LAS IRREGULARIDADES EN LA CADENA DE CUSTODIA GENERAN EXCLUSIÓN DE LA

PRUEBA POR VIOLACIÓN DE LA LEGALIDAD. Tribunal Superior de Bogotá

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:
ALBERTO POVEDA PERDOMO
Aprobado Acta N°150

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., jueves, veinte (20) de noviembre de dos mil ocho (2008).

RADICACIÓN Nº : 110012204000200700818 00
PROCEDENCIA : Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá
ACUSADOS : MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y otros
DELITOS : Terrorismo, rebelión y concierto para delinquir
ASUNTO : Apelación de auto que negó exclusiones
probatorias solicitadas por los defensores
TEMA : Cadena de custodia
DECISIÓN : Revoca y excluye pruebas

VISTOS:

Se resuelve el recurso de apelación promovido por los defensores contra el auto

de 23 de mayo de 2008 mediante el cual el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito
de Bogotá, con función de conocimiento, negó excluir unos elementos materiales
probatorios y evidencias físicas aportados por la Fiscalía General de la Nación,
dentro del proceso seguido contra MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, CARLOS
ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN, LEONARDO
PARRA VALENCIA y ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, acusados de la presunta
comisión de los delitos de terrorismo, rebelión y concierto para delinquir.

HECHOS:

1. En desarrollo de las acciones propias del conflicto armado interno en

septiembre de 2007 en área rural del municipio de La Uribe, Meta, se enfrentaron
hombres de las Fuerzas Armadas de Colombia con miembros del grupo armado
ilegal conocido con el nombre de Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia,
FARC. Controlada la zona por miembros de la Fuerza Pública fueron hallados e
incautados diferentes elementos de guerra y computadores.

2. Igualmente, luego de acciones de guerra ocurridas el 30 de septiembre de

2007 en la finca El Vergel, vereda San José, municipio de Ataco, Tolima, el Ejército
Nacional descubrió algunos occisos, artefactos de uso privativo de las fuerzas
militares y un disco duro.

3. Un investigador del CTI informó que en los discos duros del material encontrado
existían archivos que permitían relacionar los hechos narrados ut supra.

4. La información contenida en los discos duros incautados en las acciones

militares señaladas permitió a la Fiscalía imputar a los procesados la ejecución de
delitos (terrorismo, rebelión y concierto para delinquir) en su condición de
miembros de la organización armada ilegal FARC.

ANTECEDENTES RELEVANTES:

1. La Fiscalía 251 Seccional Delegada ante las Fuerzas Militares presentó escrito de
acusación en contra de los procesados:

1.1. La imputación fáctica se hizo en los siguientes términos:

… unidades del Ejército que se encontraban realizando una avanzada militar en
los sectores de los municipios de La Macarena y Uribe (Meta), hallaron unos discos
duros extraíbles, al parecer pertenecientes a la organización armada al margen
de la ley denominada las FARC y que puede contener información relacionada
con las actividades y finanzas de dicha organización.

Informa la investigadora -ELSA CRISTINA REYES HERNÁNDEZ investigador del CTI

grupo Sección de Análisis Criminal (SAC) Bogotá, informe ejecutivo de la misión
de trabajo 0864 fechado el 27 de septiembre de 2007- que en razón de esa
información se desplazó a la Base Militar Uribe (Meta) donde entrevistó al SP
ÁNGEL OLIVERIO MEDINA ZAPATA y al Cabo Segundo DARWIN ALEXANDER RÍOS
ARIAS, integrantes de la unidad Contraguerrilla del Ejército Nacional de Colombia,
que en desarrollo de su función constitucional realizaban operaciones en el
sector, recogiendo, embalando y sometiendo a cadena de custodia los
elementos hallados luego de fijación fotográfica.

Con fundamento en el informe y las entrevistas recibidas la Fiscalía Delegada

ante las Fuerzas Militares, dispuso la inspección judicial a los discos duros extraíbles
encontrados, la cual se verificó según informe de investigador de campo el 4 de
octubre de 2007 por los investigadores CARLOS MEDINA BASTO, JUAN PABLO
MUÑOZ, JHON WALTER OSORIO y NUBIA STELLA FERNÁNDEZ, consignando que los
EMP correspondían a las siguientes características: un disco duro extraíble marca
IMB TRASVELSTAR modelo OC25NO30ATCS04-0 nombrado como CASTRO, y se
relacionan los archivos como documentos, historia de las FARC, estatutos, milicias,
organización, guías, entre otros. En relación con el rotulado como hallazgo
número 3 señala el acta de inspección que está identificado con serial
NN5TT3B13DUL marca FUJITSU con caja color plateada y respecto al hallazgo con
rótulo 04 se reseña que se trata de color azul oscuro, con leyenda USB 2.0 sin serial
visible y reseña archivos varios como programa agrario. Documentos FARC, 41
años de lucha, cartas y correos, documentos, informes, entre muchos otros.

Con fecha 12 de Octubre de 2007, la investigadora NUBIA STELLA FERNÁNDEZ

GUÍO del CTI, presenta informe en formato para fuentes no formales en el que
señala que, a través, de fuente anónima presencial tuvo conocimiento de la
identidad y datos de : ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ alias ANTONIA; LEONARDO
PARRA VALERO; ALEJANDRO CANO PINZÓN alias TOMAS, JOSÉ ABRAHAM CÉLIS
alias CHURRO, LUZ ADRIANA BAUTISTA GAVIRIA, JUAN CAMILO LIZARAZO
ARISTIZABAL, ALBA LUCERO TORRES REYES, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ,
MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE, LUIS ALBERTO RICO ARGUELLO alias TULIO,
mencionando también los alias de JULIO SATARE y SUSANA y que la fuente indica
a la vez de la utilización de una antena GAMAHF instalada en el predio de la
carrera 77C No 52 A-79 del cual se deriva informe ejecutivo suscrito por JESÚS
ANTONIO BELTRÁN CLAVIJO allegando datos de identidad de los ya
mencionados.

Simultáneamente y en cumplimiento de orden de Fiscal la funcionaria de policía

Judicial SANDRA MARCELA LAISECA CARDOZO, perito forense en informática
reportó en informe las características de los discos examinados así: un disco duro
marca SEGATE Momentos 5400.2 SN. 3LG1E58S Model ST9100823A, PN9W3234-301
capacidad 100GB caja color azul; un disco duro IBM TRAVELSTAR Model
IC25N030ATCS04-0 P/N 07N9318 S/N DAMKPMYB capacidad 30.00GB; un disco
duro marca HITACHI model DK23EA-30 CPN 309273-001 CT 264790AE30U52W
capacidad 30.01 G.B caja color gris marca SMART DRIVE; un disco duro marca
FUJITSU model MHT2040AT, PART No CA06297-B33400SN SER No NN5TT3-B13DUL
capacidad 40.00 GB caja marca STORIX COMPACT DRIVE, indicando los archivos
contenidos en los mismos, a partir de los cuales la investigadora ELSA CRISTINA
REYES HERNÁNDEZ, en informe de investigador de campo de fecha 22 de Octubre
de 2007 reporta el resultado de la revisión de los archivos contenidos en los discos
duros hallados en la URIBE meta indicando los nombres de algunas de las
operaciones previstas por el grupo subversivo FARC, e indicándolos datos que en
algunos de los archivos se encontraron respecto a ADRIANA PAOLA SÁNCHEZ,
alias ANTONIA, LEONARDO PARRA VALERO alias LEO, ALEJANDRO CANO PINZÓN
alias TOMAS, ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, alias CHURRO, JUAN CAMILO
LIZARAZO ARISTIZABAL alias PAVEL, MARILÚ RAMÍREZ BAQUERO alias LULÚ, MARIA
ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE y CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN alias CALICHE y
al efecto allega impresiones de los archivos que resalta en su informe, en los
cuales efectivamente se constata la mención de MARIA ROSMIRA BERMÚDEZ
como la “camarada la mona” y de quien se indica se obtendrá material de
guerra y el transporte de personal de recuperación e intendencia para la tropa
(hallado en carpeta RUAN, subcarpeta BLANCES, subcarpeta INFORMES,
subcarpeta 2007, subcarpeta JUAN CARLOS, archivo de WORD llamado INFORME
PERSONAL 2) descripción que coincide con los hallazgos en su lugar de residencia
Calle 78 C Sur No 18-82 Barrio l estrella, donde se encontraron cien prendas
confeccionadas color verde oliva, sin marquilla, además de material cortado y la
implementación logística necesaria para la elaboración de uniformes similares a
los de la fuerza pública.

Igualmente en relación con LEONARDO PARRA VALERO, alias LEO, en la carpeta

RUAN/ SUBCARPETA BALANCES E INFORME 2007/JUAN CARLOS/05/ARCHIVO
PRIMER INFORME PLAN DE TRABAJO JUAN CARLOS Y LEO, lo que lo vincula al
grupo rebelde dado que la fuente que reporta la investigadora NUBIA STELA
FERNÁNDEZ lo señala como el encargado del manejo de propaganda, aparte de
que en el allanamiento realizado en su residencia, calle 63 sur No 73-71 Barrio
Perdomo, además de un disco duro con información se encontraron cinco CD´s,
con los rótulos “LOS MILICIANOS, RESISTENCIA, DESARME, FUERZA CON
REINSERCIÓN” lo que permite inferir razonadamente que efectivamente la
información recibida corresponde a la realidad.

En relación con RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN la fuente que reporta la

investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ G. Señala que este se conoce como alias
TOMÁS y se encarga del desarrollo de actividades terrorista con explosivos. En los
archivos recuperados se observa en la base de datos denominada ORIGINAL
NUEVA 1 GUERRILLEROS bajo el registro No 35 Código 256 su nombre completo y
datos personales y en la misma se señala que su alias dentro de la organización es
el de TOMAS. Igualmente en uno de los archivos denominado RUAN/ BALANCES E
INFORMES / 2007/ IGNACIO/06 se lee “le entregué a TOMÁS los controles remotos
para mandar” situación que lo vincula con la actividad subversiva del grupo
rebelde FARC.
En cuanto a ABRAHAM JOSÉ RAMOS CÉLIS, quien fue capturado en su lugar de
residencia Calle 9 Sur No 2-04 Este, obra en los archivos del disco extraíble
incautado dentro de la investigación 4100160000716200700561, el cual, según
relata el investigador ALEXANDER GÓMEZ fue encontrado en hechos ocurridos el
día 30 de septiembre del presente año, donde fueron abatidas dos personas, en
enfrentamientos con las FARC, frente 66 en ATACO TOLIMA y a una de ellas en un
chaleco se le encontró un disco extraíble en donde reposa la información que
reporta el mayor YASID PORTILLO en informe No 3935 del 22 de Octubre de 2007
donde bajo el título NÚCLEOS BOLIVARIANOS, PRIMER TRIMESTRE AÑO 2007, se leen
los datos de JOSÉ RAMOS C.C 79.821.573 de Bogotá, de profesión mecánico-
latonero, con residencia en la calle 9 sur No 2-04 Este, se lo distingue con el alias
CHURRO, información que coincide con lo aportado por la fuente anónima que
reporta la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ en informe de 12 de Octubre
de 2007.

En igual sentido y en las mismas condiciones se reporta la información de CARLOS

ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, alias CALICHE, citado igualmente en el informe de
la investigadora NUBIA ESTELA FERNÁNDEZ, como integrante de las FARC, y reitera
el oficio suscrito por el mayor YASID PORTILLO, aparte de que en el archivo del
cisco extraíble hallado en enfrentamiento con el frente 66 de las FARC se
consignan sus datos personales los que coinciden con la identidad que reporto al
momento de su captura; a parte de que reiteradamente en los archivos se
menciona AÉROCENTRO DE COLOMBIA como uno de los objetivos del grupo
rebelde, habiéndose constatado que CARLOS ALFONSO FIGUEROA CAÑÓN, se
encuentra matriculado en esta institución académica lo que lo vincula con los
planes del grupo subversivo .

1.2. Y en la imputación jurídica se afirmó por el delegado fiscal:

Al momento de la formulación de la imputación el fiscal delegado ante las

fuerzas militares, el día 25 de octubre de 2007, les imputó la comisión de los delitos
previstos en el artículo 340 del C.P.; delitos sobre los cuales se radica en la fecha
escrito de preclusión ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de
Bogotá, de ahí que esta acusación gravite solamente alrededor del delito de
REBELIÓN del artículo 467 del .C.P. Es de anotar que ninguno de los imputados
aceptó los cargos al momento de su formulación.

2. Sometido a reparto el escrito de acusación correspondió al Juzgado Veintiséis

Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, dar inicio a la
actividad procesal correspondiente.

3. El juzgado convocó y realizó la audiencia de preparatoria durante los días 15 y

23 de mayo de 2008. En desarrollo de la vista ordenó la admisión de las siguientes
pruebas solicitadas por la Fiscalía:

3.1. Testimoniales de servidores públicos vinculados al CTI y a las Fuerzas Militares.

3.2. Documental a introducir por medio de diferentes servidores estatales también

mencionados como testigos. Entre los documentos se hace mención a los discos
duros cuya existencia física se pretende demostrar junto a la constatación de su
hallazgo, el manejo que se les dio, los exámenes de laboratorio practicados, el
contenido establecido, etc.

4. Los defensores propusieron con base en el artículo 359 del Código de

Procedimiento Penal la exclusión de los referidos elementos materiales probatorios
y evidencia física porque (i) se violó el derecho a la intimidad, (ii) se omitió la
audiencia de control sobre los elementos materiales probatorios y evidencia física
y (ii) se desconoció la cadena de custodia.

5. El juzgado rechazó la solicitud de exclusión porque:

5.1. A su juicio no se dan los elementos de una prueba ilícita que implique
vulneración de derechos y garantías;

5.2. Cuando no se cumplen los requisitos de la cadena de custodia no hay lugar a

que se excluyan los medios de prueba materia del debate porque ello será
objeto del juicio oral.

6. Ante la persistencia del juzgado de mantener los elementos materiales

probatorios y evidencia física aportada por la Fiscalía los defensores interpusieron
el recurso de apelación.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. Intervención de los recurrentes:

Los defensores de los procesados solicitaron revocar la providencia impugnada y

en su lugar disponer la exclusión de los discos duros aportados por la Fiscalía
General de la Nación.

El defensor de CANO PINZÓN expresó que el material extraído de los discos duros
no debe ser admitido porque:

(i) El acceso a dicho material se hizo sin previa autorización de un juez de

garantías. La intervención de un juez se hacía perentoria porque los discos duros
contienen información confidencial, de donde concluye que se interfiere en la
intimidad del titular del medio magnético, con lo que se violan los artículos 15 de
la Constitución Política y 14 del código de Procedimiento Penal. Y,

(ii) Los sistemas incautados y la información contenida en ellos no fue sometida a

control de legalidad dentro de las 36 horas siguientes.

Los defensores de FIGUEROA CAÑÓN y BERMÚDEZ URIBE coadyuvaron lo alegado

por el togado que intervino inicialmente.

En todo caso el apoderado de FIGUEROA CAÑÓN aclaró que existían dos hechos
ocurridos en circunstancias temporo-espaciales diferentes (La Uribe y Ataco).
Señaló que el disco duro proveniente del Tolima, del cual se aportó un “espejo”
de la información que allí reposa, estaba en poder de un investigador del CTI
quien lo mantuvo sin ningún control y menos cumplió las reglas que regulan la
cadena de custodia. Agregó que al sistema informático se ingresó en tres
oportunidades y que nunca fue remitido al almacén de evidencias. Reclama que
en contra de toda cautela y violando las reglas del sistema procesal acusatoria
un juez militar decretó una inspección judicial sobre el disco duro y que luego se
trasladó dicha prueba al sub examine sin observancia de las reglas propias para
la admisión de la prueba trasladada.

En su alegato el defensor de BERMÚDEZ URIBE dijo que los hechos se enmarcan

dentro de los denominados “falsos positivos” que ha realizado la fuerza público en
el curso de los últimos años. Agregó que se vulneró el artículo 254 del estatuto
procesal y los protocolos de la Fiscalía sobre cadena de custodia.

2. Alegatos de los no recurrentes:

2.1. Los tres acusados presentes en la audiencia coadyuvaron lo expuesto por los
defensores. RUBÉN ALEJANDRO CANO PINZÓN agregó que todo estaba
fundamentado por la exigencia de mostrar resultados; y CARLOS ALFONSO
FIGUEROA CAÑÓN contó todos los padecimientos sufridos con motivo de la
acusación que le hizo la fiscalía.

2.2. El delegado fiscal expresó que la providencia del a quo debe ser confirmada
porque no han sido desconocidos los derechos y garantías de los procesados.

Señaló que el escenario del juicio oral es el adecuado para que los defensores
discutan la capacidad probatoria de la información aportada por la Fiscalía y
contenida en los discos duros de unos computadores incautados en operativos
realizados por las Fuerzas Militares.

Informó que nunca se estableció quien era el legítimo propietario de los discos
duros y por ello la delegada fiscal ante las Fuerzas Militares optó por extraer la
información contenida en ellos mediante diligencia de inspección judicial.
Identificó el sistema acusatorio vigente como adversarial y, por ello, cuando se
trata de una búsqueda selectiva se requieren dos partes -Fiscalía e indiciado o
imputado- para poder alegar violación de derechos fundamentales,
circunstancia que no se presentó en el curso de estas diligencias porque hasta
ahora no fue identificado el propietario de los discos duros en tanto estaban
abandonados en zona rural.

Concluyó que de los discos duros se obtuvo información válida, que no se violentó
el derecho a la intimidad y respecto de las falencias que se aducen a la cadena
de custodia, que en todo caso no da lugar a predicar la existencia de prueba
ilegal, será motivo del debate en el juicio oral.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

1. Competencia:

El Tribunal es competente para resolver los recursos de apelación presentados

contra las decisiones que toman en curso del proceso y en primera instancia los
Jueces Penales del Circuito (Ley 600 de 2000, artículo 75).

2. Problema jurídico a resolver:

La impugnación promovida por los defensores está dirigida a cuestionar la

decisión de un juez de primera instancia al admitir como prueba unos elementos
materiales que no cumplieron con las reglas propias de la cadena de custodia.

También cuestionan la vulneración del derecho a la intimidad del propietario de

los discos duros porque una vez puestos a disposición de la Fiscalía no fueron
llevados al control de legalidad por parte de un juez de garantías.

De acuerdo con lo anterior, en síntesis, el Tribunal debe responder el siguiente

interrogante: ¿Debe ser admitida como prueba en un proceso penal aquella
evidencia que puesta en poder de la autoridad acusadora no cumplió con las
reglas vigentes sobre cadena de custodia o por el contrario debe ser excluida?.

Para dar la respuesta más correcta desde la perspectiva constitucional y legal al

problema planteado se procederá de la siguiente manera: En primer lugar se
recordarán las normas vigentes sobre cadena de custodia; enseguida se pondrá
de presente la jurisprudencia más pertinente desarrollada sobre la prueba ilícita y
la cadena de custodia; y, por último, se analizará el caso concreto.

3. Las normas sobre cadena de custodia:

3.1. El Código de Procedimiento Penal hace expresa referencia a la cadena de

custodia en los siguientes artículos:

--86 (administración de bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines
de comiso);

--87 (destrucción del objeto material del delito);

--100 (afectación de bienes comprometidos en delitos culposos);

--114.4 (la atribución de la Fiscalía de asegurar los elementos materiales

probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se
ejerce su contradicción);

--205 (sobre la actividad de policía judicial en la indagación e investigación y sus

obligaciones de someter a cadena de custodia todo el proceso de la
identificación, recolección, embalaje técnico de los elementos materiales
probatorios y evidencia física y registro por escrito, grabación magnetofónica o
fonóptica de las entrevistas e interrogatorios);

--209.c (obligación de los investigadores de campo de rendir informes con

indicación del cumplimiento de las reglas de cadena de custodia);
--216 (aseguramiento y custodia de cada elemento material probatorio y
evidencia física recogidos en las inspecciones asegurando, embalando y
custodiando para evitar la suplantación o la alteración del mismo);

--221 (cumplimiento de la cadena de custodia del respaldo probatorio para los

motivos fundados);

--228 (devolución de la orden y cadena de custodia en diligencias de registro y

allanamiento);

--252 (reconocimiento por medio de fotografías o vídeos);

--254 a 266 -Capítulo V, Título I, Libro II, en los que se regula expresamente la
materia;

--273 (criterios de valoración probatoria);

--274 (prueba anticipada);

--277 (autenticidad de los elementos materiales probatorios y la evidencia física);

--279 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos por agente

encubierto o por agente infiltrado);

--280 (elemento material probatorio y evidencia física recogidos en desarrollo de

entrega vigilada);

--281 (elemento material probatorio y evidencia física remitidos del extranjero); y,

--434 (excepciones a la regla de la mejor evidencia).

3.2. La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2869, de 29 de

diciembre de 2003, por medio de la cual adoptó el manual de procedimientos
del sistema de cadena de custodia.

Con referencia directa al sistema penal acusatorio se expidió la Resolución 6394

de 2004 y, posteriormente, mediante la Resolución 2770, de 30 de junio de 2005, se
modificó expresamente el manual de procedimientos del sistema de cadena de
custodia.

En el artículo segundo del último acto administrativo citado se adicionaron los

aspectos relevantes del procedimiento de documentación del sistema de
cadena de custodia, en el siguiente sentido:

Quien encuentre, embale, rotule un EMP o EF así como quien entregue o reciba el
elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, deberá
registrarse en el formato establecido para este fin.

Las personas que entren en contacto con el elemento material probatorio, al

interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio, se registrarán
en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que se puedan
suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.

La cadena de custodia y los registros establecidos para la prueba de

identificación preliminar homologada PIPH, adoptados mediante acuerdo 002 de
1999, por el Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte integral del
presente manual. Así mismo, harán parte de este manual los formatos utilizados
por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, para el manejo
de las evidencias que se deriven de su actuación pericial.

El formato de registro de continuidad de cadena de custodia, una vez realizada

la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de evidencias del
lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se cometerá a las normas
establecidas por el archivo general de la nación para el manejo documental.

El Manual de procedimientos para cadena de custodia , que en palabras del

Fiscal General de la Nación

se convierte en el instrumento para el manejo apropiado y aplicación de la

Cadena de Custodia sobre los elementos materiales probatorios y evidencia
física; los cuales son esenciales en la validación o descarte de las hipótesis de
trabajo que debe plantear la comisión judicial frente a una investigación criminal.

La Investigación y acusación propia del sistema Penal Acusatorio se soporta en la

preservación de las evidencias físicas y los elementos materiales probatorios, razón
por la cual se hace necesario otorgar enorme y excelente trascendencia al tema
de la “Cadena de Custodia’’,

Lo mandatos del Manual de procedimientos establecen reglas a cumplir, entre

otros tópicos, en las siguientes materias:

(i). Manejo del lugar de los hechos:

• Los servidores con funciones de policía judicial, la Policía Nacional u otra

autoridad competente verificarán y confirmarán la ocurrencia del posible
punible. Una vez verificada la noticia criminal, inicia labores tendientes a obtener
la información necesaria para reportarla a la central de comunicaciones.

• El servidor público que recepcione la noticia criminal y reciba elementos

materia de prueba, dará aplicación de los principios de cadena de custodia e
iniciará los registros respectivos.

• La información que se reciba debe ser completa y precisa; de ello depende la

toma de decisiones sobre la naturaleza y cantidad de recursos que deben
utilizarse en el lugar de los hechos y sobre la necesidad de informar a otras
entidades de socorro, paramédicos y fuerza pública, entre otras.

• En los eventos de escenas relacionadas con la vida e integridad personal, en las

cuales se encuentren personas lesionadas, éstas deben ser remitidas a los centros
asistenciales en la medida en que sea posible o solicitar la presencia de personal
paramédico en el lugar de los hechos, de lo cual deberá dejar constancia en el
formato de entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

• Finalizado este procedimiento, de manera inmediata debe darse inicio al

aseguramiento del lugar de los hechos y el diligenciamiento del formato de
entrega del lugar de los hechos – primer respondiente.

(ii). Fijación del lugar de los hechos:

• El coordinador del grupo designado para el procedimiento debe verificar

previamente que se cuente con los equipos, elementos y materiales necesarios
para realizar la actividad, verificando que los mismos estén en perfecto estado de
funcionamiento.

• El grupo designado para la diligencia, debe ingresar al lugar de los hechos

respetando las rutas de acceso previamente establecidas y dependiendo de la
naturaleza de los elementos o evidencias encontrados tendrán las previsiones de
bioseguridad necesarias.

• El grupo designado para la fijación, debe trabajar de manera coordinada con

los demás técnicos que se requieran en la inspección para identificar la
orientación del lugar, puntos de amarre no removibles, la ubicación y distancia
de los EMP o EF, correlacionando la fotografía, el plano y la narrativa descriptiva
en el acta de inspección judicial o a cadáver.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas

de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los
procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de
custodia establecidos en el presente manual.
(iii). Recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de prueba o
evidencias:

• La policía judicial o quien haga sus veces, previa observación, análisis,

valoración, documentación y fijación del lugar de los hechos, dará inicio al
procedimiento de recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de
prueba o evidencias que se hayan encontrado o aportado.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia,

deberá observar las condiciones de bioseguridad y protección (uso de guantes,
tapabocas, gorros, gafas, caretas y equipos, entre otros, según la naturaleza del
elemento o evidencia en el lugar de los hechos).

• El servidor designado o encargado para el manejo de la diligencia, designa los

servidores responsables de la actividad de recolección, embalaje y rotulado de
los elementos materia de prueba o evidencia.

• Previo a la recolección, embalaje y rotulado de los elementos materia de

prueba o evidencia, se realizará el alistamiento de los recursos necesarios y
adecuados para tal fin.

• Quien recolecte, embale y rotule los elementos materia de prueba o evidencia,

hará el procedimiento observando los principios de cadena de custodia
establecidos en la Resolución 1890 de 2002, en este manual y en el manual único
de policía judicial.

• Siempre que sea posible, registre fotográficamente los EMP o EF antes de su

embalaje, durante el embalaje y al finalizar su embalaje y rotulado.

• En el caso de prendas, registre a quien pertenecen: Víctima, vinculados y

testigos, entre otros.

• Las fotografías, videos, imágenes, negativos o soportes de las tomas, obtenidas

de los macro elementos, que se constituyen como EMP o EF, se les aplicarán los
procedimientos de recolección, embalaje, rotulado y registro de cadena de
custodia establecidos en el presente manual.

• Ningún servidor público recepcionará elemento materia de prueba o evidencia

física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de
custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista
imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados
para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En
todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la
información mínima requerida, según el presente manual.

• Quien realice la captura en flagrancia pondrá en la URI a disposición del fiscal el

capturado y los elementos materia de prueba o evidencias físicas los entrega a
policía judicial para que disponga el envío a la bodega de evidencias o al
laboratorio según sea el caso (Negrillas y subrayas agregadas).

(iv). Envío de elementos y evidencias al almacén transitorio:

• Los EMP o EF se podrán guardar o mantener de manera transitoria en los

almacenes de los organismos de Policía Judicial destinados para tal fin.

Cuando el EMP o EF sea de origen biológico y requiera de condiciones especiales

de preservación y no las posea el almacén transitorio, se podrá acudir a
entidades públicas de salud que garanticen dichas condiciones para su
almacenamiento transitorio.

El almacenamiento transitorio procederá en los siguientes eventos:

a) Cuando el laboratorio autorizado o el almacén general de evidencias no se

encuentre en servicio.
b) Cuando la complejidad de la diligencia no permita el traslado inmediato del
EMP o EF al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.
c) Cuando no se tenga definido por la policía judicial el análisis o estudio a
solicitar al laboratorio autorizado y se espera para que dentro de las 36 horas
siguientes a la diligencia de recolección del EMP o EF, de manera conjunta con el
fiscal de conocimiento se elabore el programa metodológico de la investigación
y se decida el destino de los mismos.
d) Cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito sea imposible el traslado
de manera inmediata al laboratorio autorizado o almacén general de evidencias.

NOTA: De todas maneras el almacenamiento transitorio del EMP o EF no podrá

exceder a las 48 horas siguientes a la práctica de la diligencia donde se recolectó
o al día hábil siguiente de haberse cumplido este término, salvo que no se haya
superado la fuerza mayor o caso fortuito, en cuyo caso una vez superada tal
circunstancia se trasladará de manera inmediata.

Lo anterior, sin perjuicio del término establecido en el numeral 3 del artículo 114
del CPP.

• La custodia transitoria en las sedes de policía judicial o en las entidades públicas

de salud, garantizará las condiciones de seguridad y preservación del EMP o EF.

• El almacén transitorio tendrá preferiblemente las siguientes condiciones:

a) Área de recepción con acceso restringido en donde se traspasa el EMP

b) Sistema de registro
c) Un área de almacenamiento y archivo
d) Un área de secado
e) Sistema para almacenar muestras biológicas, que garantice cadena de frío.

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia

física, antes de hacerlo, revisará el recipiente que lo contiene y dejará constancia
del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia
adoptado en este manual.
El embalaje sólo se podrá abrir por el perito designado para su estudio o análisis,
salvo que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad
personal, se tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procederá
a abrir el contenedor con la ayuda de personal conocedor en el manejo de
explosivos, dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por
quienes intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y a
detallar las condiciones en que encontraron y dejaron el elemento.

La apertura del contenedor se hará por lado diferente a donde se encuentre el

sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introducirá preferiblemente en el
embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un
nuevo embalaje se conservará el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el
embalaje se procederá a imprimir la firma y número de documento de
identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su
cierre y sobre esta colocará la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia

física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de
custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista
imposibilidad para ello, en cuyo caso se hará uso de los medios más adecuados
para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En
todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, deberá contener la
información mínima requerida, según el presente manual (Negrillas y subrayas
agregadas).

(v). Y, amén de otros tópicos, en las disposiciones finales sobre manejo de

elementos de prueba o evidencia, se consagra que:

• Elaborado el programa metodológico de la investigación, el fiscal determinará

los elementos materia de prueba o evidencias físicas con los cuales adelantará el
proceso penal. Los elementos que no tengan relevancia para la investigación, el
fiscal ordenará su devolución, o destrucción, salvo que sea susceptible de
aplicación de medidas cautelares con fines de comiso o con fines de remate.
También verificará previamente la procedencia de la acción de extinción de
dominio, caso en el cual la promoverá si a ello hay lugar.

• Cuando se trate de EMP o EF relacionadas con delitos contra la salud pública,

derechos de autor, falsificación de moneda, ofrecimiento engañoso de
productos y servicios, usurpación de marcas y patentes y uso ilegítimo de
patentes; se procederá de conformidad con lo establecido en el manual
operativo adoptado por la Fiscalía General de la Nación.

• El fiscal o en su defecto los funcionarios de policía judicial, ordenan la

destrucción de los materiales explosivos en el lugar de hallazgo, cuando las
condiciones de seguridad lo permitan, de conformidad con el artículo 256 de la
ley 906 de 2004, sin perjuicio del recaudo de muestras necesarias para el estudio o
análisis en el laboratorio.

• Cuando se extinga la acción penal por presentarse alguno de los casos

contemplados en el artículo 77 del CPP, el funcionario competente en la orden
de archivo de las diligencias dispondrá el destino final del elemento materia de
prueba o evidencia física, salvo que la acción penal deba continuarse en
relación con los imputados en quienes no concurran las causales de extinción.

• Cuando se trate de elementos materia de prueba de origen biológico,

derivados de la actuación pericial, por ejemplo: muestra de sangre para alcohol,
muestra de orina para cocaína, manchas de sangre, semen, entre otros, su
tiempo de conservación y disposición final la determinará el estudio científico
técnico que adelante el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
atendiendo aspectos como la durabilidad biológica de la muestra y la presencia
de la sustancia a investigar.

• Una vez se encuentren ejecutoriadas las sentencias absolutorias o

condenatorias, el juez de conocimiento dispondrá el destino final del elemento
materia de prueba o evidencia física.

(vi). La documentación del sistema de cadena de custodia se regula en los

siguientes términos:

• La documentación originada en la aplicación del presente Sistema deberá

estar exenta de modificaciones o alteraciones por raspado, borrado, lavado
químico, injerto, tachadura, enmienda, retoque o cualquier otro hecho que viole
el principio de integridad.

• En caso de recibir el custodio los elementos en mal estado o con alguna

irregularidad, deberá informar inmediatamente a la autoridad competente y a su
superior inmediato, dejando la constancia respectiva en el formato de registro de
cadena de custodia.

• Será obligación de los servidores públicos y de las instituciones involucradas en

el manejo del sistema de cadena de custodia garantizar el diligenciamiento del
rótulo y de los formatos de registro establecidos en el presente manual.

• El registro de cadena de custodia debe diligenciarse en un solo ejemplar

original sin copias. De la entrega del formato y de los EMP o EF se dejará
constancia en las actas de las diligencias respectivas.

• Quien encuentre, embale o rotule un EMP o EF así como quien entregue o

reciba el elemento en el almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio,
deberá registrarse en el formato establecido para este fin.

• Las demás personas que entren en contacto con el elemento material

probatorio al interior del almacén transitorio, bodega de evidencias o laboratorio,
se registrarán en los sistemas de información de dichas áreas, de tal manera que
se puedan suministrar a la autoridad judicial que así lo disponga.
• Quien reciba un elemento material probatorio o evidencia física, deberá
diligenciar el registro de continuidad de cadena de custodia en presencia de
quien entrega, dejando las constancias respectivas en el formato y en el oficio
remisorio.

• La cadena de custodia y los registro establecidos para la Prueba de

Identificación Preliminar Homologada PIPH mediante Acuerdo 002 de 1999, por el
Consejo Nacional de Policía Judicial, hacen parte del presente manual. Así
mismo, harán parte de este manual, los formatos utilizados por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses para el manejo de las evidencias que se
deriven de su actuación pericial.

• A cada EMP o EF se le debe diligenciar un formato de registro de cadena de

custodia, salvo en los siguientes casos, en los cuales se podrá diligenciar un
formato de registro para varios EMP o EF, sin perjuicio de la observancia de las
condiciones de embalaje y rotulado para cada EMP o EF:
a) Cuando los EMP o EF tengan las mismas características específicas, siempre y
cuando sean de una misma diligencia.
b) Cuando se requiera el estudio o análisis de laboratorio en una misma área
especializada del Instituto Nacional de Medicina Legal, siempre y cuando
corresponda a un mismo cadáver.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea

suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas
adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior
derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

• Cuando el formato de registro de continuidad de cadena de custodia no sea

suficiente para el registro de continuidad de los EMP o EF, se podrá utilizar hojas
adicionales cuantas sean necesarias y se deberá anotar en la parte superior
derecha de cada hoja el número que corresponde del total de hojas utilizadas.

•Realizada la disposición final del elemento, se archivará en la bodega de

evidencias del lugar o en el laboratorio según sea el caso, donde se someterá a
las normas establecidas por el Archivo General de la Nación para el manejo
documental. (Negrillas y subrayas agregadas).

(vii). En el acápite denominado “Algunas formas de recolección, embalajes y

recomendaciones prácticas para el manejo de elementos materia de prueba o
evidencias físicas”, se indica en punto de lo que interesa en el presente asunto:
TIPO DE ELEMENTO RECOLECCIÓN EMBALAJE PRECAUCIONES
Casetes de audio,
de video y CDS Forrar con papel
de aluminio,
cubrir con cinta
de seguridad y
embalar en una
bolsa plástica. - Las cintas
magnetofónicas
sin estuche de
protección no
pueden ir sujetas
entre si con cinta
pegante.
- Procurar en lo
posible al
transportar la
evidencia no
someterla a
fuentes
electromagnéticas.

En el Manual de procedimientos. Bodega de evidencias, adoptado mediante

Resolución 435, de 31 de diciembre de 2004, vigente desde el 1° de enero de 2005
, también se establecen rigurosas reglas sobre cadena de custodia. Por ejemplo,
respecto de la recepción del elemento materia de prueba o evidencia física se
ordena:

• Toda persona que deba recibir un elemento material probatorio o evidencia

física, antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia
del estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia
adoptado en el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

El embalaje sólo se abre por el perito designado para su estudio o análisis, salvo
que en los sitios de recepción del elemento por motivos de seguridad personal, se
tenga duda del contenido del embalaje, en cuyo caso se procede a abrir el
contenedor con la ayuda del personal conocedor del manejo de explosivos,
dejando adjunto al registro de continuidad un informe suscrito por quienes
intervinieron, indicando las razones que motivaron este proceder y el detalle de
las condiciones en que se encontró y dejó el elemento.

La apertura del contenedor se hace por el lado diferente a donde se encuentra

el sello inicial. Despejada la duda, el elemento se introduce preferiblemente en el
embalaje inicial si las condiciones del mismo lo permiten, en caso de utilizarse un
nuevo embalaje se conserva el rótulo y cinta de sello inicial. Para sellar el
embalaje se procede a imprimir la firma y número de documento de
identificación del encargado de la recepción del elemento en la parte de su
cierre y sobre esta se coloca la cinta de sello.

• Ningún servidor publico recepcionará elemento materia de prueba o evidencia

física que no este embalado, sellado, rotulado y con registro de cadena de
custodia de conformidad con los establecidos oficialmente, salvo que exista
imposibilidad para ello, en cuyo caso se hace uso de los medios más adecuados
para tal fin garantizando siempre el principio de autenticidad del elemento. En
todo caso, el que reemplace el rótulo y el registro, debe contener la información
mínima requerida, según el manual de procedimientos de Cadena de Custodia.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de

personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta
restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta
restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las

condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras
de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y
seguridad requeridas.

• El almacenamiento de los EMP o EF se hace por caso, respetando los ambientes

dispuestos para el almacenamiento, como: Estantería, cuarto de valores, neveras
y estibas. Ello quiere decir, que cuando de un mismo caso existan elementos
materiales probatorios o evidencias físicas que deban estar en ambientes
diferentes se pueden almacenar separadamente.

• Para la ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se ha

dispuesto un código cuya estructura es la siguiente (la Resolución contiene un
dibujo ilustrativo).

Sobre la salida temporal o definitiva del elemento material de prueba o evidencia

física de la bodega de evidencias, el mismo Manual dispone:

• El fiscal o el juez que conozca de la actuación judicial a la cual pertenece el

EMP o EF, autoriza por escrito su salida de la bodega.

• La salida del EMP o EF de bodega se hace para los siguientes fines:

Salida Temporal

Consulta en bodega. En este caso, la persona autorizada no podrá destapar el

embalaje ni efectuar ninguna alteración al embalaje, sello, rótulo o al registro de
continuidad de cadena de custodia, únicamente observa el estado de la
evidencia en cuanto a su embalaje, sellado, rotulado y registro de continuidad.

Toma de muestras. Cuando el EMP o EF no ha sido analizado en el laboratorio, el

perito designado acude a la bodega para tomar las muestras necesarias del
mismo o si es necesario de llevarlo en forma completa al laboratorio. En el caso
de requerir una muestra, el perito puede abrir el embalaje de conformidad con
los lineamientos establecidos para ello en el manual de cadena de custodia y
vuelve a
sellar el embalaje.

La consulta en bodega y la toma de muestras queda registrada o documentada

mediante la grabación de las cámaras de vídeo de la bodega. De no existir
dichas cámaras, el procedimiento se hace en presencia de servidor público
adscrito a la bodega.

Traslado del EMP o EF para ser presentado en audiencia. En este caso, el

autorizado para este efecto es un servidor de policía judicial que hace parte del
equipo que apoya al fiscal en la investigación a la cual pertenece la evidencia.

Traslado del EMP o EF para segundo análisis en laboratorio. Se trata del traslado
que se hace de la bodega al laboratorio que el juez autorice para la práctica de
un nuevo experticio cuando surja duda del resultado del análisis que ya se le ha
practicado al EMP o EF.

Salida Definitiva

Disposición Final. En este caso, la autorización de salida indica que persona debe
efectuarla y si se la disposición consiste en la devolución del bien, su destrucción o
si se ha promovido la extinción de dominio o comiso del mismo.

En todos los casos, se deja constancia de la actuación en el registro de

continuidad de cadena de custodia y en el sistema de información electrónico
SPOA.
• El jefe de bodega identificará a la persona que se ha autorizado para la
entrega temporal o definitiva del EMP o EF y dispone lo necesario para la
realización de este procedimiento.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física,

antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del
estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia
adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del
registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el
jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal o
definitiva del EMP o EF.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de

personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta
restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta
restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las

condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras
de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y
seguridad requeridas.

Y para el reingreso de los elementos materiales y evidencias se deben respetar las

siguientes directrices.

• Toda persona que reciba un elemento material probatorio o evidencia física,

antes de hacerlo, verifica el recipiente que lo contiene y deja constancia del
estado en que se encuentre, en el formato de registro de cadena de custodia
adoptado en el manual de procedimientos de cadena de custodia.

• Cualquier anomalía que conlleve la alteración del embalaje, sello, rótulo o del
registro de continuidad de cadena de custodia del EMP o EF, se informa por el
jefe de la bodega a la autoridad que haya autorizado la entrega temporal del
EMP o EF.

• La ubicación del elemento material probatorio o evidencia física se hace

utilizando el código estructurado en el procedimiento número 8 de este manual.
Por tratarse del reingreso de un EMP o EF que salió de manera temporal de la
bodega, su ubicación será la misma que le correspondió a su ingreso por primera
vez en la bodega.

• El acceso o ingreso a las áreas de oficina y almacenamiento de la bodega de

personas diferentes al asignado para la administración de la misma, esta
restringido. Todos los servidores de la bodega velan por el cumplimiento de esta
restricción, siendo de mayor exigencia para el jefe de bodega.

• El jefe de bodega coordina lo necesario para que su dependencia goce de las

condiciones necesarias de asepsia.

• El jefe de bodega realiza las copias de seguridad de los vídeos de las cámaras
de seguridad que llegue a tener la bodega y las conserva con la periodicidad y
seguridad requeridas.

4. Antecedentes jurisprudenciales:

4.1. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado reiteradamente sobre la

prueba ilícita o prueba ilegal consolidando una línea jurisprudencial que se puede
resumir en las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al

disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso.

La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas

dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.

Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos
fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la
intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya
producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos
cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la
prueba así obtenida.

La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de

los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el
asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad
ni la prevalencia de los intereses sociales.

La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se

incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida
como lo indica el artículo 29 Superior.

En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal

pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido
proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no
autoriza la exclusión del medio de prueba .

La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:

Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la

forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta
a través de una conducta ilícita .
4.2. Sobre la cadena de custodia inicialmente se dijo por la suprema autoridad de
la jurisdicción ordinaria:

La cadena de custodia, la acreditación, autenticación de una evidencia, objeto,

elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se
tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en
ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su
admisibilidad, decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata
de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado
discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y
reclamar la regla de exclusión sobre la base de cuestionar su cadena de
custodia, acreditación o autenticidad.

Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual,

posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de
custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la
verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste
en retirarla del acopio probatorio.

En cambio los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o

autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la
eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los
que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.

La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906

de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración:

La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará

teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de
custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los
principios en que se funda el informe.
Lo anterior no obsta para que, si la parte interesada demuestra que se rompió la
cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia,
objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento
oportuno pueda oponerse a su admisión o decreto como prueba. En tal hipótesis,
el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues se trata de un proceso
dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los
adversarios. Si bajo estos supuestos el Juez no decreta la prueba, su rechazo no
será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción,
por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la
evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio o la autenticidad
del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su
contenido.

Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia,

acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no
deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su
mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce…

La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no

sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de
custodia, la autenticidad o la autenticidad .

4.3. Más recientemente la Corte Suprema de Justicia retomó al análisis de la

problemática que suscita la cadena de custodia y afirmó:

La cadena de custodia regulada en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004,
conforme a la doctrina nacional se le ha concebido:

Como el sistema de aseguramiento de la evidencia física, compuesto por

personas, normas, procedimientos, información, contenedores y lugares, que al
avalar el cumplimiento del principio de mismidad, garantiza la autenticidad de la
evidencia que se recolecta y analiza y que se exhibe en la audiencia pública del
juicio oral .
Es claro que a la fecha el legislador colombiano no se ha ocupado en consagrar
positivamente al interior del Código de Procedimiento Penal, ni en estatuto
especial por separado un capítulo en el que se reglamente de manera integral lo
referido a la cadena de custodia y todo lo que dice relación con el uso y cuidado
de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, como los
presupuestos en orden a determinar la autenticidad o ausencia de la misma de
aquellos.

No obstante, debe afirmarse que la cadena de custodia ha sido objeto de

algunos desarrollos legales, los que se encuentran en el Código Penal (Ley 599 de
2000, art. 100 referido al comiso), el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de
2004, artículos 254 a 266) y en las Resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394
de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la Fiscalía General la Nación, las cuales
tienen origen y fundamento legal de acuerdo al parágrafo del artículo 254 de la
Ley 906 de 2004.

En efecto, el citado parágrafo se constituye en una especie de norma en blanco

para el caso de naturaleza procedimental, mediante el cual se facultó
normativamente al Fiscal General para reglamentar lo relacionado con el diseño,
aplicación y control del sistema de cadena de custodia de acuerdo con los
avances científicos, técnicos y artísticos.

Aceptando y reconociendo que las Resoluciones emanadas de la Fiscalía

General de la Nación en las que se ha reglamentado lo relativo al diseño,
aplicación y control de la cadena de custodia tienen asiento legal, se debe inferir
que los dictados de aquellas por mandato del parágrafo de referencia, se han
incorporado a las formas procedimentales relativas a la guarda, conservación,
uso y cuidado de las evidencias físicas en orden a la constatación de la legalidad
y autenticidad de aquellas.

En esa medida cuando se ha contrariado la legalidad de los imperativos de la Ley

906 de 2004 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse
infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación
relativas al manual de cadena de custodia, o cuando la misma se ha llevado a
cabo de manera irregular y en forma contraria a sus disposiciones y se ha
practicado sin esas formalidades, insístase legales, se debe colegir que esas
falencias son susceptibles de censura en casación penal por la vía de la causal
tercera del artículo 181 ejusdem, por la modalidad del error de derecho por falso
juicio de legalidad, impugnaciones que correlativamente en últimas incidirán en
la ausencia de legalidad de las evidencias físicas traducidas en indicios
materiales y, por ende, en la exclusión de los mismos.

La Sala considera que se hace necesario precisar la línea jurisprudencial

plasmada en la sentencia 25920 del 21 de febrero del 2007.

Debe afirmarse que los dictados legales a que se hizo referencia se constituyen en
una garantía de lo debido probatorio y que por ende su respeto o violaciones
probadas, inciden y se constituyen en presupuesto de legalidad de las evidencias
físicas, objeto de presentación tanto en la audiencia preparatoria como en el
juicio oral.

La Sala considera que en la impugnación extraordinaria entendida como un

control de constitucionalidad y legalidad formal, material y sustancial de las
sentencias de segundo grado, se puede censurar por la vía de los errores de
derecho por falso juicio de legalidad las irregularidades o violaciones dadas sobre
los procedimientos de la cadena de custodia, los que de contera incidirán en la
ausencia de legalidad de las evidencias físicas soportes de indicios materiales en
orden a su exclusión.

Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación

indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las
falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como
vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad,
mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a
derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.
Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los
postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba,
elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la
licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes
de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la
lógica o de la ciencia.

En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o

ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de
procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio
de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a
derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello
resulta inapropiado y contradictorio.

Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la

cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de
cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores
que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias
lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho
por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos
los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los
postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de
experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia (Negrillas y subrayas agregadas).

4.4. La regla de exclusión y la prueba ilícita según la Corte Constitucional:

El Tribunal Constitucional tiene sentenciado que

la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda

irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica
automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una
prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el
proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la
prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en
el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio
que declarar la nulidad de todo el proceso .

También ha recordado que

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar

procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba
obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez
del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las
condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae
consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que
pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida
mediante grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado
que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad
investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las
anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo
457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del
proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la
regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura,
desaparición forzada o ejecución extrajudicial.

5. El caso concreto:

5.1. En ejercicio de la facultad conferida en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004

los defensores solicitaron la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de
prueba aportados por la Fiscalía y que tienen relación directa e indirecta con los
discos duros descubiertos en operativos militares cumplidos en los departamentos
de Meta y Tolima.
5.2. Como son dos los puntos que le sirven de soporte a la defensa para solicitar la
exclusión de los discos duros -(i) el acceso a los discos se hizo sin autorización del
juez empece de comprometer el derecho a la intimidad de su propietario y la
inexistencia de una diligencia de control de legalidad dentro de las 36 horas
siguientes al momento en que la Fiscalía entró en posesión de los referidos
soportes electrónicos y (ii) violación de los principios y reglas que gobiernan la
cadena de custodia, procederá la Sala a pronunciarse respecto de cada uno de
ellos por separado.

5.3. El derecho a la intimidad y la intervención sin control judicial de los discos

duros:

Constitucionalmente está consagrado el derecho fundamental a la intimidad de

modo que nadie puede ser molestado en su vida privada. Este derecho conlleva
que toda intervención sobre el núcleo fundamental del mismo debe ser
ordenada por una autoridad judicial so pena de resultar ilegal la misma con las
consecuencias propias para el proceso penal.

Por lo antes dicho en el estatuto procesal penal -artículo 14-, como desarrollo
específico de la Carta, impone severas reglas en busca de la efectiva protección
de la intimidad. Allí se encuentra el fundamento de las cautelas que buscan la
salvaguarda de la garantía mencionada.

La Sala considera que en el presente asunto, por tratarse de una situación de

flagrancia, desconocerse el titular del derecho a la intimidad -porque si bien se
dice que los discos duros pertenecían a un reconocido jefe guerrillero tal
afirmación no resulta verificable dentro del proceso, al menos hasta ahora-, la
Fiscalía tenía facultades para intervenir los discos duros sin que con ello se
presentara una situación de vulneración de derechos fundamentales.

En punto de las búsquedas selectivas en bases de datos computarizadas,

mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso, la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-336/07, señaló que podían realizarse bajo
el entendido que se requiere de orden judicial previa cuando se trata de los datos
personales, organizados con fines legales y recogidos por instituciones o entidades
públicas o privadas debidamente autorizadas para ello.

Las condiciones propias que se derivan de la existencia de un conflicto armado

interno en todo caso no autorizan a ninguna autoridad judicial, y menos a quienes
carecen de atribuciones de policía judicial, a manipular evidencias, mantenerlas
indefinidamente bajo su custodia y, en el caso de sistemas informáticos, a
copiarlas, accederlas, verificarlas, modificarlas y en general manipularlas con fines
de seguridad nacional o de otra especie porque convierte la prueba en ilícita
para los fines del proceso penal.

Bien se sabe que si la autoridad investigativa realiza actos urgentes en tal sentido,
de todas maneras le resulta imperativo acudir dentro de las 36 horas ante el juez
de garantías , con el propósito de que éste determine la legalidad formal y
material de la actuación.

Sin que exista explicación adecuada y menos justificación legal en el presente

asunto se omitió tal control, los investigadores y fiscales tuvieron bajo su posesión
durante varios días y accedieron a la evidencia repetidamente, circunstancia
que lleva su exclusión en aplicación del artículo 23 de la Ley 906 de 2004.

5.4. La cadena de custodia:

La codificación procesal de 2004 que implementa el sistema acusatorio

colombiano destinó una serie de normas en forma dispersa y un capítulo
específico para regular la cadena de custodia, convirtiendo la misma en
elemento fundamental y pieza esencial de la actuación.

Una investigación penal desarrollada bajo los estándares de la Ley 906 de 2004
debe respetar todo el sistema normativo -constitucional, legal y reglamentario-
que se refiere a la cadena de custodia porque de ello se deriva la legalidad
probatoria y, en últimas, el respeto al debido proceso.

La cadena de custodia, para decirlo de la manera más sencilla, es un

procedimiento de control que se ejerce sobre los elementos materiales
probatorios y evidencia física relacionados con el delito. Tiene inicio desde su
localización por parte de una autoridad, y finaliza cuando ha sido valorado por
los jueces de la República, momento a partir del cual no tiene utilidad procesal.

La importancia de la cadena de custodia aparece en la necesidad de impedir

que se vicie la evidencia mediante acciones que modifiquen su contenido,
significado o valor original.

En el presente asunto surge incontrastable que se presentaron graves

irregularidades en la (i) extracción adecuada de la prueba, (ii) preservación, (iii)
individualización, (iv) transporte apropiado, (v) entregas o circulación controlada
entre personas, (vi) posesión en manos de personas no autorizadas y sin
capacidad técnica para manipularla sin causar alteración o destrucción.

Lo anterior es así porque desde el momento mismo del hallazgo de los discos
duros se realizó un manejo mediante procedimientos e instrumentos poco
confiables, inidóneos y por fuera de las recomendaciones establecidas en las
normas vigentes señaladas supra.

Los discos duros recibieron un manejo tan inadecuado que a la fecha no resulta
correcto afirmar que estén libres de alteraciones. La comprobada manipulación
de tales evidencias surge de la ilegal inspección judicial que sobre su contenido
realizó en forma directa y sin control judicial un fiscal delegado, en el caso de los
discos de La Uribe, y la libertad que tuvo el investigador de Neiva para portar
como útil escolar el disco de Ataco .

El transporte y las entregas entre servidores públicos no se realizó con la

rigurosidad que la evidencia ameritaba dada su previsible importancia. Los
registros de cadena de custodia que ha conocido el Tribunal tienen todos los
defectos que pretenden evitar los Manuales expedidos para el efecto porque la
documentación presenta graves modificaciones o alteraciones que permiten
advertir borrado, tachaduras, enmiendas y retoques.

De todos los controles y obligaciones que debían tener en cuenta las autoridades
que han tenido la posesión de los discos duros se puede destacar que solamente
cumplieron con la de individualizarlas y registrarlas debidamente impidiendo su
combinación o confusión con otras, dado que cumplieron con la regla relativa a
marcarlos para su identificación.

Como quiera que se manejó irregularmente la evidencia recolectada en los

departamentos de Meta y Tolima desde el primer momento en que fue puesta a
disposición de las autoridades de policía judicial, amén de no contar con
información seria y verificable que permita asegurar que los discos duros no
fueron intervenidos o alterados ni antes ni después de la recepción de mismo por
las autoridades de investigación policial, y por el contrario aparece como hecho
cierto que tales sistemas informáticos fueron manipulados por diferentes miembros
del CTI e inclusive un delegado fiscal ordenó un irregular, extravagante e inaudita
inspección judicial, sin autorización ni control judicial posterior como lo imponen
las reglas que rigen el sistema acusatorio, la prueba contenida en tales evidencias
deviene en ilícita para los efectos del proceso y debe ser excluida.

Quienes intervinieron como servidores de policía judicial e inclusive el delegado

fiscal ante las autoridades militares, procedieron con la misma incuria que reinaba
en la época de los jueces de instrucción criminal, tiempo en el que las evidencias
se mantenían en los escritorios de los despachos judiciales y servían, en el caso de
los proyectiles y vainillas, para completar las fichas de los juegos de mesa que
practicaban en tardes de ocio.

Este tipo de incumplimiento a las reglas establecidas en el ordenamiento jurídicos

sobre cadena de custodia amerita un llamado de atención a la Fiscalía, porque
poco se contribuye en la verdad de los hechos que se investigan cuando a pesar
de los esfuerzos institucionales destinados a difundir los preceptos mediante
manuales didácticos, los servidores desacatan en forma absoluta y desdeñosa las
reglas que de manera imperativa deben respetar.

Como la informalidad en el manejo de los discos duros se convierte en un

problema de la legalidad de la prueba y afecta lo debido procesalmente, no
tiene otro camino este Tribunal que el de revocar parcialmente el auto
impugnado para en su lugar decretar la exclusión de tal evidencia.

Admitir la evidencia presentada por la Fiscalía huérfana de cadena de custodia

bajo el pretexto de permitir que se incorpore al proceso y que en el escenario del
juicio oral se discuta la certeza que aporta sobre los hechos investigados, para
llevar los supuestos fácticos hasta su extremo y demostrar su falsación en los
términos de la mejor epistemología, sería tanto como rechazar la tortura pero
permitir que los torturadores narren lo confesado por su víctima.

En fin, como lo predica la jurisprudencia constitucional, el cambio de racionalidad

determinado por el Constituyente de 1991 lleva a entender que las garantías del
derecho procesal se vinculan inescindiblemente a su efectividad, de modo que
hacer respetar esas garantías irrenunciables también constituye una finalidad del
proceso .

6. Conclusiones:

Los discos duros aportados como prueba por la Fiscalía y lo que se deriva de ellos
deben ser excluidos de la presente actuación porque:

6.1. Se intervino la evidencia por parte de investigadores sin que procedieran a

someterla a los controles previos o posteriores por parte de los jueces de
garantías, como lo establece la legislación vigente.

6.2. Se incumplieron los estándares básicos de cadena de custodia.

6.3. Las anteriores circunstancias hacen que la prueba contenida en los discos
duros sea ilícita y por tanto de imposible validación dentro del proceso. Además,
como lo dijo la Corte Constitucional, de ser tenida en cuenta para los debates
orales se está produciendo un mayor daño a la actividad procesal por la posible
aparición de irregularidades sustanciales que pueden motivar la invalidez del
proceso.

DECISIÓN:

A mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

1°. REVOCAR parcialmente el auto de 23 de mayo de 2008 proferido por el

Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, para en su lugar ORDENAR la
exclusión de toda la prueba derivada de los discos duros aportados por la
Fiscalía.

2°. NOTIFICAR en estrados la presente decisión.

3°. DEVOLVER inmediatamente la actuación al Despacho de procedencia.

4°. ADVERTIR que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado
JORGE DEL CARMEN RODRÍGUEZ CÁRDENAS
Magistrado
LUIS MARIANO RODRÍGUEZ ROA
Magistrado