Está en la página 1de 146

Derecho Administrativo I
Profesor: Gabriel Bocksang

Benjamín Gutiérrez P.

Derecho UC 2017
02-03
I. NOCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO (DA)
El DA implica importantes lógicas de desigualdad. A diferencia del plano de igualdad entre los
sujetos participantes en el ámbito civil, en el DA interviene el Eº en sus distintas manifestaciones y
éste es diferente a los particulares.

La identidad de la disciplina administrativa no es algo común entre todos los administrativistas.


Algunos dicen que el DA debería someterse a ppios de Dº común, en consecuencia debe primar el
cuerpo normativo por excelencia para solucionar conflictos: el CC. Por el contrario, otros dicen que
el DA es totalmente independiente y, por lo tanto, no necesita recurrir a otras disciplinas (postura
Alejandro Vergara). Ninguno de estos extremos logra definir bien la noción de DA. Habrán casos
en que las normas del Dº común sí tendrán cabida y otros casos en que deberán aplicarse ppios y
reglas especificas que, en algunas oportunidades, se apartaran de los ppios y reglas del Dº privado.

I.1 ADMINISTRACIÓN

La noción de administración no es siempre clara, al punto que hay algunos autores que han dicho
que administración es todo aquello que no corresponde a la función judicial ni legislativa.
Evidentemente, esta definición negativa no logra captar bien el concepto. Por ejemplo, la diferencia
entre un acto administrativo y una ley no siempre será tan clara. Para responder correctamente
debemos revisar primero la definición etimológica de administración. La palabra viene del latín ad
ministro. Ministro significa servir y viene de la idea de aquello que es minúsculo (minis) debe
servir. El DA es el Dº del servicio. La actividad administrativa estatal, que es nuestro objeto de
estudio, apunta a una noción de administración que se resume en lo siguiente: en la persecución de
la satisfacción regular y continua de necesidades públicas.

1. Persecución: esto quiere decir que se tiende a la satisfacción de las necesidades concretas, es
decir, debe haber un empeño en conseguir ese fin. Naturalmente, no siempre se podrá lograr
dicha satisfacción, pero sí debe existir un esfuerzo. Esto está conectado con la noción de
probidad.

2. Satisfacción: se puede lograr de distintas formas. Muchas veces la propia administración estará
llamada a satisfacer las necesidades públicas. Por ejemplo, la reglamentación de hoteles debe
hacerse por la propia administración. Lo mismo con la labor que realizan las superintendencias.
En otros casos, son los particulares que colaboran con la administración los llamados a
satisfacer las necesidades públicas. Por ejemplo, la técnica a través de la cual se otorga la
posibilidad de recolectar la basura en las comunas se realiza a través de una concesión. La
municipalidad selecciona pero el particular realiza la labor. Lo mismo sucede con las
concesiones de las autopistas desde mediados de los 90. Esta colaboración de los particulares ha
sido muy relevante en los últimos años.

2
3. Satisfacción regular y continua: la satisfacción debe ser persistencia a lo largo del tiempo, en
otras palabras, debe ser rutinaria (Cea). Cada vez que aparezca la necesidad pública
correspondiente, ella debe ser satisfecha. Algunas necesidades serán permanentes (ej.
seguridad) y otras intermitentes (ej. evaluación de funcionarios públicos).

4. Necesidad pública: aquella necesidad que, según la ley, debe ser satisfecha por el Eº (ej.
fiscalización de actividad aseguradora → SVS). Es importante señalar que no podemos hacer
equivaler el concepto de necesidad pública con el de necesidad colectiva. Esta última es la que
tienen en general los habitantes de un país o territorio determinado, mientras que la primera es
aquella que el Eº debe satisfacer por orden de la ley. La distribución y consumo de pan sí es una
necesidad colectiva, pero no una necesidad pública en Chile. Tanto en otros países (Corea del
Norte) como en el nuestro hace no mucho tiempo (UP) ha existido un híper-crecimiento de las
necesidades públicas. A mayor cantidad de necesidades públicas, existirá un régimen estatista.

Este concepto de necesidad pública va de la mano del ppio de subsidiariedad, el cual se opone a
un Estado totalitario y también a un individualismo desenfrenado.

I.2 DERECHO

Cuando hablamos de derecho podemos pensar en una noción de ciencia que regula la organización
de la sociedad, un conjunto de reglas, una facultad, etc. Sin embargo, la noción objetiva más
importante de derecho es aquella que lo define como lo suyo de cada uno. Todas las demás
nociones se han desprendido históricamente de esta noción de ius. El derecho, a su vez, está muy
ligado a la noción de proporción.

D.50.17.1: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat = el dº no se desprende de la
regla sino que de lo que es derecho se hace la regla. Lo primero son soluciones justas, luego se
pueden determinar las reglas. Así se construyó el derecho occidental en Roma. El derecho se
desprendió de modo inductivo, casuísticamente, y no de manera deductiva a partir de reglas sociales
obligatorias. La importancia de los casos concretos es lo que deriva en la relevancia del estudio de
la jurisprudencia.

El orden jurídico [administrativo] tiene su fundamento último en esta noción de derecho. Esto no
niega la importancia de las ideas clásicas de derecho objetivo y subjetivo, como conjunto de normas
y facultad de exigir (o interés jurídicamente tutelado en beneficio propio), respectivamente, pero
estas en ningún caso constituyen la idea central. El solo derecho objetivo puede llegar a ser un
exceso de tiranía y el solo derecho subjetivo un exceso de capricho.

El DA, en su sentido primario, va a depender de la noción de ius. Se trata de una proporción


atribuida a un sujeto en una relación jurídica vinculada con la satisfacción de necesidades
públicas. En sentido derivado, también podemos hablar de aquellas reglas del OJ que regular las
relaciones existencias en la satisfacción de necesidades públicas. En el caso de la noción subjetiva,

3
hay una mayor dificultad. Aquí podemos hablar de un poder que se encuentra finalizado hacia otra
persona, por lo tanto, ya no existe la posibilidad de renuncia (ej. al igual que la patria potestad en las
relaciones de familia). El DA gira fuertemente en torno a la noción de potestad (poder-deber), el
DA refiere a una relación potestativa. Siguiendo el art. 12 del CC, podemos concluir que no existe
la posibilidad de renuncia por parte de la autoridad administrativa en el DA ya que sus poderes
existen en beneficio de otra persona. En definitiva, la configuración de las relaciones jurídicas en el
Dº pública y DA específicamente gira en torno a la noción de poder-deber.

Fuentes:
1. Constitución
2. Ley
3. Actos administrativos
4. Costumbre
5. Importancia histórica de las sentencias judiciales.

07-03
I.3 DEFINICIÓN DEL DA SEGÚN SU ÁMBITO DE APLICACIÓN

Hay que tener presente que el DA está en todas partes o, en otras palabras, es ubicuo. Desde el
nacimiento hasta la muerte, pasando por muchas actividades intermedias se estará frente al DA.
Asimismo en un emprendimiento, en el caso del derecho tributario, incluso en la Universidad de
Chile.

Existe una doctrina que se radica en las personas e instituciones que desarrollan la actividad
administrativa. Esta corriente se denomina la corriente del institucionalismo. Aquí lo fundamental
es la existencia de un ente que pertenezca a la administración y esté actuando. Cuando ocurra esta
realidad entrará a jugar el DA. El principal representante de esta corriente fue el señor Hauriou y,
evidentemente, su desarrollo se dio en Francia.

Por otro lado, existe la corriente del servicio público. Esta línea se centra en la finalidad, en la
persecución de la satisfacción de necesidades públicas, más que en la autoridad. En este caso, el
autor principal de esta teoría fue Duguit. El problema de esta corriente es que los franceses llegaron
a señalar que el DA podría aplicarse incluso a instituciones como el Hogar de Cristo, dado que
estaría encaminado a la satisfacción de un servicio público. Es decir, la teoría tiene un potencial
expansivo importante.

En Chile, se sigue la lógica institucional porque la noción de administración que manejamos apunta
a que la satisfacción de las necesidades públicas debe ser realizada por un órgano del Estado. El DA
ha sido creado para regir a órganos del Estado y no entrar a ámbitos estrictamente privados.

4
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DA

II.1 PRINCIPIOS ONTOLÓGICOS

A) SUBORDINACIÓN DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN

La realidad del Estado está sometida o sujeta a otras realidades. Existen dos tipos de subordinación:
por un lado, la subordinación antropológica y, por el otro, la subordinación política.

A.1. Subordinación antropológica

1. Primacía de la persona humana:

El régimen jurídico del DA chileno (y de toda la disciplina jurídica) está construido sobre este
gran presupuesto. Es en la C80 en la que aparece especialmente reforzado. De este ppio se
deriva la primacía de la iniciativa privada. La principal expresión de este ppio es el primer
inciso del art. 1º de la CPR: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

a. Persona: esto proviene de la antigüedad clásica. Etimológicamente, el concepto de


persona viene del latín para máscara, es decir, tiene un origen teatral. Se relaciona, en
cierto sentido, con jugar un cierto rol. Se trata de la máscara a través de la cual se actúa
en la realidad jurídica. esto se instaura en el vocabulario general por la vía teológica.
Los padres de la Iglesia se sirvieron del concepto de persona para poder resolver el
misterio de la Santísima Trinidad. Hoy, esta noción incluye a todos los individuos de la
especie humana.

b. Libres: la libertad refiere a una proscripción de la esclavitud, en concordancia con el


art. 19 Nº 2.

c. Igualdad en dignidad: esto hoy es indiscutible. Esto también viene por vía teológica.
En los pueblos de la antigüedad existían distintas castas y clases. Con el cristianismo
aparece esta noción totalmente revolucionaria. Incluso antes el pueblo judío se sentía
diferente del resto. La noción cristiana se ve plasmada en la famosa frase de San Pablo
en su Carta a los Gálatas: “ustedes son todos uno en Cristo Jesús”.

¿En qué consiste esta dignidad? STC Rol 389 c. 17: (…) la dignidad a la cual se alude
en aquel principio capital de nuestro Código Supremo es la cualidad del ser humano
que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente de los
derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados;

Podríamos decir que la dignidad consiste en que los seres humanos son buenos en sí
mismos. Refiere a la bondad intrínseca que tienen todos los seres humanos, tanto
por su racionalidad y su libertad, independiente de cualquier otra característica.

5
Ésta es la llamada dignidad ontológica. Otra cosa es cuando consideramos a una
persona ‘indigna’. En este caso, nos referimos más bien a que esa persona no está
respondiendo a su finalidad (apunta a una noción de dignidad teleológica). Si las
personas no fueran dignas y libres, el derecho no tendría sentido. La responsabilidad y,
por lo tanto, la imputación de una conducta a una persona no sería posible. Por el
contrario, seguir una corriente materialista hace imposible la imputabilidad de las
acciones a sus autores.

La dignidad se opone a la utilidad. Una doctrina utilitarista del Estado permitiría llegar
incluso a eliminar a personas por cualquier tipo de consideraciones. Esto fue
precisamente lo que ocurrió con los Estados totalitarios del siglo XX y lo que sigue
ocurriendo en algunos países que seleccionan y eliminan a personas el nacer.
09-03
La dignidad sí puede tener efectos jurídicos directos en la aplicación del derecho. Un
ejemplo de esto es el caso Commune de Morsang-sur-Orge (1995). Incluso en el país
más liberal, la libertad se verá restringida por la noción de orden público, la cual
incorpora la noción de dignidad. Dicha sentencia revela cómo el concepto de dignidad
puede transformarse en una suerte de prerrogativa para incluso limitar garantías de
alcance constitucional. La pregunta que permanece en ¿cuáles son los elementos
objetivos que caracterizan a la dignidad humana?

d. Igualdad en derechos: los primeros proyectos de constitución solo se referían a la


dignidad, pero no a los derechos. La igualdad en derechos debe entenderse como que a
todos deben respetarse sus bienes o garantías fundamentales. La igualdad en derechos
apunta a la igualdad de protección de nuestros DDFF.

Artículo 1º, inciso 2º: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El Estado también
debe respetar la realidad de la familia. Ahora bien, el concepto de familia es algo que todavía se
discute (ej. idea común vs. art. 815 del CC).

2. Subsidiariedad del Estado: el ppio de subsidiariedad apunta a que tienen primacía para
satisfacer las necesidades correspondientes las unidades más pequeñas antes que las unidades
mayores.

Artículo 1º, inciso 3º: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos.

El Estado hace tres cosas respecto de los cuerpos intermedios:


a. Los reconoce: de esto se sigue que no los constituye, los grupos intermedios son
previos o pre-existen al Estado. No hay que hacer equivaler cuerpo intermedio a
persona jurídica. Lo primero es más amplio que lo segundo.
b. Los ampara y protege: considerando el sentido etimológico de la palabra subsidio, el
Estado debe ayudar a los grupos intermedios a que se desarrollen si es que estos no son

6
capaces de satisfacer sus necesidades. Aquí radica la vertiente positiva de la
subsidiariedad. Un ejemplo de esto es precisamente el subsidio habitacional.
c. Les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos: si
existe un cuerpo intermedio es porque tiene una razón de ser. El Estado no debe
intervenir indebidamente en las instituciones que tienen su naturaleza propia. Esta es la
vertiente negativa del ppio de subsidiariedad.

El ppio de subsidiariedad también es creación de la DSI. Se encuentra expresado en una serie de


encíclicas y otros documentos.

3. Servicialidad del Estado: el Estado está al servicio de la persona humana y no es un ‘megatrón


jurídico’ al cual todos deben someterse. En esa misma línea, Jesucristo reforzó continuamente
la idea de servicio.

Artículo 1º, inciso 4º: El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece.

La servicialidad del Estado se relaciona con el bien común. Si bien el bien común no depende
del Estado, éste tiene un deber de promoverlo. La C80 elige deliberadamente esta forma de bien
común. En otras partes predomina el concepto de interés general (Francia). Nuestro país quiso
seguir un camino menos estatizante y adoptó una forma de ‘todos y cada uno’. Hay que tener
presente que la teoría del bien común, en buena parte, también ha sido creación de la DSI
(Constitución Apostólica Gaudium et Spes).

Hay quienes quisieran eliminar el nivel de la familia y los cuerpos intermedios para dejar una
dicotomía persona – Estado. Obviamente, esto lleva a un estatismo, el cual en su expresión más
extrema, deviene en un totalitarismo.

A.2. Subordinación política

Esta subordinación nos conduce al art. 5º de la CPR.


Artículo 5º.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el
pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades
que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede
atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

7
Chile tiene un ppio de soberanía nacional. De alguna forma, el Estado está sometido a la idea de
nación, sin embargo, este término es difícil de conceptualizar en términos completos. En nombre de
la nación, es el pueblo quien ejerce la soberanía (nadie puede atribuirse su ejercicio o
representación1). Sin embargo, ese ejercicio no es ilimitado, como lo señala el inciso 2º del art. 5º.
Esa disposición nos permite afirmar que existe un reconocimiento del derecho natural.

Todo esto nos permite afirmar que el Estado está subordinado a la nación, a la soberanía ejercida
por el pueblo y al respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. En
consecuencia, la administración también se encuentra subordinada a estos elementos.

B) ORDENACIÓN DEL ESTADO

Una cosa es que el Estado esté sujeto a algo, pero al mismo tiempo dentro del mismo Estado debe
existir un orden.

B.1. Unitarismo

Sabemos que el Estado de Chile se define como unitario. Esto significa que existe un solo centro del
poder político. En consecuencia, hay un solo ordenamiento jurídico que se aplica o ejecuta sobre la
totalidad del territorio.

Esto debe vincularse con el art. 24, inciso 1º de la CPR: Artículo 24.- El gobierno y la
administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado.
La C33 tenía una expresión parecida pero más folclórica: jefe supremo de la Nación.

El unitarismo está consagrado en el art. 3º de la CPR: Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.

B.2. Republicanismo

Artículo 4°.- Chile es una república democrática.

Esto expresa la forma de gobierno, tal como el unitarismo expresa la forma del Estado. Al definir
república, podemos volver a la vieja fórmula de la res pública romana. Esto quiere decir que si la
cosa es pública, la organización política le corresponde a todos. Quienes ejercen los cargos políticos
los ejercen de manera transitoria y, sobre todo, de manera responsable 2.

Respecto del concepto de democracia, podemos quedarnos con la noción de que se trata del
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

1
Ya en el art. 159 de la C33 se consideraba esto como sedición → Art. 159. Ninguna persona o reunión de personas puede
tomar el título o representación del pueblo, arrogarse sus derechos ni hacer peticiones a su nombre. La infracción de este
artículo es sedición.
2 Caso Mira refuerza este carácter republicano. Lo mismo en el Caso Vicuña, el cual fue la primera acusación

constitucional contra un jefe de Estado en la historia de Chile.

8
B.3. Institucionalización

La institucionalización se encuentra consagrada en el art. 6º inciso 1º de la CPR:


Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Una institución es una organización dotada de caracteres de permanencia. También podríamos


definirla, siguiendo a Hauriou, como una creación humana que consiste en desarrollar una obra en
común, que tiene un fin determinado y que perdura en el tiempo

En nuestro caso una institución emblemática es la del Pdte. como Jefe del Estado. El primer Pdte.
de Chile fue el Pdte. de la Real Audiencia. Otras instituciones son el Congreso Nacional y el CGR.
También, podemos decir que hay características estructurales en el Estado de Chile que son
institucionales, por ejemplo: la separación de funciones y la separación de las autoridades
temporales y autoridades espirituales – religiosas.
14-03
La frase orden institucional de la República se incorporó al art. 6º en la Reforma de 2005. Antes,
los encargados de garantizar dicho orden eran las FFAA y así lo declaraba la C80 en su versión
original. En el 2005 se quiso cambiar el enfoque y el ser garante de la institucionalidad pasó a ser
un atributo asociado de todos los órganos del Estado (incluyendo a las FFAA).

Dentro de esta concepción política de la institucionalización que hemos descrito, en el fondo, toda
la estructura del Estado se encuentra institucionalizada y, muy en particular, la administración.
Existe un ppio de legalidad o juridicidad ontológica de los órganos del Estado. Esto significa
que no va a haber órgano del Estado sin que la Constitución o la ley lo establezca.

Artículo 65, inciso 4º, Nº 2:


Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para:
2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones;

Algunos han interpretado esto como que refiere solo a aquello que cabe dentro de la noción de
servicio público y no, por ejemplo, a un ministerio. Sin embargo, esto no es tan así. En Chile el ppio
de juridicidad o legalidad es bastante estricto, sin perjuicio de algunas atenuaciones:
• En algunas oportunidades la propia ley habilita a la administración para organizar
internamente el servicio u organismo respectivo. Por ejemplo, las municipalidades tienen
facultades para determinar las estructuras de algunas de sus unidades (LOC Nº 18.695 sobre
Municipalidades, arts. 16 y 17).
• También hay casos en que se le permite a la administración crear ciertas entidades por acto
administrativo. Por ejemplo, así ocurre con las comisiones asesoras ministeriales (ej.
hipotético: comisión presidencial de asesoría volcánica). Sin embargo, no da lo mismo si el
origen de estas entidades es la ley o un acto administrativo. En este último caso, el rol
institucional de la entidad es muy restringido, ya que es meramente asesor. La CGR ha

9
señalado que estas entidades “no pueden ejercer funciones ejecutivas propiamente tales”,
sino que “actividad es [meramente] consultiva”. Además “no pueden emitir disposiciones
complementarias”, es decir, no pueden emitir actos administrativos que orden o modifiquen
la esfera jurídica administrativa de Chile.
• Algo análogo es que las municipales pueden constituir ciertas corporaciones de derecho
privado que dicen relación con la educación y la cultura. Lo administrativo en este caso será
la misma municipalidad, la cual sí depende de una ley.

En definitiva, las instituciones no son entidades meramente transitorias (“no son flores de un día”),
sino que tienen un afán de permanencia en el tiempo.

Debemos señalar también que existe un ppio constitucional de inviolabilidad de la esfera pública
o estatal por parte de los privados. Está el viejo eslogan de que en derecho público solo puede
hacerse lo que la ley permite (ppio de juridicidad o legalidad) y en derecho privado puede hacerse
todo lo que la ley no prohíbe (autonomía de la voluntad). La gran cortapisas para los privados en el
ámbito público se encuentra consagrada en el art. 7º inc. 2º de la CPR:

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a


pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. 3

Si complementamos esta disposición con el art. 1462 del CC, se produce un resultado algo
perturbador: Art. 1462. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno.
(…)

Si A y B celebran un contrato y acuerdan que toda disputa que surja de su aplicación y/o
interpretación será resuelta por el TC, podríamos decir que dicha cláusula adolece de objeto ilícito y
por lo tanto es nula absolutamente. Sin embargo, al pasar 10 años ¿dicha cláusula será válida? A lo
que apunta este ejemplo es que habrá casos en que el CC sí tendrá cabida en la regulación de lo
administrativo (ej. normas sobre mayoría y minoría de edad) y otros casos en que no. La dificultad
está en determinar en qué casos pueden aplicarse las normas del CC al ámbito administrativo y en
cuáles no, considerando el ppio de inviolabilidad de la esfera pública por parte de los privados.

16-03
II.2 PRINCIPIOS OPERATIVOS

A) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD (O LEGALIDAD) OPERATIVA

Eduardo Soto Kloss define la juridicidad como la sujeción integral a derecho de los órganos del
Estado tanto en el ser como en el obrar. Esto significa que el derecho es condicionante para la
operación de los órganos de la Administración, lo que se contrapone a la autonomía de la voluntad

3 Esta norma del art. 7º viene de la C33.

10
del derecho privado. La CPR prevé dos elementos de juridicidad operativa: juridicidad general y
normativa.

A.1. Juridicidad general

Este elemento significa que los órganos del Estado, en general, están sujetos a derecho. Toda la
acción de la Administración, material o jurídica, debe someterse a la CPR. Esta vertiente del
ppio de juridicidad se encuentra consagrada en el art. 6º de la CPR.

Artículo 6º.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine
la ley.

El art. 6º es original de la C80. Su origen se debe al contexto del constituyente de ese momento
histórico. Los sub-principios relacionados con la juridicidad general son la supremacía
constitucional y la jerarquía o prevalencia normativa.

1. Supremacía constitucional: la constitución goza de una vinculación directa. Si bien hoy día
esto parece algo obvio, durante el siglo XX hubo jueces que no aplicaban la constitución en sus
fallos. No obstante, la supremacía constitucional no fue un elemento original de la C80. Si se
revisa la jurisprudencia del siglo XIX, es posible encontrar sentencias en que los jueces aplican
directamente la constitución sin necesidad de leyes intermedias. Lo que hizo la C80 fue rescatar
este ppio que el estatismo del siglo XX había abandonado.

2. Prevalencia normativa: el inciso 1º apunta a una jerarquía. La Administración debe actuar en


concordancia con las leyes dictadas conforme a la constitución, las sentencias dictadas
conforme a la constitución, e incluso los contratos celebrados entre los particulares en
conformidad a la constitución.

En el siglo pasado (‘60) hubo administrativistas que señalaron que ‘en derecho público no hay
derechos adquiridos’. Esto significaba, en definitiva, que el Estado tenía libertad para hacer lo
que quisiera. Sin embargo, hubo sentencias que negaron tajantemente tal ppio, el cual no es otra
cosa que una invención del estatismo del siglo XX. El Estado también está obligado a respetar
los testamentos y, en definitiva, todo el OJ. La única forma que tiene la Administración de
afectar los derechos de las personas es mediante uno de los mecanismos previstos por la
constitución, los cuales establecen una serie de exigencias que se deben cumplir (ej.
expropiación).

Curiosamente, la CPR no dice explícitamente que la ley prevalece sobre la actividad normativa
de la propia administración. Sin embargo, ello ha sido reconocido siempre por la CGR.

11
A.2. Juridicidad normativa

Este elemento apunta a que existe una disposición específica que establece que para emitir
normas los órganos del Estado deben actuar conforme a derecho. Dicha disposición es el art. 7º
de la CPR. Cada vez que los órganos del Estado, y en particular la Administración, quieren emitir
un acto jurídico deben hacerlo conforme a derecho.

Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.

La estructura del funcionamiento de la política o la administración sigue una lógica aristotélica de


potencia – acto. Esto se plasma en la forma en que se emite un acto en el DA chileno: el poder
[administrativo] se actualiza para llegar a un acto [administrativo]. La emisión de un acto también
depende de otra noción aristotélica: la teoría de las causas. Sabemos que los actos administrativos
son también un acto jurídico. Los elementos de existencia de los actos jurídicos son una expresión
de la teoría de las cuatro causas de Aristóteles (causa eficiente – voluntad / causa final – causa /
causa formal – objeto / causa material – solemnidades).

1. Causa eficiente: órgano del cual emana el acto administrativo.


a. Existencia: se refiere a la juridicidad ontológica. El órgano que está operando debe
haber sido creado por la ley.
b. Investidura del titular:
i. Previa: el integrante correspondiente debe haber sido investido para emitir
el acto correspondiente.
ii. Regular: conforme a las reglas previstas para asumir la función
correspondiente (ej. jurar o prometer).
c. Competencia: aquel conjunto de atribuciones que el OJ le confiere a un órgano
para el cumplimiento de sus funciones. En Chile existe un régimen de
competencias expresas, a diferencia del régimen de competencias implícitas
francés4. En nuestro país, incluso los estados de excepción constitucional siguen
una lógica de circunstancias excepcionales o extraordinarias sujeta a la constitución
y las leyes. Luego, no se oponen al art. 7º.

4 En Francia existe un régimen de competencias implícitas. Se trata de competencias que se subentienden de la esfera de
actuación de un órgano según las circunstancias. El caso francés Dames Dol et Laurent del 28 de febrero de 1919 refleja
esta noción de las competencias. Los hechos del caso fueron los siguientes: la autoridad limitó la posibilidad de que las
filles galantes se reunieran con los soldados y terminaron siendo erradicadas a otra parte del territorio. Las muejres
pidieron dejar sin efecto la disposición de la autoridad, ya que no tenían una autorización explícita para tomar esa
decisión. El Consejo de Estado francés dispuso que ante las circunstancias excepcionales de la guerra en que existía un
riesgo de espionaje, se entiende que implícitamente, la autoridad sí tenía la competencia o atribución para restringir su
actividad.

12
2. Causa material: en la forma que prescriba la ley. Esta causa apunta a los requisitos de
forma.
a. Procedimiento administrativo: la sucesión de trámites que se deben cumplir para
llegar a emitir un acto administrativo. Éste procedimiento es intrínseco a la función
administrativa.
b. Forma propiamente tal o stricto sensu: el decreto o resolución debe adecuarse a
una forma determinada (ej. firma).

Respecto de las demás causas, pareciera ser que la CPR no consideró el contenido o finalidad del
acto para entender que la actividad de la Administración es válida. En ese sentido, la CS, en la
Sentencia Camacho Santibáñez, sostuvo que el contenido y la finalidad no eran parte de los
requisitos de validez del acto administrativo (Sin embargo, en un fallo posterior la jurisprudencia
modificó su criterio.). Una posibilidad de resolver este problema es integrar el contenido y la
finalidad vía la noción de competencia (ESK). Esto quiere decir que los órganos del Estado no
tienen competencia sino para actuar en conformidad a la constitución y la leyes (art. 6º). Una
segunda opción es integrar dichos elementos mediante una interpretación de la noción de forma
(Precht). Una tercera posibilidad es a través del inciso 2º del art. 7º: la noción de autoridad y
derechos permite incorporar el contenido y la finalidad sin tener que forzar, en cierto sentido, la
noción de competencia.

3. Causa formal: contenido del acto.


4. Causa final: para Aristóteles la causa final era la más importante. En el ámbito del DA, la
causa final integra la finalidad general del bien común con la finalidad específica de cada
órgano, según sus propias funciones.

Respetados los requisitos del acto administrativo, éste acto nacerá a la vida del derecho.

B) PRINCIPIO DE PERFECTIVIDAD

La Administración, en su obrar, debe ser ‘perfecta’. En un sentido un poco más técnico, la


perfectividad implica que si los órganos administrativos y los órganos del Estado en general
violan la juridicidad, de ello se derivarán consecuencias. Esto tiene un origen latino. Los
romanos tenían distintos tipos de leyes: perfectae, minus quam perfectae e imperfectae. Sus
diferencias radicaban en las consecuencias que seguían a su transgresión, siendo las perfectas
aquellas cuya infracción implica la nulidad del acto 5.

Los sub-principios de la perfectividad son la nulidad, la responsabilidad y la sanción.

5
- Perfectas: si se infringe, el acto es nulo: no produce ningún efecto jurídico. La mayoría de las leyes caen en esta
categoría (ej. Si una compraventa infringe la ley, será declarada nula esa compraventa).
- Menos que perfectas: si se infringe, recibirá un castigo, el cual no es la nulidad, sino que una multa, una sanción social,
etc.
- Imperfectas: la ley no establece una sanción por el incumplimiento (ej. Estaba prohibido prestar dinero a un hijo de
familia, cosa que igual se hacía. Cuando el acreedor demanda que se le pague, el pretor defenderá al hijo de familia).

13
B.1. Nulidad

La consecuencia de no respetar alguno de los requisitos del acto administrativos es la nulidad. La


nulidad suele ser definida como una sanción de ineficacia, es decir, el acto respectivo no producirá
efectos. Una mejor definición es aquella que según la cual la nulidad es un estado de no
constitución, en cuanto acto jurídico, de una ordenación contraria a derecho, previsto en
sanción del OJ. El término sanción no apunta a un castigo. La palabra sanción viene del latín
sanctus, lo cual significa inviolable. Luego, la nulidad existe como garantía de inviolabilidad del
OJ.

Existen dos categorías de invalidez que son utilizadas coloquialmente. Por un lado, la inexistencia
implica que el acto no se constituye y, por lo tanto, la inexistencia es imprescriptible. Por el otro, la
nulidad implica que el acto se constituye pero es susceptible de ser anulado, por lo tanto, la nulidad
es prescriptible. Técnicamente, la inexistencia corresponde a la nulidad (nulidad apunta a aquello
que no es) y la nulidad a la noción de anulabilidad.

La nulidad de derecho público sigue los criterios de lo que nosotros conocemos como inexistencia.

Análisis del inciso 3º del art. 7º: Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale.
• Todo: esto significa que todo acto de un órgano del Estado es susceptible de ser nulo.

1. La nulidad de derecho público se aplica sobre el poder legislativo (inconstitucionalidad


de las leyes → TC).

2. Pero ¿qué ocurre con las sentencias judiciales? En virtud del ppio de especialidad y la
noción de jurisdicción del art. 76, podemos señalar que la nulidad de derecho público
debe ceder ante la cosa juzgada. Sin embargo, en materia penal el recurso de revisión es
imprescriptible, por lo tanto, constituye una manifestación del ppio de nulidad de
derecho público. En materia civil, muy excepcionalmente, hay dos casos en que se ha
reconocido una suerte de nulidad imprescriptible.
21-03
3. La nulidad de derecho público se aplica sobre los órganos administrativos. Si se
revisa el OJ chileno se encuentran algunos casos en que no se aplica la nulidad a pesar
de existir ciertos vicios:

a. El caso del ‘funcionario de hecho’ (art. 63 de la Ley Nº 18.575)6. Siguiendo al


pie de la letra la CPR, todos los actos emitidos por una persona inhábil deberían
ser nulos. La técnica usada por el legislador en el art. 63 podría ser considerada

6 Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las
remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la
fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que
hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir
el vicio que lo invalidaba.

14
inconstitucional, sin perjuicio de que su intención era que subsistan los efectos
de los actos emitidos por el funcionario de hecho respecto de terceros.

b. Vicios de forma o procedimiento sobre requisitos no esenciales (art. 13 inc. 2º


Ley Nº 19.880).
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto
administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por
su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio
al interesado.

La CPR dice que los vicios de forma implican nulidad, sin embargo, la ley dice que
solo engendra nulidad si los vicios son esenciales y generan algún perjuicio al
interesado. Esto es constitucional porque justamente la CPR deja a la ley que
disponga cuándo se aplica la nulidad respecto de asuntos formales, fundada en
motivos prácticos. En la postura contraria, ESK dice que es inconstitucional. En
definitiva, el problema está en determinar cuáles son los vicios esenciales. La
solución corresponde darla a la jurisprudencia. Hay que agregar que esto no es
nuevo en el OJ chileno; en el Estatuto Administrativo hay una norma parecida (art.
1447).

Sentencia Riquelme Ibáñez: el tribunal entendió que constituyen vicios de forma o


procedimiento que afectan la validez del acto administrativo los siguientes (c. 8º):
i. Carencia total y absoluta de los trámites procedimentales.
ii. Procedimiento distinto al previsto por la ley (en doctrina esto se llama
desviación de procedimiento).
iii. Prescindencia de ppios y reglas esenciales.
La fuente de esta enumeración que elaboró el tribunal se encuentra en la antigua ley
sobre procedimientos administrativos española (art. 62 de la Ley 30 de 1992)

c. * Si bien este caso no refiere en rigor a la nulidad, hay que mencionar que el
art. 15 de la Ley Nº 19.880 modifica la impugnabilidad de los actos trámite
(aquellos que son internos al procedimiento).

• Acto: refiere a acto jurídico y no a los actos materiales.

• Nulo: esto apunta a la nulidad imprescriptible, es decir, la inexistencia jurídica. ¿Por qué?
En Roma, se hablaba de actos que no estaban en ningún lugar, es decir, non – ullus. Este
término evolucionó en el concepto de nullus, el cual hemos traducido como nulidad. El
sentido originario en el derecho romano de la nulidad era la inexistencia jurídica. Se suele
decir que la idea de la inexistencia jurídica fue creación del jurista alemán Zachariae
porque, supuestamente, él habría utilizado el concepto para explicar que un matrimonio

7 Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo: Artículo 144.- Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de
la resolución que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en
los resultados del sumario.

15
celebrado entre dos personas del mismo sexo constituía un acto inexistente. Esto es falso.
Como ya señalamos, la noción de inexistencia jurídica ya existía en la figura de nulidad del
derecho romano.

Para entender el porqué de la suposición común acerca del origen de la inexistencia jurídica
y la forma en que se debe entender la nulidad de derecho público de la CPR, es necesario
efectuar un análisis histórico de la evolución de la nulidad del derecho romano. Los
romanos se dieron cuenta de que a veces la nulidad engendraba efectos injustos, por lo
tanto, los pretores crearon el concepto de anulabilidad para referirse a la invalidez que sí
prescribe. En la Edad Media, las figuras de la nulidad y la anulabilidad se mantuvieron tal
cual. Fue en la Edad Moderna cuando los franceses destruyeron la teoría romana de la
nulidad. El rey había visto aumentar su poder desde la fragmentación del poder medieval y,
en una posición de poder absoluto, empezó a cuestionar la posibilidad de que la nulidad se
pudiera aplicar a él. En consecuencia, los reyes inventaron la teoría según la cual las causas
de nulidad no podían operar ipso iure, sino que a partir de una declaración emitida por el
mismo rey, documento que recibió el nombre de lettre de rescision (carta de rescisión). A
partir de ese momento se empezaron a confundir las figuras de la nulidad y la anulabilidad.

En 1697, D’Aguesseau clasificó los tipos de invalidez de acuerdo al titular que podía
solicitar su declaración. De esta manera, nacieron las categorías de nulidad absoluta y
nulidad relativa. Esto no necesariamente significaba que una era más grave que la otra. En
el CC francés de 1804, los codificadores establecieron una regla general de anulabilidad.
Sin embargo, en las discusiones previas al código, estaba claro para todos los redactores
que persistían las causales antiguas de nulidad imprescriptible (en que el acto no se
formaba) y también otras causales de rescisión.

Zachariae (comentarista alemán del código francés), en la primera edición de su libro


publicada en 1808 y en las siguientes (3ª edición de 1827), nunca habló de la inexistencia,
sino que de nichtigkeit (nulidad en un sentido antiguo, nichts significa nada) y de
anfechtbarkeit (término que refiere a un acto con una deficiencia que puede ser reparada).
Esto es relevante porque en 1839 los franceses Aubry y Rau hicieron una traducción del
libro de Zachariae y en el prefacio reconocieron que, si bien tradujeron todo los más
fidedignamente posible, agregaron algunas cosas. Justamente, algo que añadieron fue una
nota a pie de página en la que señalaron que la nulidad no debía confundirse con la
inexistencia. Recién aquí nació como palabra la inexistencia jurídica.

Considerando lo anterior podemos entender por qué nuestra CPR no habla de inexistente.
La norma del art. 7º viene de la C33, la cual fue redactada en un contexto en que aún no
existía el término ‘inexistencia jurídica’ y en que la nulidad apuntaba a la noción romana, es
decir, a la invalidez imprescriptible, insanable, al no acto. Esto debe ser complementado,
además, con la opinión de Mariano Egaña en 1832 en el caso del Cabildo de San Fernando.
Mariano Egaña (fiscal de la CS) mandó a procesar a todos (intendentes y municipales) y
logró su remoción por haber …. Adicionalmente, en 1835, refiriéndose a los contratos
administrativos, Egaña habla de una nulidad absoluta, insanable e imprescriptible.

16
23-03
El ex ministro de la CS Pedro Pierry junto a otros administrativistas sostenían que la idea de
que la nulidad del art. 7º era equivalente a la inexistencia no era otra cosa que un invento de
ESK, Gustavo Fiama y otros administrativistas. Los primeros señalaban que el art. 160 de
la C33 nunca se aplicó y que, por lo tanto, debían aplicarse las normas del CC 8 . Sin
embargo, al revisar los archivos históricos y la jurisprudencia uno comprueba que el sentido
que se le dio a la nulidad durante el siglo XIX fue el que ha sostenido ESK. En la sentencia
de Ex Municipales de Vallenar de 1851 precisamente se aplicó el art. 1609 sin recurrir a
otra disposición complementaria para amparar su decisión. En consecuencia, esto es un
ejemplo de operatividad directa de la C33 en materia de nulidad a mediados del siglo XIX.

Características de la nulidad de derecho público:


1. Se trata de una inexistencia jurídica en términos modernos afrancesados: el AJ no
se alcanza a constituir (nulidad → no es, non – ullus).
2. Imprescriptibilidad de la acción para pedir la declaración de nulidad.
3. Insanabilidad: no se puede validar ni ratificar el acto nulo.
4. Opera ipso iure, ab initio, de pleno derecho.

Un caso más reciente es la sentencia Pérsico Paris de 1997. En este caso, respecto a la
excepción de prescripción opuesta por el Fisco, la CS señaló que las “reglas del derecho
común no pueden tener aplicación sino cuando las normas del derecho público se remitan a
ellas o cuando la naturaleza de la institución admita que el derecho público se integre con
normas comunes” y considerando que no existe “en el derecho público una norma que
declare prescriptible la acción ejercida en estos autos, (…) no cabe extender analógicamente
el alcance de los artículos 2515 y 2520 a un caso en que la naturaleza de los hechos guarda
cierta semejanza con aquéllos previstos en las normas citadas, pues ello importaría que los
jueces hubiesen creado la norma por la cual se sancionaría al actor, circunstancia que
conduce inevitablemente al rechazo de este capítulo de la nulidad.”10 El problema de la
sentencia es que el concepto de la naturaleza de la institución es bastante flexible.

En el derecho público chileno no existe la anulabilidad. Se trata de un régimen monista de


invalidez, a diferencia de otros países (España, Francia)

Causales por las que procede la nulidad:


1. Incompetencia / vicio de investidura (falla la causa eficiente).
2. Vicio de fondo o contenido / violación de ley (falla la causa formal).
3. Vicio de forma o procedimiento (falla la causa material).
4. Desviación de poder – détournement de pouvoir (falla la causa final) 11 . Los
franceses consideran esto como una causal residual. Hay casos notables de
desviación de poder. Un caso típico francés es el del funcionario que es nombrado

8
José Victorino Lastarria, en una interpretación inédita, decía que el art. 160 de la C33 era una disposición penal.
9 C33 art. 160 → C25 art. 4º → C80 art. 7º.
10 Pp. 2 – 3 del documento.
11 La causal de desviación de poder es un ‘área inexplorada’ en el derecho chileno. Es difícil determinar la finalidad que

persiguió un órgano al emitir un acto específico.

17
en un escalafón superior por muy poco tiempo, solamente para cumplir el requisito
para que ser elevado a un nivel más arriba. Se entiende que en ese caso el
funcionario no fue nombrado para satisfacer las necesidades públicas
correspondientes, sino para favorecer al funcionario.

Efectos o consecuencias de la declaración de la nulidad:


Lo lógico sería que el acto no tenga efecto alguno, sin embargo, en determinadas
circunstancias se pueden producir efectos aún cuando el acto sea declarado nulo. Hay que
distinguir entre los efectos derivados del acto administrativo en relación al particular:
1. Efectos de gravamen: no se radica ni consolida ningún efecto en la administración,
por la aplicación del ppio nemo propriam turpitudinem allegans (nadie puede
alegar su propia torpeza) y por distintas razones:
a. La responsabilidad del Estado debiera ser imprescriptible.
b. Para que prescribiera en favor del Estado se debería estar frente a algún tipo
de posesión que permitiera prescribir. Pero si consideramos que se trata de
una persona que está frente a una autoridad que puede ejercer coacción para
hacer cumplir sus actos unilaterales y por medio de ello quita un bien de
forma ilegal, podríamos sostener que se trata de una posesión violenta y,
por lo tanto, incapaz de dar origen a la prescripción adquisitiva (art. 2510
regla 3ª circunstancia 2ª).
c. Sentencia Aedo Alarcón del 2000 (caso parecido a Pérsico Paris; aplicación
del DL Nº 77 por medio de un DS para confiscar un inmueble): CS dijo que
se aplican los plazos de prescripción derivados de las acciones ordinarias
del CC (art. 2515), es decir, 5 años. Si bien la nulidad de derecho público es
imprescriptible, los efectos patrimoniales derivados de la nulidad se rigen
por el CC. La CS reconoció que el acto era nulo, pero que por los plazos de
prescripción no era posible devolver nada. Podría decirse que esto se debió
a criterios de origen político.
d. Ej. se obliga al particular a pagar una determinada cantidad de dinero.
2. Efectos de beneficio: hay dos fases que se deben analizar para saber si hay algún
efecto:
a. Existe la posibilidad de adquirir el efecto: la inexistencia jurídica o nulidad
en sentido estricto es plástica en el sentido que permite la posibilidad de
que algunos efectos jamás se puedan adquirir. Se trata de casos de
exclusiones de efectos:
i. Exclusiones objetivas: refieren a un objeto determinado que no
puede ser adquirido.
1. Ej. alcalde de Santiago emite un decreto alcaldicio por el
cual otorga el dominio sobre el cerro Santa Lucía a X por
sus servicios valiosos para la comunidad. Ese acto es nulo
porque el alcalde no tiene la facultad de modificar la
naturaleza jurídica del cerro, la de bien nacional. Si pasa un
año y se declara la nulidad del acto, X debe devolver el
cerro. Si pasan 11 años, la CS diría que prescribió. Pero, en

18
realidad se trata de un caso de exclusión objetiva de
efectos, ya que ese objeto no puede ser adquirido por estar
fuera del comercio.
ii. Exclusiones subjetivas: refieren a un sujeto determinado que no
puede adquirir.
1. Ej. un infante no podría llegar a adquirir un bien porque no
puede poseer.
b. Transcurso de plazo para adquirir: la posición actual de la CS no es muy
clara pero hay sentencias al respecto: aplicar los 5 años de prescripción de
las acciones ordinarias del art. 2515, contados desde la emisión del acto
nulo.12 Sin embargo, si consideramos que el efecto de beneficio se deriva
de un acto administrativo que es nulo por una causa atribuible a la misma
administración, no parece justo que se apliquen las normas civiles. Por
ejemplo, si el Eº entrega 50 millones a una persona y si antes de los 5 años
se da cuenta que se equivocó podría pedir que le restituyan el dinero. Las
personas quedarían inermes por 5 años. Esto es una brutalidad. Esto se
podría defender señalando que el MAD ley, en este caso expresado a través
del acto administrativo, permite adquirir inmediatamente. Pero si el
particular quiso aprovecharse de la administración, debería permitirse que
el Estado pueda repetir la cosa en un cierto plazo. ESK aplica el ppio de
que el fraude todo lo corrompe y que si hay mala fe no hay límite para
pedir la cosa de vuelta.
28-03
La nulidad de derecho público se puede hacer valer mediante la acción de derecho público,
la cual es una acción ordinaria de lato conocimiento. Dada la eterna tramitación de estos
juicios, el recurso de protección también ha sido utilizado para impugnar actos de la
administración. El recurso de protección no se enfrenta a los problemas de plazo y a los
extensos tiempos de tramitación de la acción mencionada.

La sentencia Ureta de 1858 consagra tanto la juridicidad en su vertiente de prevalencia


normativa como la consideración de los efectos de la nulidad. La CS no declara la nulidad
del acto, pero ella se encuentra implícita. En la lógica decimonónica no interesaba explicitar
o no la nulidad, sino que solucionar problemas concretos, regular los efectos y hacer
justicia. La nulidad está implícita porque lo dispositivo del fallo señala que: “la señora
Ureta tiene derecho para gozar simultáneamente la pensión piadosa y el montepío militar
que le fueron acordados por las disposiciones citadas al principio y que deben asimismo
cubrírsele por la Tesorería general las mesadas que cobra, desde la fecha en que se le
dejaron de pagar.” En el siglo XIX, los intervinientes estaban pensando en construir un
país justo y no en defender al Estado. Esto queda de manifiesto en la parte de la sentencia
que se dice que el fiscal de hacienda (equivalente al CDE) había expuesto que consideraba
“justa y arreglada a derecho la demanda.” Esto contrasta totalmente con la realidad actual
en que el CDE cree que su función principal es defender al Estado, para lo cual no

12 La acción de nulidad de derecho público no suele usarse por parte del Estado en contra de particulares debido a que el
fisco no le gusta

19
considera la justicia ni la coherencia para formular sus alegaciones (ej. por años ha
sostenido la prescripción de la nulidad de derecho público, pero en el caso contra el INP en
que el Consejo alegó la nulidad sostuvo que era imprescriptible).

B.2. Responsabilidad

La segunda consecuencia que engendra la nulidad es la responsabilidad. La responsabilidad es un


deber de responder. En cuanto palabra, este término es relativamente nuevo en el derecho. Los
romanos hablaban del damnum. Si había daño, había responsabilidad. Asimismo, en los países de
derecho anglosajón o common law se habla de torts. Esta palabra viene del latín tortus, que significa
torcido. Para los romanos, el daño era un desequilibrio que se producía objetivamente y debía ser
reequilibrado mediante la restitución. No se trataba de una retribución subjetiva respecto del
comportamiento de la persona. La noción objetiva de restitución o reequilibrio del derecho romano
permeó al derecho medieval que, en su vertiente civil, se vio influido por el derecho canónico. Éste
empezó a tomar en cuenta el daño en su aspecto moral. Quien ocasionaba el daño había cometido
un pecado, de manera que se incorporaba un elemento expiatorio: un juicio de censura o de aplauso
respecto del comportamiento de la persona. Esto más tarde pasa al derecho penal. De ahí que hoy
día sea muy visible la diferencia entre la responsabilidad civil y la penal. La primera es reparatoria,
correctiva, restablecedora de equilibrios perturbados. La segunda es una responsabilidad punitiva,
es decir, se trata de una noción de castigo o retributiva.

Cuando hablamos de responsabilidad del Estado, nos ceñimos al significado clásico. En otras
palabras, la responsabilidad del Estado apunta a una restitución, reparación y restablecimiento del
equilibrio afectado por su acción. Esto es sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y
administrativa del funcionario que haya perpetrado el daño.

B.2.1. Características de la responsabilidad del Estado

1. Responsabilidad de derecho público: este régimen de responsabilidad del Estado de derecho


público se establece a partir de ciertas normas constitucionales.
a. Hay alusiones genéricas a la responsabilidad del Estado que son explícitas: art. 6º inc.
3º y art. 7º inc. 3º.
b. Normas en que se alude genéricamente, pero de modo implícito:
i. Art. 19 Nº 20: si el Estado engendra un daño, está imponiendo una carga que el
afectado no está obligado a soportar.
ii. Art. 19 Nº 24: al Estado no le es lícito afectar la propiedad de los particulares
en modo alguno (ej. zorrillo de Carabineros aplasta un auto → Eº debe
responder).
1. Privación de la propiedad del art. 19 Nº 7 letra g): ambos casos se
deben imponer por sentencia judicial.
a. Confiscación cuando se constituye una asociación ilícita.
b. Comiso.

20
2. Existe un caso de privación de propiedad por acto administrativo que
opera en los estado de excepción constitucional de asamblea y
catástrofe. Se trata de la requisición.
c. Normas específicas que se refieren a la responsabilidad del Estado en la CPR por sus
distintas funciones:
i. Función administrativa → Art. 38 inciso 2º: Cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos
o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el daño.
1. Esta responsabilidad del estado administración se ve confirmada y
complementada en normas de rango legal → Art. 4º de la Ley Nº
18.57513.
ii. Función jurisdiccional: → Art. 19 Nº 7 letra i): indemnización por error
judicial.
iii. Función legislativa: no hay ninguna disposición específica que se refiere a la
responsabilidad del Estado legislador. Esto no significa que el Estado legislador
sea per se irresponsable. Por lo tanto, esa responsabilidad se debe hacer valer
por la regla general de los arts. 6º y 7º.
d. Además de lo anterior, hay más normas en derecho público, pero también se aplican
respecto de la responsabilidad del Estado (según las teorías actuales de la CS) normas
de derecho privado.
30-03
2. Responsabilidad objetiva: esto significa que no se toman en cuenta elementos subjetivos para
llegar a imputar la responsabilidad. Estos elementos subjetivos refieren a aquellos que tienen
índole psicológica. Por ejemplo, el dolo consiste en la intención positiva de inferir daño a la
persona o propiedad de otro. Solo las personas pueden actuar con dolo, las máquinas no. ¿Puede
actuar con dolo un órgano del Estado? No. El Estado per se no es malo ni bueno moralmente,
solamente cumple o no con sus funciones. En cambio, el funcionario del Estado sí puede actuar
con dolo. En consecuencia, para que se desencadene la responsabilidad del Estado solo se
deberán constatar la existencia de ciertos elementos objetivos:
a. Actuación de un órgano del Estado. → ej. no son lo mismo las acciones de un
carabinero en sus vacaciones que sus acciones en ejercicio de sus funciones. Solamente
en este último caso, se podría hacer valer la responsabilidad del Estado.
b. Existencia de un daño: no existiría una necesidad de restablecer el equilibrio si es que
no se hubiera producido un daño.
c. Vínculo causal entre la acción del órgano el Estado y la producción del daño.
d. El daño afecta a una víctima que no está obligada a soportarlo. Hay daños que los
ciudadanos pueden sufrir legítimamente. Algunos están establecidos por ley, por
ejemplo, el ser llamado a servir en las mesas de votación (entendiendo el daño en un
sentido amplio). Si hay una Ordenanza Municipal que exige que las personas recojan la
basura y la dejen ordenada fuera de su casa, eso constituye una carga o daño. Estos dos

13Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de
sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

21
casos son ejemplos de daños razonables o legítimos, por lo tanto, no dan derecho para
hacer valer la responsabilidad del Estado.
e. Existencia de una falta de servicio:
i. Ley Nº 18.575:
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables
del daño que causen por falta de servicio.
No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
ii. El concepto de falta de servicio ha sido desarrollado por la jurisprudencia.
Significa un mal funcionamiento del servicio, lo que incluye una serie de
posibilidades:
1. Que el órgano no actúe debiendo hacerlo,
2. Que el órgano actúe no debiendo hacerlo,
3. Que el órgano actúe inoportunamente o extemporáneamente, o
4. Si el órgano actúa de manera defectuosa.
iii. Naturaleza de la falta de servicio:
1. Hay un sector de la doctrina y de la jurisprudencia que sostiene que la
falta de servicio debe seguir las características que se le atribuyeron en
el sistema francés. En ese ordenamiento la figura se conoce como faute
du service, pero el término faute, además de la noción objetiva de falta,
significa culpa, por lo tanto, habría que entender la falta de servicio
como culpa de servicio. Esta interpretación ha sido aplicada por la CS,
especialmente por el ex ministro Pierry.
2. Otra parte de la doctrina entiende la falta de servicio como el
incumplimiento de un estándar de actuación. Esta tendencia se adecúa
a los términos de la disposición constitucional del art. 38, el cual gira
en torno a la noción objetiva de lesión o daño.
iv. Alcance de la falta de servicio:
1. Considerando que la falta de servicio halla su principal consagración en
el OJ chileno en el art. 42 de la Ley Nº 18.575 y que el ppio general de
responsabilidad se encuentra en el art. 4º de la misma ley, hay que tener
presente que el art. 4º se encuentra en el Título Primero, el cual se
aplica a toda la administración del Estado menos al BC. En cambio,
hay una gran parte de la administración que ha sido sustraída del Título
Segundo, en el que se encuentra el art. 42. A partir de esto, se podría
sostener que la falta de servicio solo aplica sobre los órganos no
excluidos por dicho título y sobre las municipalidades (por establecerlo
así la respectiva ley en su art. 152).
2. ¿Qué pase con el resto? → sentencia Seguel Cares:
a. El CDE sostuvo que no podía “extenderse la aplicación del
artículo 2314 del Código Civil a la noción de falta de servicio”.
Con esta argumentación el CDE pretendía decir que no se
podía aplicar dicho artículo y que, por lo tanto, el Estado es
irresponsable. Esto es bastante hipócrita considerando la

22
admiración que tiene el CDE por el DA administrativo francés
y que éste ha reconocido la responsabilidad del Estado por la
actuación de sus órganos de seguridad y orden desde 1904
(sentencia Tomás ogrorio). Los considerandos 1º, 2º, 4º y 6º se
refieren a la noción de culpa del servicio.
b. En el fondo, esta sentencia enseña, en primer lugar, que en la
jurisprudencia actual de la CS el hecho de que la formula falta
de servicio esté encapsulada en un artículo de la Ley Nº 18.575
y en el art. 152 de la LOC de Municipalidades no obsta que la
falta de servicio tenga una aplicación sobre toda la
administración, ya que el 2314 del CC implícitamente estaría
hablando de la falta de servicio. Esto es un razonamiento
bastante extraño, sin perjuicio de que el resultado no es
totalmente perverso. Pero persiste la siguiente pregunta: ¿no
podría considerarse un régimen más garantista de lo derechos
de las personas? En segundo lugar, la fórmula de la falta de
servicio es desplazada hacia la idea de la culpa.
v. ¿Cuál es la diferencia en darle un alcance objetivizante o subjetivizante a la
falta de servicio? Esto debe ser analizado viendo un ejemplo práctico.
1. Sentencia Tirado con Municipalidad de la Reina:
a. El principal problema jurídico de esta sentencia es el factor de
imputación de responsabilidad. La sentencia sostiene que la
responsabilidad del Estado es objetiva.
b. En este caso, se indemnizó por daño emergente y daño moral.
Dentro del DA, el daño moral se concibe como la alteración de
las condiciones normales debidas (c. 6º).
c. Revisar considerandos 3º, 4º 5º de la sentencia CAA.
2. Sentencia Mariangel Astudillo:
a. Frente a hechos parecidos a los de la sentencia Tirado, la Corte
resolvió de una forma distinta y no se concedió la
indemnización.
b. En este caso se combinan dos normas: la especial del art. 174
de la Ley de Tránsito y la norma general del art. 152 de la LOC
de Municipalidades. Si se comparan estas reglas con el DL
1289 de la sentencia Tirado, la verdad es que si bien cambia la
redacción, es bastante similar.
c. En el considerando 8º la Corte redacta una descripción de la
falta de servicio muy similar a la responsabilidad objetiva de
Tirado: “la falta de servicio se presenta como una deficiencia o
mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta
normal que se espera de él, estimándose que ello concurre
cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona
irregular o tardíamente, operando así como un factor de
imputación que genera la consecuente responsabilidad

23
indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo
42 de la Ley N° 18.575.”
d. Pero en el considerando 9º aparece la tendencia subjetivizante:
“la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino
subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquella,
considerada como “la culpa del Servicio”, deberá probarse –
por quien alega- el mal funcionamiento del servicio, el
funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que
esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al
usuario o beneficiario del servicio público de que se trata; y, en
fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya
sido la causa del daño experimentado, todo por disponerlo así
el artículo 42 de la citada Ley de Bases de la Administración
del Estado.”
e. ¿Por qué se quiso cambiar el concepto? Por un efecto práctico
procesal muy importante: la carga de la prueba. Quien alega la
culpa debe probarlo. Si la falta de servicio es un estándar
objetivo, la carga de prueba cambia porque es el propio órgano
el que debe probar que cumplió los estándares que se le
exigían, a pesar de haberse producido el daño.
f. Revisar considerandos 10 – 12.
g. Considerando 12º: “los ‘hoyos de la calzada peatonal’ a los que
alude la demanda no son más que meras irregularidades o
imperfecciones en la superficie de la vereda, carentes de
profundidad. La exigua envergadura del desperfecto en la
calzada no hace exigible a la Municipalidad demandada la
obligación de advertir a los usuarios sobre su existencia; por
consiguiente, no resultan de entidad suficiente para constituir
la infracción de deber denunciada y, por ende, no constituyen
una falta de servicio por parte de la municipalidad
demandada.” Aquí se pasa a otro elemento, es decir, a los
grados o entidad de la infracción.
vi. En concreto, buscar el estándar de incumplimiento es algo que puede resultar
sumamente difícil (ej. cerro Santa Lucía), pero puede ser un elemento sano para
no caricaturizar la responsabilidad del Estado. ESK cree en una responsabilidad
objetiva absoluta en que no tiene cabida el elemento de falta de servicio, de ahí
que su postura se caracterice como impracticable. Pero en el fondo, el concepto
de falta de servicio ‘llegó para quedarse.’ Siempre se terminará aplicando, en
último término en virtud del CC. Lo normal será que la carga de la prueba lo
tengan los particulares en contra de Estado, lo que es sumamente difícil,
especialmente en el caso del daño moral.

3. Responsabilidad directa: esto ha sido así por lo menos desde que Chile es República. La
responsabilidad directa quiere decir que si el Estado engendra un daño, el particular puede

24
demandarlo sin intermediario para que restablezca el debido equilibrio con la indemnización
correspondiente, sin perjuicio de la posibilidad del Estado de repetir en contra del funcionario
negligente.

4. Responsabilidad integral: esto ya aparecía en la sentencia Tirado. Que la responsabilidad sea


integral significa que comprende la indemnización de todo tipo de daño patrimonial y extra-
patrimonial. Esto no siempre ha sido así. En los primeros años de la República se indemnizaba
el daño emergente, muy pocas veces el lucro cesante y ni se consideraba el daño moral.
Además, hasta más o menos 1860 los intereses no se consideraban parte de estas
indemnizaciones.

La República desde sus inicios tomó el ppio de que el Estado era responsable si producía un daño
injusto.

Otras sentencias relevantes:


1. Fuschs y Plath con Fisco de 1908: la autoridad ordenó arrojar la cerveza al mar para que
no se la robaran los exaltados. El Estado se defendió aludiendo a su responsabilidad de
resguardar el orden público. Lo fundamental es que la sentencia reconoció que el órgano
del Estado no puede adoptar el primer medio que se le ocurra para responder a un
problema. En otras palabras, la Corte sostuvo que el fin no justifica los medios, sino que el
medio debe ser proporcionado al fin que se persigue. Aun cuando la administración esté
resguardando el orden público, sigue siendo responsable. La noción implícita en este caso
es el concepto de proporcionalidad. Esto demuestra que nuestros tribunales consideraban
hace ya mucho tiempo esta idea 14 . Nuestras autoridades han configurado el derecho
administrativo en Chile y la sujeción del Estado a derecho desde los inicios de la República.

El siguiente ejemplo permite entender la sofisticación de esta sentencia. En el Reino Unido


en 1850, la Corona británica empieza a producir bienes que ocupaban el conocimiento
desarrollado por otra persona (propiedad intelectual). El tribunal inglés resuelve el caso
invocando el ppio the King can do no wrong y no paga nada al particular. En Chile, apenas
50 años después el derecho chileno logra un resultado mucho más desarrollado que esa
visión estatista. Lamentablemente, durante el siglo XX en Chile se resucitó la noción
estatista a través de la idea de que en derecho público no hay derechos adquiridos.

2. Ábalos con Fisco de 1889: el elemento principal de esta sentencia es que reconoce la
responsabilidad por acto lícito. Una orden de la autoridad administrativa conforme a
derecho (a diferencia de Pérsico Paris) desencadena la responsabilidad del Estado, ya que
no es justo que por el bien de toda la comunidad pague uno solo. El Estado debió
indemnizar como representante de la comunidad al señor Ábalos por la destrucción de los
sandiales (considerando 3º). Esta sentencia es representación de la noción de bien común
(de todos y cada uno).
06-04

14 Se suele decir que esto fue copiado de otros derechos administrativos.

25
B.2.2. Efectos de la responsabilidad del Estado
(cuando ella es declarada judicialmente)

Recordemos que la responsabilidad del Estado apunta al restablecimiento de los equilibrios


perdidos a través de la acción u omisión dañosa por parte del Estado. Dependiendo de la
vulneración correspondiente, se puede intentar la recreación de la situación jurídica previa a la
acción u omisión dañosa, o bien, si fuera imposible volver a esa situación, se perseguirá la
indemnización de perjuicios.

La sentencia Freire es como el ‘niño símbolo’ de una gran categoría de sentencias referidas a la
responsabilidad del Estado que nos deben enorgullecer. La Guerra de Independencia en Chile fue
más bien una guerra civil revolucionaria entre chilenos. Por un lado estaban quienes defendían el
régimen establecido y, por el otro, quienes querían un orden institucional distinto. Cuando ganaron
los patriotas en Maipú, algunos realistas se fueron pero otros se quedaron. Los patriotas se colgaron
de una leyes antiguas en virtud de las cuales los traidores de la patria podían ser privados de todos
sus bienes, lo que se conocía como secuestro. A partir de 1917, los realistas que habían emigrado de
Chile vieron confiscados todos sus bienes por aplicación de dichas leyes. En ese tiempo, Chile
estaba quebrado financieramente. Los bienes confiscados se utilizaron para compensar esta
situación, pero también se usaron para premiar a algunos grandes servidores públicos. Ramón Freire
recibió una hacienda denominada Cuchacucha que había pertenecido a la familia Urrejola (realistas
que huyeron de Chile). Más tarde, Cuchacucha terminará restituyéndose a los Urrejola, cuando
antes el mismo Freire había aceptado devolver la hacienda si es que así lo determinaban los
tribunales.

El Fisco, al tomar ilegítimamente el predio Cuchacucha, engendró un desequilibrio. Con la


sentencia de la CAA los Urrejola recibieron de vuelta su hacienda, restableciéndose el equilibrio.
Sin embargo, dado el nuevo desequilibrio que generó esta sentencia respecto de Ramón Freire, dado
que él había recibido legítimamente el premio por sus servicios a la patria, el Fisco debió
indemnizar.

La frase “se reserva su derecho al expresado don Ramón Freire para que use de él donde
corresponda sobre la indemnización que reclama” apunta al Congreso Nacional. Si se revisa, existe
una ley que concede la respectiva indemnización a Freire.

Ésta fue la gran pesadilla del Estado de Chile hasta la época de dictación del Código Civil, dado que
el Estado sabía que estos secuestros habían sido ilegítimos. Si bien se hicieron muchas devoluciones
en la década de 1820 y 1830, a partir de una ley de 1853 (Ley de Secuestro) se habilitó a la gente
para que durante el plazo de 4 años pudieran pedir la restitución de los bienes o la indemnización
correspondiente.

Lo anterior demuestra que la idea de responsabilidad del Estado nació mucho antes que 1890 15. La
categoría más clara de esto son los secuestros de bienes.

15Volviendo a la noción de irresponsabilidad del derecho ingles de la época, podríamos decir que ya en el siglo XIX en
nuestro país regía la idea de que la República sí puede provocar daño (the Republic can do a lot of wrong).

26
Desde el punto de vista procesal, existe controversia respecto del tiempo que debe pasar para que
prescriba la responsabilidad del estado.
• ESK: la responsabilidad del estado es imprescriptible.
• Teoría actual de la CS (Pierry): la responsabilidad del Estado prescribe según las reglas de
la acción de responsabilidad general extracontractual del Código Civil (art. 2232), es decir,
prescribe en 4 años.

B.3. Sanción

En el lenguaje jurídico moderno, sanción significa una pena o castigo. Los incisos terceros de los
artículos 6º y 7º de la CPR se refieren a la sanción como consecuencia a las contravenciones que
pudieran producirse en contra del orden jurídico.

Existen dos ámbitos de sanción: las penales y las administrativas. Existen sanciones penales
respecto de aquellas personas que estén en ejercicio de funciones administrativas y también
respecto de aquellas personas que vulneren el orden jurídico administrativo en general. Para que
exista una pena penal, debe existir una acción típica, antijurídica y culpable. Particularmente
relevante son los delitos funcionarios, ya que son tipos especiales, es decir, solamente pueden ser
cometidos por ciertas personas (ej. delito de cohecho en el art. 248 del Código Penal). Además,
existen normas de distinta índole relaciones a sanciones penales que se aplican en relación a un
vínculo especial con la administración (ej. arts. 126 y 213 del CP). Es importante destacar también
que existe un agravante relacionada con la autoridad pública que sigue una lógica de respeto a la
autoridad:

Art. 12.- Son circunstancias agravantes:


13.° Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se
halle ejerciendo sus funciones.

En 1854 la idea del respeto a la autoridad era algo muy relevante. Se sancionaba a un sujeto que
pasaba por la plaza del pueblo que gritaba ciertas cosas en contra de la autoridad. Incluso ya en
tiempos más recientes siempre se hablaba de Su Excelencia el Pdte. de la República.

B.3.1 Las Sanciones Administrativas

Una sanción administrativa es aquella que es aplicada por la Administración sin necesidad de pasar
por un juez penal, ya que son de su competencia. Hoy es indiscutible la aplicación de estas
sanciones dentro del régimen administrativo chileno. Por otra parte, ESK sostiene abiertamente que
estas sanciones administrativas son inconstitucionales porque la aplicación se sanciones debe estar
asociada a la noción de jurisdicción, luego no ejerciendo jurisdicción los órganos administrativos no
podría aplicar sanciones administrativas. La potestad sancionatoria es exclusiva de los tribunales de
justicia.

27
La experiencia práctica nos dice que siempre han existido sanciones administrativas (ej. secuestro
de bienes).

Para efectos de este curso podemos definir a la sanción administrativa como una medida
desfavorable establecida por acto administrativo en ejercicio de una potestad concebida con
finalidad represiva.
1. Medida desfavorable: esto es intrínseco a la noción de sanción. Existe una gama de medidas
desfavorables que pueden aplicar los órganos de la Administración, sin embargo, existe un
límite que nadie puede franquear. Para el TC (Rol 1518) no pueden imponerse como
sanción administrativa medidas privativas de libertad.
2. Establecida por acto administrativo: esto implica, así como en la generalidad de los actos
administrativos, que le anteceda a la sanción un procedimiento administrativo (CPR art. 19
Nº 3 inc. 6º se aplica también respecto de los procedimientos administrativos, con mayor
razón si se trata de una media sancionatoria).
3. En ejercicio de una potestad concebida con una finalidad represiva: esto significa que el
funcionario o autoridad que aplique la medida en abstracto debe estar fundado sobre una
norma que haya sido concebida con esta finalidad represiva. No cualquier acto de gravamen
va a ser una sanción administrativa. Por ejemplo, un decreto alcaldicio que ordena a un
vecino, de acuerdo a una ordenanza municipal, retirar sus desechos de la entrada de su casa
es un acto de gravamen, pero no es un acto sancionatorio. Distinto es el caso en que la
Superintendencia de Casinos de Juego imponga una multa a un casino por no llevar el
registro de las apuestas de altos montos de dinero. En este caso, la medida de gravamen sí
tiene por objeto castigar al casino.

Hay relaciones entre las sanciones penales y las administrativas. La doctrina y la jurisprudencia
entienden de modo casi unánime que tanto la potestad sancionatoria penal radicada en los tribunales
penales de justicia como la potestad sancionatoria de la Administración son especies del mismo
género, el llamado ius puniendi estatal. Dado que son expresión de una misma raíz, entonces
implicaría que hay caracteres que comparten la vertiente penal y la administrativa. Los grandes
ppios sería análogos sino idénticos.
1. Legalidad (lex scripta).
2. Tipicidad (lex stricta).
3. Irretroactividad (lex praevia).
4. Proporcionalidad: entre la infracción y la sanción.
5. Non bis in ídem: esto debe entenderse desde la perspectiva la vía penal y la administrativa
tienen finalidades distintas por lo tanto son recíprocamente compatibles, sin perjuicio de
que hay casos en que es discutible la aplicación de ambas sanciones.
6. Presunción de inocencia.
7. Prescripción de la acción destinada a perseguir la sanción de la conducta. Esto no atenta
contra la nulidad de derecho público. Si el acto que impone la sanción es nulo, se aplicará la
nulidad de derecho público.
8. ¿Intransmisibilidad? → Fisco con Dörr Zegers.

28
El criterio fundamental que ha sostenido el TC (Rol 480) es que los ppios del derecho penal
sí se aplican sobre el derecho administrativo, pero con matices. En derecho penal existe un
cuerpo normativo que regula todos los criterios generales esta vertiente del ius puniendi
estatal llamado Código Penal, pero en la vertiente administrativa no existe ninguna ley
general sobre sanciones administrativas. Es decir existe un área completa del derecho
regida por disposiciones específicas.

En Dörr Zegers el problema jurídico se radica en el tema de la intransmisibilidad. La CS se


fundó en el art. 3º de la Ley Nº 19.880, el cual señala en su inciso final que los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a
sus destinatarios, desde su entrada en vigencia. En virtud de esta norma general, la Corte
sostuvo que los actos administrativos producen sus efectos de inmediato.

El voto de mayoría en su considerando 11º sostuvo lo siguiente:


En consecuencia, todos los actos administrativos - incluidos los sancionatorios, por
cierto- producen sus efectos de manera inmediata, sus consecuencias jurídicas y
materiales se radican en el patrimonio del administrado desde el momento mismo
de su notificación, y, una vez notificado, la Administración puede exigir su
cumplimiento, incluso antes de que la persona sancionada reclame de la legalidad
del acto, salvo que la ley o el juez suspendan dicha exigibilidad -es decir, su
eficacia, en términos de ejecutividad-, pero tal suspensión no dice relación con que
los efectos del acto no se producen -esto es, no afecta su ejecutoriedad-, sino que,
por el contrario, ellos se encuentran plenamente incorporados en el patrimonio del
deudor desde su notificación y permanecen en tanto el juez que conozca de la
reclamación no declare la ilegalidad del acto respectivo.

En la misma línea, la Corte señaló lo siguiente en el considerando 12º:


(…) mientras en el ámbito penal la muerte del imputado extingue su
responsabilidad penal, el fallecimiento del administrado que reclamó de la sanción
no tiene los mismos efectos extintivos de dicho ámbito de responsabilidad, pues el
acto administrativo que aplicó la multa produjo efectos en el patrimonio de aquel a
la fecha de su notificación, según se indicó, quedando suspendida con el reclamo la
exigibilidad inmediata de aquella.

En definitiva, el matiz del derecho administrativo implica que el art. 93 del CP no se aplica.
Este criterio es bastante perverso, ya que hace equivalentes a la apreciación jurídica que
hace la Administración sobre un determinado hecho con la apreciación que realiza la
función jurisdicción.

El voto disidente señaló que ya la disposición que habilitaba a la Administración para


aplicar las sanciones de las que se trataba en la especie señalaba que la multa no se radicaba
en el patrimonio de la persona a menos que fuera confirmada por sentencia ejecutoriada o
que hubiera transcurrido el plazo para reclamar de su legalidad (art. 31 del DL 3538).

29
Respecto del fondo, este voto disidente sostuvo que la responsabilidad por una infracción es
siempre personalísima.
La multa y el comiso son penas penales, no restitución o indemnización de los
perjuicios causados por el delito. No constituyen, por consiguiente, unas formas de
restablecer la situación jurídica precedente, sino un mal irrogado al autor por su
hecho, que, a causa de ello, sólo él debe padecer. Nada dice en contra de este
argumento el que desde el punto de vista fáctico sea materialmente posible hacer
efectiva la sanción aun después de la muerte del reo, exigiendo el cumplimiento de
sus herederos. Pues el fundamento del carácter personalísimo del derecho penal no
radica en la imposibilidad mayor o menor de transferir a terceros el sufrimiento en
que consiste el castigo -algo que más bien jamás puede evitarse por completo-, sino
en la injusticia que significa hacer recaer directamente las consecuencias de la
culpabilidad por el injusto en quien no participa de ella. Por tales motivos, la
subsistencia de la sanción pecuniaria más allá del fallecimiento del reo debe ser
impugnada, con toda razón, como „un efecto tardío de la codicia fiscal‟ y como
„la infracción más grosera del principio de la alta personalidad de la pena‟
“(Enrique Cury Urzúa, “Derecho Penal. Parte General”, Ediciones UC).

Art. 14 de la CPR de 1818


Art. 145 de la C33
11-04
B.3.2. Las Sanciones Disciplinarias

Las sanciones disciplinarias son aquellas medidas de disciplina adoptadas internamente por la
Administración. Se discute si las sanciones disciplinarias son expresión del ius puniendi estatal o
no. A todas luces son una medida sancionatoria represiva. Esta discusión es relevante porque si no
se consideran parte de la potestad sancionatoria del Estado, quedarían fuera de las sanciones
administrativas. El TC ha señalado que las sanciones disciplinarias no serían sanciones
administrativas propiamente tal (Rol 747, c. 25). El profesor considera que sí son sanciones
administrativas, en cuanto calzan con la definición de estas últimas.

Desde la perspectiva de la subsidiariedad, podríamos señalar que todos los ‘iura puniendi’ de los
distintos grupos intermedios debieran primar por sobre la potestad sancionatoria del Estado, en la
medida que esos grupos intermedios sean capaces de autorregularse. La subsidiariedad permite
comprender por qué el ius puniendi estatal, en general, y el derecho penal, en particular, son de
última ratio. Dada la coincidencia que tiene la potestad disciplinaria con estas sanciones más
domésticas, es posible controvertir la idea de que es lo mismo que la potestad sancionatoria del
Estado.

C) PRINCIPIO DE CONTROL

Este ppio es necesario para poder hacer operativa la perfectividad. Es necesario un control sobre la
Administración y sobre las relaciones jurídicas referidas a la Administración. Controlar significa
constatar o corroborar algo teniendo como referencia una medida predeterminada. Este ppio se

30
puede encontrar en múltiples aristas y normas, tanto en la CPR como en el OJ en general (normas
legales e incluso reglamentarias).

Existen dos criterios fundamentales referidos al control sobre la Administración:


1. Universalidad del control: el primer gran criterio del control es que en Chile es universal. En
otras palabras, se debe controlar cualquier tipo de actividad administrativa. Apenas el Estado
Administración actúa se podrá controlar esa actividad de una u otra manera. La única excepción
que se podría sostener es la teoría de los actos de gobierno16. En ppio estos actos no se pueden
controlar. Sin embargo, esta teoría de los actos de gobierno no es seguida por todos los
administrativistas. Muchos entienden que hay un riesgo de que se incorporen muchos actos
administrativos dentro de esta categoría.
2. Multiplicidad del control: el segundo criterio apunta a que en Chile existen distintas vías por
las cuales se puede controlar a la Administración. El sistema chileno prevé distintos remedios
para los problemas que se puedan sufrir por la Administración del Estado.
a. Control jurisdiccional (art. 76 de la CPR): los órganos llamados per se a controlar a la
Administración son los tribunales de justicia. Esto debe ser complementado con ciertos
tribunales especiales:
i. Tribunal de la contratación pública que conoce de ciertas controversias
precontractuales (procesos licitatorios).
ii. La CGR comprende el tribunal de cuenta, el cual juzga en segunda instancia las
cuentas de la administración.
b. Control parlamentario: si bien tiene una naturaleza política, también es un control que
se ejerce sobre la Administración, la cual tiene un cierto componente político.
c. Controles internos de la Administración: dentro del Estado hay ciertos organismos
superiores que ejercen control sobre la actividad de los inferiores.

Hay una plétora de distintos controles dentro del régimen jurídico de la administración del Estado
chileno. Sin embargo, en el último tiempo algunos tribunales de justicia (incluyendo la CS) han
señalado que, dado que la cantidad de acciones posibles en el ámbito de la Administración es tan
amplia y compleja, se debe seguir la teoría de la especialidad de las acciones. Esta teoría consiste
en que si se tiene una acción especial no se podrá ejercer una acción general que persiga más o
menos el mismo objeto (ej. existe una sentencia de la CS en que se rechazó una acción de
protección dirigida en contra de un DS, debido a que existe la acción especial del art. 93 Nº 16 de la
CPR. Lo que hizo esta sentencia fue decir que los particulares no podrán reclamar más contra los
DS, dada la exigencia que establece la misma CPR para la procedencia de esa acción). En
definitiva, lo que le molesta a quienes sostienen esta postura es que la multiplicidad de acciones es
muy garantista.

En el siglo XIX, los tribunales ordinarios de justicia controlaban a la Administración de una manera
notable, ya que lo que buscaban por sobre todo era hacer justicia (ej. en el caso de Municipales de
Vallenar, a partir de una acción penal se llegó a la nulidad de derecho público). A pesar de que este
sistema funcionaba relativamente bien, en 1925, en una suerte de idealismo constitucional, se

16Según esta teoría, son actos de gobierno, por ejemplo, el acto por el cual el Pdte. de la República le declara la guerra a
una nación extranjera y los actos referidos a las relaciones entre los poderes del Estado.

31
decidió que se crearían unos tribunales contenciosos administrativos. En la realidad, nunca se
promulgó la ley correspondiente para su creación. Entonces, lo que sucedió fue que los tribunales
ordinarios empezaron a declararse incompetentes para conocer de asuntos de lo contencioso
administrativo. Esto concuerda perfectamente con el periodo de mayor desarrollo del estatismo en
la historia de Chile. Más tarde, la C80 en su texto original también preveía la creación de estos
tribunales, pero en la reforma de 1989 se eliminaron del texto constitucional. Así el contencioso
administrativo general volvió a recaer en los tribunales de justicia como siempre lo había sido desde
inicios de la República (sin perjuicio de que alrededor de la época de la Independencia sí hubo un
tipo de tribunales de lo contencioso administrativo 17).

La creación de tribunales de lo contencioso administrativo tiene ciertas ventajas. Una de ellas es un


tema de especialidad y pericia. Pero la explicación principal para su existencia es una de carácter
histórico. En Francia, cuando sucede la Revolución, naturalmente estaban los revolucionarios que
eran en gran parte anti-monárquicos. El poder judicial de la época era monarquista y los
revolucionarios no querían que los monarquistas juzgaran a la administración revolucionaria.
Entonces, sobre la base de la separación de poderes, crearon una judicatura bajo el mismo orden
administrativo para juzgar los problemas contencioso administrativos. Así además surgió la base de
la distinción entre la noción francesa y la americana de la separación de poderes. Mientras la
francesa era una división estricta, la americana consistía en una separación de funciones que
contaba con un sistema de checks and balances. Nosotros coincidimos con la noción americana en
el sentido que la separación de poderes no es un aislamiento total de los poderes sino un sistema que
opera con controles recíprocos.

17 Hasta la Constitución de 1823, sobre la base de la idea pre-revolucionaria de la división de poderes que distinguía entre
la justicia, la hacienda y la guerra, existió una suerte de dualidad de jurisdicción. Por una parte, estaban los tribunales
ordinarios de justicia y, por la otra, se encontraba la llamada junta de juicios de hacienda encargado de resolver los
problemas de lo contencioso administrativo.

32
13-04
III. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL
ESTADO
Esta unidad pretende abarcar los elementos centrales sobre de la estructuración de la administración
del Estado. Para ello debemos tener presente las principales normas que rigen a esta estructura,
partiendo por la CPR y siguiendo por la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional sobre Bases
Generales de la Administración del Estado, la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional sobre
Municipalidades, la Ley Nº 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración
Regional y la Ley Nº 10.336 ‘Orgánica Constitucional’ 18 sobre CGR. También existen algunas
leyes simples relevantes, entre las cuales se encuentra el DFL 7912 (Ley de Ministerios).

Existe un marco conceptual que se debe tener presente para entender cómo se estructura la
Administración. Estas grandes líneas generales son las siguientes:
1. Multiplicidad de personas jurídicas: el Estado de Chile es una persona jurídica, pero una
especial (rara), ya que está compuesta por distintas personas jurídicas. Hay que recordar
que la noción de descentralización (art. 3º CPR) implica la creación de personas jurídicas.
Si bien podríamos preguntarnos de dónde proviene la personalidad jurídica del Estado (así
como de dónde viene el poder constituyente originario), la realidad es que el Estado ya era
considerado una persona jurídica (no en sentido estricto) antes de la dictación del CC, ya
que los hechos exigían que se le reconociera una capacidad de actuación propia. No se le
reconocía una personalidad jurídica explícita, pero sí podía, por ejemplo, comparecer en
juicio, incluso en tiempos de la Corona.19

2. Organicidad: la teoría del órgano refiere a que dentro de cada una de las personas jurídicas
que componen al Estado, se encontrarán distintos órganos y organismos. Al igual que el ser
humano es un organismo compuesto por distintos órganos, la Administración cuenta con
distintos organismos (ej. Municipalidades) que están, a su vez, compuestos por órganos (ej.
Alcalde).
a. Órgano: de acuerdo a José Luis Cea, un órgano es “la persona o grupo de personas
naturales que se desempeñan en una institución del Estado-Gobierno y que, como
instrumentos de aquella, expresan su voluntad imputándole o atribuyéndole lo
decidido por ellos tal como si la institución hubiera obrado por sí y directamente. El
órgano, en otras palabras, es un individuo o un conjunto de personas naturales
legítimamente integrados a una institución gubernativa, que obran dentro de su
competencia y que manifiestan la voluntad de tal institución.” 20 Esta definición es
un poco ambigua porque tiende a confundir al órgano con los titulares del órgano.
Una mejor definición de órgano es aquella según la cual el órgano es la unidad
mínima de imputación de la actividad estatal.
18
Se entiende como LOC por una disposición transitoria de la CPR y no por haber sido aprobada como LOC.
19 Recordemos que la noción de persona jurídica tiene una fuente importante en el derecho canónico medieval, el cual se
refería a la personalidad moral de la Iglesia.
20 CEA EGAÑA, José Luis (2000): Teoría del Gobierno Derecho Chileno y Comparado (Santiago, Editorial UC, primera

edición); p. 38.

33
b. Organismo: estructura o complejo orgánico que ha sido dotado de cohesión
administrativa bajo el imperio de un jerarca.
c. 65 inc. 4º Nº 2 basado en un concepto decimonónico.

3. Territorialización: Chile está dividido territorialmente, es una realidad administrativa (art.


3º CPR). Chile se divide en regiones, provincias y comunas. Todo el Estado está dividido
territorialmente, sin perjuicio de que la CPR creó ciertos territorios especiales con un
régimen jurídico especial dada sus circunstancias particulares. Estos territorios son la Isla
de Pascua y el Archipiélago de Juan Fernández (art. 126 bis CPR). No obstante, esto de los
territorios especiales tiene un mero carácter programático, ya que depende de una ley para
ser efectivo, la cual no ha sido dictada.

Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional sobre BGAE:


Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del
Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos
Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

El inciso 1º le da una gran preeminencia al Pdte. de la República (en Chile, podríamos hablar de una
suerte de monarquía republicana). El inciso 2º detalla en que consiste la administración del Estado.
Esta norma encabeza al Título I de la Ley de BGAE, el cual se aplica a toda la Administración, con
excepción del Banco Central (art. 2º de la LOCBC).

Por su parte, el art. 21 encabeza el Título II, es que es un grupo de disposiciones cuyas normas se
aplican solo respecto de las entidades que enumera el mismo artículo.

Artículo 21.- La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las


Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, será la establecida en este Título.
Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de
Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley,
órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas
leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.

A diferencia de otras leyes, el ámbito de aplicación de la Ley de BGAE debe precisarse según el
Título de la Ley de que se trate.

34
III.1 ESTRUCTURA BÁSICA DE LA ADMINISTRACIÓN

Con el solo análisis del art. 1º de la Ley sobre BGAE, es difícil entender la estructura de la
Administración chilena. Según esa norma, pareciera existir la figura del Pdte. de la República, por
un lado, y una serie de otros organismos, por el otro. Entonces, una correcta comprensión de la
estructura de la Administración implica hacer el siguiente análisis:

En primer lugar, se encuentra el Pdte. de la República. Después están los organismos que actúan
bajo la lógica de la administración central, es decir, que se encuentran directamente bajo el imperio
del Pdte. de la República. El Pdte. tiene un control fuerte sobre todos los organismos que están bajo
su dirección. Ese control se denomina poder jerárquico.

Esto constituye la persona jurídica originaria del Estado, la cual se denomina Fisco. El Fisco es la
persona jurídica del Estado central. Cualquier organismo que no tenga una personalidad jurídica
específica, va a operar bajo la personalidad jurídica del Fisco. Por ejemplo, la ONEMI no tiene
personalidad jurídica propia. Luego, si se demanda a la ONEMI y ella pierde, el que perderá será el
Fisco. Hay que tener claro que todo esto se refiere al Fisco Administración, ya que el Fisco no solo
involucra, como persona jurídica, a la Administración. Los Tribunales de Justicia, el Congreso
Nacional, la CGR, el Ministerio Público operan con la personalidad jurídica del Fisco.

Por su parte, el BC está fuera de toda esta estructura, por ser un organismo autónomo, técnico y con
personalidad jurídica propia.

35
Probablemente, hemos escuchado que el Fisco es el Estado patrimonialmente entendido. Esto es
cierto hasta cierto punto, porque además de la Administración central, existe una Administración
descentralizada, es decir, aquella que tiene personalidad jurídica propia. En este sentido, hay dos
grandes tipos:
1. Administración funcionalmente descentralizada:
a. Servicios públicos descentralizados (ej. SII). Sobre estos organismos el Pdte. de la
República ejerce un poder de supervigilancia.
b. Empresas del Estado (ej. CODELCO).
2. Administración funcional y territorialmente descentralizada:
a. Municipalidades.
b. Gobiernos Regionales.
La relación de estos organismos respecto del Pdte. es de autonomía. Sin embargo, el Pdte.
igual puede incidir en el funcionamiento de esta parte de la Administración.
Presupuestariamente, tanto las Municipalidades y los Gobiernos Regionales dependen en
gran medida de la Ley de Presupuestos, la cual es iniciativa exclusiva del Pdte. de la
República.

A) DESARROLLO HISTÓRICO

Muchos elementos de esta estructura encuentran su explicación en razones históricos. Decimos que
el Pdte. de la República es una especie de monarca republicano porque históricamente vino a
reemplazar la figura del Rey de España. En O’Higgins podemos ver un intento encarnar la figura de
la gran autoridad militar y política. En un periodo de idealismo republicano, la C28 recogió parte de
nuevas expectativas. El reajuste de la década de 1820 se debió en gran parte en la pérdida de un
centro de poder político. En la década de 1830, aparece la C33, la cual implanta un ejecutivo fuerte
basándose en la figura antigua del rey. Durante la llamada república parlamentaria, Chile perdió
vigor justamente por haberse perdido la lógica del Pdte. de la República fuerte. De ahí, la respuesta
de AAP y la C25. En definitiva, el elemento central de un Pdte. de la República fuerte se ha
mantenido desde al sistema indiano: se sintió la falta de una autoridad real central y se suplantó por
la institución del Pdte. de la República.

Junto al Pdte., históricamente, las municipalidades han sido central en la construcción de la


Administración chilena. Ellas provienen de los antiguos cabildos, los cuales eran una creación
medieval que representaban a los ciudadanos organizándose para satisfacer sus necesidades
públicas. Fueron la creación de una gestión administrativa a partir de la gente. En el primer derecho
patrio, habían dos grandes personas jurídicas de la Administración: el Fisco y las municipalidades.
Tanto es la importancia de estos organismos a lo largo de la historia que la creación del Estado de
Chile se desencadenó a partir del Cabildo de Santiago. Sin embargo, por mucho tiempo las
municipalidades siempre estuvieron supeditadas al Pdte. de la República (o al rey en su momento).
Entre 1810 y 1880, el Pdte. de la República podía controlar lo que ocurría dentro de las
municipalidades, ya que los Concejos Municipales eran presididos por el Intendente o Gobernador.
Esta lógica municipal invadida terminó con la Ley de la Comuna Autónoma de 1891.

En el siglo XIX, existían 4 niveles de administración territorial:

36
1. Intendente → Provincias21.
2. Gobernador → Departamentos.
3. Subdelegado → Subdelegaciones.
4. Inspectores → Distritos.
En el siglo XX, desaparecieron las últimas dos categorías.

A medida que el Estado fue creciendo y fueron aumentando también las necesidades públicas,
fueron proliferando los servicios públicos descentralizados. Por último, respecto de las empresas del
Estado hay que destacar que durante casi todo el siglo XIX existió una empresa del Estado muy
importante: el Estanco (monopolio de naipes, tabaco y licores). Otro caso fueron los Ferrocarriles,
los cuales fueron expropiados en 1850 por Manuel Montt.

Si bien hoy día, la estructura del Estado es mucho más grande que en el siglo XIX, podemos
concluir que los elementos centrales han existido siempre dentro de la institucionalidad chilena. En
el periodo estatista de Chile (1925 – 1973), hubo una gran proliferación de servicios y empresas
públicas, un aumento considerable del gasto público, una intromisión del Estado en actividades
económicas de los privados, todo lo cual llevó a una crisis de la Administración que contribuyó en
buena parte a la crisis institucional de Chile. Todo esto explica algunas realidades actuales, como lo
son los regímenes jurídicos estrictos de las empresas del Estado.

III.2 PPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

A) COMPETENCIA

La competencia es aquel conjunto de atribuciones que el ordenamiento jurídico le asigna a un


órgano para el cumplimiento de sus funciones. Esta definición contiene 3 elementos cruciales:
1. Atribución: poder conferido al órgano. Todas las atribuciones de los órganos del Estado
responden a un carácter potestativo, es decir, se trata de poderes-deberes finalizados a la
satisfacción de necesidades públicas. Las características más importante de las atribuciones
de los órganos del Estado son las siguientes:
a. Expresas (art. 7º inc. 2º CPR): en Chile no se aplica el criterio de las atribuciones
tácitas. Las leyes atributivas de poderes para distintos órganos contienen grandes
listados de atribuciones, ya que esa es la única forma de establecer cuáles son las
atribuciones de cada órgano.
b. Irrenunciables: la atribución se entrega para que el órgano correspondiente haga
algo. Esto se debe al mismo carácter potestativo. Así como un padre no puede
abandonar a su hijo, los órganos de la Administración no pueden abandonar sus
atribuciones.
c. Imprescriptibles: son inextinguibles, es decir, no se extinguen por su no ejercicio.

21 Hasta 1811 existían dos provincias: Santiago y Concepción. En dicho año se creo la de Coquimbo. Con el paso del
tiempo se fueron dividiendo las distintas provincias para reforzar el poder del Pdte. Esto permitió mayor paz entre las
provincias, pero les fue quitando su peso relativo. Las regiones nacieron en 1974.

37
d. Indelegables: la atribución misma no puede ser delegada, sino solo su ejercicio a
través de un acto administrativo.
2. Ordenamiento jurídico: normalmente se va a tratar de una ley (art. 65 inc. 4º Nº 2 CPR).
3. Función: muchas veces se confunden las funciones y las atribuciones. La función es la
finalidad específica que se establece respecto de un organismo estatal. El ejemplo más
claro, a nivel constitucional, es que el Pdte. de la República tiene a su cargo la atribución
conocida como potestad reglamentaria, mientras que la finalidad del Pdte. de la República
es el gobierno y la administración del Estado con miras a la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las
leyes (art. 24 CPR).

La competencia puede clasificarse atendiendo:


1. A la materia (competencia ratione materiae) → ej. distintos ministerios.
2. Al lugar (competencia ratione loci).
3. Al tiempo (competencia ratione temporis).
18-04
B) JERARQUÍA

La jerarquía es una relación entre determinados sujetos, uno de los cuales está supra-ordinado y el
otro está subordinado. El centro de toda la construcción de los andamios administrativos es el Pdte.
de la República. Por lo tanto, la norma central de la jerarquía es el art. 24 de la CPR. Esto tiene
reminiscencias o ecos monárquicos. De hecho, la norma del art. 24 se inspiró en la Constitución de
Cádiz de 1812 que intentó crear una monarquía constitucional. Este ppio también está consagrado
en el art. 7º de la Ley sobre BGAE.

Puede manifestarse con dos grados de intensidad o dos maneras:


1. Poder jerárquico: esta es la jerarquía propiamente tal.
2. Poder de supervigilancia: esto es una jerarquía diluida que reúne ciertas prerrogativas, pero
tenues.

B.1. Poder Jerárquico

El poder jerárquico es aquel que tiene la mayor intensidad posible entre el supra-ordinado y el
subordinado, o en la relación vertical. El poder jerárquico es un gran poder integrado por 4 sub-
poderes o prerrogativas. Estos, a su vez, 4 sub-poderes son correspondidos por parte del subalterno
con el deber de obediencia. Ésta no consiste en una obediencia automática o ciega, sino que es una
obediencia reflexiva porque el subalterno tiene la posibilidad de representarle al superior jerárquico
la ilegalidad de la orden que le está dando. De esta manera el subalterno deja a salvo su
responsabilidad respecto de esos actos.

Los 4 sub-poderes o prerrogativas que integran el poder jerárquico son las siguientes:
1. Poder normativo: todo jerarca tiene la prerrogativa de emitir los actos administrativos que
sean pertinentes para el debido funcionamiento del servicio, es decir, para normar la

38
actividad de los subordinados. El tipo de acto administrativo dependerá de que tipo de
organismo esté involucrado.

2. Poder de nombramiento: el superior del servicio correspondiente podrá nombrar al menos


a algunos de sus colaboradores. El caso por excelencia es el Pdte. de la República respecto
de sus colaboradores inmediatos, los Ministros de Estado. Además, puede nombrar a una
serie de otros colaboradores del primer y segundo nivel de la Administración.

3. Poder de control: el jerarca podrá comprobar o verificar si el comportamiento o


desempeño de los subalternos se corresponde con los estándares de la función
correspondiente.
a. Artículo 11 de la Ley Nº 18.575 (artículo básico del control interno de la
Administración):
Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.

Esto último envuelve prácticamente cualquier actuación dentro de la actividad


administrativa.

El control se extiende, por una parte, a la:


i. Eficacia: la producción efectiva del efecto o resultado querido → ej. paga
los subsidios, recauda los impuestos, satisface la necesidad pública.
ii. Eficiencia: la producción del efecto optimizando los medios y recursos.

Por la otra parte, el control se extiende a una segunda dupla:


iii. Legalidad: apunta a la juridicidad, la sujeción a derecho de los órganos
correspondientes, en este caso de los subalternos.
iv. Oportunidad: ¿puede incluirse la oportunidad dentro del análisis de la
legalidad? Hasta cierto punto, pareciera haber un espacio en el que la
oportunidad cabe dentro de la legalidad. Por ejemplo, en el caso de la toma
de razón de la CGR22 ocurre que los controlados alegan que están siendo
revisados por inoportunidad y no por ilegalidad. ESK dice que la
oportunidad sí está incluida en la legalidad.

b. Artículo 12 (control de cumplimiento de la normativa interna):


Artículo 12.- Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar
planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el
cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas dentro del ámbito de sus

22 Control de legalidad de los actos de la Administración (DS y resoluciones de jefes de servicio).

39
atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su
dependencia.
Esto es una mezcla entre poder normativo y poder de control.

4. Poder disciplinario: el poder de imponer ciertos castigos a los subalternos del organismos
correspondiente, en los casos que se corrobore un deficiente cumplimiento de sus labores.
Para algunos esto es parte del ius puniendi estatal y del poder sancionatorio que tienen
todas las organizaciones respecto de sus propios miembros. Esta potestad disciplinaria
sancionatoria es una prerrogativa que está sujeta a procedimentalización, es decir, la
emisión de un acto administrativo disciplinario debe ser precedido por un procedimiento
administrativo. Existen dos procedimientos administrativos disciplinarios que se aplican en
estos caso:
a. Investigación sumaria: casos menos graves.
b. Sumario administrativo: para los casos más graves. Éste es más detallado que la
investigación sumaria y es el único mecanismo por el cual se puede llegar a
destituir a un funcionario público.
Esto debe relacionarse con el art. 19 Nº 3 de la CPR y el art. 18 inc. 2º de la Ley Nº
19.88023.

El titular del poder jerárquico en la administración descentralizada es el Pdte. En el caso de la


administración descentralizada también existe un poder jerárquico pero que depende del jefe de
servicio o jerarca correspondiente.

B.2. Poder de Supervigilancia

Es un vínculo que une al Pdte. de la República, a través del Ministerio respectivo, con la
administración descentralizada.

Esta terminología tiene una fuente normativa directa: art. 29 inc. 3º de la Ley Nº 18.575.
Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio
propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o
territorial.

La supervigilancia, hasta cierto punto, también es un pequeño compuesto. Pero hay ciertos poderes
que se presentan y otros que no.
1. Poder normativo: normalmente el Pdte. de la República no tiene este poder propiamente
tal sobre la administración descentralizada, sin embargo, el Pdte. sí tiene el llamado poder
de directiva general. El Pdte. puede incidir en el funcionamiento de los distintos servicios
a través de la potestad reglamentaria, tal vez sin normar aspectos concretos y específicos,
pero sí afectando su funcionamiento interno, sobre todo pensando en la complejidad de la
Administración territorial de Chile (ej. relación de los Gobiernos Regionales con la
administración descentraliza).

23 El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación, instrucción y finalización.

40
2. Poder de nombramiento: el Pdte. puede nombrar solo al jefe, pero normalmente no podrá
nombrar a los demás funcionarios subalternos. No obstante, existen ciertas excepciones al
poder de nombramiento de los jefes del Pdte.:
a. Rectores de universidades estatales.
3. Poder de control: el Pdte. no tiene potestades para controlar a los subalternos de los
servicios, salvo casos excepcionales en que la propia ley autoriza al Pdte. para controlar el
funcionamiento interno del servicio respectivo.
4. Poder disciplinario: esto no existe.

Síntesis comparativa:
Poder Jerárquico Poder de Supervigilancia
P. Normativo Fuerte Indirecto
P. de Nombramiento Fuerte Solamente limitado a las
cabezas de las unidades
respectivas, con las
excepciones legales.
P. de Control Sí No, salvo que la ley lo
autorice.
P. Disciplinario Sí No existe.
04-05
C) CENTRALIZACIÓN

La centralización significa la existencia de un centro máximo de decisión a partir del cual se


ordenan las redes que configuran las distintas unidades o entidades correspondientes a la
administración del Estado. Chile nació como un Estado centralizado. En los ppios de la República,
una buena parte de los conflictos se debía a una resistencia de las regiones a la hegemonía de
Santiago. La centralización provenía de la necesidad de imponer un cierto orden en Chile. El
predominio de Santiago se logró dividiendo a las otras provincias, lo que mantuvo una fuerte
centralización durante casi todo el siglo XIX, sin perjuicio de la moderación que significó

A nivel constitucional existe un artículo ‘camaleónico’: el art. 3º.


Artículo 3º.- El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

Hay que subrayar que existe tres mecanismos principales para la atenuación de la centralización: la
delegación, la desconcentración y la descentralización:

C.1. La Delegación

41
La delegación es la transferencia del ejercicio24 de potestades o atribuciones específicas. Hay tres
especies de delegación en Chile: la delegación propiamente tal, la delegación de firma y la
delegación de representación.

C.1.1. Delegación propiamente tal


(Ésta es la principal)

1. Origen: la delegación se realiza por acto administrativo. Como toda atribución pública, la de
delegar debe estar establecida por ley. El artículo más importante referido a la delegación es el
art. 41 de la Ley Nº 18.57525, el cual establece los parámetros generales (al menos para los
órganos que se rigen por el Título II de dicha ley). Adicionalmente, en muchas otras leyes
específicas se encontrará la atribución de delegación (generalmente, al final de una serie de
otras atribuciones: … atribución de delegar … las demás que señale la ley).

2. Duración (art. 41 letra c): según los criterios generales aplicables sobre los actos
administrativos, una delegación entra en vigor desde que el acto administrativo es publicado o
notificado. Por lo general, la delegación será por un tiempo indefinido, salvo que fije un plazo
específico.

3. A quién se delega: a un subordinado del delegante (art. 41 letra b).


a. Delegación nominada: si se señala la persona natural a quien se está delegando el
ejercicio de la atribución correspondiente.
b. Delegación innominada: el ejercicio de la atribución correspondiente se le delega al
titular de la función u oficina X.
Diferencia práctica: en el caso que el delegatario no pueda ejercer sus funciones
correspondientes, alguien deberá subrogarlo.
c. Si la delegación es innominada, el que lo subroga puede ejercer la atribución
correspondiente.

24 Recordemos que la autoridad administrativa no puede delegar atribuciones, sino solamente su ejercicio.
25 Artículo 41.- El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre las bases siguientes:

a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;

b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;

c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;

d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en
el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de
dirección o fiscalización; y

e) La delegación será esencialmente revocable.

El delegante no podrá ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación.

Podrá igualmente, delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre
materias específicas. Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la
que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.

42
d. Si la delegación es nominada o nominativa, el que lo subroga no podrá ejercer la
atribución correspondiente. En tal caso, el delegante deberá ejercerla.

4. Objeto de la delegación: se delega el ejercicio de ciertas atribuciones del delegante


específicamente determinadas.

5. Ámbito de la delegación: la delegación procede respecto de toda atribución propia


(encabezado del art. 41). Si se ha delegado el ejercicio de alguna atribución, no se puede
subdelegar, es decir, la delegación no cabe respecto de atribuciones cuyo ejercicio ya ha sido
delegado.

6. Control: le corresponde al delegante, ya sea de oficio o conociendo de un recurso jerárquico


respecto de las labores del subalterno. Por supuesto, también cabe el control de los tribunales de
justicia en caso que la delegación haya sido hecha de manera ilícita. Además, puede haber un
control por parte de la CGR, en aquello que corresponda.

7. Responsabilidad (art. 41 d): el responsable por el ejercicio correcto de la atribución será el


delegatario o delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en la
supervisión del inferior jerárquico (responsabilidad in vigilando). Además, es importante
señalar que el delegante también tendrá una responsabilidad in eligendo.

8. Extinción de la delegación (art. 41 e): ella se va a dar, en primer lugar, por revocación. Si el
delegante quiere ejercer la atribución correspondiente debe, sine qua non, revocarla antes. Si
cesa en sus funciones el delegado, la extinción de la delegación dependerá de si ésta era
nominada o innominada. Si el delegante cesa en sus funciones, la delegación no se extingue
siguiendo una lógica de continuidad del servicio público.

Los criterios generales de la delegación propiamente tal se aplican de cierta manera a los otros dos
tipos de delegación, sin perjuicio de sus características propias.

C.1.2. Delegación de firma

La delegación de firma está prevista en la CPR, en su art. 35 inc. 2º:


Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo,
por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto
establezca la ley.

Se podría pensar que la delegación de firma solo procede respecto de los actos del Pdte., sin
embargo, también existen delegaciones de firma en otros ámbitos de la Administración (art. 41 inc.
final).

La delegación de firma tiene un origen histórico puntual. En la República Parlamentaria, el Pdte.


Pedro Montt empezó a tener problemas serios de salud a mediados de su mandato, llegando a
quedar ciego. Así se le ocurrió inventar esta delegación de firma. En 1910 fue a operarse a

43
Alemania, sobreviviendo la cirugía, pero muriendo al embarcarse en Hamburgo de vuelta a Chile.
Para que alguien se hiciera cargo de la celebración del Centenario de 1810, fue subrogado por el
Pdte. del Senado Elías Fernández Albano. Sin embargo, éste también murió antes de la ceremonia.
Entonces, le tocó subrogar a Emiliano Figueroa26.

Hoy día, existe el DS Nº 19 del 2001 (Faculta a los Ministros de Estado para firmar ''Por Orden Del
Presidente de la República'') del Ministerio de SEGPRES que se refiere de manera muy detallada a
los casos en que el Pdte. autoriza para que proceda la delegación de firma.

Considerando:

La necesidad de proceder a un ordenamiento, sistematización y actualización de las


materias que actualmente los Señores Ministros de Estado firman bajo la fórmula "Por
Orden del Presidente de la República". La conveniencia de adecuar de un modo coherente
los procedimientos y normativa que aplican los organismos públicos, armonizando
criterios en relación con las modificaciones y adecuaciones que ha sufrido la regulación
administrativa.

Decreto:

Artículo 1º.- Delégase en los Ministros de Estado la facultad de suscribir, bajo la fórmula
"Por Orden del Presidente de la República", los decretos supremos relativos a las materias
que a continuación se indican:

I. DELEGACIONES DE CARACTER GENERAL

1. Comisiones de servicio, de estudio o como beneficiarios de becas, dispuestas dentro del


territorio nacional o al extranjero, de conformidad a (…)

II. MINISTERIO DEL INTERIOR y Seguridad Pública


(…)
3. Establecer el número de empleos y grados del personal de Carabineros de Chile de
nombramiento supremo e institucional que podrá ser llamado al servicio.
(…)
23. Nombramientos de Intendentes Regionales y de Gobernadores Provinciales en calidad
de suplentes.
(…)

XII. MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

1. Autorización a los Cónsules de Chile para incluir datos en cédulas de identidad de


chilenos residentes en el extranjero.
(…)

26 Anécdota de las iniciales.

44
Diferencias prácticas entre la delegación de firma y la propiamente tal: se invierte el criterio de
responsabilidad. Si en la delegación propiamente tal el énfasis de la responsabilidad estaba puesto
en el delegado, en el caso de la delegación de firma el énfasis de la responsabilidad reside en el
delegante, sin perjuicio de la responsabilidad que podría afectar al delegado en caso de negligencia.

C.1.3. Delegación de representación

Esta delegación aparece en el art. 35 de la Ley Nº 18.575.

Artículo 35.- El Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la


representación del Fisco en los jefes superiores de los servicios centralizados, para la
ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de
los fines propios del respectivo servicio. A proposición del jefe superior, el Presidente de la
República podrá delegar esa representación en otros funcionarios del servicio.

Se trata de una delegación que tiene un objeto específico: la representación del Fisco para la
ejecución de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines
propios del respectivo servicio.

C.2. La Desconcentración

La desconcentración es la radicación de una o más atribuciones en un órgano inferior de un ente o


servicio. La palabra desconcentración se encuentra en distintas normas del OJ chileno. Por ejemplo,
en el art. 26 de la Ley Nº 18.575, el cual se refiere a las Seremis.

El ejemplo más notable y concreto de desconcentración es el siguiente 27: la autoridad competente


para el acto administrativo del matrimonio corresponde exclusivamente al oficial del Registro Civil.
Se trata de una atribución que es desconcentrada, que ha sido radicada en ese funcionario y no, por
ejemplo, en el Director Nacional del Registro Civil. En Chile no existe un régimen de atribuciones
tácitas, luego no opera el ppio de quien puede lo más puede lo menos (art. 7º).

Otro ejemplo es el Director de Obras Municipales de las Municipalidades, el cual tiene atribuciones
que no pueden ser ejercidas por el Alcalde.

Caso Sociedad Concesiones Iquique S.A.:


• Hechos:
o La Sociedad Concesiones Iquique se adjudicó la concesión para construir y
administrar ciertos espacios para estacionamiento
o Los permisos referidos a la construcción de la obra le corresponden al Director de
Obras Municipales.
• Derecho: la sentencia se refiere a dos mecanismos: la invalidación y la revocación. La
invalidación es un medio de extinguir los actos administración por ser ilegales, mientras
27 El Sueño de una Noche de Verano de Mendelssohn → marcha nupcial → matrimonio.

45
que la revocación es un medio de extinguir los actos administrativos por ser poco oportunos
o convenientes.
o ¿Quién puede invalidar? Solamente puede invalidar aquel órgano que tiene la
prerrogativa de disponer el acto, de emitirlo. Por lo tanto, en el caso, solo el
Director de Obras Municipales podía invalidar las autorizaciones. La potestad está
radicaba.

C.2.1. Elementos

1. Origen: la desconcentración se da por ley (art. 65 inc. 4º Nº 2 CPR).

2. Duración: indefinida.

3. A quién: se radica en un órgano inferior al superior jerárquico correspondiente.

4. Objeto: recae sobre una o más atribuciones especificas. Puede tratarse de una atribución nueva
o de una atribución que anteriormente había sido dada al jefe de servicio o al servicio en su
conjunto.

5. Ámbito de operación: la desconcentración procede en cualquier organismo estatal.


a. Ej. en la Administración central → Seremis.
b. Ej. en entidades con personalidad jurídica propia → Municipalidades.

6. Control: atribuciones encomendadas directamente en el inferior jerárquico, por lo tanto, el


superior jerárquico no va a tener gran margen de apreciación para controlar el ejercicio de esta
atribución. En consecuencia, no procede el recurso jerárquico. El titular de la atribución
desconcentrada es considerado como un jefe de servicio respecto de esa prerrogativa.

(Ley Nº 18.575) Artículo 34.- En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a
los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del servicio
no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia.
Del mismo modo, la ley podrá dotar a dichos servicios de recursos especiales o
asignarles determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello
signifique la constitución de un patrimonio diferente del fiscal.

Sí hay otros controles posibles: los tribunales de justicia (vía nulidad de derecho público) y la
CGR.

7. Responsabilidad: recae en el titular de las atribuciones desconcentradas.

8. Extinción: no puede ser por acto administrativo.

C.3. La Descentralización

46
La descentralización es la radicación de una o más prerrogativas, potestades o atribuciones en una
persona jurídica distinta del Fisco, la cual se encarga de satisfacer las necesidades públicas relativas
a un sector determinado de la Administración. Esto puede ocurrir creando una nueva persona
jurídica o quitándole una atribución al Fisco para dársela a una persona jurídica de la
Administración descentralizada. La descentralización puede ser funcional o territorial.

Ejs.
• Defensoría Penal Pública
• SII

C.3.1. Elementos

1. Origen: se requiere una ley que cree la entidad y establezca sus atribuciones. En el caso de las
empresas del Estado, esta ley deberá ser una LQC.

2. Duración: indefinida.

3. A quién se descentraliza: una persona jurídica distinta del Fisco.

4. Objeto: creación de una persona jurídica distinta al Fisco, con el fin de satisfacer un área de
ciertas necesidades públicas específicas.

5. Ámbito de operación: cumplidos los quórums correspondientes, el legislador podrá siempre


descentralizar.

6. Control: la plenitud jurisdiccional implica que los tribunales de justicia podrán controlar.
También lo podrá hacer la CGR cuando corresponda.

7. Responsabilidad: recae sobre los mismos entes descentralizados.

El término descentralización tiene un significado técnico especifico en el derecho chileno que dice
relación con la creación de una nueva persona jurídica distinta al Fisco. En sentido vulgar, el
concepto apunta a alejar la toma de decisiones del centro de poder de Santiago. Estas dos nociones
no siempre serán coincidentes. Por ejemplo, el Seremi de Justicia de Magallanes no responde a la
noción técnica de descentralización, a pesar de que sí cabe dentro de la noción vulgar.

20-04 (Ayudante)
III.3 PERSONAS JURÍDICAS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La organización administrativa del Estado es mucho más complicada o ‘caleidoscópica’ que el


esquema revisado más arriba (p. 35). De ahí que muchas veces lo que se hace es recurrir a la CGR
para saber cuáles son, por ejemplo, aquellas instituciones de la Administración con personalidad
jurídica propia (Dictamen Nº 38.427 del año 2013). A continuación, analizaremos precisamente las

47
personas jurídicas de la administración del Estado que hacen más compleja toda esta estructura u
organización.

A) LAS MUNICIPALIDADES

Definición legal (art. 1º): Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de las
respectivas comunas.
• Corporación: las municipalidades surgen desde la organización de la comunidad. Desde la
dictación del CC se les reconoce su carácter de corporación.
• Fuentes normativas:
o CPR en sus arts. 118 y ss.
o Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM).
o Ley Nº 18.883, Estatuto de los Funcionarios Municipales.

A.1. Objeto y funciones de la municipalidad

Objeto: administración local de la comuna respectiva. Hay que distinguir entre administración y
gobierno, ya que éste último le corresponde solo al Pdte. y al intendente.

1. Funciones privativas (art. 3º):

Artículo 3º.- Corresponderá a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, las


siguientes funciones privativas:

a) Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicación deberá


armonizar con los planes regionales y nacionales;

b) La planificación y regulación de la comuna y la confección del plan regulador


comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes;

c) La promoción del desarrollo comunitario;


d) Aplicar las disposiciones sobre transporte y tránsito públicos, dentro de la comuna, en
la forma que determinen las leyes y las normas técnicas de carácter general que dicte el
ministerio respectivo;

e) Aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que


determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el
ministerio respectivo, y

f) El aseo y ornato de la comuna.

2. Funciones concurrentes (art. 4º):

48
Artículo 4º.- Las municipalidades, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar,
directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas
con:

a) La educación y la cultura;

b) La salud pública y la protección del medio ambiente;

c) La asistencia social y jurídica;

d) La capacitación, la promoción del empleo y el fomento productivo;

e) El turismo, el deporte y la recreación;

f) La urbanización y la vialidad urbana y rural;

g) La construcción de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias;

h) El transporte y tránsito públicos;

i) La prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o


catástrofes;

j) El desarrollo, implementación, evaluación, promoción, capacitación y apoyo de


acciones de prevención social y situacional, la celebración de convenios con otras
entidades públicas para la aplicación de planes de reinserción social y de asistencia a
víctimas, así como también la adopción de medidas en el ámbito de la seguridad pública a
nivel comunal, sin perjuicio de las funciones del Ministerio del Interior y Seguridad
Pública y de las Fuerzas de Orden y Seguridad;

k) La promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y

l) El desarrollo de actividades de interés común en el ámbito local.

A.2. Estructura Orgánica

Sus principales órganos son el alcalde y el concejo municipal.


1. El alcalde está tratado en el Título II de la Ley.
Artículo 47.- El alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y en tal
calidad le corresponderá su dirección y administración superior y la
supervigilancia de su funcionamiento.

49
2. Concejo: es el órgano compuesto por concejales electos por sufragio universal y hace
efectiva la participación de la comunidad local. Ejerce funciones normativas, resolutivas y
fiscalizadoras.
3. Secretaría municipal: toda municipalidad debe tener una.

Los arts. 15 y 16 se refieren a una serie de órganos que pueden o no estar presentes dependiendo de
la cantidad de habitantes que tenga la comuna y sus necesidades (+ de 100 mil).
• Secretaría Comunal de Planificación.
• Unidades de desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, tránsito y transporte
público, administración y finanzas, asesoría jurídica, y control.
• En general, estas unidades toman el nombre de dirección, departamento, sección y oficina.

A.3. Régimen Jurídico de las Municipalidades

A.3.1. Régimen Financiero

Las municipalidades gozan de autonomía financiera (CPR + Ley). Sin perjuicio de ello, por un
mismo envío de la Ley en su art. 50 les es aplicable la ley de administración financiera del Estado.

Las municipalidades se financian:


1. Por lo que disponga en sus partidas la Ley de Presupuesto.
2. Por lo que le asignen otras leyes.
3. Por los aportes que le hagan los Gobiernos Regionales.
4. Por los ingresos que reciban por sus propias actividades.
5. Por lo que reciba por parte de los tributos que tengan clara identificación local (ej. patente
de expendio de alcoholes, permiso de circulación, impuesto territorial).
6. Por los recursos que reciban del fondo común municipal (art. 14). Se trata de un mecanismo
de redistribución solidaria de los ingresos propios de cada municipalidad del país. Este
fondo común municipal es concordante con el art. 3º de la CPR.

A.3.2. Régimen de Bienes

La administración de los bienes municipales le corresponde al alcalde, sin perjuicio de su facultad


de delegar funciones.

Principios importantes:
1. Artículo 32.- Los bienes municipales destinados al funcionamiento de sus servicios y los
dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, serán inembargables.
2. La adquisición del dominio de bienes inmuebles se sujeta a las normas del derecho común,
sin embargo, para los efectos de cumplir con las normas del plan regular municipal las
municipalidades pueden expropiar por causa de utilidad pública.
3. Restricciones a la enajenación, gravamen o arrendamiento de bienes inmuebles.
a. Solo procede en caso de necesidad o utilidad manifiesta.
b. Solo puede hacerse mediante remate o licitación pública.

50
4. Existe la posibilidad de que los bienes municipales sean objeto de concesiones o permisos.

A.3.3. Régimen Laboral

Los funcionarios municipales se rigen por el Estatuto Administrativo para Funcionarios


Municipales (Ley Nº 18.883).

A.3.4. Régimen de Producción de Actos

Las municipalidades emiten actos administrativos. Estos están sujetos al poder de directiva general
de las autoridades que rigen las divisiones territoriales más amplias.

Artículo 9º.- Las municipalidades deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad.

Los actos administrativos municipales están exentos del trámite de la toma de razón.

En cuanto a su tipología (art. 12):


1. Actos unilaterales:
a. Ordenanzas: normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad local. Para
dictar una ordenanza se requiere acuerdo del concejo.
b. Reglamentos municipales: también son normas de carácter general, pero refieren a
materias que son de orden interno municipal (ej. Reglamento para los funcionarios
de la municipalidad). Su dictación es una facultad exclusiva del alcalde y no
requiere acuerdo del concejo, salvo respecto de aquel que fija la organización
interna de la municipalidad.
c. Decretos alcaldicios: son actos de carácter particular, pero tienen efectos en la
comunidad, es decir, fuera de la organización municipal. Son de competencia del
alcalde.
d. Instrucciones: también de carácter particular, son órdenes impartidas a los
subalternos.
e. Acuerdos que toma el concejo: actos que emite el concejo municipal dentro de sus
sesiones. Tres acuerdos típicos son:
i. Plan comunal de desarrollo.
ii. Plan regulador comunal.
iii. Presupuesto municipal anual.
Deben ser presentados por el alcalde al concejo, el cual los debe aprobar. El acto
administrativo por el cual los aprueba se denomina acuerdo
2. Actos bilaterales:
a. Convenios: actos administrativos bilaterales que las municipalidades celebran con
otros órganos del Estado. Por ejemplo, una municipalidad podría suscribir un
convenio con otra comuna para la recolección conjunta de la basura.
b. Contratos o concesiones: contratación de la municipalidad con un particular. Los
modos de celebrar los contratos están regulados:

51
i. Por regla general, deben celebrarse previa licitación pública si los bienes
comprados o el valor de la operación supera las 200 UTM.
ii. Por medio de una propuesta privada:
1. Cuando el monto del contrato o concesión no supera las 200 UTM
pero sí las 100.
2. Si se trata de un caso en que existan proyectos urgentes.
3. En casos especialmente calificados por el concejo municipal.
iii. Por contratación directa:
1. Montos inferiores a las 100 UTM.
2. No haber interesados en la licitación o propuesta privada.
Lo que se intenta resguardar es la probidad y la buena gestión de la
municipalidad.

Artículo 8º.- Para el cumplimiento de sus funciones, las municipalidades podrán celebrar
convenios con otros órganos de la Administración del Estado en las condiciones que señale
la ley respectiva, sin alterar las atribuciones y funciones que corresponden a los
municipios.

Asimismo, a fin de atender las necesidades de la comunidad local, las municipalidades


podrán celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas.

De igual modo, podrán otorgar concesiones para la prestación de determinados


servicios municipales o para la administración de establecimientos o bienes específicos que
posean o tengan a cualquier título.

La celebración de los contratos y el otorgamiento de las concesiones a que aluden los


incisos precedentes se hará previa licitación pública, en el caso que el monto de los
contratos o el valor de los bienes involucrados exceda de doscientas unidades tributarias
mensuales o, tratándose de concesiones, si el total de los derechos o prestaciones que deba
pagar el concesionario sea superior a cien unidades tributarias mensuales.

Si el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados o los derechos o


prestaciones a pagarse por las concesiones son inferiores a los montos señalados en el
inciso precedente, se podrá llamar a propuesta privada. Igual procedimiento se aplicará
cuando, no obstante que el monto de los contratos o el valor de los bienes involucrados
exceda de los montos indicados en dicho inciso, concurran imprevistos urgentes u otras
circunstancias debidamente calificadas por el concejo, en sesión especialmente convocada
al efecto y con el voto favorable de la mayoría absoluta de los concejales en ejercicio.

Si no se presentaren interesados o si el monto de los contratos no excediere de cien


unidades tributarias mensuales, se podrá proceder mediante contratación directa.

El alcalde informará al concejo sobre la adjudicación de las concesiones, de las


licitaciones públicas, de las propuestas privadas, de las contrataciones directas de

52
servicios para el municipio y de las contrataciones de personal, en la primera sesión
ordinaria que celebre el concejo con posterioridad a dichas adjudicaciones o
contrataciones, informando por escrito sobre las diferentes ofertas recibidas y su
evaluación.

Con todo, lo dispuesto en los incisos anteriores no será aplicable a los permisos
municipales, los cuales se regirán por lo establecido en los artículos 36 y 63, letra g), de
esta ley.

A.3.5. Régimen de Control

La CGR ejerce el control de los actos de la municipalidad de un modo general, incluyendo a las
corporaciones, fundaciones o las asociaciones constituidas por la municipalidad. También puede
existir una unidad de control municipal dentro de la administración interna de la municipalidad. Si
bien la CGR ejerce este control, los actos administrativos de la municipalidad no están sujetos al
trámite de

A.3.6. Régimen de Responsabilidad

Respecto a la responsabilidad, rige el régimen común de derecho público de los arts. 6º y 7º de la


CPR, el art. 38 inc. 2º de la CPR, el art. 4º de la Ley Nº 18.575 y el art. 152 de la LOCM.

A.3.7. Régimen de Representación

Representa a la municipalidad judicial y extrajudicialmente el alcalde.

B) EMPRESAS DEL ESTADO

Definición: organismos personificados que integran la organización del estado, dotados de


organización gerencial (no burocrática) y que desarrollan una actividad comercial consistente en
producir bienes o prestar servicios a fin de satisfacer necesidades públicas.

• No está destinada solo a ganar plata, sino a ganar plata satisfaciendo una necesidad pública.
Ese es su objeto. Por eso no pueden existir si no es para satisfacer necesidades publicas.

• Su existencia se ve condicionada por el principio de la subsidiariedad y la Primacía de la


persona humana. Estos principios limitan su existencia. Dependerá de la visión de Estado
que se tenga, pero hoy ya desde la CPR se establece que la existencia de una empresa del
estado es Excepcional. Es por eso que:

• Deben ser creadas por Ley de Quórum Calificado: Art 19 N° 21 CPR.


Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

53
21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o


participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los
particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

La ley no puede ser una ley general, debe ser específica para dar potestades a la empresa. Hubo una
discusión sobre si debía ser específica o general. Se decidió que debía ser específica cuando se
define su giro. Así el metro está autorizado a cobrar por servicios de transporte de pasajeros. Por
ejemplo, no puede dedicarse a vender cuchuflís.

Organización:
• Órgano ejecutivo: Gerente General o Director (como quieran ponerle).
• Órgano directivo: un directorio, órgano colegiado.

Listado de empresas del Estado (tener una noción): cada una tiene su ley
1. Astilleros de la Armada.
2. Banco Estado.
3. Codelco
4. Correos de Chile.
5. Empresa de FFCC del Estado (EFE).
6. ENAER: Empresa Nacional de Aeronáutica.
7. ENAMI: empresa nacional de minería.
8. ENAP: Empresa nacional del petróleo.
9. FAMAE: Fábricas y maestranzas del Ejercito.
10. TVN
11. Empresas Portuarias que sustituyeron a EMPORCHI.

B.1. Régimen Jurídico de las empresas del Estado

B.1.1. Régimen Financiero

• No se les aplica el DL 1263, “DL Orgánico de Administración financiera del Estado” (que
se le aplica al Fisco). Éste limita, por ejemplo, al fisco. Solo se les aplican los artículos 29 y
44 del DL 1263.
• Régimen financiero no es uniforme, depende de la ley de cada empresa.

B.1.2. Régimen de Bienes

Se rigen por normas del Derecho Privado. (Con las limitaciones de cada ley)

54
B.1.3. Régimen Laboral

Son funcionarios públicos, pero no se les aplica el Estatuto Administrativo, sino que se les aplica el
Código del Trabajo.

B.1.4. Régimen de producción de normas

Pueden dictar actos administrativos (igual son parte de la administración).


Ej. ENAP puede determinar los precios del combustible. Fija límites.

B.1.5. Actividad Empresarial Propiamente tal

Se rige por las normas del Derecho Privado, de comercio o civil.

B.1.6. Régimen de Control

1. Por la Contraloría.
2. También tiene controles suplementarios → ej. Banco Estado estará sujeto a SBIF. O Metro por
ser SA, estará sujeto a dictámenes de la SVS.
3. Ley exime a ciertas empresas del Estado del control de la CGR.
a. Leyes propias restringen: ej. ENAER sólo está sujeta a control de sus entradas y gastos
(como interventor).
b. Ej. En TVN se limita el control de CGR un poco, y se da a la SVS.

B.1.7. Régimen de Responsabilidad

Dado que son órganos públicos, deberían estar sujetos al Art 38 inc. 2 de la CPR y al art. 4º de la
Ley 18.575 (sobre responsabilidad por los daños de los órganos de la administración). Sin embargo,
se rigen por el derecho común. Hay responsabilidad contractual y extracontractual.
• Ej. si señora se cae en el Metro, hay responsabilidad extracontractual.
• Ej. 2: Si Metro contrata con Líder, y este no cumple, hay responsabilidad contractual.

B.1.8. Régimen de Representación

Regla general: es el jerarca de la institución.

En las empresas del Estado, la representación se ejercerá por el gerente general. Aunque a veces la
misma empresa en sus estatutos puede decir que no será el gerente general, sino el Pdte. del
directorio.

Ej. en EFE: gerente general.

Caso especial Banco Estado: el Pdte. o el gerente general (2 personas).

55
B.2. Las sociedades del Estado

Definición: órganos del Estado con actividad empresarial, regidos por el derecho privado en su
funcionamiento, y creados por escritura pública en virtud de una expresa disposición legal. Dicha
escritura especifica sus socios, su capital social, su objeto, etc.

Consagradas en el art. 6º de la Ley Nº 18.575.


Artículo 6°.- El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen
parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de
quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.

Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer
potestades públicas.

Así el Estado puede participar en entidades en que no forman parte de la administración del Estado.
Pero sí son igual órganos del Estado, por lo que se les aplican los artículos 6º y 7º de la CPR.

Requisitos:
1. Habilitación por Ley de Quórum Calificado que determine su giro.
2. Escritura Pública.

Ejemplos:
Metro SA, SOFRI de Iquique SA, Polla Chilena de Beneficencia SA, Casa de Moneda de Chile SA.
Son empresas del estado que estaban a punto de extinguirse y luego se transformaron en
Sociedades.

Por regla general: son un camino intermedio hacia la privatización.

B.2.1. Régimen Jurídico

1. Régimen Financiero

Por normas del derecho privado. Igual siempre deben mantenerse en su giro. Ej. al comprar boleto
del metro, hay una compraventa.

Igual puede beneficiarse de otras formas:


1. Estar sujetos a aportes del Estado: puede ser del Estado o de una Municipalidad (ej.
estación de metro de los Dominicos fue financiada con aporte de Municipalidad de Las
Condes)
2. No se les aplica el DL 1263, con excepción de artículos 29 y 44.

2. Régimen de Bienes

56
Normas de Derecho Privado

3. Régimen Laboral

NO son funcionarios públicos. Se aplica el Código del Trabajo.

4. Régimen de Producción de Actos

NO emiten actos administrativos de ningún tipo, sino celebran o ejecutan actos jurídicos.

5. Régimen de Control

Por Contraloría y la SVS (son SA).


[Dato SA se rigen por las SVS, que regula como deben funcionar y administrarse las sociedades].

6. Régimen de Responsabilidad

Son órganos del Estado (aunque no son de la Administración), por lo que se aplican los art. 6º y 7º
de la CPR.

Por no ser de la Administración: NO se aplican el art 38 inc. 2º de la CPR, ni el 4º de la Ley Nº


18.575.

6. Régimen de Representación

Hay que ver la ley respectiva.

B.2.2. Sentencia Asociación Nacional de Prensa con Metro S.A.

Acción de amparo económico (no es un recurso, ya que estos se definen como medios de
impugnación de resoluciones judiciales). Es una acción para que dejen de vulnerar un derecho.

Ley 18.971: Establece recurso especial que indica (artículo único, de Recurso de Amparo
Económico): dice que es sólo para el art 19 n° 21 de la CPR.

Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19, número
21, de la Constitución Política de la República de Chile.

El actor no necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.

La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere producido
la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido para el recurso de
amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que conocerá de ella en primera

57
instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar
curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá interponerse


en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso de no serlo, deberá ser
consultada. Este Tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el actor


será responsable de los perjuicios que hubiere causado.

No requiere interés de quien lo alega.

El problema no era que se regalara el diario, sino que el Metro ganara plata con eso. La ley del
Metro no permitía más actividades que las de transporte de pasajeros. Si bien había algunas
actividades empresariales anexas, como arrendar locales; se reclamó que competía ilícitamente con
la Asociación Nacional de Prensa (Metro tenía la captura de los pasajeros, entregándoles diario
gratuitamente y solo teniendo beneficios).

Alegaciones de las partes:


1. La ANP dice que debe ser una atribución por LQC, y con competencias de manera
específica, y en este caso solo se permite el transporte de pasajeros.
2. Metro dice que LQC lo limita, pero que al permitirle desarrollar una actividad empresarial,
puede hacerlo.

CAA de Santiago (1ª instancia en casos de Recurso de Amparo):

Hace distinción entre empresas y sociedades.

C. 7º. Que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República que esta Corte


comparte ha caracterizado la actividad empresarial del Estado sobre la base de distinguir
entre “empresas públicas” y “empresas privadas” del Estado: las primeras, insertas
dentro de la Administración del Estado y sometidas a las normas y principios de derecho
público; las segundas, en el sector privado, con la consiguiente aplicación a ellas de las
normas y principios de derecho privado.

Profesor cree que hay un error de la CAA, que luego hace que la CS la revoque:
Párrafo final del c. 7°:
Por no integrar estas entidades la Administración del Estado, no les son aplicables las
normas de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política, que sirven de marco al principio
de legalidad de Derecho Público, sino su principio contrapuesto, cual es el de autonomía
de la voluntad, inherente al sector privado (dict. Nº 22.683, de 1996, citado).

Da las limitaciones a la Actividad empresarial:

58
14º. Que el derecho a desarrollar actividades empresariales tiene tres tipos de
Iimitaciones, a saber: a. Las que emanan de la moral, el orden público y la seguridad
nacional; b. El respeto a las normas legales que las regulen, y c. El derecho de los demás a
desarrollar a su vez la actividad económica lícita que quieran emprender en conformidad
con la Constitución Política y las leyes, límite este último que viene impuesto por el artículo
3º, inciso 2º de la L.O.C. Nº 18.575 (5.12.86), sobre Bases Generales de la Administración
del Estado.

1. Moral, OP, y seguridad nacional


2. Respeto a las normas legales que la regulen.
3. El derecho de los demás

CAA falla a favor del Metro por ser un contrato de Arrendamiento para vender en el Metro, por lo
que caería en el giro de la empresa (permitía el arrendamiento de sus servicios).

ANP acude a la CS por Casación, la cual acogió el amparo: dijo que el contrato entre ambos no es
de arrendamiento, sino uno innominado de Colaboración Empresarial (que permite nombrar
miembros del directorio y participar de sus utilidades). Y que esto se salía del giro de la empresa.

Así esta sentencia afirma el carácter excepcional de la creación de empresas del Estado, el principio
de subsidiaridad y la primacía de la persona humana.
25-04
C) GOBIERNOS REGIONALES

Fuentes normativas:
• Arts. 111 y ss. de la CPR.
• Ley Nº 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional.

C.1. Concepto

A partir de las fuentes normativas mencionadas arriba, podemos definir a los gobiernos regionales
como órganos colegiados, dotados de personalidad jurídica y patrimonio propios, encargados de la
administración superior de la región y cuya finalidad es alcanzar el desarrollo social, cultural y
económico de la región respectiva.

C.2. Funciones y atribuciones

1. Funciones28 generales (art. 16).


2. Funciones en materia de ordenamiento territorial (art. 17).
3. Funciones en materia de fomento de las actividades productivas (art. 18).
4. Funciones en materia de desarrollo social y cultural (art. 19).
5. Atribuciones para el cumplimiento de sus funciones (art. 20).

28Recordemos que la función dice relación con la finalidad del organismo, mientras que las atribuciones se relaciones con
los poderes que posee dicho organismo para cumplir su función.

59
C.3. Estructura

C.3.1. Normas vigentes (antiguas)

El gobierno regional está constituido esencialmente por el intendente y el consejo regional

1. Intendente: órgano ejecutivo del gobierno regional. El intendente es también el representante


directo e inmediato del Pdte. de la República en la región (idea de ‘transformer’).
a. Atribuciones como representante del Pdte. de la República (art. 2º).
b. Atribuciones como órgano ejecutivo (art. 24).
c. Es el jefe superior de los servicios públicos que dependen del gobierno regional.

2. Consejo Regional:

Artículo 113. El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y


fiscalizador, dentro del ámbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de
hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional y ejercer las atribuciones que la
ley orgánica constitucional respectiva le encomiende.

a. Fiscaliza los actos ejecutados por el intendente.


b. La CPR le encarga hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional.
c. Electos por votación directa, en conjunto con las elecciones parlamentarias.
d. Duración: 4 años con posibilidad de reelección.
e. Sus atribuciones se encuentran en el art. 36.
f. Debe elegirse a un presidente dentro de los consejeros.

C.3.2. Normativa aprobada por el legislador a fines del 2016 - Reforma Constitucional, Ley Nº
20.990

Reflexión profesor: Chile es un país centralizado de hecho. La elección de los intendentes


responde a un intento de descentralización, con miras a beneficiar a las regiones. Sin embargo,
muchos olvidaron que la RM también es región. ¿Existirá una igualdad en la negociación que
realice el intendente de Santiago y la que realice el de Aysén con el Gobierno central?
Presupuestariamente los gobiernos regionales dependen mucho del presupuesto central. El art. 114
de la CPR le quita a la ley la exclusividad para determinar atribuciones y funciones. Hoy día, estos
elementos pasan por el CN; el día de mañana esas atribuciones serán determinadas por el Pdte. de la
República. Esta norma surgió dentro de la lógica de los intendentes designados, en la cual los
intendentes son de la misma línea que el Pdte., por lo tanto, la distinción entre las atribuciones de un
intendente y otro responde principalmente a factores técnicos (ej. un fenómeno migratorio
importante en una región). En cambio, en la lógica de los intendentes electos popularmente, lo mas
probable es que estos no sean del mismo signo político del Pdte. de la República. El incentivo del
artículo permite que entren a formar parte del proceso deliberativo del Pdte. consideraciones

60
políticas y no solo técnicas. Lamentablemente, esta reforma terminará siendo una nueva forma de
centralización.

El artículo vigésimo octavo transitorio de la CPR dispone que la reforma entrará en vigencia una
vez que se haga la primera elección popular de los gobernadores regionales.

VIGÉSIMO OCTAVA.- La primera elección por sufragio universal en votación directa de


los gobernadores regionales se verificará en la oportunidad que señale la ley orgánica
constitucional a que aluden los incisos cuarto y quinto del artículo 111 y una vez
promulgada la ley que establezca un nuevo procedimiento de transferencia de las
competencias a las que se refiere el artículo 114.

El período establecido en el inciso segundo del artículo 113 podrá ser adecuado por la
ley orgánica constitucional señalada en los incisos cuarto y quinto del artículo 111 para
que los períodos de ejercicio de gobernadores regionales y consejeros regionales
coincidan. Esta modificación requerirá, para su aprobación, del voto favorable de las tres
quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Una vez que asuman los gobernadores regionales electos, los presidentes de los
consejos regionales cesarán de pleno derecho en sus funciones, las que serán asumidas por
el respectivo gobernador regional.

Los gobernadores regionales electos, desde que asuman, tendrán las funciones y
atribuciones que las leyes otorgan expresamente al intendente en tanto órgano ejecutivo del
gobierno regional. Las restantes funciones y atribuciones que las leyes entregan al
intendente se entenderán referidas al delegado presidencial regional que corresponda.
Asimismo, las funciones y atribuciones que las leyes entregan al gobernador se entenderán
atribuidas al delegado presidencial provincial.

Mientras no asuman los primeros gobernadores regionales electos, a los cargos de


intendentes y gobernadores les serán aplicables las disposiciones constitucionales vigentes
previas a la publicación de la presente reforma constitucional.

La reforma establece la elección popular de los gobernadores regionales y separa las facultades del
actual intendente: el gobernador regional electo mantendrá la función de órgano ejecutivo, pero la
representación del Pdte. será función de un nuevo órgano: el delegado presidencial regional.
También el actual gobernador provincial pasará a llamarse delegado presidencial provincial.

Problemas:
1. Poder limitado por el presupuesto.
2. Pugnas entre gobernador regional y el delegado presidencial regional.
3. Conflictividad entre regiones, más que una verdadera descentralización.
4. Poder de Santiago.

61
El gobernador regional deberá ser electo por una mayoría que sea equivalente al menos a un 40% de
los votos. La duración de su mandato será de 4 años, pudiendo ser reelegido solo para el periodo
siguiente.

La reforma no hace cambios sustanciales respecto del consejo regional. Sin embargo, la facultad
fiscalizadora del gobierno regional fue elevada a rango constitucional, permitiéndosele a este
órgano citar con el voto favorable de 2/3 de sus integrantes al gobernador regional o al delegado
presidencial regional para que entreguen información.

En el art. 114 CPR se incorporó un mecanismo que centraliza más ya que altera la autonomía del
gobierno regional. Dicho mecanismo se denomina transferencia de atribuciones. El Pdte. de la
República podrá transferir algunas de sus atribuciones en los gobiernos regionales, a su discreción.
Esto terminará siendo un mecanismo político y además implica un cambio respecto de la reserva
legal en relación a las atribuciones de los órganos estatales.

Un último alcance de la reforma es que la regulación del delegado presidencial regional se


encuentra en el nuevo artículo 115 bis de la CPR.

C.4. Régimen Jurídico de los Gobiernos Regionales

C.4.1. Régimen financiero

1. Patrimonio propio, según la asignación de la Ley de Presupuestos (art. 72 de la Ley Nº 19.175 y


DL 1263).

2. Fondo Nacional de Desarrollo Regional (FNDR):

Artículo 74.- El Fondo Nacional de Desarrollo Regional es un programa de inversiones


públicas, con finalidades de desarrollo regional y compensación territorial, destinado al
financiamiento de acciones en los distintos ámbitos de desarrollo social, económico y
cultural de la región, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armónico y
equitativo.

a. Mecanismo solidario entre regiones: se destina solo a las regiones de menos recursos.
b. Concordancia con el art. 3º inc. 3º de la CPR.
c. Criterios de asignación del fondo (art. 76).

C.4.2. Régimen de Bienes

1. Normas de derecho público (art. 70):


a. Inembargabilidad de los bienes destinados al funcionamiento del gobiernos regional.
b. Adquisición de bienes se rige por las normas generales del derecho público.
c. Enajenación, gravamen, comodato y arrendamiento de bienes inmuebles:

62
i. Limitación en cuanto a la causa o motivación: necesidad o utilidad pública
manifiesta.
ii. Limitación en cuanto a la forma: remate o licitación pública.

C.4.3. Régimen Laboral

Normas generales del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834.

C.4.4. Producción de normas o actos de la administración

1. Actos unilaterales:
a. El mecanismo más importante son los reglamentos regionales (normas de carácter
general con vigencia dentro de la región respectiva). Son vinculantes tanto para el
intendente como para el gobernador. Además, están sometidos al control de la CGR
debiendo pasar por el trámite de toma de razón.
b. Políticas, planes y programas de desarrollo regional:
i. Políticas: elaboradas por el intendente, quien debe velar para que sean
coherentes con los planes de desarrollo naciones y con los planes de desarrollo
comunas.
ii. Planes y programas de desarrollo: elaborados por el consejo regional.
c. Planes de presupuesto de la región: elaborado por el intendente y aprobado por el
consejo.

2. Actos bilaterales → convenios de programación de inversión pública.


a. Se acuerdan entre gobiernos regionales o entre un gobierno regional y uno o varios
ministerios.
b. Se acuerda un determinado plan de inversión para llevarlo a cabo en un plazo
determinado.
c. No son expresión de la descentralización, ya que deben ser aprobados por DS.
d. Pueden participar privados en estos convenios.
e. Ej. Gobierno Regional de Aysén con el Ministerio de Transportes por la construcción
de una carretera.

C.4.5. Régimen de Control

1. Consejo regional fiscaliza al intendente.


2. Reglamentos regionales están sujetos al trámite de toma de razón por parte de la CGR.

C.4.6. Régimen de Responsabilidad

Se aplican las normas generales (art. 6º, 7º y 38 inc. 2º de la CPR).

C.4.7. Régimen de Representación

63
La representación judicial y extrajudicial recae en manos del intendente
09-05
D) EL FISCO

Muchas veces el fisco se ha definido como el Estado patrimonialmente entendido. Sin embargo,
esta noción no apunta a lo que realmente es el Fisco. El Fisco es uno de los patrimonios que
constituyen al Estado, pero no es el único patrimonio.

De manera más correcta podemos decir que el Fisco es la persona jurídica originaria del Estado de
Chile. Aquí entendemos Estado de Chile no solo como Estado Republicano o independiente. Ya en
la época indiana encontramos un antecedente del Fisco de Chile: la Real Hacienda. De hecho, post
independencia, hubo una preocupación por parte del Fisco de cumplir algunas de las obligaciones
propias de esa Real Hacienda. El carácter de originario apunta al ppio operativo del Estado central.
Esto significa que todas las otras personas jurídicas, salvo las municipalidades, han sido extraídas
del Fisco (cuando Chile empezó, las únicas personas jurídicas que existían eran el Fisco y las
municipalidades29). Por ejemplo, en los primeros años de la República sí existía un recaudador de
impuestos, pero no estaba constituido en un organismo con personalidad jurídica propia como lo es
el SII hoy día.

El Fisco no solo representa a la Administración central, sino que es más rico que eso (CN, MP,
Tribunales, etc.). Si bien uno pensaría que el Fisco amerita la existencia de una LOC que lo regule,
la realidad es que no existe tal ley, ni tampoco una ley simple. De ahí que no exista definición legal
del Fisco. Entonces, hay que recurrir a la CPR y la Ley Nº 18.575, sin perjuicio de que estos
cuerpos normativos no agotan la regulación del Fisco. Hoy día no es indispensable la existencia de
una ley propia del Fisco.

D.1. Órganos administrativos que integran el Fisco.

D.1.1. Presidente de la República

Hay que tener presente dos artículos de la CPR para estos efectos:
1. Art. 24: contiene las funciones del Pdte. de la República: gobierno y administración del
Estado; su autoridad se extiende a todo lo que compete la conservación del orden interior y
la seguridad exterior del Estado. En esta norma radica la noción del ‘Pdte. monarca’. Cada
vez que el Pdte. no ha funcionado como corresponde en nuestra historia, hemos tenido
alguna crisis o problema:
a. Guerra Civil de 1829 – 1830.
b. Guerra Civil de 1891: por muchos años se hablo de la ‘dictadura de Balmaceda’.
c. Crisis de 1824 – 1825.
d. Crisis de la UP 1970 – 1973: el Pdte. es incapaz de controlar el desarrollo político
de Chile → 11 de septiembre de 1973.
En definitiva, el Pdte. es la llave del orden institucional de Chile y, por lo tanto, del Fisco.

29Cabe hacer presente que las municipalidades siguen una lógica distinta, una lógica de reunión de personas que viven en
una misma colectividad que buscan satisfacer sus propias necesidades.

64
2. Art. 32: atribuciones del Pdte. de la República.

D.1.2. Los Ministros de Estado

En este caso, el artículo más importante es el art. 33.


Artículo 33.- Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.

La ley determinará el número y organización de los Ministerios, como también el orden de


precedencia de los Ministros titulares.

El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de


la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el
Congreso Nacional.

Puntos importantes:
1. Son de exclusiva confianza del Pdte. de la República (art. 40 de la Ley Nº 18.57530).

2. La CPR no señala el número de ministerios. Esto es un ppio que ha imperado desde


inicios del siglo XIX (sin perjuicio de que algunos de los primeros textos sí se referían al
número de ministerios). El DFL Nº 7912 de 1926 establece 20 ministerios. El orden que fija
la ley implica además un orden de precedencia entre los mismos:

Artículo 1°. El Presidente de la República ejercerá el gobierno y administración


del Estado por intermedio de los siguientes Ministerios:
1° Interior y Seguridad Pública;
2° Relaciones Exteriores;
3° Defensa Nacional;
4° Hacienda;
5° Secretaría General de la Presidencia de la República;
6° Secretaría General de Gobierno;
7° Economía, Fomento y Turismo;
8° Planificación;
9° Educación;
10° Justicia;
11° Trabajo y Previsión Social;
12° Obras Públicas;
13° Salud;
14° Vivienda y Urbanismo;
15° Agricultura;
16° Minería;
17° Transportes y Telecomunicaciones;

30Artículo 40.- Los Ministros de Estado y los Subsecretarios serán de la exclusiva confianza del Presidente de la
República, (…)

65
18° Bienes Nacionales;
19º Energía, y
20º Medio Ambiente.

Sin embargo, el 2015 se creó el ministerio Nº 21 llamado Ministerio de la Mujer y la


Equidad de Género (Ley Nº 20.820), pero a los legisladores se les olvidó incorporarlo en el
DFL 7912.

Adicionalmente, podríamos decir que hay 21 ministerios y ‘medio’ porque existe además el
Consejo de la Cultura y las Artes, cuyo presidente tiene el rango de ministro de Estado (art.
5º de la Ley Nº 19.891 31 ). Si bien, este Consejo responde a objetivos buenos, las
imperfecciones técnicas de su creación sí pueden tener efectos reales (ej. Caso Cruz Coke:
algunos decían que él no podía presentarse a una elección popular por haber sido ministro y
no haber transcurrido el plazo requerido. El SERVEL no lo dejó presentarse.).

3. Subrogados por el subsecretario correspondiente. Si bien el inc. 3º del art. 1º del DFL
7912 establece que en los casos de ausencia, enfermedad o renuncia de alguno de los
Ministros, lo reemplazará, siempre que el Presidente de la República no hiciere
designación expresa, aquel que le suceda en el orden de precedencia establecido, en
realidad el Ministro será subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir
más de uno, por el de más antigua designación; salvo que el Presidente de la República
nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados
otra forma de subrogación. (art. 25 de la Ley Nº 18.575). Dado que la Ley de BGAE es
posterior y de mayor jerarquía, debe primar por sobre el DFL 7912.

4. La distinción entre los ministerios es una distinción ratione materiae (art. 22 de la Ley Nº
18.57532).

5. Estructura interna de un ministerio (art. 27 de la Ley Nº 18.575).


a. Subsecretaria
b. SEREMIAS
c. División
d. Departamento
e. Sección
31Artículo 5º.- La Dirección Superior del Consejo corresponderá a un Directorio integrado por:
1) El Presidente del Consejo, quien tendrá el rango de Ministro de Estado y será el jefe superior del servicio;
32Artículo 22.- Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las
funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de
actividades en que deben ejercer dichas funciones.

Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las
actividades del respectivo sector.

En circunstancias excepcionales, la ley podrá encomendar alguna de las funciones señaladas en el inciso anterior a los
servicios públicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podrá actuar como órgano
administrativo de ejecución.

66
f. Oficina

6. Funciones (art. 22 de la Ley Nº 18.575 → ver nota 32):


a. Planificación
b. Reglamentación
c. Control
d. Financiamiento y asignación de recursos.

7. La CPR dispone que puede existir un ministro que sea coordinador del resto o de algunos
de ellos. De facto eso le corresponde al Ministro del Interior.

8. La CPR también establece que puede encomendarse la relación entre el Gobierno y el CN


a un ministerio: SEGPRES.

9. Art. 35 de la CPR:

Artículo 35.- Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán


firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial
requisito.

Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley.

Ésta es una de las disposiciones que existe en nuestra Constitución hace mucho tiempo. La
CPR confiere un derecho de resistencia a todos los ciudadanos de la República frente una
orden ilegal por omitir este requisito. Esto es una expresión más de la nulidad de derecho
público.

Artículo 36.- Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que
firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros
Ministros.

D.1.3. Subsecretarios

Los subsecretarios son los colabores inmediatos de los ministros.

Están regulados por el art. 26 de la Ley Nº 18.575 y el DL 1028 sobre Atribuciones y Deberes de
los Subsecretarios de Estado.

Artículo 26.- Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarán
territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, las que estarán a cargo de
un Secretario Regional Ministerial.

67
Puntos importantes:
1. Son de exclusiva confianza del Pdte. de la República (art. 40 → ver nota 30).

2. Les corresponde:
a. Coordinar los órganos y servicios del sector. Los subsecretarios son la vertiente
técnica del ministerio, mientras que el ministro representa la vertiente política.
b. Ejercer la administración interna del ministerio. Ellos son, para los efectos técnicos,
los jefes de servicio de los ministerios dentro de la subsecretaría correspondiente si
es que hay varias.

3. Subrogan al ministro correspondiente (art. 25). Si hay varios, en general prevalece el de


más antigua designación.

4. Art. 2º letra h) del DL 1028: no puede firmar un DS por un ministro salvo que lo esté
subrogando en la forma legal.

D.1.4. Secretarios Regionales Ministeriales

Las secretarías regionales ministeriales son desconcentraciones territoriales de los ministerios. No


hay SEREMIAS respecto de todos los ministerios (Interior, RREE, Defensa, SEGPRES → art. 26
de la Ley Nº 19.175).

Art. 62 de la Ley Nº 19.175: función.


Artículo 62.- Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario regional
ministerial, quien, sin perjuicio de su condición de representante del o de los ministerios
respectivos en la región, será colaborador directo del intendente, al que estará
subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de las políticas,
planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y demás materias que sean de competencia
del gobierno regional. (…)

Art. 63 de la Ley Nº 19.175: bipolaridad de los SEREMIS.


Artículo 63.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, los secretarios
regionales ministeriales deberán ajustarse a las instrucciones de carácter técnico y
administrativo que impartan los correspondientes ministerios.

Integran un gabinete regional del intendente, junto con los gobernadores.


11-05
D.1.5. Intendentes

Actualmente, está aprobada constitucionalmente pero no en vigor la figura del gobernador regional,
el cual es elegido por elección popular. Si bien podría pensarse que el gobierno regional dependerá
exclusivamente de este órgano, en realidad, no será tan así. La reforma agregó también la figura del

68
delegado presidencial regional 33 . El problema es que nadie sabe como van a funcionar
conjuntamente estas dos instituciones. Por su parte, los gobernadores serán reemplazados por el
delegado presidencial provincial. Finalmente, el gobierno regional estará formado por el gobernador
regional y el consejo regional.

El problema que no se sabe como será prevenido ni abordado es la hipótesis de que los distintos
personajes que conformarán este escenario administrativo son de distintos grupos políticos. ¿Qué
pasará si el Pdte. es de un grupo político, el gobernador regional es de otra coalición y el consejo
regional está integrado por representantes de otros partidos? No está claro. Y si consideramos
además la realidad de las municipalidades, el problema se hace aún más complejo.

Hoy, el intendente es el representante del Pdte. de la República en la región respectiva (art. 111
CPR). Además, es de exclusiva confianza del Pdte. Le corresponde el gobierno de la región
respectiva y la fiscalización de los servicios públicos que estén dentro de la región. De acuerdo al
art. 65 de la Ley Nº 19.175, los intendentes tienen el gabinete regional, el cual está integrado por
los Seremis, los asesores o subalternos directos del intendente conocidos como gobernadores
provinciales. Además, el intendente responde a la lógica de la ‘teoría del transformer’, es decir, el
intendente es el representante del Pdte. de la República, pero al mismo tiempo es el ejecutivo del
gobierno regional.

D.1.6. Gobernadores

Los gobernadores son órganos territorialmente desconcentrados del intendente respectivo. Asumen
el gobierno correspondiente en las provincias y también son de exclusiva confianza del Pdte. de la
República (art. 116 CPR). Ellos controlan y supervisan el funcionamiento de los servicios públicos
presentes en la provincia, pero además tienen una serie de otras atribuciones (art. 2º de la Ley Nº
19.175), entre las cuales encontramos, por ejemplo, las autorizaciones de reuniones en lugares de
uso público, ciertas disposiciones sobre extranjería, etc.

Si un gobernador tiene competencia sobre un territorio en el que existe un sector de difícil acceso,
puede nombrar un delegado para que lo represente en el territorio que él estime conveniente. El
gobernador de la provincia que es asiento de la capital regional subroga al intendente.

D.1.7. Servicios públicos centralizados

El servicio público en general se define según el art. 28 de la Ley Nº 18.575.

Artículo 28.- Los servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer
necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la dependencia
o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios,
cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto
en los Artículos 22, inciso tercero, y 30.

33Técnicamente, el término delegado está mal utilizada en el nombre de esta nueva figura, ya que consiste más bien en un
caso de desconcentración y no de delegación.

69
La ley podrá, excepcionalmente, crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República.

Artículo 29.- Los servicios públicos serán centralizados o descentralizados.

Los servicios centralizados actuarán bajo la personalidad jurídica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a
través del Ministerio correspondiente.

Los servicios descentralizados actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio


propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o
territorial.

Muchos de los servicios públicos centralizados que existen en la actualidad podrían eventualmente
transformarse en una persona jurídica descentralizada.

Algunos servicios públicos centralizados:


1. ONEMI
2. Dibam
3. Servicio Médico Legal.
4. Tesorería General de la República.

Algunas características importantes de los servicios públicos centralizados son las siguientes:
1. El jerarca por lo general se llama director (art. 31 de la Ley Nº 18.575), salvo que la ley
señale otra cosa (TGR).
2. El directores son de exclusiva confianza del Pdte. de la República.
3. Subdivisión interna del servicio
Artículo 32.- En la organización interna de los servicios públicos sólo podrán
establecerse los niveles de Dirección Nacional, Direcciones Regionales,
Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.
4. En el caso de contiendas de competencia:
Artículo 39.- Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades
administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con
el cual se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con
distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si
hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República.

D.2. Régimen Jurídico del Fisco

1. Régimen Financiero:

70
Éste se rige por el DL 1263 de Administración Financiera del Estado. Este DL, a su vez, rige en
conjunto con la Ley de Presupuesto.

2. Régimen de Bienes:
Se rige por el DL 1939 sobre Adquisición, Administración y Disposición de los Bienes del
Estado.

Es importante referirse brevemente a dos conceptos que dicen relación con el régimen de
bienes:
a. Destinación (art. 56): a través del Ministerio de Bienes Nacionales, se asigna uno o
más bienes fiscales a algún organismo del Estado. El uso y el goce del bien pasa a ser
del organismo que recibe el bien.
b. Afectación (art. 64): no todos los bienes fiscales son de uso público. La afectación es el
mecanismo por el cual un bien fiscal que no es uso público pasa a ser de uso público.
Entonces acto administrativo por el cual se destina al uso público un determinado bien
fiscal.

Los bienes fiscales dependen del Ministerio de Bienes Nacionales, salvo en el caso de la
CONAF. Esta institución es una entidad privada con potestades públicas. La CONAF tiene una
LOC completa que la trata como un organismo público y tiene una disposición transitoria que
señala que la CONAF pasará a ser parte de la Administración al momento que el Gobierno dicte
el decreto correspondiente. Esta norma es de la década de 1980.

3. Régimen Laboral:
Rige la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo. Quienes trabajan en el Fisco son funcionarios
públicos. Dentro de la Administración fiscal hay organismos que se rigen por estatutos
especiales, por ejemplo, las FFAA. Lo mismo pasa con Carabineros de Chile, la PDI y
Gendarmería.

4. Régimen de Producción de Normas:


Los órganos fiscales sí pueden emitir actos administrativos y pueden celebrar contratos
administrativos.

5. Régimen de Control:
La CGR es la llamada a controlar a estos órganos. Obviamente, también están sometidos al
control de los tribunales de justicia

6. Régimen de Responsabilidad
Art. 38 CPR, art. 4º de la Ley Nº 18.575 y el art. 42 (con matices).

7. Régimen de Representación:
a. Representación judicial: Presidente del CDE.
b. Representación extrajudicial: Pdte. de la República (recordar la delegación de
representación).

71
E) SERVICIOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS

Para definir a estos servicios públicos descentralizados podemos nuevamente acudir a los arts. 28 y
29 de la Ley Nº 18.575.

El superior jerárquico por lo general se llama director, salvo que la ley establezca lo contrario. No
hay una ley general que rija a todos estos servicios públicos descentralizados o instituciones
(terminología ESK). Por lo general, habrá una ley por cada institución. Muchas veces los mismos
servicios públicos no saben si tienen o personalidad jurídica propia. Así, la CGR en el dictamen Nº
38.427 del 2013 hizo un listado estos organismos.

Ejemplos:
1. CAPREDENA: Caja de Previsión de la Defensa Nacional.
2. CENABAS: Central Nacional de Abastecimiento de los Servicios de Salud.
3. Comisión Chilena de Energía Nuclear.
4. CMF: Comisión para el Mercado Financiero.
5. CNTV
6. CDE
7. CRUCH
8. CORFO
9. Corporación de Asistencia Judicial.
10. CONADI
11. Defensoría Penal Pública.
12. Dirección de Crédito Prendario.
13. DIPRECA: Dirección de Previsión de Carabineros.
14. FNE
15. FONASA
16. Fondo de Solidaridad e Inversión Social.
17. INE
18. Instituto Nacional de Deportes de Chile.
19. INDAP: Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario.
20. JUNAEB: Junta Nacional de Auxilio Nacional y Beca.
21. JUNJI: Junta Nacional de Jardines Infantiles.
22. Servicio Nacional de Salud por región.
23. SAG
24. SERNATUR
25. SII
26. SERNAGEOMIN
27. Registro Civil.
28. Servicio Nacional de Prevención de las Drogas y del Alcohol.
29. SENAMA
30. SVS
31. SBIF

72
32. SCJ
33. SS
34. UAF (prevención del lavado de dinero).
35. Universidades Estatales
a. UChile
b. USACH
c. Universidad del Biobío.

E.1. Régimen Jurídico General

1. Régimen Financiero:
Al igual que en el caso del Fisco, debemos remitirnos al DL 1263, la Ley de Presupuesto y la
ley propia de cada institutición.

2. Régimen de Bienes:
Sus bienes no son fiscales, sin embargo, respecto de los bienes fiscales puede haber una
destinación que benefice a uno de estos servicios.

3. Régimen Laboral:
Por regla general, regirá el Estatuto Administrativo general. Sin embargo, hay excepciones, por
ejemplo, Corporación de Asistencia Judicial: sus funcionarios se rigen por el Código del
Trabajo. El Estatuto Administrativo contempla ciertos procedimientos disciplinarios, y no así el
Código del Trabajo. Entonces, en el sistema interno de la Corporación, si un funcionario
infringe algún tipo de norma, no hay procedimiento formalizado que se pueda seguir para hacer
efectiva la responsabilidad disciplinaria. Las garantías que establecen los procedimientos
disciplinarios del EA no aplican para el caso de los funcionarios de la Corporación.

4. Régimen de Producción de Normas:


Sí pueden emitir actos administrativos, siendo el más importante las resoluciones.

5. Régimen de Control:
Control jurisdiccional y de CGR.

6. Régimen de Representación:
Art. 38 CPR; arts. 4º y 42 de la Ley Nº 18.575.

7. Régimen de Representación:
Por lo general, salvo disposición en contraria, la representación judicial y extrajudicial
corresponderá al jerarca máximo del servicio público descentralizado.

73
11-05
IV. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA UNILATERAL
(ACTO ADMINISTRATIVO)
IV.1 ASPECTOS PRELIMINARES

El estudio del acto administrativo es para el DA lo que el estudio del acto jurídico es para el
derecho civil. Sin embargo, el acto administrativo no sigue los mismos parámetros que los actos
jurídicos privados. Existen diferencias ontológicas y operativas del derecho público respecto del
privado.

Una primera consideración a tener en cuenta es que en el DA la relevancia de la actividad


unilateral es mucho más grande que en el derecho privado. En el derecho civil no hay mayor
atención a los actos unilaterales más allá del testamento. A diferencia del derecho privado en que
para engendrar efectos jurídicos respecto de la esfera jurídica de otra persona se requiere el
consentimiento de ésta, en el DA los actos administrativos unilaterales gozan de una gran
prerrogativa que se llama la imperatividad. La sola emisión del acto por la autoridad
administrativa correspondiente va a ser capaz de modificar las relaciones jurídicas correspondientes
(art. 3º de la Ley Nº 19.880). Esto coincide con la lógica de desequilibrio que existe en el derecho
público, ya que existe una relación particular – Estado. Esta desigualdad repercute a veces a favor
de las autoridades administrativas, pero también repercute en contra de ellas, ya que a mayor
prerrogativas habrá mayor sujeción a una procedimentalización. Esta procedimentalización es una
garantía que permite evitar la emisión de actos ilegales o inconstitucionales.

El régimen normativo de esta actividad unilateral de la Administración está dado principalmente


por:
1. Algunas disposiciones de la CPR.
2. Algunas disposiciones de la Ley Nº 18.575.
3. La Ley Nº 19.880 sobre Bases Generales de los Procedimientos Administrativos del año
2003 (ley simple).

Dos elementos centrales en la aplicación de la Ley Nº 19.880 son que:


1. Rige a casi toda la Administración:

Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán


aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se
aplicarán a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las
municipalidades.

74
Las referencias que esta ley haga a la Administración o a la Administración del
Estado, se entenderán efectuadas a los órganos y organismos señalados en el
inciso precedente.

Quedan fuera de su ámbito de aplicación las empresas del Estado y el trámite de toma de
razón que ejecuta la CGR.

2. Carácter supletorio:

Artículo 1º. Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las


bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del
Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales, la presente ley se aplicará con carácter de supletoria.

La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo


dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República.

Funciones de la supletoriedad:
a. La ley permite llenar o suplir los casos de lagunas procedimentales. Es decir, si
hay procedimientos administrativos que no regulen exhaustivamente todas las
tramitaciones, se deberá recurrir a la Ley Nº 19.880. Esto es relevante considerando
que existen miles de procedimientos administrativos (a lo menos 1636 según la
investigación conjunta Bocksang – Lara. Hoy día podrían haber más de 3000) y
muy pocos de ellos señalan todos las etapas del procedimiento. Antes del año 2003
había que ceñirse a ciertas directrices emanadas de ciertas leyes aplicables y
determinados criterios de la CGR.
b. Establece un zócalo a un mínimo de contenido procedimental que permita resolver
eventuales antinomias. Si hay un procedimiento administrativo en otra ley
especial que discrepa de la Ley Nº 19.880, primará la ley especial. En cambio, si
existe un procedimiento administrativo establecido por acto administrativo que es
distinto al estándar de la Ley Nº 19.880, prevalece la ley.

IV.2 CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO

A) DEFINICIÓN LEGAL

Hay que tener presente que al hablar de acto administrativo nos referimos a acto jurídico, y no a un
acto material de la Administración (ej. Carabinero le pega un lumazo a una persona). El art. 3º
contiene un concepto de acto administrativo, pero es un concepto engañoso ya que la definición está
dispersa en 3 incisos distintos. Luego, para tener una verdadera definición de lo que se expresa en el
art. 3º hay que mezclar esos diversos incisos. Así, el acto administrativo se puede definir como una
decisión formal y escrita que emiten los órganos de la administración del Estado, en la cual se

75
contienen declaraciones de voluntad, juicio, constancia o conocimiento realizadas en el
ejercicio de una potestad pública.

La Ley Nº 19.880 nació como una ley de silencio administrativo. Después se decidió regir varias
cosas relacionadas con la administración del Estado y los procedimientos administrativos. De ahí
que en la ley quedaran plasmadas varias capas de discusiones parlamentarias con algunas
incoherencias o inconsistencias.

Aspectos importantes de la definición:


1. Definición voluntarista: la definición de ley de Santo Tomás se centra en la racionalidad
de la ordenación y consiste en una definición intelectualista. La definición de ley del CC es,
en cambio, una definición voluntarista que gira en torno a la forma prescrita por la
Constitución. La definición del art. 3º no se refiere a nada sustantivo.
2. Definición restrictiva:
a. El art. 3º dice que los actos administrativos tienen que ser escritos, pero eso no
significa que no existan los actos administrativos verbales (ej. orden de detenerse
emitida por un Carabinero). Lo que pasa es que la ley solo se aplica a los actos
administrativos escritos.
b. No solo los órganos de la administración del Estado pueden emitir actos
administrativos. Por ejemplo, los auto acordados de la CS son actos
administrativos. Lo mismo pasa con el CN cuando emite reglamentos internos.
c. En el ejercicio de una potestad pública: ¿qué relevancia o necesidad tiene esta
frase? ¿Acaso la Administración puede actuar en ejercicio de una potestad privada?
3. Definición tipológica: da ciertos tipos de actos administrativos que pueden existen en el
ordenamiento nacional.
a. Declaración de voluntad: declaración que pretende modificar algún tipo de esfera
jurídica, sea creando, modificando o extinguiendo derechos y obligaciones.
b. Declaración de juicio: cuando un órgano administrativo emite un parecer u opinión
acerca de alguna realidad jurídica. Estas declaraciones son conocidas como
dictámenes en ciertos ámbitos. Algunas opiniones no tienen mayor importancia
jurídica o delicadeza en el tratamiento (ej. algunos informes que se piden en un
procedimiento), pero hay otras que sí tienen gran importancia, como es el caso de
los dictámenes de Contraloría, los cuales son vinculantes para la Administración.
c. Declaración de constancia o conocimiento: actos certificatorios o de naturaleza
similar, es decir aquellos en que se da cuenta de la existencia de una realidad
jurídica preexistente.

B) DEFINICIÓN DOCTRINARIA

Definición doctrinaria: una ordenación racional y unilateral constituida en ejercicio de función


administrativa y cuya finalidad es de satisfacer una necesidad pública concreta a través de la
producción de efectos jurídicos (ESK basado en la definición de ley de Santo Tomás).

A diferencia de la definición legal, ésta tiene las siguientes características:

76
1. Definición intelectualista: si se tiene un acto administrativo irracional o contrario a
derecho, no existe tal acto (nulidad de derecho público).
2. Permite incorporar a los actos administrativos verbales y aquellos que sean emitidos por
otros órganos que pueden ejercer funciones administrativas sin formar parte de la
Administración.
3. Definición finalista: no pierde de vista aquello que constituye esencialmente la labor de la
Administración, que es la satisfacción de necesidades públicas. El gran drama del derecho
contemporáneo es la pérdida de noción de finalidad. El DA solo existe para promover el
bien común a partir de la satisfacción de las necesidades públicas. El DA es un instrumento
de servicio y no de control y dominación social. Por lo tanto, el acto administrativo debe
seguir esa lógica.
16-05
C) TERMINOLOGÍAS DE ACTO ADMINISTRATIVO

En el derecho chileno encontramos una pluralidad de vocablo que apuntan a la realidad común del
acto administrativo. Distintos términos designan distintos tipos de actos administrativos o una
noción general de acto administrativo.

• CPR, art. 63 Nº 18.

Artículo 63.- Solo son materias de ley:


18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública;

• Ley Nº 18.575, art. 10 sobre el ppio de impugnabilidad.

Artículo 10º.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos
que establezca la ley. (…)

• Ley Nº 19.880.

La tipología básica está recogida en el art. 3º de la Ley , la cual distingue entre 3 tipos de actos
administrativos: DS, resoluciones y acuerdos.

C.1. Decretos Supremos

El art. 3º da una definición de decreto supremo.

(Inc. 4º) El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o
un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su
competencia.

Como ya fue señalado más arriba, existe el DS Nº 19 del 2001 (Faculta a los Ministros de Estado
para firmar ''Por Orden Del Presidente de la República'') del Ministerio de SEGPRES que se refiere

77
de manera muy detallada a los casos en que el Pdte. autoriza para que proceda la delegación de
firma.

El decreto se llama así por una razón muy simple. Después de las consideraciones respectivas, el
cuerpo de la norma dice “decreto”. Hay decretos que abordan las más distintas materias, pero cabe
destacar algunos por tener un régimen especial:
1. Decreto de emergencia.
2. Decreto promulgatorio de una ley.
3. Decreto de urgencia.
4. Decreto de insistencia.

C.1.1. Decreto de emergencia

Éste se encuentra tratado en el art. 32 Nº 20 de la CPR.


Artículo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
20º.- Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a
la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá
decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas
de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o
peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a
mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de
los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento
(2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar
empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser
incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios
que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán
responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de
malversación de caudales públicos.

Consiste en que el Pdte. puede emitir un decreto especial en caso de:


1. Existir necesidades impostergables,
2. Derivadas de un conjunto de circunstancias enunciadas en el art. 32 Nº 20:
a. Agresión exterior,
b. Conmoción interna,
c. Calamidades públicas,
d. Grave daño o peligro para la seguridad nacional,
e. Agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan
paralizarse sin serio perjuicio para el país.

En todos estos casos se puede emitir el decreto de emergencia con la finalidad de utilizar el llamado
‘2% constitucional’, del cual se puede disponer concurriendo la firma del Pdte. y de todos los
ministros. La responsabilidad por esta decisión es solidaria y personal. Esto último no tiene
verdaderos efectos prácticos. La existencia de esta herramienta se sale de la rigidez presupuestaria
(anual) debido a circunstancias graves.

78
Antes de entrar a regir debe pasar por el trámite de toma de razón en la CGR. Si el decreto excede el
límite del 2%, el decreto será representado.

El ‘2% constitucional’ nació con una modificación a la C25 y fue recogido también por la C80.

Desde la vigencia de la C80 se ha ocupado este mecanismo en distintas circunstancias, entre las
cuales encontramos:
1. Transantiago
2. Terremoto de 1985.

C.1.2. Decreto promulgatorio de una ley

Este DS está inserto, no en un procedimiento administrativo propiamente tal, sino que en la fase
terminal del procedimiento legislativo (art. 75 CPR). Este decreto también está sujeto a toma de
razón y podría ser representado si el decreto promulgatorio no coincide con el aprobado por las
Cámaras. Esto ocurrió durante el Gobierno de Piñera cuando le cambió el título a una ley. También
es posible que la Cámaras impugnen este decreto ante el TC.

C.1.3. Decreto de urgencia

PENDIENTE → toma de razón.

C.1.4. Decreto de insistencia

PENDIENTE → toma de razón.

C.2. Resoluciones

(Art. 3º inc. 5º) Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.

En el fondo, las resoluciones son actos decisorios de las restantes autoridades administrativas
respecto de las cuales no se aplica otra terminología específica por ley. así, por ejemplo, el Director
del SII emitirá resoluciones. Lo mismo pasa con los ministros*, subsecretarios, los intendentes
(salvo que actúen como órgano ejecutivo del gobierno regional), etc.

C.3. Acuerdos

Los acuerdos son actos emitidos por órganos colegiados o pluripersonales.

Ejemplo típico: acuerdos del BC.

79
Las leyes especiales también pueden disponer terminologías específicas para determinados actos
administrativos. → Ej. ordenanzas.
a. Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (aprobada por DS).
b. Ordenanza de Aduana (esto es en realidad un DFL, cuyo nombre se debe a razones
históricas).
c. Ordenanza General de Correos.

IV.3 CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A) EN RAZÓN DE LA AMPLITUD DE LOS EFECTOS

A.1. Actos de efectos generales (actos abstractos) y actos de efectos singulares o


particulares (actos concretos)

Los actos de efectos generales o abstractos tienen efectos amplios, es decir, tienen como
destinatario a un numero más o menos amplio de personas indeterminadas. A esta categoría
pertenecen los reglamentos.

En los últimos años la CS ha recogido [erróneamente] parcialmente la siguiente idea doctrinal:


que los reglamentos no son actos administrativos, ya que al hablar de actos administrativos uno
se estaría refiriendo a los actos de efectos singulares y no a los actos de efectos generales. Esto
encuentra su origen en el derecho español. Así, dentro de la actividad normativa encontraríamos
actos administrativos (singulares), por un lado, y reglamentos, por el otro. El efecto de esto es que
se excluye la aplicación de la Ley Nº 19.880 y sus garantías. En definitiva, esto exime al Estado de
todo parámetro o criterio, lo cual es una verdadera brutalidad. Esta teoría es además contraria al OJ
chileno, ya que la misma Ley Nº 19.880 contiene reglas para los actos de efectos generales. Esto ha
sido reconocido incluso por Pedro Pierry. ¿Cómo sería posible entonces sostener que los
reglamentos no son actos administrativos cuando calzan con la definición del art. 3º de la Ley Nº
19.880 y además se encuentran regulados por la misma ley?

La potestad reglamentaria es ejercida en naturaleza por el Pdte. de la República. Sin embargo, otros
órganos también pueden emitir actos administrativos con efectos generales, pero siempre con pleno
respecto a las leyes y otros actos administrativos emitidos por ciertas autoridades.

La CGR ha recogido un criterio proveniente del derecho español que se llama el ppio de la
inderogabilidad singular de los reglamentos. Esto significa que una autoridad administrativa, si
emite un acto de efectos generales, no puede, por actos singulares, dejarlo sin efectos para
circunstancias específicas (materialización de la prohibición de la dispensa de derecho canónico).
Esto no existe en el derecho chileno, sino que ha sido creación de la jurisprudencia administrativa.

Hay una norma que introduce el art. 37 bis a la Ley Nº 19.880 que apunta a la coordinación de los
órganos administrativos en caso de que emitan actos con efectos generales que produzcan efectos
dentro de la órbita de atribuciones de otro órgano.

80
La Ley Nº 19.880 toma en consideración esta clasificación, por ejemplo, para distinguir la forma en
que el acto es puesto en conocimiento de sus destinatarios. Así, en el caso de los actos con efectos
generales, se procederá a su publicación y, en el caso de los actos con efectos particulares, el acto
será notificado.
18-05
B) ATENDIENDO AL ÁMBITO DE LOS EFECTOS

B.1. Actos de efectos externos a la Administración

Se trata de actos que tienen efectos fuera del servicio correspondiente.

Ej. Reglamento de Hoteles, Moteles y Establecimientos Similares.

B.2. Actos de efectos internos a la Administración

Estos se refieren estrictamente al funcionamiento del servicio. Aquí se pueden encontrar varias
categorías pero las más famosas son las instrucciones y circulares. Si bien la terminología es un
poco plástica, sí existe una cierta noción de cada uno:
1. Instrucción: un acto de efectos singulares dentro de la Administración.
2. Circular: un acto de efectos generales dentro de la Administración. → ej. horario laboral
del servicio.

Hay otra terminología que no se puede olvidar en relación a estos actos con efectos internos, la cual
corresponde a [la epidemia de] los oficios. Estos no son otra cosa que una carta de algún órgano del
servicio muchas veces dirigida a un funcionario del servicio o a otro organismo de la
Administración. En sí mismas, las cartas no son actos administrativos, sin embargo, sí ella contiene
una decisión o manifiesta un acto jurídico determinado, podemos decir que es portadora de un acto
administrativo. Esto es relevante porque en la determinación de si el oficio es o no un acto
administrativo están en juego los controles del acto, su impugnabilidad. Por eso lo que se debe
considerar es el contenido del oficio.

Existe una distinción respecto de qué oficios existen. En el DS Nº 291 de 1974 está el tratamiento
jurídico de los oficios. Dicho decreto distingue entre tres tipos de oficios:
1. Ordinarios: oficios comunes y corrientes. Este oficio puede tener circulación amplia.
2. Reservados: pueden ser conocidos solamente por aquellas personas que integran la oficina
o dependencia a la cual se dirige el oficio.
3. Secretos: estos van dirigidos a una sola persona.

C) EN RAZÓN DE LAS POSIBILIDADES DE ACTUACIÓN DEL ÓRGANO

C.1. Actos reglados

81
Esta categoría se refiere a que existen ciertos actos administrativos respecto de los cuales el órgano
solamente puede adoptar una decisión. Frente a una necesidad pública el órgano correspondiente
solo puede actuar de una cierta forma. Por ejemplo, dentro de los procedimientos administrativos se
encuentra muchas veces una norma que imperativa que manda a efectuar un trámite de consulta a
otro órgano.

C.2. “Actos discrecionales”

Aquellos en que el órgano administrativo puede actuar de dos o más posibilidades, pero todas
igualmente conforme a la ley. estos actos debieran llamarse más bien actos con elementos
discrecionales. No todos los elementos que constituyen el acto administrativo son susceptibles de
estar sometidos a esta discrecionalidad. Si analizamos las 4 causas de todo acto administrativo,
podemos ir viendo si se aplica o no la discrecionalidad:
1. Elemento competencia (atribuciones): no se aplica la discrecionalidad, ya que en Chile no
existe un margen de operación, no existe la teoría de las competencias implícitas.
2. Forma o procedimiento: el órgano administrativo puede tener margen para elegir, ya que
en algunas oportunidades habrán elementos reglados, pero en otras el órgano tendrá libertad
para actuar de una u otra manera (ej. podrá consultarse al BC para que emita un informe
técnico).
3. En cuanto al contenido: existe una cierta discrecionalidad entre distintas posibilidades de
acción respecto a la actividad y su oportunidad (ej. los establecimientos que cuenten con
más de 20 / 25 / 30 camas deberán mantener un registro de los huéspedes por 6 meses / 1
año. También, la discrecionalidad se observa, por ejemplo, cuando un profesor de derecho
de la UChile califica la prueba de un alumno).
4. En cuanto a la finalidad (funciones): las finalidades están establecidas por ley.

El concepto de acto discrecional fue abandonado por los franceses en 1902, precisamente porque
era considerado peligroso. No obstante, hay algunos en Chile que siguen usando esta terminología
incluso invocando el derecho francés.

Esta distinción es de mucha importancia práctica porque es muy complicado de controlar en la


realidad del ámbito administrativo.

→ Sentencia Márquez (1903):


• Puntos relevantes:
o Problema del ejercicio de la discrecionalidad.
o Revisar cómo se interpretan las disposiciones que confieren atribuciones a los
órganos públicos.
o Problema de la nulidad.
• Hechos: bajo pretexto de proteger la salubridad pública, la Municipalidad de la Serena
prohíbe el traslado de cadáveres a las iglesias para ser velados. Cuando se le pide
reconsiderar, lo permite pero solo si están embalsamados.
• Discrecionalidad:

82
o CS (c. 2º): Que la facultad conferida a las Municipalidades para dictar medidas de
desinfección de los cadáveres, que es lo que la ley ha considerado bastante para
evitar contagio de enfermedades infecciosas, no las autoriza para dictar medidas
que restrinjan la libertad de los individuos para tributar a sus deudos los
servicios religiosos que crean convenientes, excediendo las facultades que la ley
les ha concedido, en las medidas que dicten;
▪ Lógica implícita de libertades y DDFF (→ recurso de protección).
o En el caso el órgano técnico correspondiente no avalaba la decisión municipal. Sin
embargo, qué ocurriría si la hubiera apoyado. ¿Se pueden impugnar los actos
administrativos con un contenido técnico? Esto es un tema muy difícil. Esto es la
llamada discrecionalidad técnica.
• Interpretación de norma:
o CS: debe interpretarse mirando las atribuciones específicas y no el encabezado
amplio.
• Nulidad:
o La CS dijo que el contenido del acto era ilegal, por lo tanto, la Municipalidad era
incompetente para su dictación. Entonces sobre la base del art. 151 de la CPR (ex
art. 160) y del art. 33 de la Ley de la Comuna Autónoma, reconoció la nulidad del
acto.
o Esta sentencia es otra prueba que Chile se ha ido construyendo en el tiempo con el
esfuerzo de muchos durante décadas. La nulidad de derecho público no nació en la
década de 1980, sino que muchos antes. El Chile de hoy no se entiende sin su
historia. Se debe considerar la historia del periodo de construcción de la República,
pero también el periodo de colonización española y los pueblos indígenas (defensor
de indios).

D) EN RAZÓN DE LOS EFECTOS QUE TIENEN SOBRE LA ESFERA JURÍDICA DE LOS


PARTICULARES

1. Actos de beneficio (acto ampliativos): aquellos que se incorporan en la esfera jurídica de los
particulares.

2. Actos de gravamen (actos reductivos): actos que desmedran la esfera jurídica de los
particulares.

La distinción sí tiene importancia práctica en el marco de la Ley Nº 19.880 (). Por ejemplo, en
relación al silencio administrativo (64 ) y la revocación de los actos administrativos (art. 61). 41 inc.
3º cuando se señala que el procedimiento se inicia a solicitud de interesa la resolución
correspondiente no puede agravar

E) EN RAZÓN DE SU POSICIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Actos trámite o de trámite (actos endoprocedimentales): aquellos que están insertos en la


tramitación del procedimiento administrativo.

83
2. Actos terminales: se trata de aquel acto que se constituye una vez que el procedimiento
administrativo ha concluido.

Esta distinción tiene mucha importancia práctica. La impugnabilidad de los actos administrativos
depende de si el acto es de trámite o terminal. La Ley Nº 19.880 señala que los actos de mero
trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o
produzcan indefensión (art. 15 inc. 2º).

¿Qué es un acto terminal? En general, se suele señalar que corresponde a la resolución ejecutiva
emitida por la autoridad correspondiente. Sin embargo, esta noción no considera el trámite de toma
de razón ni la publicación o notificación del acto.

F) EN RAZÓN DE SU NATURALEZA PROPIAMENTE ADMINISTRATIVA

La doctrina y ahora la jurisprudencia distinguen entre dos categorías dentro del género de actos
emitidos por la Administración:
1. Actos administrativos: actos emitidos por la Administración en ejercicio de su función
administrativa y en ejercicio de su función ejecutiva en sentido estricto (ejecución de las
leyes).
2. Actos de gobierno: actos emitidos por la Administración en ejercicio de una función
política o gubernativa (declaración de guerra, relaciones Pdte. y otros poderes del Estado).
La relevancia de estos actos estaría en que no serían impugnables. La teoría de los actos de
gobierno viene del derecho francés del siglo XIX y se ha pretendido incorporar en nuestro
derecho a través de una interpretación del art. 24 de la CPR.

→ Sentencia Bartucevic:
• Definición de actos de gobierno.
• CS recoge teoría de los actos de gobierno dentro de la lógica institucional chilena.

La teoría de los actos de gobierno es superflua, innecesaria y riesgosa. El riesgo es que como todos
los actos de la Administración revisten algún tipo de connotación política, se genera una suerte de
burbuja de los actos administrativos bajo el amparo de esta teoría. Es una teoría superflua porque
todos los casos en que encontramos actos con gran connotación política esto puede ser resuelto por
la vía de la discrecionalidad (hay cierta discrecionalidad en relación al contenido estrictamente
político) más que por la vía de la no impugnabilidad.

IV.4 CARACTERES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A) IMPERATIVIDAD

El primero de todos los caracteres de los actos administrativos es el imperio, la imperatividad o


ejecutividad. Este es elemento central para entender la actividad unilateral de la administración.

84
Consiste en que por la sola emisión del acto, la Administración puede engendrar relaciones
jurídicas. No requiere el consentimiento de la otra persona. Esto se encuentra consagrado en el art.
3º de la Ley Nº 19.880.

B) EJECUTORIEDAD

Ejecutoriedad o exigibilidad: ya que el acto existe en el OJ, las relaciones jurídicas podrán ser
exigibles por parte de quien se ve beneficiado por ellas. La regla básica es que a partir de que se
constituye el acto por su notificación o publicación el acto es exigible. Sin embargo, hay que tener
presente el art. 51 de la Ley Nº 19.880 que dispone la posibilidad de que exista una vacatio actis, es
decir, un término posterior a partir del cual el acto empiece a regir, o bien que la ley exija una
aprobación superior de otra autoridad para que el acto pase a ser exigible. En estos casos, el acto
será exigible vencido el plazo, o cuando se conceda la aprobación respectiva.

También está la figura de la suspensión del acto administrativo, recogida por el art. 3º. Existe un
periodo de tiempo en el cual, sin perjuicio de que el acto integre el OJ, no puede exigirse el
cumplimiento de sus disposiciones. Esta suspensión puede darse por vía administrativa o judicial.
La Administración solo puede suspender en el contexto de un proceso impugnatorio. Estas
disposiciones deben ser relacionadas con el art. 57 que señala que la autoridad llamada a resolver
el recurso, a petición fundada del interesado, podrá suspender la ejecución cuando el cumplimiento
del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se
resolviere, en caso de acogerse el recurso.

Una cosa es que sea exigible la disposición y otra cosa distinta es que la autoridad administrativa
por sí misma pueda emplear medios coactivos para el cumplimiento de lo que es exigible (→
artículo de Nicolás Enteiche). Muchas veces la Administración va a tener que recurrir a la
administración de justicia, salvo en los casos excepciones de autotutela ejecutiva. Naturalmente, lo
mismo ocurre con los particulares, quienes nunca tendrán esa autotutela ejecutiva.

C) PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

(art. 3º final): Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad. Se suele decir que
esta presunción caracteriza a los actos administrativos a diferencia de otro tipo de actos. Sin
embargo, la presunción de legalidad es falsa e inútil. Uno asume de buena fe que los actos
administrativos deberían ser conforme a derecho, pero eso se aplica respecto de todos los actos
jurídicos, públicos y privados. De ahí que sea falso que se trate a esta característica como exclusiva
de los actos administrativos. Además, la presunción es inútil es porque su supuesta razón de ser es
superflua. Supuestamente, en virtud de ella el Estado no tiene la carga de probar la legalidad de sus
actos. Esto deriva de una ignorancia que responde a una compartimentalización del derecho. Las
normas más importantes sobre la prueba no están en el CPC sino que en la regla general de la carga
de la prueba del CC. Las cosas se prueban por quien las alega (onus probandi incumbit actori).
Además, si se aplica a rajatabla la presunción de legalidad se producen efectos brutales. Por
ejemplo, no se puede aplicar esta presunción en el ámbito sancionatorio, de lo contrario significaría
una presunción de culpabilidad. La presunción de legalidad no tiene ningún impacto práctico

85
relevante; ella no es otra cosa que el gran pretexto de los estatistas para sentirse tranquilos en su
postura.

D) IRRETROACTIVIDAD

Los actos administrativos son irretroactivos, salvo que sean actos de beneficio y no perjudiquen
derechos de terceros.

Artículo 52. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo
cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros.

Solo podrá haber un acto administrativo retroactivo si el acto es absolutamente in melius (para
mejor, por oposición a in peius). Si no lo es, no puede afectar situaciones jurídicas constituidas
(CGR). ¿Cuándo están constituidas? Eso es otra discusión.

Hay casos que se parecen a la retroactividad, pero en realidad no lo son:


1. Acto administrativo de aplicación de una ley retroactiva: aquí la ley es la que afecta
situaciones jurídicas constituidas y no el acto.
2. Actos administrativos rectificatorios: la rectificación representa el verdadero núcleo del
acto administrativo rectificado; se modifica un error meramente material.
3. Actos [administrativos] confirmatorios: son actos de constancia o conocimiento que dan
cuenta de la preexistencia de una determinada realidad jurídica.
23-05
E) IMPUGNABILIDAD

Ley Nº 18.575
Artículo 10º.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que
establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del
que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico, ante el
superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar.

Este artículo es fundamental, ya que concentra todo el régimen de impugnabilidad de los actos
administrativos. Existen dos grandes vías o “autopistas” para impugnar los actos administrativos:
1. Vía judicial (esto será revisado con detalle en el curso Derecho Administrativo II).
2. Vía administrativa: ésta se encuentra bien descrita en la Ley Nº 19.880, la cual, en su art.
59 reconoce dos vías administrativas de reclamación.
a. Recurso de reposición: reclamación o recurso administrativo que se presenta ante
la misma autoridad que emitió el acto que se quiere impugnar a fin de que ésta
revierta o cambie su decisión original.
b. Recurso jerárquico: éste se interpone para ante el superior jerárquico de la
autoridad que emitió el acto que se quiere impugnar. Este recurso se puede
interponer directamente (sin pasar por el recurso de reposición) o de manera
subsidiaria.

86
Artículo 59. Procedencia. El recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco
días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá
interponerse el recurso jerárquico.

Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que


corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerárquico.

Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el


superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días
siguientes a su notificación.

No procederá recurso jerárquico contra los actos del Presidente de la República, de los
Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios públicos
descentralizados. En estos casos, el recurso de reposición agotará la vía administrativa.

La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos
anteriores tendrá un plazo no superior a 30 días para resolverlos.

Si se ha deducido recurso jerárquico, la autoridad llamada a resolverlo deberá oír


previamente al órgano recurrido el que podrá formular sus descargos por cualquier medio,
escrito o electrónico.

La resolución que acoja el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto
impugnado.

El art. 10 de la Ley Nº 18.575 dice que el recurso de reposición procede siempre, mientras que el
recurso jerárquico procede “cuando proceda”. Esto es así porque no siempre habrá un superior
jerárquico ante el cual se podrá interponer este recurso. Evidentemente, este recurso jerárquico no
procede en contra de actos emitidos por el Pdte. de la República, por un jefe de servicio o por un
alcalde. El art. 59 añade otra categoría de órganos frente a los cuales no procede el recurso
jerárquico: los ministros de Estado. Adicionalmente, sistemáticamente ha sido establecido por la
CGR que el recurso jerárquico tampoco procede ante actos emitidos por quienes ejercen una
función desconcentrada.

El art. 60 de la Ley Nº 19.880 establece un recurso extraordinario de revisión.

Artículo 60. En contra de los actos administrativos firmes podrá interponerse el recurso de
revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo
hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.

a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;

87
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que éste haya sido
determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial
para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompañarlos al expediente administrativo en aquel momento;

c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, y

d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios


declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo
anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.

El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente
a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b). Respecto de las
letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que
ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará
desde el día siguiente al de la notificación de ésta.

Todas las causales por las cuales procede este recurso son casi las mismas por las cuales procede el
recurso de revisión en el ámbito civil.

Luego, el art. 62 añade otro recurso, también muy inspirado en las normas del procedimiento civil.
Se trata del recurso de aclaración, el cual tiene por objeto aclarar puntos oscuros o dudosos.

Artículo 62. Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa que
hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a
petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de
copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de
hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo.

Los cuatro recursos mencionados no son los únicos que existen en la organización administrativa
chilena. Hay otros recursos administrativos establecidos en leyes especiales. Algunos de ellos
representarán manifestaciones del recurso de reposición o del recurso jerárquico. Por ejemplo, esto
ocurre con el recurso de apelación relacionado con las calificaciones que evalúan el desempeño de
los miembros de las FFAA y de Orden. Se entiende que si los recursos coinciden con uno de los
cuatro anteriores, son esencialmente el mismo recurso.

Sin embargo, existen otros recursos especiales que no obedecen a la lógica de ninguno de los cuatro
recursos ya señalados. Estos son recursos de reclamación misceláneos. El más famosos de todos es
el contenido en el art. 160 del Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834), el cual refiere a todo tipo de
reclamaciones referidas al ámbito laboral administrativo. Corresponde a la CGR conocer de esas
reclamaciones.

88
Todas estas vías impugnatorias administrativas son sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales
correspondientes.

En la práctica, el ámbito de la impugnabilidad en Chile está dado porque no existen actos terminales
que sean per se inimpugnables. Las expresiones que digan que no procederá recurso alguno ante un
acto terminal no tienen valor alguno. Sin embargo, la revisión de los actos trámite no es la misma
que la de los actos terminales. Los actos trámite no son siempre impugnables, sino que los actos de
mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensión (inc. 2º, art. 15 de la Ley Nº 19.880). ¿Qué es lo que
produce indefensión? Dada la vaguedad del término, podría intentarse impugnar un acto trámite que
no determine la imposibilidad de continuar un procedimiento (estos últimos son más claros).

Por último, respecto a la posibilidad de elegir una u otra vía impugnatoria, hay que tener presente el
art. 54 de la Ley Nº 19.880 (esto es una “especie de litispendencia” a nivel sistemático global):

Artículo 54. Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no


podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia,
mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada.

Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional.


Este volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su
caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo.

Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la


Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga
sobre la misma pretensión.

1. Vía administrativa → vía jurisdiccional: se debe esperar que la Administración haya resuelto la
reclamación (o que haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada).
2. Vía jurisdiccional → vía administrativa: no se puede, dado que la actividad jurisdiccional va
necesariamente encaminada a la cosa juzgada.

IV.5 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo es una garantía vital en el sentido que si no existiera el


procedimiento administrativo, la autoridad administrativa podría emitir un acto administrativo
estableciendo lo que quiera y dando origen a una arbitrariedad brutal. En virtud del procedimiento
administrativo, la decisión debe ser tomada considerando elementos de un debido procedimiento.
No se puede olvidar la disposición del art. 19 Nº 3 de la CPR que se refiere a un procedimiento y
una investigación racionales y justos (inc. 6º). Esta es una garantía procedimental general que
incorpora a los procedimientos administrativos, muy especialmente a los procedimientos
administrativos sancionatorios.

89
A) NORMAS RELEVANTES

1. Constitución:
a. Art. 19 Nº 3 inc. 6º.
b. En el art. 63 Nº 18.

2. En la Ley Nº 18.575 hay disposiciones que se refieren al procedimiento administrativo:


a. Art. 2º: ppio de legalidad.
b. Art. 3º: otros ppios.
c. Art. 18 inc. 2º: debidos procedimientos disciplinarios.

3. Ley Nº 19.880.

4. Art. 17 del DFL 7912.

B) NOCIÓN DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Artículo 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámite


vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.

C) CLASIFICACIONES

C.1. Procedimientos formalizados y no formalizados

La mayor parte de los procedimientos administrativos en Chile son no formalizados, en el sentido


de que prevén solo ciertos trámites. Sin embargo, existen algunos casos de procedimientos
formalizados, es decir, de aquellos en que la ley explica pormenorizadamente cuáles son los
trámites que se deben seguir de ppio a fin. Por ejemplo, son procedimientos formalizados el
procedimiento de postulación a un subsidio habitacional y el procedimiento de concesiones.

Importancia: aplicación supletoria de la Ley Nº 19.880 depende de que tan formalizado sea el
procedimiento.

C.2. Según su relación con algún procedimiento anterior

1. Procedimientos administrativos simples: cada procedimiento implica una unidad


procedimental destinada a la emisión de un acto administrativo. La mayoría de los
procedimientos caben en esta categoría. Por ejemplo, el procedimiento de postulación a un
subsidio habitacional.

2. Procedimientos administrativos integrados o complejos: aquellos que implican que varios


procedimientos administrativos estén concatenados en torno a una suerte de unidad funcional.

90
Por ejemplo, el procedimiento para instalación de hospitales y clínicas (aprobación del local +
procedimiento de autorización de funcionamiento del establecimiento).

Importancia práctica: si se declara nulo el acto del primer procedimiento integrado, se cae el
segundo (nullité par ricochet = nulidad por carambola).

C.3. Según la posición de los interesados intervinientes

La relación procedimental existe entre un particular y la Administración.

Ej. se pide una autorización para instalarse con un carrito en la esquina de Portugal con la Alameda.
Luego, aparece otro particular que ya tenía un puesto aprobado ahí.

1. Procedimientos lineales.
2. Procedimientos triangulares: se suma otro particular o autoridad administrativa a un
procedimiento originalmente lineal.

Artículo 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:

1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos.

2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar
afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la


resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución
definitiva.

No todos los interesados del art. 21 tienen capacidad para intervenir en el procedimiento.

Artículo 20. Capacidad para actuar. Tendrán capacidad de actuar ante la Administración,
además de las personas que gocen de ella o la ejerzan con arreglo a las normas generales,
los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses
cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia
de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los
menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y
defensa de los derechos o intereses de que se trate.

El art. 22 permite la actuación a través de apoderados.

Derechos de las personas frente a la Administración del art. 17.


25-05
D) PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

91
Aquí vamos a revisar los ppios que están recogidos por la Ley Nº 19.880, pero no necesariamente
de la misma forma en que aparecen en dicha ley, ya que varios de ellos se implican mutuamente. El
art. 4º de la ley constituye una suerte de anuncio preliminar de estos ppios. Ocurre algo extraño con
estos ppios dado el carácter supletorio de esta ley, ya que los ppios contenidos en ella también
serían de alguna forma ppios supletorios. Sin embargo, en un eventual conflicto en contra de la
Administración uno podría salvar esto alegando que varios de estos ppios también están en la Ley
Nº 18.575, la cual tiene un rango superior por ser una LOC.

Artículo 4º. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estará sometido


a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía
procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización,
inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.

D.1. Principio de Escrituración

Artículo 5º. Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos


administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos,
a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia.

De todas las actuaciones procedimentales debe dejarse alguna constancia escrita, no necesariamente
en papel (puede ser en medios electrónicos).

D.2. Principio de Gratuidad

Artículo 6º. Principio de gratuidad. En el procedimiento administrativo, las actuaciones


que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los
interesados, salvo disposición legal en contrario.

Esta gratuidad significa que, salvo mención expresa de la ley en contrario, los particulares no van a
tener que pagar por las tramitaciones procedimentales seguidas ante la Administración.
Obviamente, alguien tiene que pagar y ese alguien es el Estado, el cual es, a su vez, financiado por
los contribuyentes.

En la realidad, los particulares probablemente sí van a terminar pagando alguna cosa. Por lo tanto,
el ppio es matizado en su aplicación práctica.

D.3. Principio de Expedición

Éste se refiere a que la tramitación del procedimiento tiene que ser expedita. Este ppio reúne tres
ppios que la ley designa con otros términos: celeridad, economía procedimental y no formalización.

En definitiva, del ppio general de expedición hay que desprender una serie de sub-principios
encaminados a que la tramitación sea expedita:

92
1. Oficialidad (art. 7º inc. 1º): los órganos de la Administración deben impulsar de oficio el
procedimiento administrativo. En la práctica, hay varias disposiciones dentro de la misma ley
que no son precisamente la expresión máxima de este ppio, sino que la Administración
descansa en que el particular impulse el procedimiento.

Artículo 7º. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de


celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites.

2. Celeridad (art. 7º): este ppio señala que la Administración debe actuar evitando trámites
dilatorios. Esto debe ser enlazado con el art. 9º inc. 1º, el cual, a su vez, debe ser enlazado con
el art. 9º inc. 4º. Si se promueve una cosa incidental la tramitación no se suspende, salvo que
por alguna razón ello sea necesario.

Hay una serie de disposiciones que dicen relación con el establecimiento de plazos que se
relacionan con el ppio de celeridad.

Artículo 23. Obligación de cumplimiento de los plazos. Los términos y plazos


establecidos en ésta u otras leyes obligan a las autoridades y personal al servicio
de la Administración en la tramitación de los asuntos, así como los interesados en
los mismos.

Esta obligatoriedad es bastante sui generis. Sabemos que en el caso de los tribunales, los plazos
no son fatales por varias razones, siendo la principal el hecho de que en la práctica no se puede
limitar el trabajo de los tribunales en virtud de la inexcusabilidad. en el caso de la
Administración, la CGR ha señalado que los plazos tampoco son fatales a pesar del art. 23; de
otro modo, el remedio sería peor que la enfermedad.

El art. 24 señala cuáles son los plazos que la Administración tiene para resolver distintas
tramitaciones.

Artículo 24. El funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba
una solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a la oficina
correspondiente a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción.

Las providencias de mero trámite deberán dictarse por quien deba hacerlo, dentro
del plazo de 48 horas contado desde la recepción de la solicitud, documento o
expediente.

Los informes, dictámenes u otras actuaciones similares, deberán evacuarse dentro


del plazo de 10 días, contado desde la petición de la diligencia.

Las decisiones definitivas deberán expedirse dentro de los 20 días siguientes,


contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra

93
en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará
origen a responsabilidad administrativa.

Si un órgano administrativo recibe una solicitud para la cual es incompetente, debe derivar al
particular a la oficina correspondiente dentro de 24 horas desde que se recibe la petición.

Los plazos de días son de días hábiles y el día sábado no es hábil (al igual que el domingo y los
feriados). En la Ley Nº 19.880 no hay una norma que resuelva todo lo relativo al cómputo de
los plazos al estilo del CC. ¿Cómo se podría presentar una solicitud a la Administración a las
23:50 del día que vence el plazo? La CGR ha entendido que las solicitudes, escritos y
reclamaciones solo pueden presentarse hasta la hora en que cierra el servicio correspondiente y
no hasta la medianoche del día en que vence el plazo (normas CC). Este criterio es muy
probablemente contra legem. Si pasa que justo el servicio correspondiente cerraba el último día
del plazo a las 17:00 por x motivo, uno podría recurrir ante cualquier otro servicio público que
estuviera abierto y esperar que opere la remisión del inciso 1º.

El art. 26 regula la ampliación de plazo, la cual se puede pedir para trámites específicos.

Artículo 26. Ampliación de los plazos. La Administración, salvo disposición en


contrario, podrá conceder, de oficio o a petición de los interesados, una
ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si
las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero.

Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación, deberán


producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate.

En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido.

En relación con los plazos hay una disposición perdida en el art. 63 referido al llamado
procedimiento de urgencia. De oficio o a petición de parte, la Administración puede disponer
que los plazos de un procedimiento administrativos se abrevien todos a la mitad. Esto no toca
los plazos relativos a las eventuales reclamaciones o impugnaciones.

Por último, el art. 27 establece los plazos máximos de tramitación de cualquier procedimiento
administrativo: 6 meses.

Artículo 27. Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no


podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la
decisión final.

En este caso existe un gran peligro si es que se aplica el art. 44 del CC, ya que un caso fortuito
o fuerza mayor es el acto de autoridad. Sin embargo, esta disposición no tiene gran relevancia
práctica porque según la CGR este plazo no es fatal, salvo como se señaló en el Caso Compañía
Eléctrica del Litoral.

94
3. Continuidad (art. 7º inc. 2º): deben removerse todos los obstáculos que impidan la tramitación
del procedimiento. Debe haber una regularidad en la tramitación.

4. Economía procedimental (art. 9º incs. 1º y 2º): la frase relevante aquí es la economía de


medios (→ eficiencia), es decir, se apunta a una eficiencia procedimental. Esto debe ser
enlazado con el art. 33, por cuanto aparece ahí la llamada acumulación del procedimiento. En el
art. 13 se habla de un ppio de no

5. No formalización (art. 13):

Artículo 13. Principio de la no formalización. El procedimiento debe desarrollarse


con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas
indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios
a los particulares.

El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo


cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.

La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.

El inciso 2º apunta a que los temas formales no sean un impedimento para avanzar en el
procedimiento administrativo.

D.4. Principio de Contradictoriedad


(muy importante)

Artículo 10. Principio de contradictoriedad. Los interesados podrán, en cualquier momento


del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.

Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente


los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites
que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones
podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente
responsabilidad disciplinaria.

Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren
conveniente en defensa de sus intereses.

En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el
pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el
procedimiento.

95
Esto significa que la persona no solo pueda ser oida en el procedimiento administrativo, sino que
además lo que ella exponga, exprese o justifique sea tomado en cuenta. Por eso mismo, los propios
particulares tienen bastante libertad para presentar todos los medios instructivos o de prueba que
estimen pertinentes, tanto como medios de prueba como todas las alegaciones que estimen
pertinentes. De ahí que la carga de la prueba del particular es más bien una carga de la alegación.

Este ppio se relaciona con el art. 53, el cual se refiere a la invalidación de los actos administrativos.

El ppio de contradictoriedad está muy vinculado con el art. 19 Nº 3 inc. 6º de la CPR. Hay que tener
presente que conceptualmente es uno de los criterios mínimos de legitimidad de cualquier tipo de
procedimiento. En el derecho anglosajón se habla de los ppios de natural justice: por una parte, está
el ppio de escuchar a la otra parte que es propiamente la contradictoriedad, audi alteram partem;
por otra parte, está el ppio nemo iudex in causa sua [sui] (nadie puede ser juez de su propia causa),
de ahí que se excluya la cosa juzgada de los actos administrativos.

D.5. Principio de Imparcialidad

Hay dos artículos que se refieren a la imparcialidad.

Artículo 11. Principio de imparcialidad. La Administración debe actuar con objetividad y


respetar el principio de probidad consagrado en la legislación, tanto en la substanciación
del procedimiento como en las decisiones que adopte.

Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos
administrativos.

Artículo 12. Principio de abstención. Las autoridades y los funcionarios de la


Administración en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas a continuación,
se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato,
quien resolverá lo procedente.

Son motivos de abstención los siguientes:

1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera
influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión
litigiosa pendiente con algún interesado.

2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del
segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o
sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios

96
que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar
asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas
anteriormente.

4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se


trate.

5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el


asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo
y en cualquier circunstancia o lugar.

La actuación de autoridades y los funcionarios de la Administración en los que concurran


motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan
intervenido.

La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.

En los casos previstos en los incisos precedentes podrá promoverse inhabilitación por los
interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito,


en el que se expresará la causa o causas en que se funda.

Es importante destacar el inciso 2º del art. 11, ya que éste obliga a la Administración a motivar
todos sus actos de gravamen. Esto excede del ppio de imparcialidad, ya que este refiere
principalmente a que la Administración opere de manera ecuánime, con igual disposición del alma
para resolver algún tipo de situación.

El art. 12 es la consecuencia lógica del 11. El artículo señala las causales por las cuales un órgano
debe abstenerse de resolver algún tipo de cuestión. Es poco afortunado el nombre que la ley le da al
ppio del art. 12 (abstención).

D.6. Inexcusabilidad

Artículo 14. Principio de inexcusabilidad. La Administración estará obligada a dictar


resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma
de iniciación.

Requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su


competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según
el ordenamiento jurídico, informando de ello al interesado.

97
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o
desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del
procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra
en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

Artículo 8º. Principio conclusivo. Todo el procedimiento administrativo está destinado a


que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y
en el cual exprese su voluntad.

Es la Administración la obliga a resolver una determinada cuestión, no un órgano en específico. El


ppio de inexcusabilidad está indisolublemente ligado con el ppio conclusivo del art. 8º. Aunque sea
difícil de creer, el ppio conclusivo ha sido invocado para resolver algunas cuestiones entre las
cuales cabe considerar el decaimiento administrativo (Compañía Eléctrica del Litoral).

Complemento → Art. 41 inc. 5º: En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so
pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque
podrá resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en
el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento.

Esto no significa que la Administración va a resolver cualquier cosa, ya que si se trata de un asunto
propiamente jurisdiccional, le corresponderá resolver a la jurisdicción.

D.7. Principio de Transparencia

[Revisar ayudantía]

E) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Art. 18 inc. 2º: El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación,
instrucción y finalización.

En general, en vez de iniciación, se suele hablar de la etapa de iniciativa. Asimismo, la última etapa
normalmente se denomina decisión. En todo caso, la enumeración de la ley se queda corta, ya que el
procedimiento administrativo consta de dos etapas más (en algunos casos solo una): control y
comunicación / publicidad.

Entonces, las cinco etapas del procedimiento administrativo en Chile son realmente las siguientes:
1. Iniciativa
2. Instrucción
3. Decisión
4. (Control)
5. Comunicación / publicidad.

98
E.1. Etapa de Iniciativa

Esta etapa se trata del inicio del desencadenamiento del procedimiento. Los procedimientos pueden
iniciarse de oficio o a petición de parte.

Artículo 28. Inicio. Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona
interesada.

Cuando se inicia de oficio, la ley establece ciertos requisitos (art. 29), permitiendo que la
Administración pueda iniciar un pre-procedimiento.

Artículo 29. Inicio de oficio. Los procedimientos se iniciarán de oficio por propia
iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a petición de otros órganos o por
denuncia.

Con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de


información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la
conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

Los requisitos para iniciar un procedimiento administrativo a petición de parte están en el art. 30.

Artículo 30. Inicio a solicitud de parte. En caso que el procedimiento se inicie a petición de
parte interesada, la solicitud que se formule deberá contener:

a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la


identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para los efectos de las
notificaciones.

b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.

c) Lugar y fecha.

d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por


cualquier medio habilitado.

e) Órgano administrativo al que se dirige.

Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un


contenido y fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrán ser formuladas en una
única solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos específicos
dispongan otra cosa.

De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas
de la Administración, podrán éstos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha

99
de presentación, admitiéndose como tal una copia en la que figure la fecha de presentación
anotada por la oficina.

La Administración deberá establecer formularios de solicitudes, cuando se trate de


procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos. Los
formularios mencionados estarán a disposición de los ciudadanos en las dependencias
administrativas.

Los solicitantes podrán acompañar los documentos que estimen convenientes para precisar
o completar los datos del formulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta
por el órgano al que se dirijan.

Artículo 31. Antecedentes adicionales. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos


señalados en el artículo precedente y los exigidos, en su caso, por la legislación específica
aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de cinco días, subsane la falta o
acompañe los documentos respectivos, con indicación de que, si así no lo hiciere, se le
tendrá por desistido de su petición.

En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá


recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De
ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

Estos antecedentes adicionales pueden tener importancia en los casos que opere un silencio
positivo.

E.2. Etapa de Instrucción

Ésta es la etapa probatoria del procedimiento administrativo. La Administración tiene el deber de


instruir de oficio el procedimiento administrativo (art. 34), pero los terceros pueden presentar los
medios que estimen convenientes (art. 35), los cuales son todos los admisibles en derecho
(informes, testigos, inspecciones, documentos, confesiones, etc.). es posible que se abra un periodo
de prueba entre 10 y 30 días. La Administración puede rechazar pruebas si las considera
manifiestamente innecesarias o improcedentes. En este caso, la decisión debe fundarse
correspondientemente.

Hay que tener presente la norma del art. 38, el cual se refiere a la fuerza instructiva de los
informes. De acuerdo a este artículo, los informes de los procedimientos administrativos son
facultativos y no vinculantes. Esto significa que el órgano que esta substanciando el procedimiento
puede pedir el informe o no, y si lo pide, puede seguir o no lo que éste señale. Ésta es la regla
general, pero no es absoluta, ya que existen todo tipo de fórmulas.

No Vinculante Vinculante
Facultativo Regla general del art. 38. Si bien esto podría parecer muy raro, esto ocurre
en Chile con los Dictámenes de la CGR (art. 9º

100
de la Ley Nº 10.336).
Necesario “Oyendo previamente a …” “Previo informe favorable de …”

La autoridad administrativa puede abrir un periodo de información pública (art. 39), que en el
fondo es un mecanismo participativo para todos aquellos casos en que la Administración considere
relevante contar con la opinión de los particulares en relación con un cierto acto administrativo. Por
ejemplo, esto ocurre cuando el servicio de salud correspondiente está evaluando la internación de
ciertos productos que podrían eventualmente llegar a ser peligrosos.

El art. 32 establece los que se denominan medidas provisionales, que son una suerte de medida
precautorias de los procedimientos administrativos. Cuando la Administración quiere asegurar el
resultado de un procedimiento administrativo puede adoptar medidas provisionales, las cuales no
están enumeradas por el artículo (a diferencia de las medidas precautorias que pueden adoptar los
tribunales). Esto se puede prestar para cualquier cosa y mal entendida puede transformarse en una
verdadera disposición absolutista y estatista. No obstante, el mismo art. 32 establece ciertas
limitaciones o restricciones.

Artículo 32. Medidas provisionales. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo


podrá adoptar, de oficio o a petición de parte, las medidas provisionales que estime
oportunas para asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen
elementos de juicio suficientes para ello.

Sin embargo, antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano


competente, de oficio o a petición de parte, en los casos de urgencia y para la protección
provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes. Estas
medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en la iniciación
del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su
adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que proceda.

En todo caso, las medidas a que se refiere el inciso anterior, quedarán sin efecto si no se
inicia el procedimiento en dicho plazo, o cuando la decisión de iniciación no contenga un
pronunciamiento expreso acerca de las mismas.

No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o


imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados
por las leyes.

Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del
procedimiento, de oficio o a petición de parte, en virtud de circunstancias sobrevinientes o
que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.

En todo caso, las medidas de que trata este artículo, se extinguirán con la eficacia de la
resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.

101
¿Cómo se puede entender este artículo?
1. Opción A: los organismos pueden adoptar todas las medidas que quieran. Esto es un
verdadero leviatán.
2. Opción B (profesor Lara): el art. 32 es una norma que establece la posibilidad de que se
adopten medidas provisionales, pero la norma atributiva de competencias para poder
adoptar estas medidas debe haber sido establecida expresamente por la ley.

E.3. Etapa de Decisión

Esta etapa es aquella en la cual es órgano expresa o deja constancia de la resolución final. El acto de
esta etapa se denomina acto decisorio. Si bien la ley dice que en esta etapa termina el procedimiento
administrativo, ello no es realmente así.

Dentro de esta etapa se encuentran dos fases: la deliberación y la declaración (“teoría del pololeo”).

1. Deliberación: esta fase no siempre es muy visible. Ella implica que el órgano va a ponderar los
pros y los contras de la decisión correspondiente. En muchos casos la deliberación no va a estar
expresada porque el órgano es unipersonal. Tratándose de órganos colegiados, ahí sí se
encuentran actos administrativos escritos a través de los cuales se expresaran esta deliberación.
Los más importantes de estos son los votos o pareceres.

2. Declaración: consiste en la emisión de un acto decisorio formalizando la deliberación del


órgano y su resultado. El acto declarativo, según la ley, se llama resolución final. La verdad es
que es preferible la terminología de acto decisorio. Este acto, en estricto rigor, es un acto
trámite y no un acto terminal. Esto se debe a que este acto decisorio tiene dos características
muy importantes:
a. Inestable (en muchos casos): la decisión que consta en el acto decisorio puede variar
totalmente en un trámite posterior de control (ej. representación por ilegalidad de la
CGR). La CGR puede alterar la decisión o simplemente negar la constitución del acto
en cuanto tal. De ahí que no es posible concebir al acto decisorio como acto terminal
que produce todos sus efectos. Los que sostienen lo contrario lo hacen sobre la base del
derecho extranjero (de ahí que ESK hable de “injertos extranjerizantes”).
b. Impotente: el acto no desencadena ningún tipo de relación jurídica por sí mismo. Para
que se incorpore al OJ y engendre vínculos jurídicos (imperatividad y exigibilidad), no
basta con la formalización del acto decisorio, sino que se necesita el cumplimiento de la
medida de publicidad o comunicación. Lo mismo pasa con las actuaciones judiciales y
las leyes.
Estos dos caracteres significan que el acto decisorio es precario.

De acuerdo al art. 41, el acto decisorio debe decidir las cuestiones planteadas por los interesados.
Hay que recordar que la Administración no puede reformar in peius respecto del interesado, en
aquellos procedimientos iniciados por él.

102
En cuanto a la parte considerativa del acto decisorio, existe el ppio de fundamentación de los actos
decisorios.

Art. 41 inc. 4º: Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. Expresarán,
además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante
el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

Los actos decisorios son siempre fundados, sean de gravamen o de beneficio. Esto debe ser
complementado con la expresión del inc. 2º del art. 11.

Esta fundamentación sigue un criterio de autarquía (profesor Arancibia), es decir, la


fundamentación del acto debe constar en el mismo.

Parte imperativa del acto decisorio:


1. “Tómese razón”.
2. “Notifíquese y publíquese”.
3. “Anótese”: se debe dejar registro o anotación del acto correspondiente, otorgándole un
número, en el mismo organismo en que se dicta.
4. “Regístrese”: este término tiene dos sentidos distintos:
a. “Regístrese” A: significa que se anote un determinado acto en la hoja de vida del
funcionario en la CGR.
b. “Regístrese” B: existiendo un acto que se refiera a bienes públicos, se tiene que
registrar en el Ministerio de Bienes Nacionales.
5. “Comuníquese”:
a. Sentido vulgar de comunicar a los destinatarios.
b. Orden a la TGR para que efectúe un pago.
6. “Refréndese”: existen ciertos ítems que son variables porque no está definido el monto
exacto que va a tener que se ejecutado en el año correspondiente. El “refréndese” significa
constatar y disponer la existencia de fondos para pagar estos actos por concepto de ítem
variable. Por ejemplo, uno de estos ítems es el ítem de cumplimiento de sentencia.

El acto decisorio no es la única manera de terminar un procedimiento administrativo. Si bien es la


manera lógica o natural de que termine (ppio conclusivo), en algunas oportunidades el
procedimiento concluye no resolviéndose el fondo de la cuestión sometida al conocimiento de la
Administración, sino que por otras causales (arts. 40, 42 y 43). Aparte de la resolución final, existen
4 maneras de terminar los procedimientos administrativos:
1. Desistimiento (art. 42): acto por el cual el peticionario señala que no persevera en el
procedimiento administrativo. Esta noción es procesal, refiere a una renuncia al
procedimiento.
2. Renuncia al derecho sobre el que se funda la solicitud (art. 42): esta noción es
sustantiva.
3. Declaración de abandono (art. 43): solo es posible en los procedimientos iniciados a
petición de interesado. Si el procedimiento se paraliza por 30 días, la Administración tiene

103
que interpelar al particular para que realice alguna acción dentro de 7 días. Si el particular
no hace nada, la Administración puede terminar el procedimiento. Esto debe ser
complementado con el art. 44, cuando se trata de procedimientos que afectan a la
generalidad de la comunidad.
4. Imposibilidad material de continuar el procedimiento por causa sobreviniente (art.
40).
30-05
E.3.1. El Silencio Administrativo

Existe adicionalmente otra manera que se termine exteriorizando la posición o parecer del órgano
administrativo, la cual se verifica cuando el órgano administrativo no se pronuncia sobre la solicitud
correspondiente en un determinado plazo. Existe un mecanismo que subsana esta falta de
pronunciamiento por parte del órgano administrativo. Así entonces, el silencio administrativo es la
falta de pronunciamiento en el tiempo debido por parte del órgano administrativo correspondiente y
que engendra los efectos jurídicos que el propio OJ prevé para ello.

Objetivo: acelerar la eficacia de la Administración e impedir que los particulares no tuvieran donde
apoyarse en caso de que la Administración no dijera nada en el tiempo correspondiente.
Originalmente, la Ley Nº 19.880 estaba pensada como una “Ley del Silencio Administrativo”.

La clasificación más importante aparece en el propio texto de la Ley Nº 19.880, la cual distingue
entre silencio negativo y positivo, atendiendo al efecto del no pronunciamiento:
1. Silencio positivo: aquel por el cual una vez transcurrido el plazo correspondiente sin que
haya un pronunciamiento de la Administración la solicitud se entiende aprobada.
2. Silencio negativo: aquel por el cual una vez transcurrido el plazo correspondiente sin que
haya un pronunciamiento de la Administración la solicitud se entiende rechazada.

Artículo 64. Silencio Positivo. Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una
solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administración se pronuncie
sobre ella, el interesado podrá denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la
autoridad que debía resolver el asunto, requiriéndole una decisión acerca de su solicitud.
Dicha autoridad deberá otorgar recibo de la denuncia, con expresión de su fecha, y elevar
copia de ella a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.

Si la autoridad que debía resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco días


contados desde la recepción de la denuncia, la solicitud del interesado se entenderá
aceptada.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado será expedido sin
más trámite.

Éste artículo no opera automáticamente. Transcurrido al plazo, el particular debe recurrir a la


Administración para solicitarle que resuelva la cuestión. En este caso, la Administración tendrá un

104
plazo de gracia de 5 días para resolver. Si transcurren estos 5 días sin un pronunciamiento, la
Administración solamente podrá certificar que el plazo transcurrió y que la solicitud deberá tenerse
por aprobada. Esto funciona como un ultimátum. Si la Administración emite un acto después de los
5 días, se entiende que ese acto es nulo.

Hay que recordar que la Ley Nº 19.880 es supletoria, luego las reglas de los silencios positivos
explícitos de leyes especiales priman por sobre esta norma. En algunas de estas leyes se encuentran
silencios positivos que operan ipso iure, pudiendo la Administración solo certificar que
efectivamente transcurrió el plazo.

Artículo 65. Silencio Negativo. Se entenderá rechazada una solicitud que no sea resuelta
dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicará en los
casos en que la Administración actúe de oficio, cuando deba pronunciarse sobre
impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de
alguna persona el derecho de petición consagrado en el numeral 14 del artículo 19 de la
Constitución Política.

En los casos del inciso precedente, el interesado podrá pedir que se certifique que su
solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más
trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los
plazos para interponer los recursos que procedan.

Cuando no opera el silencio positivo, opera el negativo. Este silencio negativo podría servir, por
ejemplo, para poner fin a un periodo de incertidumbre para un particular de manera que éste pueda
recurrir a los tribunales de justicia.

Procede en 4 casos puntuales expresados en la misma ley:


1. Actos que afectan el patrimonio fiscal: esto quiere decir que afecta al patrimonio de la
Administración central, sin embargo, la CGR ha dicho que patrimonio fiscal debe
entenderse como patrimonio estatal, es decir, de cualquier institución de la Administración
del Estado.
2. Cuando la Administración resuelve sobre impugnaciones o recursos: este caso no
presenta tantas dudas, ya que se trata de un caso en que ya hubo un pronunciamiento
anterior por parte de la Administración. Una vez que opere el silencio negativo, el particular
podrá recurrir ante los tribunales de justicia o la CGR, según corresponda.
3. En todas aquellas circunstancias o procedimientos en que la Administración actúa de
oficio.
4. Cuando el procedimiento se haya seguido en ejercicio del derecho de petición
consagrado en el art. 19 Nº 14 de la CPR.

La combinación de las últimas dos causales es un gran error y absurdo, dado que los procedimientos
administrativos solo pueden comenzar de oficio o a petición de parte. Entonces ¿en qué caso sería
concebible que opere el silencio positivo? En el fondo, la realidad práctica es que el silencio

105
administrativo en Chile, salvo disposición expresa especial en que se aplica el silencio positivo,
generalmente operará con su efecto negativo.

Artículo 66. Efectos del silencio administrativo. Los actos administrativos que concluyan
por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos
efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración,
desde la fecha de la certificación respectiva.

En consideración al efecto del silencio administrativo, los franceses, cuando hablan del silencio, no
hablan del silencio administrativo, sino que utilizan la expresión décision implicite.

Naturalmente es mejor que haya silencio administrativo a que no haya, no obstante esto puede
transformarse en algo bastante problemático.
1. Procedimiento administrativo complejo y largo sobre una materia técnica enredada
(sanitaria). Si opera el silencio negativo y se recurre a los tribunales de justicia, el juez va a
recibir un procedimiento administrativo rechazado por silencio administrativo y va a verse
obligado a substanciar todo lo que la Administración no substanció no siendo experto en la
materia. Además, considerando el tiempo que demora en tramitarse un juicio ordinario, lo
más probable es que el asunto quede zanjado en un par de años.
2. Puede operar como un mal incentivo para funcionarios perezosos.

Hay muy poco escrito sobre el silencio administrativo (Vergara, Lara, Bocksang), a pesar de las
interrogativas que plantea la figura.

Sentencia Compañía Eléctrica del Litoral S.A con Superintendencia de Electricidad y


Combustibles:
• Hechos:
o Superintendencia solicita cierta información a la Compañía; ésta la entrega, la
primera formula cargos, la segunda formula sus descargos y finalmente la
Superintendencia impone una multa.
o Procedimiento sancionatorio en el cual la tramitación se demoró casi 3 años sin
haber gestiones.
• CS, 2010:
o Vulneración de ppios: debido proceso, eficacia y eficiencia, celeridad, conclusivo,
inexcusabilidad.
o No se le podía exigir a la Compañía que solicitara su propia sanción.
o La Corte podría haber declarado nulo el acto por vulneración al debido proceso, sea
por vía procedimental o sea por vía de inconstitucionalidad. Pero no lo hizo porque,
bajo la influencia de Pierry, la Corte prefiere evitar referirse a la nulidad.
o El decaimiento que invocó la CS para resolver este caso no existe en ninguna parte
del OJ chileno. Además, la CS se equivocó al decir, por un lado, que se trataba de
un decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio y, por el otro, que
el decaimiento es la extinción del acto administrativo (C. 6º).

106
oAdicionalmente, la CS dijo que la idea de tiempo excesivo se fundaba en el plazo
máximo de dos años de invalidación del art. 53 de la Ley Nº 19.880. No se entiende
como se puede llegar desde este plazo al ámbito de los plazos de los
procedimientos administrativos (C. 7º). Sería más lógico aplicar el plazo máximo
de los procedimientos administrativos (6 meses).
o Efectos del decaimiento del procedimiento administrativo sancionatorio:
▪ (1) El procedimiento decae.
▪ (2) El acto es inútil34.
▪ (3) Efectos: sanción es ilegítima, ineficaz.
▪ (4) Potestad para el caso concreto se extingue: no se puede empezar un
procedimiento nuevo con el mismo objeto. Podríamos decir que esto forma
parte del derecho natural, en cuanto es conforme al ppio del non bis in
ídem, por lo tanto, es aplicable para cualquier procedimiento administrativo
sancionatorio y no solo para el caso de la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles (la Ley Nº 18.410 considera este efecto).
01-06
Sentencia Escala:
• Hechos:
o Teniente Coronel Escala transporta dinero y algunos bienes al Ejército pacificador
del sud.
o Demanda al Fisco para que le paguen por su servicio.
• Derecho (JDL):
o Considerando:
▪ 1º que el demandante no ha justificado haber hecho de su cuenta los gastos
de conducción y retoba que prescriben los decretos de 8 de febrero y 3 de
marzo de 1837:
▪ 2º que aun suponiendo justificado este hecho los decretos gubernativos que
acaban de citarse son inéditos y no tienen fuerza de ley y sobre su
observancia y aplicación sólo toca resolver al Presidente de la República
en uso de sus atribuciones administrativas como lo hizo a f. 4 vta.; en
fuerza de las disposiciones anteriores, lo expuesto por el señor Fiscal y el
Supremo Decreto de 29 de noviembre de 1847, se absuelve al Fisco de la
demanda interpuesta.
o Con inédito el tribunal se refería a que no había sido publicado el correspondiente
decreto y que, por lo tanto, no tenía fuerza alguna. → precariedad del acto
decisorio.
o Si de alguna manera pudiera llegar a tener vigor el decreto, tendría que ser tras una
publicación del Pdte. de la República.

E.4. Etapa de Control

34Aquí podríamos decir que hay una suerte de autogol de la CS, por cuanto en la nulidad imprescriptible romana una de
las denominaciones que se utilizaban era precisamente la de inutilidad.

107
Esta etapa se manifiesta a través del control que efectúa la CGR. Éste es control de legalidad al que
alude el art. 98 de la CPR (ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración). El
acto de control más importante que estudiaremos es la toma de razón, sin embargo, también existen
los llamados controles de reemplazo. Por ejemplo, el registro es entendido como un control de
reemplazo para verificar la legalidad de una actuación de la Administración.

E.4.1. La Toma de Razón

(1) Normas aplicables

El régimen básico de la toma de razón está en la LOC de la CGR Nº 10.336, art. 10 y también en el
inciso 2º del art. 1º de la Ley Nº 19.880, el cual dice que sobre el trámite de toma de razón no se
aplica dicha ley. Sin embargo, esta ley se aplica sobre la CGR en todo aquello que no sea la toma de
razón.

Ley Nº 19.880 art. 1º inc. 2º:


La toma de razón de los actos de la Administración del Estado se regirán por lo dispuesto
en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República.

Ley Nº 10.336:
Artículo 10°. El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de las
resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría,
representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo
de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar
hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución
fundada. No obstante, deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el
Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros.

En caso de insistencia, se consignará el hecho en la Cuenta Pública de su Gestión que la


Contraloría General presentará anualmente.

El Contralor deberá, en todo caso, dar cuenta a la Cámara de Diputados y al Presidente de


la República de estos decretos dentro de los treinta días de haber sido dictados, enviando
copia completa de ellos y de sus antecedentes.

La Contraloría enviará semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de los decretos


que no hubieren sido despachados dentro del plazo señalado en el inciso 1°, con indicación
de los motivos del retraso.

No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del
trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan
licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que
no considere esenciales. Tratándose de decretos supremos, la exención sólo podrá referirse

108
a decretos firmados "por orden del Presidente de la República". Esta exención podrá ser
concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a
petición del Presidente de la República, según sea el uso que se haga de tal liberalidad.

La resolución del Contralor deberá ser fundada y en ella se fijarán las modalidades por las
cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, además, deberá dar
cuenta a la Cámara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos
de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de la República.

El Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá, por


resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o
resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la
colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres,
calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o
estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no
afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a la
autorización prevista en este inciso deberá expresar la circunstancia en que se funda.

Si en los casos indicados en el inciso precedente la Contraloría no da curso al decreto o


resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del jefe que la dictó, o
pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de
Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás
responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere el
inciso 1°. de este artículo.

Artículo 16°. Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos,


Empresas del Estado y en general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán
sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República (…)

(2) Historia

Suele decirse que la toma de razón fue un invento de la Misión Kemmerer de 1925, la cual vino a
arreglar un gran problema que existía en nuestra organización administrativa. Sin embargo, esto
realmente no fue así. La CGR recogió una tradición republicana y que además venía de la
administración indiana: la Contaduría Mayor. Ésta fue creada en el siglo XVIII por los borbónicos y
siguió después de la independencia. En una Ley de 1839, en su art. 3º, se establecía que el Contador
Mayor tomaba razón de los decretos emitidos por el Pdte. de la República. Asimismo, el art. 3º Nº 7
señalaba que si los respectivos actos disponían gastos y estos eran contrarios a derecho, el Contador
Mayor podía abstenerse de tomar razón del decreto correspondiente y representárselo al Pdte. de la
República.

Tomar razón significaba que el contador mayor simplemente anotaba. Sin embargo, la atribución
del Nº 7 permite entender que sí existía un control de juridicidad o legalidad. Todo esto fue tomado

109
por la CGR en 1927. En ese año el sistema de toma de razón hacia tiempo que en la práctica no era
una mera anotación y además no solo decía relación con asuntos presupuestarios.

El titular de la atribución de acuerdo a la ley actual es el Contralor General de la República. Ahora


bien, es posible que el Contralor delegue en el sub-contralor y en determinados jefes subalternos de
departamento.

(3) Actos susceptibles de ser controlados

1. Decretos Supremos.
2. Resoluciones de los jefes de servicio.

La ley señala también que el Contralor puede eximir a ciertos actos o cierta categoría de actos del
trámite de toma de razón por distintas razones. Sin embargo, esto tiene ciertos límites. Por ejemplo,
no puede eximir a los decretos que estén firmados por el Pdte. de la República.

Art. 10 inc. 5º:


No obstante, el Contralor General podrá eximir a uno o más Ministerios o Servicios del
trámite de la toma de razón de los decretos supremos o resoluciones que concedan
licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que
no considere esenciales.

La práctica de la CGR ha fijado el criterio contrario: todos los actos están eximidos del control de la
toma de razón salvo algunos específicos.

1600 del 2008

Los actos municipales no están sujetos al trámite de toma de razón (LOCM Nº 18.695, art. 5335).

(4) ¿Cómo se efectúa?

El Contralor debe tomar razón dentro de 15 días, los cuales son prorrogables por otros 15. En la
práctica, muchas veces no se cumple este plazo. Pueden haber plazos especiales en determinadas
leyes.

Actos exentos: existen los llamados decretos de urgencia, los cuales también están previstos en el
art. 10. A veces puede haber algún caso en que si se esperan 15 o 30 días, la satisfacción de la
necesidad pública no se va a dar como corresponde. En estos casos, de oficio o a petición del Pdte.,
el Contralor puede autorizar que se ejecute el acto decisorio sin la toma de razón. La gran limitación
es que no se pueden afectar DDFF. En estos casos, la toma de razón simplemente se pospone y si
resulta ser ilegal, entonces se transmite a quien corresponda, pudiendo ser informada la Cámara de
Diputados (puede haber una causal para hacer una acusación constitucional).

35Artículo 53.- Las resoluciones que dicten las municipalidades estarán exentas del trámite de toma de razón, pero
deberán registrarse en la Contraloría General de la República cuando afecten a funcionarios municipales.

110
(Inc. 7º) El Contralor General, de oficio o a petición del Presidente de la República, podrá,
por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o
resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o a reparar daños a la
colectividad o al Estado, originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres,
calamidades públicas u otras emergencias; o medidas que perderían su oportunidad o
estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no
afecten derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a la
autorización prevista en este inciso deberá expresar la circunstancia en que se funda.

(Inc. final) Si en los casos indicados en el inciso precedente la Contraloría no da curso al


decreto o resolución, podrá perseguir la responsabilidad administrativa del jefe que la
dictó, o pondrá el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cámara de
Diputados cuando se trate de decreto supremo. Todo ello sin perjuicio de las demás
responsabilidades que fueren pertinentes y de la facultad para insistir a que se refiere el
inciso 1°. de este artículo.

El trámite de toma de razón puede desembocar en dos salidas distintas:


1. Representa: acto por el cual la CGR hace saber la ilegalidad del acto a la autoridad
correspondiente.
a. “Vía técnica”: en la práctica, muchas veces el funcionario de la CGR llama al
funcionario correspondiente y le avisa que el acto va a ser representado. Entonces,
el órgano
b. Efecto:
i. Si el órgano no lo arregla, el acto no existe jurídicamente (CS).
ii. Si el órgano lo arregla, lo podrá presentar de nuevo.
2. Toma razón: puede darse de dos formas:
a. Pura y simplemente.
b. “Con alcance”: esto significa que se toma razón con observaciones. Existen
distintos tipos de alcance:
i. Alcance rectificatorio: si la CGR encuentra algún error de copia,
digitación, transcripción, cálculo, etc.
ii. Alcance interpretativo.
iii. Alcance clarificador.

El acto de toma de razón es un acto administrativo, por lo tanto, en ppio debería operar el ppio de
impugnabilidad. Existen dos vías generales para impugnar:
1. Vía administrativa ante la CGR → reconsideración: el que reclama deberá presentar los
antecedentes correspondientes.
2. Vía jurisdiccional ante los tribunales de justicia: esta vía se entendía que estaba abierta
hasta hace unos 10 años atrás. Pero hace 10 años, por lo menos respecto del recurso de
protección, se le cerró la puerta. Sin embargo, nunca se ha declarado expresa y abiertamente
que no es procedente la impugnación vía jurisdiccional. Es más, en una sentencia del

111
Senado de 1997 se admitía esta posibilidad de impugnación. Entonces, en abstracto esta vía
no está 100% cerrada.

Además de estas vías generales, existen dos vías especiales establecidas en beneficio de una
autoridad específica: el Pdte. de la República, respecto de la representación:
1. Insistencia presidencial a través de un decreto de insistencia: requiere la firma de todos
los ministros. Si un acto es representado por simple ilegalidad, el Pdte. puede emitir un
decreto de insistencia por el cual se le obliga al Contralor tomar razón del decreto
correspondiente. En este caso, el Contralor debe enviar noticia a la Cámara de Diputados.
Hay que recordar que la insistencia solamente procedente en aquellos casos en que hay una
representación por simple ilegalidad. Si el Contralor representa por inconstitucionalidad, el
Pdte. no puede insistir (esto se estableció en la C80). En tal caso, el Pdte. podrá reclamar
ante el TC, el cual podrá resolver dentro de los plazos de 10 días.

La insistencia presidencial fue uno de los elementos que terminó siendo decisivo para el
colapso de la democracia en Chile. Ella existe como una herramienta de emergencia. Sin
embargo, empezando por el Gobierno de Alessandri, pero mucho más en el de Frei y de
modo extremo en el de Allende, la idea del decreto de insistencia se empezó a concebir
como un trámite normal. Allende se sirvió de los decretos de insistencia para que el
Contralor tomara razón de todos aquellos decretos a través de los cuales el Pdte., contra
derecho y contra la C25, insistía en que se privara de su propiedad a personas que tuvieran
medios productivos agrícolas o rurales, empresas o industrias. Todas estas requisiciones
estaban prohibidas por el OJ vigente. Sin embargo, el Pdte. Allende sistemáticamente
insistió con centenares de decretos de insistencia. Esta violación sistemática de la legalidad
fue una razón determinante para el quiebre de la institucionalidad de 1973.

El último caso de insistencia se dio en el Gobierno de Aylwin, cuando él destituyó a la


rectora de una universidad estatal.

2. Reclamación ante el TC, cuando el acto se representa por inconstitucionalidad.

(5) Estadística

Año 2015: 23.592 tomas de razón, en cuanto procedimiento.


• Tomado razón: 16.241.
• Tomado razón con alcance: 4.299.
• Representados: 1.943.

E.5. Etapa de Comunicación / Publicación

Esta etapa es aquella por la cual el contenido del acto decisorio se hace conocido a los destinatarios
del acto. El art. 8º de la CPR dice que son públicos los actos y las resoluciones de los órganos del
Estado. Esto se relaciona con el ppio de transparencia, pero también dice relación con que no habrá
acto o resolución mientras el mismo no sea público.

112
En consideración a lo anterior podríamos afirmar que la disposición del la Ley Nº 19.880 que señala
que el acto decisorio es el acto terminal es inconstitucional. Esto es coherente con la presunción de
conocimiento de la ley del art. 8º del CC. El trámite de publicidad es esencial para que una norma
genere efectos vinculantes.

En el DA, esta etapa está sujeta a una bipolaridad. Esto se refiere a que se pueden encontrar los dos
grandes polos de comunicación de la teoría de las normas:
1. Notificación por lo general, los actos de efectos singulares estarán sometidos a una medida
de notificación.
2. Publicación: por lo general, los actos de efectos generales estarán sometidos a una medida
de publicación.

En el ámbito legislativo, solo opera la publicación. Las sentencias judiciales, salvo en casos
excepcionales establecidos en las normas procesales, se notifican.

E.5.1. Notificación

Artículo 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser
notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.

Las notificaciones deberán practicarse, a más tardar, en los cinco días siguientes a aquél
en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.

No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial.

La regla general en materia de notificaciones en el DA es la notificación por carta certificada. Esto


no es lo mismo que la notificación personal. La notificación por carta certificada se entiende
practicada a contar del tercer día siguiente a su recepción por el destinatario.

Artículo 46. Procedimiento. Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta
certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera
presentación o con posterioridad.

Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar del tercer día
siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda.

Las notificaciones podrán, también, hacerse de modo personal por medio de un empleado
del órgano correspondiente, quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se
notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.

Asimismo, las notificaciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración,


si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción. Si

113
el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin más
trámite en el mismo momento.

Artículo 47. Notificación tácita. Aun cuando no hubiere sido practicada notificación
alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el
interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con
posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado
previamente de su falta o nulidad.

E.5.2. Publicación

El ámbito de publicación es más que solo los actos de efectos generales (que miren al interés
general → ej. renuncia de un Seremi es un acto con efectos singulares que debe ser publicado).

Artículo 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial los siguientes
actos administrativos:

a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo
establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.

Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los
días 1º ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil.

Artículo 49. Autenticación. Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como
auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal
cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de
entrar en vigencia.

Existen leyes especiales que establecen una medida de publicidad diferente (ej. actos emitidos por
las FFAA se publican en sus boletines oficiales).

Además se pueden encontrar otras medidas de comunicación del acto como la exhibición del acto
en un lugar físico determinado (ej. antiguamente así se publicaba la nómina de los seleccionados
para el servicio militar).

Cronológicamente el acto que dispone la comunicación es el último, pero no es el acto terminal del
procedimiento administrativo. Consiste en un mero vehículo, un instrumento. Entonces ¿cuál es
realmente el acto terminal? En el fondo, para que se consolide la entidad inmaterial en que
consiste un acto administrativo, deben reunirse todos los elementos centrales del acto
correspondiente. Al igual que un contrato de compraventa de un bien raíz no es el papel en el que

114
consta, el acto administrativo terminal no puede ser identificado en un documento. El acto
administrativo terminal solo se consolida cuando se forma en sus aspectos sustanciales (acto
decisorio + control) y formales (publicidad).

En la lógica de la Ley Nº 19.880, el acto decisorio se considera terminal para poder impugnarlo
según las reglas generales de impugnación. Sin embargo, difícilmente puede impugnarse aquello
que no se conoce. Aquí radica otra de las contradicciones intrínsecas de la Ley Nº 19.880.
06-06
Terminado el procedimiento administrativo, se produce un acto administrativo terminal (art. 18 de
la Ley Nº 19.880).

IV.6 EXTINCIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Hay tres vías principales por las cuales se pueden extinguir los actos administrativos:
1. Vía natural.
2. Vía jurisdiccional.
3. Vía administrativa.

A) EXTINCIÓN POR VÍA NATURAL

Muchos especialistas del DA dicen que los actos administrativos naturalmente se extinguen con el
cumplimiento de los efectos que emanan del acto correspondiente. Por ejemplo, si un determinado
acto administrativo concede una subvención de 10 millones para plantar pinos, una vez pagado ese
monto, el acto administrativo se extingue. Otro caso podría ser aquel en que se otorga un bono a una
persona por discapacidad. En el derecho civil, el pago es un modo de extinguir las obligaciones. A
pesar de esto, muchos administrativistas sostienen que el pago sería un modo de extinguir los actos
jurídicos. Pero no tiene sentido hacer esta distinción entre derecho público y privado.

Todo lo anterior es importante porque además los autores se refieren a otros casos en los cuales
naturalmente se extinguiría el acto: desaparición de los presupuestos fácticos que condicionan al
acto.
• Ej. si una persona tiene una concesión sobre el Castillo Hidalgo y después llega un
meteorito, ¿se extingue el acto que otorgó la concesión?
• La doctrina tiende a decir que se extingue el acto administrativo por desaparición del objeto
del acto. Sin embargo, esto no es tan sencillo.

B) EXTINCIÓN POR VÍA JURISDICCIONAL

Esto significa que el acto se extingue por declaración judicial. Una sentencia por la cual se declara
la nulidad de derecho público, en estricto rigor, no es un modo de extinguir un acto administrativo,
ya que no se puede extinguir aquello que nunca existió. Sin embargo, gran parte de los autores,
colgándose de la doctrina extranjera, dirían que sí se trata de un caso de extinción de un acto
administrativo.

115
C) EXTINCIÓN POR VÍA ADMINISTRATIVA

Hay tres distintos métodos o mecanismos de extinción de los actos administrativos por vía
administrativa:
1. Invalidación (art. 53 de la Ley Nº 19.880).
2. Revocación (art. 61 de la Ley Nº 19.880).
3. Caducidad

C.1. Invalidación

Artículo 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de


parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre
que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial


no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en


procedimiento breve y sumario.

La invalidación es una declaración de nulidad del acto por vía administrativa. La doctrina suele
definirla como un mecanismo o modo de extinción de los actos administrativos por razones de
legalidad. Sin embargo, por las mismas razones revisadas en la vía jurisdiccional, en realidad no se
trata de un modo de extinguir porque un acto nulo no puede haberse formado, por lo menos en el
ámbito de la nulidad de derecho público.

Prácticamente toda la doctrina acepta esta invalidación. Sin embargo, ESK ha consistentemente
criticado esta doctrina. Él señala que el que esta posibilidad esté radicada en la Administración es
una barbaridad e incluso inconstitucional porque el reconocimiento de las causales por las cuales
opera la nulidad es una labor que implica conocimientos jurídicos finos y, por lo tanto, debe estar
reservada para la autoridad jurisdiccional. A juicio del profesor Bocksang, la invalidación es
tolerable. En derecho comparado, no hay ningún régimen jurídico extranjero en que no se prevea
algún tipo de invalidación. En nuestro país, ella no es una herramienta inconstitucional, sin
embargo, sí es un mecanismo muy peligroso en manos de la Administración.

¿Puede la invalidación afectar derechos adquiridos o no? El art. 53 no se refiere a esto, sin embargo,
el ppio de irretroactividad permite afirmar que el acto administrativo invalidatorio no puede
afectar derechos adquiridos. Curiosamente el criterio de la irretroactividad no fue incluido al ppio
de la ley, pero sí fue consagrado en el art. 52.

El titular de la potestad invalidatoria es la autoridad administrativa. Pensemos en el siguiente


ejemplo: A es la segunda al mando de la Comisión Chilena de Energía Nuclear y emite un acto.
¿Qué autoridad administrativa puede invalidar? ¿Puede el director del SII invalidar ese acto?

116
Evidentemente, una autoridad administrativa no puede invalidar el acto emitido por un funcionario
de otro órgano. Por lo tanto, la noción de autoridad administrativa no implica cualquier autoridad
administrativa ejecutiva. Por otro lado, la CGR es una autoridad administrativa de control. ¿El art.
53 habilita a la CGR para invalidar los actos de los órganos de que pudiera tener conocimiento? No.
La norma del art. 53 no es una norma atributiva de competencia para la CGR. Esto ha sido afirmado
por la misma CGR, la cual ha entendido la norma de este artículo de manera que se refiere al mismo
órgano que ha emitido el acto (el mismo funcionario).

C.1.1. Procedimiento invalidatorio

1. La invalidación procede de oficio o a petición de parte.


2. Procede previa audiencia del interesado: la ley no define lo que es audiencia. Lo que se suele
entender en que por lo menos se le dé la oportunidad de ser oído al interesado correspondiente.
Si la Administración no cumple este trámite legal, se trata de un requisito procedimental
esencial. En otras palabras, si la Administración no cita al interesado para invalidar un acto de
efectos singulares, el acto invalidatorio es nulo.
3. Plazo para invalidar: dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La gran
pregunta respecto de este plazo es si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad. La
prescripción es una noción procesal y refiere a la extinción de la acción, mientras que la
caducidad es de carácter sustancial y apunta a la extinción del derecho. Si se concibe como un
plazo de prescripción, después de dos años el acto sí se puede invalidar. Esto se entiende porque
si se pide la invalidación al año y 7 meses, da lo mismo cuanto se demore la Administración en
resolver. No obstante, la CGR ha establecido que este plazo es uno de caducidad. Si el órgano
inicia un procedimiento invalidatorio al año y 6 meses, tendrá solo 6 meses para declarar la
invalidación. Sin embargo, un fallo de la CS del 2014 sostuvo que la solicitud de invalidación
dentro del plazo interrumpía el plazo. De todos modos, la CGR ha mantenido su criterio y no se
ha reiterado el de la Corte del 2014. La forma correcta de entender el plazo es como un plazo de
caducidad.
4. Invalidación puede ser total o parcial (utile per inutile non vitiatur): esto es un criterio
general de la teoría de la nulidad.
5. El acto invalidatorio siempre es impugnable ante los tribunales de justicia en procedimiento
breve y sumario.
08-06
C.2. Revocación

La revocación puede definirse como un mecanismo de extinción de los actos administrativos por
parte del propio órgano que lo hubiera emitido, por motivos de que el acto primitivo ya no satisface
una necesidad pública y, en definitiva, es contrario al interés público. En otras palabras, lo que hay
aquí es un problema de conveniencia del acto correspondiente. No es un problema de legalidad. El
acto no es nulo, sino que ha dejado de satisfacer una necesidad pública, ya que por alguna
circunstancia se ha transformado contrario al interés público.

Ej. se emite un acto por el cual se llama a un concurso público. Se publican las bases para el
concurso y justo después la autoridad se da cuenta que no hay dinero para pagar el servicio. Lo que

117
el organismo puede hacer es revocar el acto porque aparece como contrario al interés público por no
haber financiamiento.

Ésta es una herramienta bien poderosa porque no hay un reconocimiento de un error, sino que
simplemente se dice que el acto ya no es conforme al interés público.

De la revisión de oficio de la Administración

Artículo 61. Procedencia. Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano
que los hubiere dictado.

La revocación no procederá en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos


legítimamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin
efecto.

La ley no dice nada respecto al significado de la revocación. Solo señala que los actos
administrativos podrán ser revocados.

Se trata de una atribución muy poderosa porque es una manifestación clara de la discrecionalidad
administrativa. La ley no contiene causales por las cuales se puede revocar. Sin embargo, la ley
contempla tres hipótesis que impiden que proceda la revocación (los tres casos son bastantes
blandos o ‘gelatinosos’).
1. No se puede revocar aquellos actos declarativos o creados de derechos adquiridos
legítimamente (→ ppio de la intangibilidad de los derechos adquiridos).
2. No procede la revocación cuando la ley haya previsto expresamente otra causal de
extinción de los actos. Esto es bastante desconcertante porque uno podría considerar que el
art. 53 es precisamente otra forma de extinción de los actos. Incluso reconociendo que no se
aplica el art. 53, las disposiciones referidas a la impugnación de los actos administrativos
podrían constituir otras formas de extinción (la reposición procede siempre). Tal vez lo que
quiere decir la ley es que hay otra forma alternativa de extinción incompatible con la
revocación.
3. No procede cuando por su naturaleza, la regulación legal del acto impide que sean dejados
sin efecto. Esto queda muy en el aire.

La invalidación decía que la autoridad administrativa podía invalidar de oficio o a petición de parte.
¿Cómo procede la revocación? El art. 61 no dice nada, sin embargo, el acápite del párrafo
correspondiente se refiere a la revisión de oficio de la Administración.

C.3. Caducidad

118
La caducidad no está en la Ley Nº 19.880, pero sí existe en el OJ chileno a través de leyes generales
o especiales que la plantean. La caducidad de los actos administrativos no es lo mismo que el
decaimiento del procedimiento administrativo ni tampoco es lo mismo que la prescripción a la que
nos referíamos más arriba. La caducidad consiste en un mecanismo de extinción de los actos
administrativos que implica que el acto se extingue porque su destinatario no ha cumplido con
alguna obligación o carga que le estaba impuesta en relación a éste. Una vez que no se cumple
dicha carga, la Administración declara la caducidad del acto.

Técnicamente, solo hay extinción propiamente tal de los actos administrativos en los casos de
revocación y caducidad.

119
27-04 (Ayudante)
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

A) INTRODUCCIÓN

El acto administrativo es la ordenación racional y unilateral, constituida en ejercicio de una función


administrativa y cuya finalidad es de satisfacer una necesidad publica concreta a través de la
producción de efectos jurídicos.

Existe una distinción importante que debe hacerse antes de entrar a referirse al procedimiento
administrativo propiamente tal:
1. Actos trámite.
2. Acto o resolución final.

El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de


resolver mediante un juicio de autoridad el conflicto sometido a su decisión (Couture). Por su parte,
el procedimiento es la regulación con sujeción a la cual se desarrolla aquel debate denominado
proceso. En el procedimiento administrativo, al igual que en el civil, la idea es llegar a un punto
final, a un acto final.

B) CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

El procedimiento administrativo es la sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la


Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal (art. 18 de la Ley Nº 19.880).

C) CLASIFICACIONES

1. Formalizado y no formalizado:
a. Formalizado → ej. subsidio habitacional.
b. No formalizado: no hay una regulación especifica para uno de los trámites intermedios.

2. Simple o integrados / complejos:


a. Simple: se bastan a sí mismo.
b. Complejo: guarda una relación con otro procedimiento administrativo. → ej. para abrir
un bar se deberá sacar la patente comercial, luego la patente de alcoholes.

3. Lineales o triangulares:
a. Lineal: un interesado enfrentado a la Administración.
b. Triangular: aquel en que participa un tercero. → ej. si se pide una patente comercial,
puede ser que eventualmente haya otra persona que haya pedido la patente comercial
para el mismo giro (tercero excluyente).

120
D) PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Escrituración

2. Gratuidad

3. Expedición:
a. Oficialidad: la Administración podrá impulsar de oficio el procedimiento. → ej. la
Administración pedirá que se rindan las pruebas.
b. Celeridad
c. Continuidad: esto es una expresión de la idea de proceso.
d. Economía procedimental: apunta al ahorro de trámites innecesarios. → ej. en el
procedimiento civil el ejemplo típico es la acumulación de autos.
e. No formalización → ej. procedimiento entre Colo Colo y la Intendencia: prueba de
testigos informal.

4. Contradictoriedad (bilateralidad de la audiencia): si una parte realiza una presentación, la otra


debe tener el derecho a responder o expresar lo que convenga. Esto se manifiesta
principalmente en que al iniciarse por la Administración, se le otorga al interesado una
posibilidad de formular descargos.

5. Imparcialidad: el juez no puede hacer nada que interfiera con la apreciación objetiva y
abstracta que está del asunto sometido a su conocimiento. Una expresión de la imparcialidad en
el procedimiento civil son las implicancias y recusaciones.

6. Inexcusabilidad: la Administración no puede negarse a resolver el asunto sometido a su


conocimiento.

7. Transparencia

E) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Procedimiento civil

La primera gran etapa del procedimiento se denomina etapa de discusión. Ésta consiste en las
siguientes sub-etapas:

1. Se puede iniciar un procedimiento por una demanda o por una medida prejudicial. Hay tres
tipos de medidas prejudiciales:
a. Preparatorias: tienen por objeto preparar la entrada al juicio. → ej. exhibición de
documentos.
b. Probatorias: tienen por objeto que se rinda una prueba que podría eventualmente
desaparecer. → ej. testigo que tiene una enfermedad terminal.

121
c. Precautorias: tienen por objeto asegurar el resultado de la acción. → ej. prohibición de
celebrar actos o contratos sobre un bien.
2. Resolución que admita la demanda y de traslado para que el demandado conteste.
3. Contestación
4. Réplica: juicios ordinarios de mayor cuantía.
5. Dúplica

Una segunda etapa del procedimiento se denomina periodo de prueba: éste inicia por el auto de
prueba, el cual es una resolución que fija todos los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos.
En este periodo se desarrolla el llamado término probatorio: periodo en el que se rendirán las
pruebas. Éstas pueden ser de carácter instrumental, testimonial, confesional.

Una tercera etapa será la etapa de sentencia, el cual comienza por la resolución que cita a las partes
a oír sentencia. Esta resolución es la que cierra el periodo posterior a la prueba, es aquella que una
vez dictada impide que se haga cualquier otra presentación. El proceso terminará con la dictación de
la sentencia definitiva.

Sin embargo, es posible que el procedimiento concluya por otras vías:


1. Desistimiento
2. Transacción
3. Abandono
4. Compromiso
5. Avenimiento

Procedimiento administrativo

Las siguientes etapas son las correspondientes al procedimiento administrativo general, sin perjuicio
de las regulaciones específicas que existan para distintas áreas.

Etapa de iniciativa

En este caso, el procedimiento puede iniciar también por dos vías: por la Administración (ej. multa)
o por un interesado (ej. patentes de alcoholes). Cuando el procedimiento haya sido iniciado por el
interesado, la Administración puede requerir ciertos antecedentes adicionales (ej. pedir que
acompañe RUT de la empresa). Esto opera de forma contraria que en el procedimiento civil, en el
cual si no se cumplen los requisitos del art. 254 del CPC el tribunal desestimará la demanda.

El procedimiento también puede iniciar por medidas prejudiciales, pero solo precautorias.

Periodo de instrucción
(símil del periodo de prueba)

La diferencia con el procedimiento civil radica en que en el procedimiento administrativo este


periodo no va acompañado con un auto de prueba.

122
La Administración tiene la obligación de instruir de oficio el expediente. Esto significa que la
Administración está encargada de producir prueba (ppio de oficialidad). En el caso Colo Colo, la
Intendencia abrirá el procedimiento, Colo Colo formulará sus descargos y, en el periodo de
instrucción, la Intendencia mandará un oficio a Carabineros de Chile para saber una serie de
informaciones relevantes para el caso. Esto último sería la instrucción de oficio del expediente por
parte de la Administración. Por cierto, esto no obsta que el interesado pueda tener la instancia de
presentar sus propias pruebas y defenderse. Podrá presentar todos los medios de prueba establecidos
por la ley.

Etapa de decisión

No existe una resolución que cite a las partes a oír sentencia, pero sí hay un acto terminal, el cual es
el acto de decisión que, a su vez, está precedido por un proceso de deliberación. El acto final que
pondrá término al procedimiento será el acto administrativo terminal.

El procedimiento administrativo puede terminar por cuatro vías distintas al acto terminal:
1. Desistimiento
2. Declaración de abandono.
3. Renuncia al derecho en que se funda la solicitud.
4. Imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevinientes.

*Respecto el silencio administrativo:


1. Silencio negativo: se entiende rechazada la solicitud.
2. Silencio positivo: se entiende aceptada la solicitud. Para que éste opere se requiere que el
interesado requiera al órgano para que se pronuncie y si aun así no se pronuncia se tiene por
aceptada.

La sentencia definitiva del procedimiento civil pone término al conflicto por su sola dictación, sin
embargo, en el procedimiento administrativo, el acto terminal es inestable e impotente. Es inestable
porque existe la posibilidad de interponer recursos en contra de ese acto y es impotente porque
mientras no se publique o notifique no produce ningún efecto. El hecho que una resolución o acto
sea inestable es una cuestión muy relevante dentro de toda decisión. Frente a cada una de las
resoluciones existirán distintos medios para impugnarlas o recursos 36.
1. El recurso más básico es el reposición o reconsideración 37.
2. Recurso jerárquico: se solicita al superior que modifique, reemplace o deje sin efecto el
acto terminal del inferior.
3. Recurso de revisión: tiene por objeto revisar una sentencia firme. En el ámbito civil, éste se
puede interponer durante un año contado desde que la sentencia se encuentra firme (ej.
documento declarado falso / manifiesto error de hecho / aparición de documentos esenciales
para la resolución del asunto / resolución dictada sin el debido emplazamiento).

36 Los recursos son medios de impugnación de las resoluciones judiciales.


37 En el ámbito civil, existen otros recursos: apelación, casación, revisión, etc.

123
4. Recurso de aclaración: tiene por objeto aclarar puntos oscuros o dudosos (ej. error de
cálculo).
5. Recursos administrativos especiales (ej. recurso de reclamación específico consagrado en
una ley de una superintendencia).
6. Acciones jurisdiccionales a que haya lugar: aquí es donde se juntan el procedimiento
administrativo y el civil.

Si se interpone un recurso administrativo por sobre la vía judicial, existe una litispendencia, es
decir, la resolución del conflicto en sede administrativa está pendiente y, por lo tanto, no puede ser
conocido por la jurisdicción.

F) EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

F.1. Fuentes normativas

• Art. 16 de la Ley Nº 19.880.

Artículo 16. Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento


administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de


la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y
en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los
actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que
utilicen en su elaboración o dictación.

• Art. 8 inc. 2º CPR : la publicidad es un elemento de validez del acto administrativo.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos,
cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional.

• Ley Nº 20.285 de Acceso a la Información Pública, o “Ley de Transparencia”.


o Ámbito de aplicación (art. 2º):
▪ General: totalidad de las actuaciones de una serie de órganos.
▪ Carácter restrictivo: CGR y BC.

Artículo 2°.- Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las

124
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.

La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las


disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas
leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º
precedente.

También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las
empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que
éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.

Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas
leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º
precedente.

La Ley de Transparencia amplia el catálogo constitucional de actos que deberán ser públicos. Por lo
mismo, es bastante difuso el límite respecto que existe entre información que deberá considerarse
de carácter reservado y aquella de carácter público.

F.2. Dimensiones de la transparencia

Al analizar la Ley de Transparencia, una primera distinción que tenemos que hacer es entre dos
dimensiones de la transparencia: la activa y la pasiva.
1. Transparencia activa (art. 7º):

TÍTULO III, De la Transparencia Activa

Artículo 7°.- Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo


2°, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios
electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:

a) Su estructura orgánica.

b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos


internos.

c) El marco normativo que les sea aplicable.

d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las


correspondientes remuneraciones.

e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de


servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y

125
las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos
de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y
accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.

f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte


económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación
recíproca en bienes o servicios.

g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.

h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los
servicios que preste el respectivo órgano.

i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y


otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de
beneficiarios de los programas sociales en ejecución.

No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos
personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o
a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos
personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o
convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.

j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.

k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su


ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada
año.

l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano


y, en su caso, las aclaraciones que procedan.

m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención,


cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma


completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un
acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios
electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del
ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo
cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido
de la información que les corresponda.

126
En el caso de la información indicada en la letra e) anterior, tratándose de
adquisiciones y
contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución
incluirá, en su medio electrónico institucional, un vínculo al portal de compras
públicas, a través del cual deberá accederse directamente a la información
correspondiente al respectivo servicio u organismo. Las contrataciones no
sometidas a dicho Sistema deberán incorporarse a un registro separado, al cual
también deberá accederse desde el sitio electrónico institucional.

En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de


transferencias reguladas por la ley N° 19.862, cada institución incluirá, en su sitio
electrónico institucional, los registros a que obliga dicha ley, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 9° de la misma norma legal. Las transferencias no
regidas por dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al cual también
deberá accederse desde el sitio electrónico institucional.

2. Transparencia pasiva (art. 10): derecho de acceso a la información de los órganos de la


administración del Estado.

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de


cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que
establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones


contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así
como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el
formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

F.2.1. Principios de la transparencia pasiva

En el art. 11 se encuentran ciertos ppios referidos a la transparencia pasiva, los cuales pueden
clasificarse atendiendo a distintos enfoques:

- Aquellos relativos al solicitante de la información:

1. Libertad de información.

b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del


derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la
Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas
por leyes de quórum calificado.

2. Ppio de no discriminación: el acceso será en igualdad de condiciones.

127
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la
Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que
lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin
exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

3. Ppio de la inmotivación: no es necesario expresar causa o motivo para solicitar la


información.

4. Gratuidad: no es obligación el pago de algún tipo de prestación por parte del solicitante.

k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los


órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta
ley.

- Aquellos referidos a la información en sí:

1. Ppio de la relevancia: no se puede negar su divulgación.

a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda


información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera
sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

2. Ppio de divisibilidad: si un acto administrativo contempla información reservada y


también de libre divulgación, el órgano no podrá excusarse de divulgar la información libre
por haber información de carácter reservado en el mismo documento.

e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene


información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de
causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.

3. Ppio de transparencia: toda información se presume pública. Luego, al Estado le va a


corresponder probar que cierta información tiene carácter reservado.

c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en


poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos
que esté sujeta a las excepciones señaladas.

- Aquellos referidos a los informantes (órganos respecto de los cuales se solicita la información):

1. Ppio de oportunidad: los órganos deben informar dentro de los plazos legales
establecidos.

h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración


del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de

128
los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites
dilatorios.

2. Ppio de responsabilidad: la infracción respecto de la obligación de entregar la información


generará responsabilidad por parte del órgano a quien se le solicita.

j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las


obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

- Otros principios:

b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del


derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración
del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum
calificado.

d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración


del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles,
excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.

f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el


acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el
ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o
impedirlo.

i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan el
derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las
resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante
un órgano externo.

F.3. Procedimiento de solicitud de información

Consiste en un procedimiento de carácter triangular, es decir, en el pueden intervenir tres partes: el


interesado o solicitante, el órgano de la Administración y un eventual tercero afectado. Una persona
interesada tendrá que seguir el procedimiento legal que consiste básicamente en elevar una solicitud
en primera instancia, sin que sea necesario que haya una causa fundada para solicitar la
información. Dentro de esta solicitud informal, cada órgano contempla un procedimiento para
requerir la información.

Requisitos de la solicitud:

Artículo 12.- La solicitud de acceso a la información será formulada por escrito o por sitios
electrónicos y deberá contener:

129
a) Nombre, apellidos y dirección del solicitante y de su apoderado, en su caso.
b) Identificación clara de la información que se requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.
d) Órgano administrativo al que se dirige.

La información solicitada debe ser señalada en forma precisa, asimismo el tiempo en el cual se
solicita. Además, el solicitante debe señalar la forma en que quiere recibir la notificación,
incluyendo cuál es el soporte en el que se quiere recibir.

El órgano requerido va a tener un plazo de 20 días hábiles para responder, el cual podrá ser
ampliado por 10 días siempre que se señale una causa fundada para ello. Si dentro de este plazo se
contempla la afectación de los intereses o derechos de un tercero, el órgano estará obligado a
notificar a ese tercero dentro de los 3 días hábiles siguientes a la solicitud de la información
mediante carta certificada. El tercero dispondrá de 3 días hábiles para oponerse a la entrega de
información por considerarla de carácter reservado, en cuyo caso el órgano denegará la entrega de
información al solicitante.

Artículo 19.- La entrega de copia de los actos y documentos se hará por parte del órgano
requerido sin imponer condiciones de uso o restricciones a su empleo, salvo las
expresamente estipuladas por la ley.

¿Qué acciones debe adoptar el órgano frente a una solicitud?


1. Entregar la información en la forma y tiempos debidos.
2. Si no es de su competencia la información solicitada, hará la derivación al órgano
correspondiente.
3. Si la solicitud de información es de carácter reservado, el órgano va a denegar la entrega de
dicha información. Esto ocurrirá cuando un tercero se haya opuesto o cuando el órgano
señale que la información solicita cae dentro de una de las causales de reserva. Si se
deniega deberá ser por resolución fundada, ya que, en caso contrario, operará el ppio de
responsabilidad.

Causales de reserva o secreto: la misma CPR, en el art. 8º inc. 2º, señala excepcionalmente ciertos
casos en que la información será secreta o reservada. Para que se configure una de estas
excepciones es necesario que:
1. La información sea calificada secreta o reservada por una LQC.
2. La información verse o afecte alguno de los siguientes puntos:
a. El debido cumplimiento de las funciones del órgano respectivo.
b. Los derechos de las personas.
c. La seguridad de la nación.
d. Compromete el interés nacional.

El art. 21 de la Ley de Transparencia pormenoriza estos distintos casos o causales:

130
Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar
total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de


las funciones del órgano requerido, particularmente:

a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o simple


delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución,


medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que
sean adoptadas.

c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de


actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a
los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.

2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las


personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.

3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación,


particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la
seguridad pública.

4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en


especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses
económicos o comerciales del país.

5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º
de la Constitución Política.

La enunciación del art. 21 es sumamente general, por lo tanto, en la práctica la calificación del
carácter reservado de informaciones, procedimientos o antecedentes va a estar dada por
resoluciones administrativas emanadas del órgano respectivo. Así entonces, se mantendrá
actualizado en un índice de publico acceso que señale cuáles son las materias de carácter reservado
(art. 23).

Artículo 23.- Los órganos de la Administración del Estado deberán mantener un índice
actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reservados de
conformidad a esta ley, en las oficinas de información o atención del público usuario de la
Administración del Estado, establecidas en el decreto supremo N° 680, de 1990, del
Ministerio del Interior.

131
El índice incluirá la denominación de los actos, documentos e informaciones que sean
calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la individualización del
acto o resolución en que conste tal calificación.

F.4. Procedimiento de reclamo

La ley garantiza un procedimiento, el cual a través de “acciones”, garantiza a las personas la


posibilidad de acceder a la información en caso que el órgano se niegue a entregarla.

F.4.1. Acción de amparo

Artículo 24.- Vencido el plazo previsto en el artículo 14 38 para la entrega de la


documentación requerida, o denegada la petición, el requirente tendrá derecho a recurrir
ante el Consejo establecido en el Título V, solicitando amparo a su derecho de acceso a la
información.

La reclamación deberá señalar claramente la infracción cometida y los hechos que la


configuran, y deberá acompañarse de los medios de prueba que los acrediten, en su caso.

La reclamación deberá presentarse dentro del plazo de quince días, contado desde la
notificación de la denegación de acceso a la información o desde que haya expirado el
plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de información.

Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podrá
presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá transmitirla al Consejo
de inmediato y por el medio más expedito de que disponga. En estos casos, el reclamo se
entenderá presentado en la fecha de su recepción por la gobernación.

El Consejo pondrá formularios de reclamos a disposición de los interesados, los que


también proporcionará a las gobernaciones.

Una primera etapa es la llamada acción de amparo de la Ley de Transparencia, regulada en sus arts.
24 a 27. Esta acción es conocida por el Consejo para la Transparencia (CPT) y se interpone en la
comuna del Santiago (asiento del Consejo) o en la gobernación respectiva, si la persona tiene su
domicilio fuera de la ciudad de asiento del CPT.

Se podrá accionar bajo los siguientes supuestos:


1. Se deniega la entrega de información.

38Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la Administración del Estado, requerido,
deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo
de veinte días hábiles, contado desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del artículo 12.
Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan circunstancias que
hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido deberá comunicar al solicitante, antes del
vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.

132
2. El órgano no cumple plazo.
3. Existe oposición de un tercero debidamente justificada.
4. El órgano no cumple con sus deberes de transparencia activa.
5. La información entregada está incompleta o parcial.

La acción de amparo es un recurso desformalizado, pero que exige ciertos requisitos:


1. Señalar la infracción cometida.
2. Señalar los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción, incluyendo los medios de
prueba.
3. Eventualmente se requerirá del patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.
4. Debe ser interpuesta dentro de 15 días hábiles desde el momento en que se comete la
infracción.

Tramitación:
Artículo 25.- El Consejo notificará la reclamación al órgano de la Administración del
Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante carta certificada.

La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrán presentar descargos u


observaciones al reclamo dentro del plazo de diez días hábiles, adjuntando los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.

El Consejo, de oficio o a petición de las partes interesadas, podrá, si lo estima necesario,


fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.

Artículo 26.- Cuando la resolución del Consejo que falle el reclamo declare que la
información que lo motivó es secreta o reservada, también tendrán dicho carácter los
escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base para su pronunciamiento.

En caso contrario, la información y dichos antecedentes y actuaciones serán públicos.

En la situación prevista en el inciso precedente, el reclamante podrá acceder a la


información una vez que quede ejecutoriada la resolución que así lo declare.

Artículo 27.- La resolución del reclamo se dictará dentro de quinto día hábil de vencido el
plazo a que se refiere el artículo 25, sea que se hayan o no presentado descargos. En caso
de haberse decretado la audiencia a que se refiere el mismo artículo, este plazo correrá
una vez vencido el término fijado para ésta.

La resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información, fijará un plazo


prudencial para su entrega por parte del órgano requerido.

133
La resolución será notificada mediante carta certificada al reclamante, al órgano
reclamado y al tercero, si lo hubiere.

En la misma resolución, el Consejo podrá señalar la necesidad de iniciar un procedimiento


disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de
las infracciones al Título VI, el que se instruirá conforme a lo señalado en esta ley.

Una vez interpuesta la acción de amparo, dentro de los 10 días hábiles siguientes se notificará al
órgano respectivo y al tercero interesado. Agotados los 10 días, el Consejo para la Transparencia
podrá resolver de plano en un plazo de 5 días hábiles, o bien llamar a audiencia de oficio o petición
de parte si hubiere contradicción entre las partes. En la audiencia se pedirá la rendición de las
pruebas debiendo resolver el consejo en 5 días hábiles.

Resolución consejo:
1. Reafirmar la decisión del órgano.
2. Ordenar la entrega de la información en un plazo prudente.
3. Fijar multas por responsabilidad del jefe de servicio en falta de diligencia (denegación
infundada).

En lo referido a indemnización de perjuicios, esto deberá pedirse vía ordinaria.

F.4.2. Reclamo de ilegalidad

En segundo término encontramos el reclamo de ilegalidad. Éste será conocido por la CAA
respectiva del domicilio del reclamante, ya que el CPT no tiene carácter jurisdiccional. Por lo tanto,
la instancia propiamente judicial será ésta.

Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la


información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio
del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte
de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que
hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1
del artículo 21.

El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte de


Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición
oportunamente deducida por el titular de la información, de conformidad con el artículo
20.

El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días corridos, contado desde la


notificación de la resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de hecho y de
derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan.

134
Este reclamo procede respecto de todas las resoluciones del CPT, incluso respecto de aquella que
dio lugar a la entrega de la información. En dicho caso, el reclamante será el órgano.

Requisitos:
1. Cumplir con todo requisito establecido para las solicitudes ante un órgano jurisdiccional:
fundamentos de hecho y de derecho que justifican la causa, y peticiones concretas
(estructura similar a la apelación).
2. El recurso debe estar preparado: se deben haber agotado las instancias administrativas
previas (acción de amparo).

Plazo: 15 días corridos desde notificación de la resolución del CPT.

Tramitación:
1. El recurso debe estar preparado.
2. La CAA dará traslado al tercero o al CPT para que formule todo lo que en derecho
corresponda.
3. Tendrá 10 días hábiles la contraparte para poder responder.
4. Notificación por cédula.
5. Conferido el traslado y contestado, la Corte dictará autos en relación, agregando
extraordinariamente el reclamo en tabla y abriéndose excepcionalmente un término
probatorio de 7 días.
6. Cumplido el termino probatorio la Corte resolverá en 10 días hábiles.
7. Resolución deberá fundamentar cuáles son las razones por la cuales la información se
deniega en su entrega, o bien, en caso de que se acepte la entrega, deberá fijar un plazo
prudente y las responsabilidades correspondiente. En contra de esta resolución no procede
recurso alguno, salvo el recurso de queja cumpliéndose los requisitos generales del mismo.

Artículo 29.- En caso que la resolución reclamada hubiere otorgado el acceso a la


información denegada por un órgano de la Administración del Estado, la interposición del
reclamo, cuando fuere procedente, suspenderá la entrega de la información solicitada y la
Corte no podrá decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella.

Artículo 30.- La Corte de Apelaciones dispondrá que el reclamo de ilegalidad sea


notificado por cédula al Consejo y al tercero interesado, en su caso, quienes dispondrán
del plazo de diez días para presentar sus descargos u observaciones.

Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo de que dispone para formular
observaciones, el tribunal ordenará traer los autos en relación y la causa se agregará
extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la sala.

La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder
de siete días, y escuchar los alegatos de las partes.

135
La Corte dictará sentencia dentro del término de diez días, contados desde la fecha en que
se celebre la audiencia a que se refiere el inciso tercero de este artículo o, en su caso,
desde que quede ejecutoriada la resolución que declare vencido el término probatorio.
Contra la resolución de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno.

En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegación del acceso a


la información, la sentencia señalará un plazo para la entrega de dicha información.

En la misma resolución, el Tribunal podrá señalar la necesidad de iniciar un


procedimiento disciplinario para establecer si algún funcionario o autoridad ha incurrido
en alguna de las infracciones al Título VI, el que se instruirá conforme a lo señalado en
esta ley.

F.5. Consejo para la Transparencia

Artículo 31.- Créase el Consejo para la Transparencia, como una corporación autónoma
de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio.

El domicilio del Consejo será la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que
pueda establecer en otros puntos del país.

Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca una vinculación con
un Ministerio determinado, serán expedidos a través del Ministerio Secretaría General de
la Presidencia.

Artículo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la función pública,
fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de
acceso a la información.

Se define como un órgano de derecho público, autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, que debe velar por la transparencia dentro de la Administración.

Importancia:
1. Conoce de la acción de amparo.
2. Tiene potestad sancionatoria: el consejo tiene la facultad para imponer sanciones, respecto
de la responsabilidad de los órganos involucrados.

Cabe señalar que no es un órgano jurisdiccional (no puede dictar resolución con carácter de cosa
juzgada)

136
08-06
V. ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL ESTADO -
DERECHO FINANCIERO ADMINISTRATIVO
La administración financiera del Estado (AFE) es verdaderamente un mundo aparte. Respecto a este
tema, ya hemos revisado algunos aspectos muy pequeños esparcidos en distintas materias de este
curso y en el curso de Derecho Constitucional.

Para el Estado, los impuestos significan ingresos y el gasto está representado por la Ley de
Presupuestos. Esta área del DA se refiere precisamente a esta actividad administrativa referida al
ingreso y gastos relacionados con el Estado.

Ya sabemos que el Estado de Chile está compuesto por una multiplicidad de personas jurídicas y,
por lo tanto, existe una multiplicidad de patrimonios. En consecuencia, si uno quisiera estudiar el
régimen de la AFE de forma cabal habría que analizar el régimen financiero de todos estos
patrimonios. En esta materia hay bastante dispersión normativa. Sin embargo, hay un cuerpo
normativo que tiene una aplicación bastante amplia en relación con la AFE: el DL 1263 sobre
Administración Financiera del Estado del año 1975. Esencialmente este DL plantea la existencia de
un sistema presupuestario que está constituido por diversos instrumentos en los cuales participan
distintos órganos. Este sistema, en cuanto a su operatividad, depende de un programa financiero a
mediano plazo (3 años más o menos) y una Ley de Presupuestos de naturaleza anual (art. 5º).

V.1 ACTORES PROTAGÓNICOS

1. Dirección de Presupuestos (DIPRES) (art. 15): organismo que no tiene personalidad jurídica
propia, sino que depende del Ministerio de Hacienda. Consiste en un organismo técnico que le
corresponde:
a. Proponer la asignación de los recursos del Estado.
b. Orientar y regular esta formulación presupuestaria.
c. Regular y supervisar la ejecución del gasto público correspondiente.

ARTICULO 15° La Dirección de Presupuestos es el organismo técnico encargado de


proponer la asignación de los recursos financieros del Estado.

Le compete, además, sólo a dicha Dirección, orientar y regular el proceso de formulación


presupuestaria. Asimismo, le incumbe regular y supervisar la ejecución del gasto público,
sin perjuicio de las atribuciones que le corresponden a la Contraloría General de la
República, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 52° de este texto
legal.

En cumplimiento de las obligaciones dispuestas en el inciso anterior, la Dirección de


Presupuestos establecerá un sistema de información administrativa y financiera, de general

137
aplicación para los órganos y servicios públicos regidos por el presente decreto ley; ello
sin perjuicio de las facultades que tiene en la materia la Contraloría General de la
República.

2. Tesorería General de la República (TGR) (art. 30): le corresponde la recaudación de los


ingresos públicos.

Artículo 30.o- La función recaudadora de todos los ingresos del Sector Público será
efectuada por el Servicio de Tesorería, salvo aquellos que constituyen entradas propias de
los servicios.

Corresponderá, asimismo, a dicho servicio proveer los fondos para efectuar los pagos de
las obligaciones del sector público, de acuerdo a las autorizaciones contenidas en la Ley de
Presupuestos.

Artículo 34.o- El Servicio de Tesorerías estará facultado para devolver, compensar o


imputar a otras deudas del solicitante, los ingresos efectuados por éste con manifiesto
error de hecho.

En los demás casos, requerirá el informe favorable del Organismo que emitió la orden del
ingreso, para devolver, compensar o imputar las sumas erróneamente ingresadas.

Los pagos y devoluciones de cualquier naturaleza que de acuerdo a la ley se deban


efectuar por el Servicio de Tesorerías, se cursarán en la forma y por los medios que
establezca dicho Servicio.

Artículo 35.o- El Servicio de Tesorerías tendrá a su cargo la cobranza judicial o


administrativa con sus respectivos reajustes, intereses y sanciones de los impuestos,
patentes, multas y créditos del Sector Público, salvo aquellos que constituyan ingresos
propios de los respectivos Servicios.

Para tal efecto, aplicará, cualquiera que sea la naturaleza del crédito, los procedimientos
administrativos y judiciales establecidos por el Código Tributario para el cobro de los
impuestos morosos.

3. Banco del Estado de Chile: el banco contiene una cuenta única fiscal en la cual se deposita el
dinero recaudado.

ARTICULO 32° Todos los ingresos del Sector Público, salvo aquellos expresamente
exceptuados por ley, deben depositarse en el Banco del Estado en una cuenta corriente
denominada Cuenta Única Fiscal.

138
Para tales fines la citada cuenta corriente se subdividirá en cuenta principal, mantenida
por la Tesorería General de la República, y en cuentas subsidiarias, destinadas a los
distintos Servicios.

Los titulares de las cuentas subsidiarias podrán girar hasta el monto de los respectivos
depósitos sin que puedan sobregirarse.

4. Contraloría General de la República: la labor fundamental en relación a los ingresos y gastos


de Administración es la CGR.

CPR:
Artículo 98.- Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la
República (…) llevará la contabilidad general de la Nación (…).

Art. 65 del DL 1263:


Artículo 65°- La Contraloría General de la República llevará la contabilidad de la Nación
y establecerá los principios y normas contables básicas y los procedimientos por los que se
regirá el sistema de contabilidad gubernamental.

Las instrucciones que dicho órgano de control imparta al respecto, serán de aplicación
obligatoria para todos los servicios a que se refiere el artículo 2° de este decreto ley.

Cosas que debe llevar cuenta:


a. Contabilización de la deuda pública (art. 46). La deuda pública estará constituida por
aquellos compromisos monetarios adquiridos por el Estado derivados de obligaciones
de pago a futuro o de empréstitos públicos internos o externos (art. 39 inc. 2º).

Artículo 46.o- El Contralor General de la República refrendará todos los


documentos de deuda pública que se emitan.

Ningún documento de deuda pública será válido sin la refrendación del Contralor
General de la República o de otro funcionario o institución que, a propuesta de él,
designe el Ejecutivo.

La Contraloría General de la República llevará la contabilización de toda la deuda


pública.

b. Fiscaliza el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias en relación a la


AFE (art. 52).
c. Efectuar auditorías para velar por el cumplimiento de las normas correspondientes a los
ingresos y egresos del dinero del Estado.
d. Examinar y juzgar las cuentas públicas. El juzgamiento está radicado en el Tribunal de
Cuentas, el cual tiene jurisdicción especial para conocer acerca de todas las cuentas de
aquellos funcionarios que tienen a su cargo el manejo de fondos públicos. Este Tribunal

139
está en la CGR. La existencia de este Tribunal dentro de la CGR se debe a una razón
histórica (Contaduría Mayor). El derecho indiano no aborrecía la acumulación de
distintas potestades estatales en un mismo órgano (ej. potestad del indulto). Esa es una
noción moderna.

V.2 PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DEL ESTADO

A) LEGALIDAD DE LAS FINANZAS PÚBLICAS

Este ppio es un desprendimiento del ppio general de legalidad y juridicidad de todos los actos
públicos (arts. 6º y 7º CPR). Muchos dicen que este es el ppio de legalidad del gasto público, pero la
verdad es que si se definiera así sería muy chico porque la legalidad refiere a los ingresos y gastos.
Todos los ingresos y gastos deben efectuarse en conformidad a las disposiciones que los rijan. La
legalidad está especialmente protegida, ya que se puede encontrar consagrada en normas rígidas
importantes que tienen a lo menos rango legal:
1. DL 1263.
2. Disposiciones constitucionales:
a. Art. 63 Nº 7: refiere a los casos que se contraten empréstitos para el servicio de la
deuda. El servicio de la deuda es el pago de la deuda pública. Esto debe hacerse por
ley.
b. Art. 63 Nº 8: se tienen que autorizar por ley todo clase de operaciones que
comprometan el crédito o la responsabilidad financiera del Estado. Estas
operaciones pueden tener distintas naturales. Lo típico es la emisión de bonos
(deberán ser autorizados por ley y refrendados por el Contralor).

Al mismo tiempo esto se trata de un régimen de legalidad entendido políticamente. Casi todas estas
operaciones serán de iniciativa del Pdte. de la República (art. 65 inc. 4º Nº 3 + art. 67 CPR).

Esta legalidad que existe considera ciertos casos de flexibilidad, ya que no siempre se van a poder
prever todas las posible hipótesis de gastos. El caso más típico es el de los llamados ítems
excedibles. Se trata de rubros en los cuales la Administración puede excederse de las sumas
previstas en la Ley de Presupuestos.

ARTICULO 28° El Ejecutivo podrá ordenar pagos, excediéndose de las sumas consultadas
en los rubros correspondientes, en los casos que a continuación se indican:

1.- Para el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas dictadas por autoridad competente.


2.- Para devolver impuestos, contribuciones y derechos que el Estado deba reintegrar por
cualquier causa.
3.- Para atender el servicio de la deuda pública.
4.- Para pago de jubilaciones, pensiones y montepíos y, en general, gastos de previsión
social.

140
Los excesos a que se refiere el inciso precedente, deberán ser financiados con
reasignaciones presupuestarias o con mayores ingresos.

B) PRINCIPIO DE ANUALIDAD

Todo el derecho de la administración financiera tiende a computarse en torno a ejercicios anuales,


ya que así se facilita el control de las finanzas públicas. Esto no excluye que puedan exigir
presupuestos especiales que tengan duraciones distintas, si es que la CPR así lo permite. Así,
encontramos los llamados convenios de inversión y programación pública los cuales pueden ser
plurianuales (art. 115 CPR). Estos convenios tienen por objeto concretar una inversión pública en la
que tengan que concurrir varios Gobiernos Regionales, Gobiernos Regionales con las
Municipalidades o estos con el Ministerio de Hacienda.

En los casos en que rige la anualidad las cuentas presupuestarias quedan cerradas al 31 de diciembre
de cada año. A partir del 1 de enero del año siguiente solamente se pueden imputar operaciones al
presupuesto correspondiente de ese año nuevo. Si a un servicio le asignan un determinado monto
para, por ejemplo, servicios complementarios, si ese monto no se ejecuta dentro del año, el dinero
queda en el erario público y el servicio no podrá aprovecharla para las correspondientes operaciones
salvo que el presupuesto del año siguiente contemple un saldo inicial de caja que recoja los montos
que quedaron pendientes y no lograron ejecutarse de ninguna manera.

Si se acuerda una determina operación en el año en ejercicio pero no termina de ejecutarse al 31 de


diciembre, ella puede llegar a imputarse al ejercicio del año anterior pero siempre que se cumpla el
requisito del devengo. El devengo significa que se impute la operación a un año determinado
porque el Estado o el particular ya adquirieron el derecho a exigir la prestación correspondiente.
Hay varios criterios para determinar esto:
1. Materia tributaria: el ingreso correspondiente para el Fisco se devenga cuando se ejecuta el
hecho imponible (art. 16 del CT). Por ejemplo, si a una persona le pagan su sueldo del mes
de diciembre de 2017 oportunamente, esto se va a computar para el impuesto a la renta que
se deberá pagar en abril del 2018 porque el hecho imponible ya se produjo.
2. Materia contractual: la deuda se devenga, no con el acuerdo de voluntades entre el acreedor
y deudor (Estado y particular), sino que se entiende devengada cuando sea prestado el
servicio o entregado el bien. Por ejemplo, si el profesor acuerda realizar un informe en
derecho para el SII a entregarse en febrero, se entiende que se devenga en febrero.
3. Materia de transferencias inter-administrativa: aplica la lógica de actos administrativos, es
decir, se devenga al momento de la notificación o publicación.

En todos estos casos de deudas pendientes, si el Estado tiene ingresos devengados pero no
percibidos hasta el 31 de diciembre del año correspondiente, estos deben ser informados a CGR
(art. 25 DL 1263). Estos ingresos deberán entrar a cajas fiscales con posterioridad se llaman
ingresos por percibir.

141
En cuanto a los egresos que se encontraran devengados y no percibidos, también deben ser
informados a CGR y deberán imputarse a cargo del presupuesto posterior bajo la designación de
deuda flotante.

Esta dualidad es particularmente importante en el sentido que los servicios públicos deben enviar a
la CGR y a la DIPRES sus balances anuales con el objeto que estos organismos puedan fiscalizar y
proyectar los presupuestos posteriores y para que la CGR elabore los estados consolidados sobre
una serie de materias que señala la ley (arts. 68 y 69).

C) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

El presupuesto nacional debe tomar en cuenta todos los ingresos y todos los gastos del Estado (art.
4º). Pero, dado el rango del DL, pueden exigir también algunas cuentas extra presupuestarias chicas
que queden al lado.

Que el presupuesto sea universal no significa que uno pueda llegar a conocer todo lo que conforma
el presupuesto. Existe la realidad de los gastos reservados (Título II de la Ley Nº 19.863).

Artículo 2º.- Se entenderá por gastos reservados aquellos egresos que, por el ministerio de
esta ley, se faculta realizar a las entidades mencionadas en el artículo siguiente, para el
cumplimiento de sus tareas públicas relativas a la seguridad interna y externa y el orden
público del país y a las funciones inherentes a la Jefatura de Estado, y que por su
naturaleza requieran de reserva o secreto.

1. Estos gastos reservados son fijados por la Ley de Presupuestos.


2. Solo ciertos sectores de la Administración tienen derecho a tener estos gastos reservados.

Artículo 3º.- La Ley de Presupuestos del Sector Público fijará anualmente las sumas a que
ascenderán los gastos reservados para los siguientes ministerios y entidades, que serán los
únicos que podrán contar con esta clase de recursos: Presidencia de la República;
Ministerio del Interior; Ministerio de Relaciones Exteriores; Dirección de Fronteras y
Límites del Estado; Ministerio de Defensa Nacional; Subsecretaría de Guerra; Fuerzas
Armadas; Carabineros de Chile; Policía de Investigaciones, y Dirección de Seguridad
Pública e Informaciones.

3. Sí se da cuenta de estos gastos a la CGR, pero de manera genérica y secreta.


4. Las sumas pueden ser modificadas administrativamente hasta en un 30% con el solo objeto de
destinarlo a tareas de orden público, salvo las que corresponden a la Presidencia de la
República.
5. Ley contempla un cierto caso de desviación de fines:

Artículo 6º.- Los gastos reservados sólo podrán emplearse en los fines propios de las
actividades respectivas. Con cargo a éstos no podrán efectuarse pagos a funcionarios
públicos. Del mismo modo, no podrán efectuarse transferencias de recursos provenientes

142
de gastos reservados para el financiamiento de campañas políticas, de partidos políticos u
organizaciones gremiales.

V.3 NORMAS RELEVANTES

1. Programa financiero de mediano plazo de 3 años (este plazo se desprende del art. 9º).

ARTICULO 10° El programa financiero es un instrumento de planificación y gestión


financiera de mediano plazo del Sector Público elaborado por la Dirección de
Presupuestos. Comprenderá previsiones de ingresos y gastos, de créditos internos y
externos, de inversiones públicas, de adquisiciones y de necesidades de personal.
Comprenderá, asimismo, una estimación del Balance Estructural del Sector Público, el que
será calculado anualmente por la Dirección de Presupuestos, sobre la base de la
metodología, procedimientos y demás normas que se establezcan mediante decreto
supremo emanado del Ministerio de Hacienda. La compatibilización de estos presupuestos
permitirá formular la política financiera de mediano plazo de dicho Sector.

El Balance Estructural a que se refiere el inciso anterior deberá reflejar el balance


financiero presupuestario que hubiere presentado el Gobierno Central si la economía se
hubiese ubicado en su nivel de tendencia, excluyendo el efecto de las fluctuaciones cíclicas
de la actividad económica, del precio del cobre u otros factores de similar naturaleza sobre
los ingresos y gastos del Gobierno Central, en el período respectivo.

El decreto a que se refiere el inciso primero, incluirá la manera de recabar la opinión de


expertos independientes sobre los factores que determinan el nivel de tendencia de los
ingresos y gastos del Gobierno Central, así como la forma y oportunidad en que deberá
informarse el resultado de la estimación del referido Balance.

Para la aplicación de lo dispuesto en los incisos anteriores, se comprenderá dentro del


Gobierno Central las instituciones señaladas en el artículo 2° del presente decreto ley y las
operaciones efectuadas por éstas, aun cuando no estén incorporadas en sus presupuestos,
con exclusión de las municipalidades.

2. Presupuesto del Sector Público:

Artículo 11°- El presupuesto del Sector Público consiste en una estimación financiera de
los ingresos y gastos de este sector para un año dado, compatibilizando los recursos
disponibles con el logro de metas y objetivos previamente establecidos.

3. Publicación en el DO:

ARTICULO 20° Sólo se publicará en el "Diario Oficial" un resumen de la Ley de


Presupuestos del Sector Público.

143
4. Las glosas: son anotaciones que se añaden a los cómputos de ingresos y gastos específicos que
refieren a cómo se va a ejecutar el gasto. Se ha discutido si estas glosas tienen rango legal.
Siendo aprobadas por la Ley de Presupuestos, entonces ellas sí tienen rango legal, por lo tanto,
no pueden ser modificadas por la autoridad ejecutiva. La CGR ha dicho que ella no puede
modificar esas glosas.

5. Clasificador presupuestario (art. 16): DS 854 del 2004 del MH que clasifica las distintas
operaciones financieras por organismo y por objeto. Cada gasta y cada ingreso referido a la
AFE se puede identificar específicamente por su partida y otras clasificaciones.

ARTICULO 16° Las clasificaciones presupuestarias que se establezcan deberán


proporcionar información para la toma de decisiones, como también permitir vincular el
proceso presupuestario con la planificación del Sector Público. Además, las clasificaciones
utilizadas deben posibilitar el control de la eficiencia con que se manejan los recursos
públicos a nivel nacional, regional y local.

Por decreto supremo se determinarán las clasificaciones del presupuesto.

Cuando exista duda acerca de la imputación precisa que deba darse a un ingreso o gasto
determinado resolverá en definitiva la Dirección de Presupuestos.

6. Normas de ejecución presupuestaria que la DIPRES emite para la ejecución del presupuesto
del año posterior.

7. Modificaciones presupuestarias que se pueden efectuar durante el ejercicio presupuestario.


Éstas están enunciadas en el art. 26 del DL 1263. La Administración puede darse cuenta que
por alguna razón el presupuesto no le quedó ajustado y, entonces, se pueden introducir algunas
modificaciones presupuestarias por decreto fundado. La verdad es que estas modificaciones
están tomando tal realce que el ejecutivo está al límite en cuanto a la Ley de Presupuestos. El
propio DL establece que hay ciertos límites para estas modificaciones siendo el más importante
que el monto total del gasto no puede ser alterado por el Pdte. y por el ejecutivo en general.

ARTICULO 26° Las normas sobre traspasos, incrementos o reducciones y demás


modificaciones presupuestarias serán establecidas por decreto en el mes de diciembre del
año anterior a su vigencia. Estas normas podrán ser modificadas por decreto fundado
durante el ejercicio presupuestario.

No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, sólo por ley podrá autorizarse la


transferencia de fondos entre Ministerios, el traspaso a las diferentes partidas de la Ley de
Presupuestos de aquellos recursos que, previamente, hayan sido traspasados desde ellas al
Tesoro Público, aportes a las empresas del Estado, sean públicas o sociedades anónimas,
no incluidas en dicha ley y la concesión de aporte fiscal a municipalidades.

144
Igualmente, sólo por ley podrá autorizarse el incremento de las sumas globales de gasto
que la Ley de Presupuestos fijará anualmente. Para este efecto, la referida ley deberá
establecer, de acuerdo a los conceptos que considere su estructura y el clasificador
presupuestario en aplicación, los gastos que se comprenderán en dichas sumas globales,
aquellos que se exceptuarán, y los márgenes de aumento de los gastos de capital no
financieros que se eximirán de autorización legal.

8. Actos administrativos circulares que se emiten.

9. Decreto de emergencia: acto administrativo que tiene mucho impacto en la ejecución


presupuestaria.

145
“Las Cuatro Causas del Curso de Derecho Administrativo I”

1. Causa eficiente → institucional, por oposición a oportunismo (ej. discusión sobre proyecto de
ley de elección de gobernadores regionales). Lo importante es pensar si la institución
funcionará bien o no.
2. Causa formal → justicia, por oposición a la injusticia. Quien crea que el DA no debe
informarse por la justicia no está estudiando derecho, sino meramente lógica de normas.
3. Causa material: respeto por la legalidad. Las normas dan un orden al funcionamiento del
Estado. Sin embargo, muchas veces se van a encontrar irregularidades (‘triquiñuelas’,
‘chanchullos’, ‘cuchufletas’).
4. Causa final → servicio. El Estado existe para servir y el DA debe recoger esta realidad. El DA
no es un instrumento de dominación ni tampoco un método de control social.

Santo Tomás de Aquino: “cualquier ventaja es para el bien común.”

146