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Es el sistema normativo destinado a realizar las soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales en el
ámbito de una jurisdicción estatal, de una pluralidad de jurisdicciones estatales o de una jurisdicción internacional.
La búsqueda de la uniformidad de las soluciones: la solución del caso sea una y la misma, cualquiera que
sea el país en el que el caso se plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones.
La necesidad de resolver todo el caso: esto implica procurar la integralidad de la solución aunque deba
obrarse en diversos Estados y es por ello que si esto ocurre, deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los
cuales pueda lograrse que las sentencias dadas en un país obtengan reconocimiento y ejecución en otros, para lo
cual es menester trabajar arduamente en el campo de la cooperación internacional, en los procesos
interjurisdiccionales y en mecanismos efectivos de auxilio procesal internacional.
Lograr decisiones eficaces: En DIPr. la eficacia de la solución debe ser en buena parte la medida de la acción
para evitar decisiones abstractas, inejecutables e inútiles dispendios de tiempo, costos y esfuerzos.
Boggiano dice el objeto del derecho internacional privado es ordenar normativamente las soluciones justas de los
casos iusprivatistas multinacionales desde una jurisdicción nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones
nacionales o desde una jurisdicción internacional.
El Unilateralismo
El unilateralismo aboga por que las normas que disciernen el derecho aplicable al caso se limiten a declarar
aplicable exclusivamente la ley del foro (lex fori), a través de la delimitación de su ámbito de aplicación especial.
El unilateralismo muestra una cara interna y otra externa. La interna consiste en la determinación del alcance de la
aplicación de las reglas sustantivas de la lex fori y la externa, en la determinación del ámbito de aplicación de los
derechos extranjeros, por lo que parte de la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de su propio
derecho y reclama que esta delimitación sea mutuamente reconocida por los otros Estados.
El Conflictualismo
A Savigny le ocupo elevar la solución del conflicto de leyes al nivel de derecho internacional y echar las bases del
derecho internacional privado clásico. Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecían a la
comunidad de "naciones civilizadas" debía ser considerado intercambiable y que la comunidad internacional debía
desarrollar soluciones de conflicto sobre bases uniformes a nivel de derecho internacional privado de fuente
interna, de manera de garantizar que una relación jurídica, en caso de conflicto, recibiese una y la misma solución
cualquiera que fuera el país en el que el caso se plantease.
CARACTERES:
● Neutralidad: El legislador no tiene preferencia por el derecho argentino al dictarla. EXCEPCIÓN: En la FILIACIÓN
se puede reclamar o bien el domicilio del niño o el del progenitor, siempre buscando el bienestar del niño.
● Abstracción: El legislador se desentiende del contenido del derecho de fondo determinado.
Se elige sin consideración al derecho material que en definitiva será aplicable.
● Bilateralidad: El legislador da la posibilidad de aplicar otro derecho (da más de una opción). En caso de que
sólo de una opción, se trata de una norma de policía.
Es decir, se elige porque da lo mismo, aplicar la ley propia o la ley de un país extranjero, el método no privilegia la
aplicación de la lex fori.
Puntos De Conexión
Punto de conexión: Es el elemento LOCALIZADOR que permite elegir el derecho de fondo aplicable.
Carácter de la conexión:
Según el criterio de mayor o menor aptitud que el legislador deja en manos de quien aplica el derecho (el juez),
podrá ser rígido o flexible.
● RIGIDO: La norma de conflicto puede adoptar una elección relativamente rígida del derecho competente.
En nuestro sistema, la norma de conflicto realiza elecciones rígidas.
Ej.: Según el ART.43 del Tratado Civil Internacional de Montevideo de 1940, “el derecho del lugar donde se produjo
el hecho lícito o ilícito rige las obligaciones que nacen sin convención”.
ART. 2466.- “El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio
del testador al tiempo de su muerte”.
Esta rigidez – Aumenta la previsibilidad de cuál es el derecho aplicable.
Favorece la Seguridad Jurídica Internacional
Además de garantizar la defensa o tutela de los derechos
PROBLEMA: Hay veces en las que esta elección NO ES JUSTA.
Ej.: Una sucesión que se va a regir por el último domicilio del causante, y quizás éste llevaba solo días domiciliado
en el nuevo lugar. No sería justo llevar a cabo la sucesión por el derecho de este último lugar.
● FLEXIBLE: El legislador puede omitir la determinación del principio de elección rígida y delegar la
apreciación al juez.
Se va a basar en el principio de proximidad.
El derecho anglosajón tiene elecciones flexibles.
Ej.: “El contrato se regirá por el derecho más conectado a él”.
Art. 9 de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales (No ratificada por
Argentina): “Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se
regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. No obstante, si una parte del
contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá
aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”.
Este sistema – Delega en el Juez la elección del derecho
Se adapta al caso
PROBLEMA: Carece de Previsibilidad y Seguridad Jurídica.
1. Acumulativas: El legislador establece expresamente una solución pero se exigirá la acumulación de dos
derechos.
Ej., el Tratado de Montevideo era antidivorcista, y en su art. 39 se exigía para el dictado del divorcio que sea
aceptado por el derecho del lugar de celebración del matrimonio y por el derecho del domicilio conyugal. Era una
norma de conflicto materialmente orientada.
● Iguales: Consisten en que la misma cuestión es sometida a diferentes derechos que la resuelven con
independencia del otro: sólo el acuerdo entre todos los derechos aplicables permite llegar a una solución
positiva.
Ej.:Art. 23 del Tratado de Montevideo: “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo
que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”. (es decir, que la validez de la adopción debe
ser aceptada por los dos derechos, el derecho del domicilio del adoptante y del adoptado, sino de los dos derechos
no la acepta, habrá que satisfacer esa necesidad, sino no se podrá llevar adelante la adopción)
CONSECUENCIA: Mayor severidad para la constitución de las adopciones (adopciones seguras aunque sean pocas).
Esta idea fue anterior a la 2ª Guerra Mundial. Después de la GM se dieron cuenta de la cantidad de niños sin padres
y lo flexibilizaron.
● Desiguales: Consiste en aplicar a una cuestión un solo derecho, que, no obstante, puede resultar
complementado o disminuido por otro derecho, que funciona, por tanto, como mínimo o máximo. (Se
tienen en consideración 2 derechos, pero se aplica 1)
Ej.: Ley de Propiedad Intelectual: el derecho de autor de la República Argentina que se reconozca a un autor
extranjero, NO puede ser mayor que el que le reconozca la ley del país de publicación de la obra.
Ej.: Art. 5 de la Convención de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: “Será el consumidor como
resultado de una elección de ley por las partes privadas de la protección ofrecida por las normas imperativas de la
ley del país de residencia habitual, si la celebración del contrato en este país fue precedida de una oferta dirigida al
consumidor; o otra parte contratante hubiera recibido el pedido del consumidor en ese país”.
2. No acumulativos:
● Simples: Consiste en que se aplica desde el principio una sola ley a determinado aspecto.
Ej.: ART. 2626: El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último
domicilio de los cónyuges.
● Condicionales:
✓ Subsidiarios: Consiste en que la norma indirecta emplea un solo punto de contacto; pero acude a un
segundo, en caso de que el primer punto de conexión fracase.
Es decir, el legislador busca que el problema se rija por un determinado derecho, pero por si no se da, prevé un
punto de conexión subsidiario.
✓ Alternativos: Consiste en que la norma de conflicto ofrece varios puntos de contacto, entre los cuales la
elección debe llevarse a cabo, o según la libre voluntad de las partes o en virtud de un hecho
determinado cualquiera, por regla general en favor de aquel derecho que más beneficioso sea en un
cierto aspecto (favor legis). En materia de orden público la elección quedará a cargo del juez. Deberán
haber al menos dos alternativas (ej., “o”).
Ej.: ART. 2632: Derecho aplicable. La filiación se regirá por el domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento, o por el
derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor, o por el derecho del lugar de celebración del
matrimonio, el que sea más satisfactorio a los derechos del hijo.
Ej.: ART 2645. Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas
por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio o residencia habitual, o por la ley de la nacionalidad
del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
3. Puntos de conexión instantáneos: Art. 38 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1889: “Las
obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de
que proceden”.
4. Puntos de conexión continuados:
● Permanente: Son los que se mantienen constantes. Ej., “situación de un inmueble” o la de “situación de
muebles inmóviles”, o sea, muebles en situación permanente.
Art. 44 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940: “La ley del lugar de la situación de los bienes
hereditarios, a tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento”.
● Variable: Son los elementos de la situación fáctica que habiéndose constituido bajo un sistema jurídico
pueden abandonar aquella localización espacial y constituirla bajo otro sistema, y de éste mudar a otros
nuevos, o retornar a los anteriores hasta el primitivo. Ej., la nacionalidad, el domicilio, la residencia, la
situación de “muebles móviles”. Pueden suscitar de los conflictos móviles.
Art. 14 del Tratado de Derecho Civil de 1940: “Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a
sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal”.
PROBLEMAS EN LOS PUNTOS DE CONEXIÓN. Los puntos de conexión requieren, para su completa precisión una
determinación temporal. Es decir, los puntos captan hechos, pero estos hechos pueden variar. Por ej.: las personas
cambian de domicilio. No cambia la norma, sino la realidad.
Se produce entonces el fenómeno de la DESLOCALIZACIÓN DEL CASO. Por ej.: siempre el matrimonio se va a regir
por la ley del último domicilio conyugal, pero si vivieron en varios países, habrá que tener en cuenta la cuestión
temporal.
La solución entonces será fijar una PRECISIÓN TEMPORAL o buscando un punto de conexión subsidiario.
Reglas de jurisdicción
Fórum: La jurisdicción competente por donde se va a plantear el litigio.
IUS: Derecho del foro aplicado al caso concreto.
Las reglas de jurisdicción exclusivas contenidas en el art.2609 del CCCN, aseguran la eficacia de la norma. Ella
dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para conocer en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o
tenido por efectuado en Argentina".
Jurisdicción en el CCCN
Jurisdicción internacional
ARTICULO 2601.- Fuentes de jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando
tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de
jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
ARTICULO 2602.- Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional
a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de
justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación
privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
ARTICULO 2603.- Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer
medidas provisionales y cautelares:
cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren
en la República;
a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se
encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender
en el proceso principal;
cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o
ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.
CLASIFICACIÓN DE FOROS
Foros razonables y Foros exorbitantes
● Foros razonables: Son los que atribuyen competencias a los tribunales de un Estado, existiendo vinculación
suficiente entre dichos tribunales y el litigio.
● Foros exorbitantes: Atribuyen a los tribunales de un Estado, un volumen excesivo de Casos de Jurisdicción
Internacional, de modo que en virtud de éste, los tribunales de ese Estado van a conocer de asuntos cuya
vinculación con el ordenamiento jurídico de dicho Estado es accidental o inexistente.
Ej.: Una de las partes hace la demanda ante un Tribunal NO previsible que no tiene un contacto razonable con el
caso; el Tribunal se va a declarar competente, y eso va a descolocar a la parte contraria (fórum shopping).
ART. 2606.- Carácter exclusivo de la elección del foro: El Juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva,
excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
ART. 2609.- Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) En materia de derecho reales sobre inmuebles situados en la República.
b) En materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino.
c) En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y
demás derecho análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya
solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
ART. 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la Republica, los jueces argentinos son exclusivamente
competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y
para el otorgamiento de una adopción.
● Foros concurrentes: Son los que no son exclusivos. Atribuyen competencias a los tribunales de un Estado pero
no de forma exclusiva, ya que permiten que de esa materia puedan conocer los tribunales de otro Estado. De
forma que no va a haber problemas en reconocer y ejecutar las sentencias de un Estado en el 1º.
Es decir, que para proteger el acceso a la Jurisdicción, el Legislador opta por pluralidad de Jueces.
Si hay varios jueces posibles = favorece el acceso a la Jurisdicción.
Esto significa que el actor podrá elegir ante qué Juez presentar la demanda.
ART. 2629. Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la
requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del
demandado. Además si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del
lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido
en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez
del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la
residencia del demandado.
● Foros imperativos: Son los que atribuyen competencia en función del orden público.
Fórum causae
El fórum causae, conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según las
normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto. Esta posibilidad, tiene la ventaja
de que permite la coincidencia entre derecho aplicable y tribunal competente. El fórum causae sólo podría resultar
justificado cuando tiene un origen legal y la norma se inscribe dentro de un marco legal, convencional, por
ejemplo, con normas de conflicto comunes o unificadas, que sean asequibles y conocidas por las partes y
conduzcan a una elección única. El Forum causae permite atribuir jurisdicción internacional concurrente a los
jueces del país cuyo derecho –según las normas de conflicto del foro- resulta aplicable al caso. Entre las ventajas de
este procedimiento se han destacado el paralelismo en la elección del derecho aplicable y el juez competente y la
razonabilidad y previsibilidad de la jurisdicción que se obtiene a través de este procedimiento. El intérprete, frente
a normas que consagran un fórum causae, puede optar por aquel fórum causae que vaya a resultar más efectivo
para asegurar los efectos de la sentencia.
Forum shopping:
Es la búsqueda de un tribunal judicial que resulte más ventajoso. La persona que toma la iniciativa de una acción
judicial puede elegir una jurisdicción internacional que sea la más adecuada para conocer el litigio (la que más le
convenga). La jurisdicción no debe tener vínculos personales con el lugar de prestación. La sola circunstancia de
elegir el tribunal cuando existe una conexión aceptable, no es un acto descalificable, porque ello puede estar
motivado en la calidad de la justicia, sus costos, la ejecutabilidad de los fallos, la generosidad de la indemnización,
etc. Pero sí puede configurarse el fórum shopping cuando se ha seleccionado el foro en desmedro del derecho de
defensa del demandado, o para eludir normas imperativas del Estado del juez ante quien se quiera ejecutar luego
la sentencia.
Weinberg de roca opina que el fórum shopping es legal y legítimo siempre que no esté afectada la jurisdicción
exclusiva.
ARTICULO 2609.-Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o
tenido por efectuado en Argentina.
Boggiano no está a favor del fórum shopping porque, a su juicio, al poder elegir el actor el foro que le convenga,
está atentando contra la defensa en juicio del demandado.
Litispendencia
Las normas que regulan las cuestiones de litispendencia y, eventualmente, la conexidad, tienen por objeto evitar la
existencia de sentencias contradictorias entre los tribunales de los distintos Estados miembros que tengan el
mismo objeto y se refieran a las mismas partes.
El fin de estos mecanismos es evitar resoluciones judiciales contradictorias lo más temprano posible para ahorrar
dinero, recursos y tiempo, tanto a las partes como a los tribunales implicados y, en resumen, garantizar una buena
administración de justicia y el derecho mismo de acceder a la jurisdicción. En esta línea, en el artículo 2604, CCCN,
se prevé otorgar prevalencia al proceso extranjero si se hubiera iniciado previamente, en ese caso, el juicio local
quedará suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el extranjero puede ser reconocida en nuestro
país. Se dispone también que el proceso local podrá reanudarse en los casos detallados en la norma, esto es, si el
juez extranjero declinase su propia competencia o si el proceso extranjero se extinguiese sin que medie resolución
sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuese
susceptible de reconocimiento en nuestro país.
En cuanto al modo y oportunidad de plantear y disponer la litispendencia internacional, cabrá remitirse a las reglas
de procedimiento aplicables al caso conforme a la lex fori. Es claro que siempre podrá articularse como excepción
de previo y especial pronunciamiento, en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o la
reconvención y que no cabrá dar curso a la excepción si no se acompañase el planteo con el testimonio del escrito
de demanda del juicio pendiente, legalmente traducido y con las condiciones de autenticidad exigidas por la ley
nacional, certificado por la apostille o debidamente legalizado y con la constancia de la notificación de la demanda.
Sin embargo, también podría disponerse de oficio o posteriormente, por incidente que podrá promoverse en
cualquier instancia o etapa del proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia.
Si bien en principio las reglas procesales son normas imperativas —de derecho público— que no pueden ser
modificadas por la voluntad de las partes, ya hemos dicho que, en ciertos ámbitos, en particular, dentro del
derechos patrimoniales, se admite el ejercicio facultativo de la autonomía de la voluntad de las partes también en
materia procesal.
La regulación de la prórroga de jurisdicción, actualmente, se encuentra también admitida y contenida, con carácter
nacional, en los arts.2605 a 2607 del CCCN que ratifican la validez de los acuerdos de elección de foro con los
mismos recaudos con que los acoge el CPCCN.
El art.2605 CCCN, dispone que, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga
estuviese prohibida por ley, materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar
jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República.
La exigencia de que el caso sea de naturaleza patrimonial halla su plena justificación en el carácter disponible que
han de tener las materias que sean susceptibles de acuerdos de este tipo entre las partes. En efecto, las cuestiones
de familia, o relativas al estado civil o capacidad de las personas, involucran intereses superiores cuya regulación
no puede quedar librada al solo arbitrio de los interesados.
El último requisito —internacionalidad— es decisivo. En efecto, la elección de un tribunal extranjero sustrae el caso
del conocimiento de los tribunales que ejercen la soberanía jurisdiccional en el propio Estado y ante ello resulta
difícil de reconocer si el conflicto se produce entre ciudadanos o personas domiciliadas dentro de un mismo Estado
y en el marco de un litigio que no tiene ningún vínculo relevante con el territorio de otro Estado. Nuestra
legislación nacional, siguiendo una tendencia generalizada, sólo admite el desplazamiento de la soberanía
jurisdiccional de nuestros tribunales ante el carácter multinacional del diferendo.
Ese rasgo de multinacionalidad o internacionalidad de la controversia, puede evidenciarse, en el origen de la
situación jurídica, ya en el devenir de la función social o económica que le es propia. Las circunstancias objetivas
que atribuyen al caso tal carácter son de diversa índole: reales: lugar de situación de los bienes muebles o
inmuebles, lugar de registro del bien mueble, o de la propiedad inmaterial de que se trate; personales: distinto
domicilio, nacionalidad o residencia de las partes, etc.; conductistas: lugar de celebración, lugar de cumplimiento
de los actos materia de la controversia, etc., y su relevancia cambia según los distintos sistemas jurídicos, hay
países que privilegian algunos de estos elementos y descartan otros, sin embargo, lo que aparece claro es que ese
carácter no podría ser atribuido por la sola decisión de las partes.
Se ha observado, sin embargo, que también debe considerarse que un caso es multinacional cuando, en función de
la existencia de alguno de los elementos objetivos supra referidos y aun con elementos considerados irrelevantes
para alguno de los sistemas jurídicos involucrados, ese caso puede devenir con aptitud para provocar un eventual
conflicto internacional de jurisdicción. Ello ocurrirá si frente a Estados que atribuyen distinta relevancia a esos
elementos, pudiese llegar a habilitarse más de una jurisdicción nacional.
De igual modo, se admitirá la validez de una cláusula de prórroga convenida mediante un pacto que atribuya
jurisdicción a favor de jueces argentinos, la que nuestros jueces se juzgarán para asumir competencia, con las
mismas pautas de apreciación de nuestra misma norma de jurisdicción.
El art.2606 CCCN consagra el carácter exclusivo de la elección de foro estableciendo que el juez elegido por las
partes tiene competencia exclusiva.
El art.2607 CCCN contempla tanto la prórroga expresa como la tácita. Allí se indica que la prórroga de jurisdicción
es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la
competencia del juez o árbitro ante quien acudan. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto. Asimismo, opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda
y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria.
El tratado de Montevideo de 1940 establece la prórroga de jurisdicción solo en los casos post litem. A diferencia
del tratado de Montevideo, el Protocolo de buenos aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual
establece que se puede prorrogar la jurisdicción en cualquier momento con dos limitaciones:
Cuando las partes no solucionan sus litigios por sí mismas, interviene un tercero a ese fin, dando lugar a diversas
formas de heterocomposición. Mediación, buenos oficios, o de un tercero convocado para ello: conciliación (si los
interesados conservan la libertad de rechazar la propuesta del tercero) o arbitraje (si las partes se sujetan
voluntariamente a la decisión del tercero).
En los buenos oficios, el tercero puede limitarse a efectuar un mero intento conciliatorio, buscando el
acercamiento de las partes, ya espontáneamente, ya acatando un pedido expreso. Da su prudente consejo y hace
ver los inconvenientes que puede acarrear el litigio, mas no propone soluciones y, de haberlas, surgirán de las
mismas partes. La actividad que cumple el tercero, pues, es sólo un medio para que los interesados
autocompongan sus posturas encontradas.
En la mediación, en cambio, el tercero, a pedido de las partes, asume un rol activo, preponderante, pues no sólo se
limita al intento de acercamiento, sino que "asume la dirección de las tratativas y hace proposiciones" que "los
interesados están en plena libertad de aceptar o no".
La conciliación es un procedimiento por medio del cual las partes someten sus disputas a un tercero o terceros que
intentan reconciliarlos y que, luego de escucharlas, emiten una decisión, proponiéndoles los términos para un
acuerdo. Este acuerdo, sin embargo, requiere el consentimiento de ambas partes, pues los conciliadores no
pueden imponer sus puntos de vista.
El juicio arbitral o arbitraje es un método de solución de controversias al que las partes acuden de común acuerdo,
o en ocasiones, por disposición del legislador. Supone una controversia o conflicto de intereses entre partes, las
que, en ejercicio de su autonomía de voluntad, recurren a la decisión de un tercero/s (árbitro/s) a quien le dan el
carácter de juez para que resuelva el litigio, debido a que les merece confianza por su rectitud e imparcialidad.
Los laudos arbitrales son inapelables salvo que algunos tipos de arbitraje pacten alguna instancia de apelación.
El arbitraje es una jurisdicción especial, admitida como alternativa al ejercicio de la jurisdicción a través de los
órganos del propio Estado, tanto en el orden interno como en el orden internacional. En nuestro medio el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación exige que la cuestión a resolver por esta vía sea de índole patrimonial, y para
admitir la prórroga de jurisdicción en árbitros extranjeros requiere, además, la naturaleza internacional de la
controversia.
La doctrina distingue el arbitraje del "arbitrio de un tercero", señalándose que, en este último, hay una
intervención ajena a las partes, mas no para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una
relación jurídica aún no definida totalmente (por ejemplo: determinando el precio).
Debe diferenciarse en una suerte de clasificación del arbitraje, entre los árbitros iuris o de derecho y los árbitros de
equidad, que son los arbitradores o amigables componedores. El árbitro iuris tramita y falla de acuerdo con el
derecho aplicable al caso, con arreglo a la ley y al procedimiento fijado, juzga res litigiosa en la que cada parte
pretende la tutela jurídica. El árbitro arbitrador o amigable componedor es aquel que decide o resuelve ex aequo
et bono una controversia en la que las partes no pretenden una determinada tutela jurídica, sino en la que se
debaten cuestiones de hecho que son resueltas con prudencia y equidad, según su leal saber y entender y sin
sujeción a formas legales, salvo las que las partes pudieran haber establecido en el compromiso
Desde otro ángulo, el arbitraje puede ser voluntario o forzoso. En el primer caso, que es la regla, tiene naturaleza
contractual, a través de la cláusula compromisoria o compromiso, se crea una iurisdictio convencional, que
constituye una exteriorización de la autonomía de la voluntad de las partes, de contenido procesal. El arbitraje
forzoso, en cambio, nace de la decisión del legislador, cuando exige que determinadas cuestiones sean resueltas
por esta vía.
Criterio aceptado por el CCCyC: Si las partes nada estipularon, el arbitraje es de derecho.
Institucionalizada o ad hoc: la institucionalización puede beneficiarte en sentido de confianza para poder ejecutarlo
ante tribunales judiciales. Se cuida que el laudo cumpla con todos los requisitos para que pueda ser ejecutable. Y
además brinda seguridad en materia de estructura. Las partes deciden ir con un árbitro por la especificidad sobre
un tema en concreto de un árbitro. También en materia de celeridad, el arbitraje es más rápido en los procesos
arbitrales que los procesos judiciales. Si se elige la justicia de un estado puede llegar a no ser tan neutral como un
árbitro. El procedimiento arbitral es totalmente confidencial.
Cuando se elige esta vía de solución de controversias existen instituciones especializadas en la materia, de mucha
experiencia, que a nivel nacional o internacional aportan su organización y sus métodos de acción, mediante la
constitución del Tribunal Arbitral y la fijación de reglas de procedimiento. Es éste el arbitraje institucionalizado o
administrativo, que puede ser de carácter corporativo, profesional o de más amplio espectro sectorial.
En caso contrario, nos hallamos frente al arbitraje ad hoc o no institucionalizado.
Las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u
otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo prevean y que Los reglamentos arbitraje de las
entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.
El arbitraje privado no institucionalizado o ad-hoc
Es el que se dirige a intervenir en un caso determinado, concreto, regulado en función de las circunstancias
específicas de ese supuesto. Exige una mayor previsión en la redacción de la cláusula compromisoria, en la que
deberán contemplarse, por anticipado, las diversas situaciones posibles.
Así, habrá de indicarse la forma de designación de los árbitros, de constitución del tribunal, la fijación de la sede, el
derecho aplicable al fondo y al procedimiento y la manera de integrar eventuales lagunas.
Naturaleza jurídica del arbitraje: Es un método alternativo de solución de conflictos que termina con un laudo que
es obligatorio y ejecutable. Tiene un reglamento como normas de procedimiento. Tiene naturaleza jurisdiccional.
Hay posturas que sostienen que es un contrato (como acuerdo de prórroga de jurisdicción) y otras que lo
consideran como proceso porque tiene normas procedimentales en su ley de arbitraje internacional.
La sumisión al arbitraje también puede producirse, sin embargo, luego de haberse originado la disputa, cuando
ésta ya es actual, a través de acuerdos también de naturaleza contractual, a los que se les reserva la denominación
de "compromiso".
Rige también en la especie, con generalizada aceptación, la tesis de la autonomía de la cláusula arbitral, que
supone que el árbitro puede decidir sobre la validez del contrato, siendo de destacar que el hecho de que el
contrato en el que la cláusula se halla inserta sea inválido no priva al árbitro de su jurisdicción para decidir sobre tal
invalidez y sus consecuencias.
La cláusula, en principio, pues, debe ser considerada autónoma o separada del resto del contrato, aunque las
partes podrían convenir otra cosa. Este principio conduce a atribuir facultades al árbitro para decidir sobre su
propia jurisdicción y sobre si la disputa cae dentro del acuerdo arbitral; ello es fundamental para evitar la
paralización del procedimiento.
En este sentido, el art.1653, CCCN, viene a reconocer expresamente la autonomía de la cláusula arbitral, al decir
que "el contrato de arbitraje es independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de éste no obsta a
la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de
aquél, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y
alegaciones".
Hay derechos que exigen la existencia compromiso arbitral. Esto va a facilitar la ejecución del laudo arbitral. La
cláusula de arbitraje es autoejecutable. Se puede obligar a cumplir la cláusula sola (se debe establecer la nulidad de
la cláusula sola). Cuando hay vicios en el consentimiento, cae el contrato, la cláusula arbitral, todo.
Finalmente, ha de señalarse que, en cuanto a la forma, en general, hay coincidencia en exigir la expresión escrita.
Competencia de la competencia:
El árbitro decide sobre su propia competencia frente al planteo de incompetencia por alguna de las partes. El
árbitro va a resolver las cuestiones que se le planteen en torno a si es competente o no. Si se declara competente
se debe seguir el proceso hasta el laudo. En la ejecución del laudo se puede plantear una excepción de
incompetencia o nulidad del laudo.
Si se declara incompetente se debe cerrar el proceso.
El estado puede intervenir en dos tipos de arbitraje
El juez nacional ha de analizar, en primer término, su propia jurisdicción internacional (directa), en materia de
reconocimiento y ejecución de sentencias, a fin de determinar si le corresponde disponer las providencias necesarias
para que el fin perseguido con el pronunciamiento pueda realizarse en su circunscripción. Así será, si allí se localizan el
sujeto, objeto de la ejecución o de la condena o los medios para efectivizarla.
Cabe también preguntarse si corresponde, en un segundo grado de análisis, exigir como paso previo a un
reconocimiento o ejecución que el juez extranjero del que emana la sentencia haya tenido, a su vez, jurisdicción para
resolver el caso (examen de la jurisdicción indirecta). La respuesta positiva a este interrogante nos lleva a indagar sobre
los métodos de control de la jurisdicción indirecta, esto es, de la jurisdicción del juez extranjero.
Por ello hay distintos CRITERIOS para controlar la competencia del Juez de Origen.
Si no hay tratado, hay 4 formas de hacer el razonamiento sobre la jurisdicción internacional del juez extranjero:
1. UNILATERALIDAD:
Simple: Considera que el juez requerido debe aplicar las normas de jurisdicción internacional del Estado del juez
sentenciante.
Controla la competencia del juez de origen de acuerdo a las normas de ese juez.
Es decir, si por ejemplo en un caso entre Argentina y Brasil donde Argentina debe controlar la competencia del juez
brasileño. El Juez Argentino deberá controlar al portugués en base al derecho portugués.
Doble: Sólo desconoce la jurisdicción del juez extranjero cuando éste hubiese invadido la jurisdicción internacional
exclusiva del juez requerido.
Por ejemplo, si el Juez argentino debe reconocer la jurisdicción de juez español, y este hubiera actuado invadiendo la
jurisdicción internacional del juez argentino, en ese caso si podrá desconocer su competencia.
2. BILATERALIDAD:
Controla la jurisdicción internacional del juez extranjero según las normas de jurisdicción internacional que el juez
requerido aplicaría para asumir jurisdicción.
Es decir, controla la competencia del Juez extranjero que dictó la sentencia con sus propios criterios de jurisdicción
internacional.
Por ejemplo, ¿una sentencia de divorcio dictada por Juez Alemán, como hace el Juez argentino para decir que el juez
alemán era competente?
Deberá ir al ART 2621 y controlar si esa sentencia proviene de un juez competente según las normas argentinas de
derecho internacional privado. Este Art. Establece que será competente el juez del último domicilio conyugal, por tanto,
si el Juez argentino ve que el último domicilio conyugal no es en Alemania, podrá entender entonces que el juez alemán
no es competente para dictar sentencia de divorcio.
El problema que presenta es que puede conducir al desconocimiento de una sentencia extranjera fundada en una
conexión jurisdiccional razonable, pero no admitida o regulado por las normas de jurisdicción internacional del juez
requerido.
4. AUTÓNOMO (o flexible):
Controla la jurisdicción internacional en función a las conexiones (proximidad) del asunto con el juez que falle.
Es decir, lo que el Juez argentino analiza será: ¿si la sentencia fue dictada por un Juez de un Estado que tenía algún lazo
de proximidad con el caso? = SI
Argentina: Se aplica la bilateralidad, pero no de forma rígida (por el forum causae y por el reconocimiento de la
prórroga). Existe una tendencia a introducir un sistema flexible basando las conexiones del asunto con el juez que falla.
Requisitos sustanciales:
La Sentencia NO puede ser contraria al orden público internacional argentino (Art. 517 inc. 4).
No cabe una revisión sobre el fondo del pronunciamiento extranjero (el juez argentino no puede revisar el fondo de la
cuestión por un tema de respeto a la decisión extranjera). Es decir, se toma el resultado en bloque y se busca una que
coincida con el orden público internacional argentino.
● Normas de policía: Si la sentencia extranjera es contraria a lo que impondría una norma de policía argentina – no se
reconocería esa sentencia.
No se cuestiona que la sentencia extranjera haya aplicado las normas de conflicto, materiales o de policía que se
consideró competentes; se revisa la solución de fondo. Y si ésta es contraria a la que impone una norma de policía de
DIPR argentino, entonces hay que hacer respetar esta norma de jurisdicción argentina.
● Orden público argentino: La sentencia extranjera no puede afectar nuestros principios de orden público. El principio
de debido proceso integra nuestro orden público, pero la garantía de defensa en juicio es un requisito del 517.
3. Si es de Fuente Interna, se deberá cumplir una serie de requisitos (formales y procesales) para que la sentencia
extranjera tenga efectos.
Requisitos procesales:
1. Sentencia Firme
La Sentencia debe estar firme y pasada en autoridad de cosa juzgada (es decir, la sentencia se debe entender como tal
en el Estado del cual provienen).
Si tiene Recurso Extraordinario – se puede reconocer en la Argentina, pero va a quedar en suspenso hasta que se
solucione.
Ej.: una declaratoria de herederos dictada en el extranjero podría ser objeto de reconocimiento en la Argentina
quedando en suspenso si hubiera un rec extraordinario.
Es decir, esa Sentencia tiene que provenir de un Juez competente de acuerdo a las normas argentinas de jurisdicción
internacional – ART 517 CCPN-.
4. La demanda en el extranjero haya sido fehacientemente notificada y que haya tenido posibilidad de defenderse.
Es decir, que el demandado haya sido personalmente citado y con ello haya tenido la posibilidad de defenderse.
Requisitos formales:
2. Legalización:
En la Convención de la Haya sobre la supresión de la legalización de documentos públicos extranjeros, se establece la
figura de la “apostille”.
Es como un sello en el cual constan los datos de la Convención, que da fe de los documentos adheridos a la convención y
sustituye la legalización consular del documento público que se trate. Sólo podrá utilizarse para los miembros de la
Convención.
Si el Estado NO es parte de la Convención de la Haya, la última firma que aparece es la del cónsul argentino del lugar
donde se dictó la sentencia.
3. Autenticación:
La autenticación consiste en la certificación de las formas de las autoridades extranjeras, efectuadas por el Consulado
4. Traducción:
Si el Testimonio del Juez es en idioma distinto, se deberá traducir siempre por traductor público matriculado en la
República.
Las sentencias extranjeras declarativas o constitutivas no requieren ejecución: por ende, no cabe someterlas al trámite
del exequatur cuando se las invoque en juicio, sin embargo, deberán pasar por el tamiz del art.517 de la ley del rito. El
art.519, CPCCN, establece con precisión, que cuando en juicio se invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta
sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art.517. El magistrado interviniente deberá pues proceder al análisis del
instrumento y de su contenido con estos recaudos, como exigencia previa al otorgamiento de eficacia que se
pretendiera al presentarlo.
El reconocimiento de la sentencia declarativa o constitutiva, que implica que ésta satisface las exigencias legales queda
así involucrado en el mérito que el juez hace de esa sentencia en el pronunciamiento que dicte. Es claro que el juez debe
efectuar el control en todo caso, pero es un trabajo intelectual que realiza, en principio, sin formalidad incidental alguna.
Sin embargo, si mediara oposición de alguna índole que hiciera necesario dilucidar la real configuración de alguno de los
extremos exigibles, deberá dársele curso a la debida sustanciación por vía incidental. Toda sentencia extranjera de
condena que pretenda hacerse efectiva en nuestro país exigirá, en cambio, la tramitación del exequatur para el cual está
establecida en la ley del rito, la aplicación de las normas de los incidentes. El impulso será, en principio, a instancia de
parte, salvo tratado que imponga el impulso de oficio o una tramitación diferente. Normalmente, se iniciarán las
actuaciones a partir de un exhorto del juez extranjero que irá acompañado de los recaudos formales ya referidos. De ser
necesario, el incidente podrá abrirse a prueba y, una vez dictada la sentencia interlocutoria que concede o deniega el
trámite, ésta resulta apelable en relación y en ambos efectos, pudiendo habilitarse, incluso, el recurso extraordinario,
pues las cuestiones de jurisdicción internacional que habrán de introducirse en la decisión revestirán cuestión federal
bastante para habilitar esta vía procesal con los recaudos exigibles para ello.
INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y EJECUCIÓN
Son conocidas las dos posturas clásicas enfrentadas en el problema: la inmunidad absoluta vs. la inmunidad restringida.
La teoría de la inmunidad absoluta, se sustenta en las ideas de soberanía, independencia, igualdad y dignidad de los
Estados. En esta línea de ideas, la jurisdicción de un Estado dentro de su propio territorio surge como "necesariamente
exclusiva y absoluta", atributo de su propia soberanía, que no le confiere sin embargo, poder extraterritorial, por lo que
no se contempla la soberanía de Estados extranjeros ni sus derechos soberanos dentro de los objetivos jurisdiccionales
del propio Estado, pero sin admitir tampoco la degradación, que para la dignidad de una nación, representaría colocarse
a sí misma o colocar sus derechos soberanos bajo la jurisdicción de otro estado. En este marco, puede someterse a un
territorio extranjero sólo bajo una expresa autorización o en la confianza que las inmunidades pertenecientes a su
soberana independencia, aunque no hayan sido expresamente estipuladas, se le extenderán y le serán implícitamente
reservadas.
La síntesis sería: perfecta igualdad y absoluta independencia de soberanía, en un marco de interés común, que obliga a
un mutuo intercambio de buenos oficios y que da origen a una clase de casos, en los cuales se admite la renuncia al
ejercicio de una parte de esa completa y exclusiva jurisdicción territorial que se predica como un atributo de cada
nación, juegan para ello, los principios de soberanía y de no intervención en los asuntos internos de otros Estados. En
esta postura, cada Estado es soberano, no justiciable y se proclaman, como principios de derecho internacional público,
la extraterritorialidad y la independencia jurisdiccional de las respectivas soberanías, resultando beneficiarios de las
inmunidades estatales, por extensión y por necesidades funcionales, los jefes de Estado, los embajadores; las
dependencias coloniales, las agencias estatales, los órganos subordinados del estado, las divisiones políticas de los
Estados, las corporaciones públicas, los barcos del Estado, los barcos de guerra, los inmuebles de Estados extranjeros, las
tropas visitantes.
La doctrina restrictiva o relativa de la inmunidad. En nuestro país, esa línea de pensamiento aparece en la jurisprudencia
de la Corte Suprema en la primera mitad de la década de los noventa, así se ha afirmado en "Manauta Juan y otros c.
Embajada de la Federación Rusa" (22/12/1994) (Fallos: 317:1880). En este caso se afirmó que la inmunidad absoluta de
jurisdicción de los Estados no constituye en la actualidad una norma de derecho internacional general, pues no se
practica de un modo uniforme, ni existe convicción jurídica acerca de su obligatoriedad y que, en definitiva, no resulta
operativa, en tanto no se encuentran amparados aquellos actos realizados por un Estado extranjero o por sus órganos
como si fueran simples particulares, si no se pone en tela de juicio un acto de gobierno realizado por el Estado
extranjero en su calidad de soberano.
a) la renuncia voluntaria del Estado expresa o implícitamente aceptada. Algunos tribunales —los ingleses, por ej.,
siempre han requerido sumisiones expresas, por tratados, por contratos o por cláusulas arbitrales—, aunque es
generalmente entendido que esa voluntaria sumisión jurisdiccional no importa la sumisión a las medidas de ejecución.
b) el principio de la reciprocidad, como condición de la indemnidad, que excusa de conceder la protección a quienes no
practiquen el respecto del mismo principio (cláusula Gronda).
c) en el derecho comparado, en general, también se han reconocido excepciones al principio de inmunidad absoluta,
más allá de la distinción entre actos "iure imperii" y "iure gestionis", en cuestiones vinculadas a la propiedad inmueble
(v.gr., en la adquisición de inmuebles por un Estado extranjero, por sucesión o por legado —queda a salvo la situación
de las sedes de las misiones diplomáticas—) o en acciones judiciales con motivo de bienes inmuebles, o en aspectos
vinculados a intereses de Estados extranjeros involucrados en fideicomisos; en cuestiones de índole laboral; en
cuestiones vinculadas a ilícitos penales cometidos en el país y en cuestiones de índole comercial, en los cuales la
independencia del país del Estado de situación (forum rei sitae) y el principio de conveniencia solían establecer una
preferencia frente a la inmunidad(125).
Supuestos en los que los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción, con expresa mención de
excepciones aparentemente precisas:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en
caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;
b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero
hubiere iniciado;
c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la
jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional;
d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de
contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional;
e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasi delitos cometidos en el territorio;
f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en el territorio nacional;
g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se
encuentren en el territorio nacional;
h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil,
pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o
la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral, o referida a la anulación del laudo, a menos que el
convenio arbitral disponga lo contrario.
La ley también establece ciertas precisiones de orden procesal que, si bien no agotan las complejas posibilidades que el
problema puede aparejar, sirven para establecer un marco de seguridad en algunos aspectos sentando ciertas líneas en
el proceso. Se dice así, que la presentación de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos para invocar la
inmunidad de jurisdicción no debe interpretarse como aceptación de competencia, que la interposición de la defensa de
inmunidad jurisdiccional suspenderá el término procesal del traslado o citación hasta tanto dicho planteamiento sea
resuelto y que los jueces, a pedido del Estado extranjero, podrán ampliar prudencialmente los plazos para contestar la
demanda y oponer excepciones. Estableciéndose, que las previsiones de esta ley no afectarán ninguna inmunidad o
privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones
Consulares.