

trabajo público, consistente en una obra pública de naturaleza inmueble, por parte de un
contratista particular, quien recibe como contraprestación por el trabajo efectuado una
remuneración que ha sido, como las demás obligaciones, libremente pactada por las partes”.

Las obras publicas pueden clasificarse en ordinarias, quien son las necesarias para la
conservación y desarrollo de las ya ejecutadas, y en extraordinarias, que las constituyen las de
nueva creación o las transformación de las anteriores, no siendo de manera conservación.

Se pueden clasificar también en nacionales, que son las desarrolladas dentro del territorio
nacional, y las obras públicas internacionales, como las realizadas por convenios entre los
gobiernos de dos o más países, pudiendo comprender aspectos internos de las mismas.

14. LÓPEZ, R. (1973), El subcontrato, Editorial Tecnos, Madrid. Pág. 43 y 44

15. ACOSTA, R. OP, CIT; Pág. 520
Como ya se expresó, la actual LOP define a la obra pública, y por lo mismo, los contratos relativos
a esta en función de los sujetos y del tipo de obra. De acuerdo con esta ley en su artículo
segundo:

Art. 2 Para los efectos de esta ley se considera obra pública todo trabajo que tenga por objeto
crear, construir, conservar o modificar bienes inmuebles por su naturaleza o disposición de ley.

I. La construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los

bienes a que se refiere este artículo, incluidos los que tienden a mejorar y utilizar los recursos
agropecuarios del país, así como los trabajadores de exploración, localización, perforación,
extracción y aquellos similares que tenga por objeto la explotación y desarrollo de los
recursos naturales que se encuentren en el suelo o el subsuelo.

II. La construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los

bienes inmuebles destinados a un servicio público o al uso común, y

III. La construcción, instalación, conservación, mantenimiento, reparación y demolición de los

bienes inmuebles destinados a un servicio público o al uso común y

IV. Todos aquellos de naturaleza análoga.

Los bienes muebles que deban incorporarse, adherirse o destinarse a un inmueble, necesarios
para la realización de las obras publicas por administración directa, o los que suministren las
dependencias o entidades conforme a lo pactado en los contratos de obras, se sujetaran a las
disposiciones de esta ley, sin perjuicio de que las adquisiciones de los mismos se regían por la
ley respectiva.

Este articulo renvía necesariamente a los artículos 750 y 751 del código civil que regulan a los
que se consideran como bienes inmuebles y a la LGBN, en lo que proceda.

Se relacionan con el anterior los siguientes artículos del reglamento de la LOP.

Art. 4 Entre los trabajos que tiendan a mejorar y utilizar los recursos agropecuarios y explotar y
desarrollar los recursos naturales del país, que la ley considera obra pública, quedan
comprendidos:

I. Desmontes, subsuelo, nivelación de tierras, desazolve y deshierbe de canales y presas,

lavado de tierras;

II. Instalaciones para la cría y desarrollo pecuario;

III. Obra para la conservación del suelo, agua y aire;

 IV. Instalación de la isla artificiales y plataformas localizadas en zonas lacustre, plataforma
continental o zócalos submarinos de las islas, custres, plataforma continental o zócalos
submarinos de las islas, utilizadas directa o indirectamente en la explotación de
recursos;

V. Instalaciones para recuperación, conducción, producción, procesamiento o

almacenamiento, necesarias para la explotación y desarrollo de los recursos naturales
que se encuentren en el suelo o subsuelo.

VI. Los demás de infraestructura agropecuaria o para la explotación de los recursos

naturales que señalen las leyes en la materia.

Art. 5 Se sujetarían a las disposiciones de la ley y este reglamento:

I. La instalación, montaje, colocación o aplicación de bienes mueble que deban

incorporarse, adheriré o destinarse a un inmueble;

II. La contratación de la instalación, montaje, colocación o ampliación de los bienes a que

se refiere la fracción anterior, cuando incluya a la adquisición o fabricación de los mismo;

III. La conservación, mantenimiento y restauración de los bienes a que se refiere este

artículo.

La ampliación legislativa de la obra pública con los recursos no renovables del subsuelo y a la
infraestructura agropecuaria, obedece al monto de la inversión que representan, y porque
definitivamente, deben considerarse como obras publicas encaminadas al beneficio social,
tornándose en aspectos de alta prioridad en la consolidación del crecimiento del desarrollo del
país, dentro de los objetivos previstos por el gobierno federal en la planeación nacional, sectorial
y regional, de mediano y largo plazos.

Son elementos de la obra pública las investigaciones, asesorías estudios técnicos y de

preinversion y las consultorías especializadas (artículo 15 de la LOP).16

El contrato de obra pública ha sido considerado como el contrato administrativo por excelencia,
el prototipo. Así, por ejemplo, en Francia este contrato ha sido tradicionalmente administrativo,
tanto por la competencia contencioso administrativa a que está sujeto, como por régimen de la
clausulas exorbitante, precisando los puntos más destacados y característicos en aquel país. Lo
anterior ha tenido gran influencia en otras legislaciones y doctrinas, entre ellas la mexicana.

16. Supra, Cap. 3, de la ley de Obras Públicas. Recuperado de:

http://www.gordillo.com/pdf_tomo11/secc6/ca2.pdf
Se cita como la primera manifestación del derecho administrativo que rigio la obra pública, la
ley Francesa de Organización Administrativa, del 28 Pluvioso del VIII de la revolución, es decir,
del año 1800. Al parecer, la primera obra escrita sobre el tema es la de Romagnosi, en 1814.

La obra pública se presenta desde la antigüedad, no así las concepciones jurídicas del derecho
administrativo sobre ella.

Así como al contrato de obra pública se le considera el prototipo de los contratos

administrativos, y en la actualidad nadie discute o contraviene esta afirmación dentro de los que
aceptan la existencia de los contratos administrativos, hay que aclarar que la esencia de este
contrato está en su configuración como una locatio operis del derecho romano, no dejando de
ser civil, con las adaptaciones necesaria que el derecho administrativo le impone en la
regulación.

En este contrato, más que en cualquier otro, se aprecia como el contrato privado y el contrato
administrativo, no constituyen realidades radicales y rigurosamente diferentes y separadas, sino
por el contrario reflejando elementos de uno y de otro, partiendo de una concepción inequívoca
y de principios tanto generales como específicos.

3.2. Elementos de la noción de obra pública

1. El primer elemento de la noción es el objeto:

Mientras que en Francia el concepto de obra pública es reservado exclusivamente a los
inmuebles, entre nosotros se sostiene que puede tratarse tanto de una cosa mueble como
inmueble.
2. El segundo elemento de la noción consiste en que “toda obra pública es siempre,
indefectiblemente, una creación humana;” “No hay obras públicas cuya existencia física sea
extraña a la mano del hombre.” De allí que la obra pública, una especie dentro del género
del dominio público, forme parte del llamado dominio público artificial. Se excluyen en
consecuencia del concepto de obra pública todos aquellos objetos de origen natural, es
decir, cuya existencia no depende de la intervención del hombre.
 3. El tercer elemento de la noción es que se trata de bienes de propiedad de un ente estatal.
No se requiere forzosamente que sea el Estado quien los haya construido ni hecho construir
por su cuenta, pues puede ocurrir que los adquiera por compra, expropiación, o cualquier
otro título traslativo de dominio, de un particular que los haya ejecutado por su propia
cuenta y por sus propios medios, o que a su vez los haya adquirido de un tercero; por
ejemplo, una estatua realizada privadamente por un escultor, sin encargo previo del
Estado, y que una vez terminada sea comprada o expropiada por éste y afectada al uso
público como monumento, constituirá en cuanto monumento una obra pública, a pesar de
no haber sido construida por el Estado ni por cuenta o encargo de él.
4. El cuarto elemento, o sea el que la obra pública se halle referida a un fin de utilidad general,
encuentra cierto fundamento positivo en el inc. 7° del art. 2340 del Código Civil. Allí se habla
de las “obras públicas, construidas para utilidad o comodidad común,” concepto de gran
latitud, que permite su asimilación a la noción de “utilidad general” que ofrece parte de la
doctrina.
3.3. Sujetos intervinientes

En un contrato de obra hay dos actores principales presentes durante toda la ejecución y que
fueron mencionados en los puntos precedentes. Estos son el comitente, que es quien encarga
la ejecución de la obra y el contratista, que es quien ejecuta el resultado que pretende el
comitente, es decir, la obra. Donde una de las partes representa el interés privada y la otra un
interés público.17 El contratista tiene la obligación de entregar un bien económicamente valioso
que satisfaga el interés de la entidad, tal y como ha sido definido por ésta misma, así como de
cumplir el plazo pactado iniciándose los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las
condiciones prevista en él.

Por otro lado, no son estos los únicos sujetos intervinientes durante la ejecución del contrato
sino que además participan otros actores como el diseñador o proyectista y el supervisor o
ingeniero. Con respecto a ellos, es importante destacar que ambos participan en el contrato por
cuenta y responsabilidad de la entidad, que es quien los ha contratado, y que en ningún caso
constituyen un tercero imparcial y mucho menos un árbitro con capacidad de definir diferencias
entre las partes, salvo que estas le hayan otorgado expresamente tal función.

17. HINOSTROZA, L & CAMPOS, A. (2017). Recuperado de:

http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/viewFile/14509/15120.
3.4. El carácter conmutativo y sinalagmático del contrato de obra pública

Es un contrato de prestaciones recíprocas, vale decir que ambas partes han asumido
obligaciones donde una es la causa de la otra, las que principalmente consisten en: (i) a cargo
del contratista, ejecutar la obra y (ii) a cargo del comitente o la entidad pública, pagar la
retribución del contratista. Existe una relación sinalagmática entre la prestación del contratista
y el comitente, esto quiere decir que la causa por la que el contratista ejecuta la prestación, es
porque espera que el comitente ejecutará después la suya (de pagar).

3.5. La Obra
Como ya se dijo, el contrato de obra es aquel tipo de contrato por el cual el contratista se obliga
a hacer una obra determinada. La obra concluida y ejecutada constituye el objeto de este
contrato. El objeto pactado por las partes no es la actividad o trabajo del contratista, sino su
resultado, la obra completa y terminada. En un contrato de obra pública, el resultado además
tiene la particularidad de servir al interés público. Lo anterior podría llevar a pensar que el
contratista está obligado a ejecutar una obra que satisfaga el interés público y, si no lo hace,
incurre en incumplimiento, pero dicha conclusión sería incorrecta. La entidad estatal como
representante del interés público y además como propietario de la obra es quien debe definir la
forma cómo la obra debe ejecutarse para satisfacer mejor el interés público. Es el comitente,
además, quien a través de sus facultades de supervisión y control verifica que tales instrucciones
hayan sido cumplidas. Por lo tanto, si el contratista ejecuta fielmente las instrucciones del
comitente, se libera de su obligación contractual aunque luego se determine que la misma no
sirve el mejor interés público.
3.6. Modalidades contractuales

Las tres principales modalidades contractuales de obras de construcción se diferencian por la

manera en que determinan el precio: suma alzada, precios unitarios y costo + tarifa.

Suma alzada: Se define un monto tope el cual debe incluir todo aquello definido en el
expediente técnico y bases de concurso para el proyecto. Es relativamente simple de supervisar,
no obstante puede llevar a complicaciones en caso el contrato no se complete al 100%. La
aparición de cualquier adicional dependerá de qué tan bien este preparado el expediente.
En un contrato a suma alzada el contratista asume todo el riesgo por el diseño, comúnmente
elaborado por el cliente. Errores de diseño llevan a sobre costos en la ejecución de la obra, por
incompatibilidades, falta de información o especificaciones erróneas. Algunos de estos impactos
son transmitidos como adicionales al cliente, pero otros son finalmente asumidos por el
contratista. Asimismo, el contratista asume el riesgo de su propio metrado, ya que una vez
adjudicado el proyecto no puede modificar las cantidades estimadas.

Precios unitarios: Se tiene un metrado variable, pero precios unitarios fijos. Esto funciona en
caso la obra no tenga partidas muy complejas y las cantidades sean difíciles de estimar. Por
ejemplo, en obras lineales, como carreteras, túneles, o movimientos de tierra, donde las
condiciones del suelo pueden no coincidir con el estudio de suelos.

En un contrato a precios unitarios el riesgo del metrado se traslada al cliente, mientras que el
riesgo del costo de materiales y eficiencia al contratista. Este contrato es relativamente justo
pero se deben conocer previamente todas las partidas involucradas y tener sus análisis de
precios unitarios bien definidos, de lo contrario puede ser muy complicado de controlar.

Costo + tarifa (también conocido como cost-plus o administración de obra): basado en costo,
se reconocen los gastos incurridos contra un avance en campo. Adicionalmente se reconocen
los gastos generales del contratista y una utilidad como una tarifa. Es común colocar un GMP
(guaranteed maximum price) a este tipo de contrato para evitar que el costo pueda ser infinito.
Es importante acordar la línea base del GMP, la cual debe basarse en los planos y
especificaciones existentes en el momento en que se acuerde. Esta modalidad es recomendable
para proyectos sin el diseño completo. Requiere un esfuerzo considerable por la supervisión y
el contratista para el control y reporte de costo.

En un contrato de costo + tarifa existen dos opciones: colocar un monto tope (GMP) o dejarlo
libre. En el primer caso, el cliente puede estar seguro de no exceder un monto de inversión, y
además podría llegar a costar más barato dependiendo de la calidad del GMP (propuesto por el
contratista). En el segundo caso, el cliente no tiene ningún resguardo ante los sobre costos y el
contratista poca motivación de alcanzar el monto estimado. Por otro lado, se tienen que
considerar varios escenarios que pueden generar sobre costos que podrían o no ser reconocidos
por el cliente, como por ejemplo el costo de retrabajos de calidad. Es un contrato complejo de
manejar.
En resumen, la selección del tipo de contrato depende principalmente del nivel de detalle de los
alcances del proyecto. Mientras más detallado sea, mejor será la transferencia de riesgo del
cliente al contratista, quien a su vez estará más abierto a aceptar dicho riesgo por la calidad del
diseño. Esto significa que una alta inversión en la etapa de diseño y planeamiento puede llevar
a optimizar precios considerablemente durante la construcción.
 CONCLUSIONES

- Así tenemos que la firma del contrato por el contratista es un elemento de existencia,
tanto por la solemnidad que lleva implícita como por ser la manifestación de la voluntad,
expresa, conformadora del consentimiento.

- La falta de firma del contrato por la administración, no trae su inexistencia, toda vez que
el consentimiento está dado por la voluntad del particular al querer firmar el documento
y de la propia administración en la adjudicación del contrato, pero existiendo la relación
contractual desde la firma del mismo por el contratista, o por la voluntad de este,
manifestada en la demanda de firma de contrato, instaurada en contra de la dependencia
o de la entidad respectiva.
 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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