Autonomía del Derecho Comercial

Por Nuri Rodríguez Olivera & Carlos López Rodríguez

¿Cuándo una rama del Derecho es autónoma respecto a las restantes? Este tema no es exclusivo del Derecho
comercial. Se plantea respecto a otras ramas del Derecho. Dentro del mismo Derecho comercial, para ciertas
regulaciones especiales como las relacionadas con la navegación marítima y la aérea o la actividad bancaria, se
ha pretendido también atribuirles autonomía.
En doctrina los autores que tratan el tema no siempre usan la terminología con el mismo sentido. Hay distintos
significados de autonomía: autonomía didáctica, autonomía legislativa y autonomía jurídica, también denominada
científica o dogmática. Existe autonomía didáctica cuando un conjunto de normas es motivo de una enseñanza
separada.
Se dice que una rama de Derecho tiene autonomía legislativa, cuando sus normas integran un conjunto orgánico
con independencia formal. Así, por ejemplo, tienen autonomía legislativa las normas que integran un código. Tiene
autonomía jurídica o científica, el conjunto de normas regido por principios que le son propios. Con otras palabras,
una rama del Derecho es autónoma cuando sus normas deben ser integradas a la luz de principios jurídicos que le
son exclusivos y sirven, precisamente, para diferenciarla del resto de las ramas del Derecho que, o bien
reconocen principios generales comunes o bien reclaman para sí mismas, también, este carácter de autonomía
jurídica.
Manejando estos conceptos podemos llegar a algunas conclusiones preliminares.
En primer lugar, cuando entre dos ramas del Derecho hay autonomía científica debe haber autonomía legislativa;
porque nada justifica unir en un solo cuerpo formal, normas con principios jurídicos opuestos. Una rama del
Derecho puede pretender autonomía legislativa y puede resistirse lógicamente a una unificación cuando la
autonomía científica exige la separación.
En segundo lugar, cuando no existe autonomía científica podrá haber o no, autonomía legislativa. Ello dependerá
de otro factor: de las necesidades de sistematización. De manera que la separación en cuerpos formalmente
separados puede obedecer simplemente a razones de sistematización. En otras palabras, pueden existir principios
generales comunes para ciertas ramas del Derecho y no obstante convenir que se manejen como cuerpos
separados por razones de orden y sistema.
La autonomía didáctica obedece exclusivamente a necesidades de sistematización.
Ya hemos visto que el Derecho comercial es un conjunto de normas que se aplica a un determinado sector de la
actividad económica: la actividad comercial y a los comerciantes que la ejercen, y a ciertos bienes afectados a esa
actividad. Regula relaciones jurídicas entre particulares y de éstos con los bienes, de la misma manera que el
Código civil. De manera que el Derecho ccivil y ccomercial son dos sectores del Derecho privado que regulan
relaciones entre particulares y de particulares con bienes.
La creación de normas especiales y distintas para la actividad comercial, determinó que paulatinamente, en el
proceso histórico, se regulase separadamente la actividad comercial, culminando ese proceso con el dictado de
Ordenanzas comerciales y, luego, con las sanciones de Códigos de comercio distintos de los civiles. La doctrina
se plantea si esa separación obedece a que el Derecho Comercial tiene autonomía científica o si es una división
que responde a una mera sistematización de normas que, en el fondo, comparten unos mismos principios
I. Autonomía jurídica
La doctrina sobre este punto es divergente.
A. Doctrina que niega autonomía al Derecho Comercial
Se ha sostenido que el Derecho comercial no tiene autonomía jurídica pues no tiene principios propios que lo
distingan del Derecho civil. Hay diferencias con el Derecho civil pero no en los principios generales.
Hamel & Lagarde explican las razones esenciales que justifican las excepciones que el Derecho comercial
introduce a las reglas comunes del Derecho Civil. La primera de las razones es consecuencia de la necesidad de
un refuerzo del crédito.
El crédito es la base misma de la vida de los negocios. El comerciante no puede prescindir del crédito, tanto del
que él necesita, como del que él confiere.
Para fortalecer el crédito se instituyen normas excepcionales en materia de contratos y de obligaciones, como las
que determinan vencimientos estrictos, moras automáticas, caducidades. El proceso de quiebra, con su severidad,
es un mecanismo de tutela del crédito.
La otra razón sería la rapidez de las operaciones de comercio. En el mundo de los negocios, las operaciones
deben ser resueltas rápidamente, ya que el tiempo es precioso. De allí, soluciones jurídicas que quizá puedan
parecer contradictorias.
Así, por la necesidad de rapidez, conviene eliminar todos los factores de discusión y vacilación. Ello explica un
cierto formalismo en el Derecho comercial: ciertos negocios sólo son válidos si adoptan formas determinadas (por
ej., los títulos valores).
En otros casos, el Derecho ha conducido a un sistema de aligeramiento de las pruebas de los contratos; éstos se
celebran sin escrito, verbalmente, aun cuando se obliga a asentar en los libros tales operaciones1[3]. De este
modo, la rapidez, característica de los negocios comerciales, tanto lleva a soluciones de gran formalismo, como
lleva a la libertad total en materia de pruebas2[4].
De esta exposición de los autores franceses, resulta claro que las diferencias entre los Derechos, que justifican
esa separación en ramas separadas, no son de principios sino de caracteres, de rasgos en la formación de los
contratos y de peculiaridades de las obligaciones comerciales. En el mismo sentido se pronuncia Garrigues:
“Ninguna rama del Derecho puede jactarse de tener independencia frente a las demás, y menos que ninguna el
Derecho mercantil, nacido dentro del Derecho civil y como una desviación suya... Hemos creído siempre que en
este punto de las relaciones del Derecho civil y el mercantil hay que distinguir una cuestión de separación y una
cuestión de independencia para venir a la conclusión de que ciertamente el Derecho mercantil debe vivir de leyes
propias, separado del civil, pero con la dependencia que impone la comunidad de origen y la substancial
analogía3[5]...
El Derecho del comercio descansa por tanto, no solamente en las prescripciones del Derecho mercantil, sino
también en las del Derecho civil común. Este constituye la base sobre la cual aquél está edificado.
Podría decirse que el Derecho mercantil ha sufrido respecto del civil un doble movimiento en sentido inverso:
primero la separación hasta obtener un concepto y contenido peculiares; después de aproximación técnica al
Derecho civil, en propia confesión de impotencia para una vida independiente o substantiva. La insuficiencia o la
inadaptación de las normas civiles a las necesidades del comercio determinaron ese proceso de separación del
Derecho mercantil con normas y jurisdicción propias. Y justamente porque nace a consecuencia de una
segregación del Derecho mercantil ofrece un perfil fragmentario en la mayor parte de las instituciones, las cuales
encuentra, por así decirlo, el pedazo que les falta en la institución correspondiente del Derecho civil”4[6].
Pérez Fontana, también, le niega autonomía científica y señala:
“Los pretendidos principios especiales del Derecho Comercial no existen, los institutos nacidos en ocasión de
negocios realizados por comerciantes tienen su fundamento en principios y doctrinas del Derecho común. Si bien
se observan entre el Código civil y el Código de comercio diferencias en la disciplina legal de algunos contratos,
ellas no se refieren a los principios esenciales sino a detalles de su ejecución o de sus efectos jurídicos5[7].
B. Precisión
La doctrina que sostiene la autonomía del Derecho comercial, en realidad utiliza el término con otro alcance y
destaca diferencias entre el Derecho civil y el comercial que en rigor no son sustanciales. Entendemos que no es
necesario, a los efectos de este curso, extendernos en su análisis y crítica.
Nosotros compartimos la tesis de que el Derecho comercial no tiene autonomía científica. No tiene principios
generales que le sean propios, sino que los comparte con la otra rama del Derecho privado, el Derecho civil.
El Derecho comercial y el civil simplemente regulan distintas materias.
El Derecho civil da el régimen general a que están sometidas las personas y la familia. Crea un régimen general
para los bienes, regula los modos de adquirir y, especialmente, la sucesión. Disciplina las obligaciones y los
contratos civiles, entre los cuales la sociedad civil. Contiene una regulación del concurso civil para los casos de
insolvencia de un deudor civil.
El Derecho comercial regula las profesiones comerciales, da la normativa de los actos y contratos calificados
como comerciales, disciplina los títulos valores, regula las sociedades comerciales. Contiene un régimen de
quiebra para los comerciantes y sociedades comerciales o de liquidación judicial para sociedades anónimas, que
reemplaza al concurso civil. Regula toda la actividad marítima y la aérea6[8]. Crea procedimientos preventivos de
la quiebra y moratorias, desconocidos por el Derecho Civil aunque ahora el Código General del Proceso admite
que los civiles utilicen los concordatos preventivos previstos para los comerciantes.
Resulta claro, de este breve resumen, que el Derecho Comercial ha apartado actividades para someterlas a un
régimen especial y separado del civil, pero no hay diferencias sustanciales, de principios generales, que
determinen que deba ser calificado como un Derecho autónomo desde el punto de vista científico7[9]. Las normas
del Código Civil sobre personas, especialmente en materia de capacidad, sobre bienes y sobre obligaciones y
contratos (en los puntos en que el Código de Comercio contiene remisión) constituyen un régimen común y básico
para las dos ramas del Derecho, sin perjuicio de las normas derogatorias dictadas para la materia comercial.
II. Autonomía legislativa
Resuelto que el Derecho Comercial no tiene autonomía científica se plantea en los últimos años si se justifica su
autonomía legislativa. Hay distintas soluciones en el Derecho comparado y la doctrina sostiene posiciones
divergentes.
Se pueden distinguir cuatro tipos fundamentales de sistemas jurídicos en la actualidad: sistemas de Derecho
Privado unificado; sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciado; sistemas con unificación de principios
generales; y sistemas con Derecho Civil y Comercial diferenciados en que se dictaron, además, leyes
separadas8[10]. Hemos de considerar algunas legislaciones que podemos ubicar en uno u otro sistema
A. Sistemas de Derecho privado unificado
Hay países en que la unidad proviene de que nunca se ha separado la normativa comercial de la civil. Es el caso
de Inglaterra donde varias de las cuestiones que nosotros calificamos como comerciales, se regulan por el
Common Law. La parte general del Derecho de las obligaciones descansa en la costumbre no escrita.
El Commercial Law ingles regula las relaciones externas del comerciante, como la compraventa, el transporte, los
seguros y las letras de cambio. Las sociedades se regulan por el “law of corporations”.
En los países escandinavos (Dinamarca, Suecia, y Noruega) no hay un Código de comercio. La materia mercantil
se rige por preceptos contenidos en cuerpos legales de carácter general o por algunas disposiciones especiales.
Además, en algunos temas, los tres países han adoptado leyes homogéneas: derecho cambiario, derecho
marítimo, seguros, quiebras, registro mercantil, marcas, nombre comercial y compraventa.
En otros países la unidad es fruto de un acto legislativo por el cual se fusionan dos ramas preexistentes. Es el
caso de Italia y de Paraguay.
1. Italia
El Código Civil italiano del año 1941 se divide en libros. El primero, trata de las personas y de la familia; el
segundo, de la sucesión; el tercero, de la propiedad; el cuarto capítulo regula las obligaciones e incluye a los
contratos civiles y a los comerciales, con una referencia a los títulos de crédito; en el capítulo quinto, llamado Del
Trabajo (Del Lavoro), contiene un título sobre la empresa, donde se regula la empresa comercial, la hacienda
comercial y la concurrencia. Además, en ese capítulo se regulan las sociedades, la semplice, equivalente a
nuestra sociedad civil, y la comercial. Quedaron fuera del Código de Comercio italiano, la regulación de la quiebra
y de la navegación marítima, para los cuales hay códigos especiales y las normas sobre letras de cambio y bolsa.
2. Paraguay
En Paraguay se sancionó en 1985 el Código Civil en que también se unifican materias del Derecho Civil y del
Comercial. Dentro de los contratos se regula, como en el Código Civil italiano, la sociedad simple y, luego, los
tipos de sociedades comerciales. También, dentro de los contratos se incluye la regulación de las letras de cambio
y de los títulos de crédito.
Se regula por separado la figura del comerciante, con una Ley del Comerciante, dictada en 1983. En ese ley se
incluye la reglamentación de corredores, rematadores, factores y dependientes. Contiene, también, una
enunciación de los actos de comercio, estableciendo el régimen para los actos mixtos. En la misma ley se
disciplina la obligación de llevar libros. Cabe destacar que dentro de la Ley del Comerciante, se destina un capítulo
a “La empresa individual de responsabilidad limitada” y, también, hay un capítulo sobre competencia desleal.
Dentro de esa ley se regula la transferencia de establecimientos comerciales. Se regula, por leyes separadas, la
quiebra, la prenda con registro y los almacenes generales de depósito.
De manera que en los países en que hay unificación, se mantienen normas separadas para ciertos temas
comerciales9[11].
B. Sistemas de unificación de principios generales
La unificación de principios generales se consagró con la sanción del Código Único de las Obligaciones suizo en
el año 1911, modificado en 1936. Ese Código se divide en partes. La primera parte contiene normas generales
sobre obligaciones; la segunda parte, regula los contratos, entre los cuales la sociedad simple; una tercera parte
contiene la normativa de las sociedades comerciales; la cuarta parte regula el Registro de Comercio y la
contabilidad y en una quinta parte contiene la disciplina de los títulos valores.
En el Código civil suizo que data de 1907 se mantuvo la regulación sobre las personas, estado civil, familia,
sucesión y derechos reales. Hay leyes especiales para quiebras, seguros y sociedades de responsabilidad
limitada.
C. Sistemas de Derecho civil y comercial diferenciados
En casi todos los países de Europa Occidental se percibe la tendencia de mantener códigos separados, pero se
dictaron además leyes separadas y algunas comunes a civiles y comerciales. Así, por ejemplo, en Holanda, en
1810, se puso en vigor el Código de comercio inspirado en el francés pero con algunas diferencias importantes,
como la supresión de los tribunales comerciales. En 1896 se unificaron los procedimientos concursales, igualando
el tratamiento entre comerciantes y no comerciantes, para el caso de insolvencia. En 1923 se suprimieron algunas
diferencias relativas a la prueba en materia civil y comercial. En Francia y España – países que tienen mayor
influencia sobre nuestro Derecho – al margen del Código de comercio, se han dictado importantes leyes sobre
materias comerciales derogatorias o complementarias del cuerpo codificado.
Dentro de este grupo de sistemas legislativos la diferenciación entre Derecho civil y comercial se ha hecho con
diversos criterios. Un criterio predominante objetivo o un criterio predominante subjetivo.
1. Criterio objetivo
Algunas legislaciones tienen como punto de partida el acto de comercio. Se hace abstracción de las personas que
intervienen en el negocio jurídico, para calificarlo de mercantil.
Hay matices diferenciales. El Código de comercio francés se basa en una tabla de actos de comercio
taxativamente enumerados. El español no hace una enumeración formal de tales actos. Ambas legislaciones,
aunque se centren en el acto de comercio, son además subsidiariamente subjetivos, pues reglamentan la
profesión comercial, según ya vimos.
2. Criterio subjetivo
Es el adoptado por el Código alemán, sancionado en 1897 – por el cual se reforma el Código de comercio de 1861
– y entra en vigor en 1900. Se funda en la reglamentación de las profesiones comerciales definiendo al
comerciante como aquel que tenga una empresa que realice los actos de comercio que la misma ley enumera 10[12].
En Brasil el Código de comercio que data de 1850 tenía una tendencia subjetivista. No enumera actos de
comercio y sus primeros 120 artículos se destinan a reglamentar al comerciante y a las profesiones comerciales.
Este Código fue derogado por el actual Código civil.
En Estados Unidos, siguiendo el sistema inglés, no había un Derecho Comercial separado, no existía un Código
de comercio. Por iniciativa del sector privado, en 1952, se redacta el Uniform Commercial Code, elaborado por
abogados, profesores de Derecho, jueces, hombres de negocios y banqueros. En 1962 fue adoptado por 18
estados y, luego, sucesivamente fue siendo adoptado por el resto. Al adoptarlo se derogaron las leyes anteriores
que regulaban la materia comercial11[13].
3. Situación en Latinoamérica
En los países latinoamericanos se produce un fenómeno similar al anotado en Europa. Se mantienen Códigos de
comercio, en general inspirados en el francés y demás europeos que le siguieron. También, comenzó la tendencia
de dictar leyes separadas, derogatorias o complementarias del Código, entre las cuales algunas implementan un
régimen común para civiles y comerciantes.
En México al lado del Código de Comercio promulgado en 1889 y vigente desde 1890, se han dictado leyes
separadas: de títulos y operaciones de crédito en 1932, de sociedades mercantiles en 1934, sobre contrato de
seguros en 1.935, de quiebras en 1942, y de instituciones de crédito en 1941.
En Brasil se dictaron múltiples leyes que reformaron el Código de comercio en materia de sociedades anónimas,
operaciones de bolsa, quiebra, letras de cambio y cheques, propiedad industrial, etcétera, hasta que
recientemente se unificó el Derecho civil y comercial en un único Código civil.
En nuestro Derecho y en el argentino, se sancionaron Códigos de comercio en que se disciplinaron, a la vez, los
actos de comercio y profesiones comerciales, con un criterio predominantemente objetivo. En ambos países se
han dictado sucesivas leyes modificatorias. En Argentina se han dictado normas sobre títulos de crédito,
sociedades comerciales y concursos que desgajan importantes capítulos del Código de comercio.
La evolución en nuestro país sigue una tendencia similar. Se mantiene el Código de comercio pero se han dictado
leyes separadas sobre cheques, sobre títulos valores, sobre sociedades comerciales, sobre entidades de
intermediación financiera y sobre mercado de valores, sobre prenda agraria y prenda industrial, por citar algunas.
Cabe agregar que en algunos estado latinoamericanos se han dictado nuevos Códigos de comercio. Así por
ejemplo, en Colombia se dictó un Código de comercio en el año 1971 con muchas novedades 12[14]. En Bolivia se
sancionó un Código de comercio en el año 1978.
Nuestra posición
Nuestras conclusiones en materia de autonomía legislativa son las siguientes. En nuestro país, existe autonomía
legislativa del Derecho comercial por cuanto existe un Código de Comercio que forma un cuerpo de normas
separado del Código Civil.
El Derecho Comercial es una categoría histórica. Nació como rama del Derecho separada en determinado
momento, en que se requería una regulación especial para atender situaciones creadas por el desarrollo del
comercio y no contempladas por el Derecho civil existente. La existencia de un Derecho separado obedece a
exigencias de la realidad.
Sería deseable que en ciertos terrenos se llegara a la unidad. En materia de obligaciones y contratos se puede
constatar que el Código de comercio regula obligaciones y contratos en forma paralela a la regulación que de esas
materias hace el Código civil y, muchas veces, la reglamentación es casi idéntica; si bien hay diferencias, éstas
generalmente no son esenciales. Esas diferencias, muchas veces, crean conflictos interpretativos. Así, en materia
de mandato, fianza, prenda, arrendamientos, existe una semejanza casi total del Código de comercio y del Código
civil y, en otros contratos, como la compraventa, las diferencias se relacionan sólo a ciertos aspectos de su
régimen. En estas materias sería conveniente llegar a una legislación común civil y comercial, sin perjuicio de
mantener previsiones especiales para cuando tales contratos revisten carácter mercantil y así lo exigen las
necesidades del comercio.
También, podría ser conveniente la unificación en materia de procesos concursales sin perjuicio de dictar
previsiones especiales para los comerciantes. En fin, veríamos como adecuada una regulación común para
sociedades sin perjuicio de crear normas especiales para sociedades civiles y para los distintos tipos sociales
comerciales.
Existen temas que requieren una legislación específica como, por ejemplo, la reglamentación de la profesión del
comerciante que es importante, como lo es cualquier otra profesión de la vida contemporánea. Lo es por cuanto
en la actividad del comerciante se conjugan múltiples intereses. Se trata de una actividad dirigida al público, que
puede ser útil y necesaria si está bien encausada, pero peligrosa y perjudicial si se desarrolla en forma indebida.
Por ello se justifica que se imponga al comerciante un régimen de publicidad que no se le impone al civil: la
obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, la obligación de llevar libros y de exhibirlos, y se
explica se le someta a un régimen severo para el caso de insolvencia.
Constatamos que hay cuestiones que forman parte, tradicionalmente, del Derecho comercial pero su aplicación
trasciende del ámbito de los comerciantes y son aplicables en el ámbito civil. Así sucede, por ejemplo, con los
títulos valores, el seguro, las operaciones de banco, todos ellos utilizados por los no comerciantes. Otro ejemplo
se encuentra en el Derecho marítimo, contenido en el Código de comercio, pues sus disposiciones son aplicables
a la navegación no comercial, esto es, a la navegación deportiva, a la científica, a la pesquera. Podemos decir que
en todas estas materias ya se ha producido una unificación de hecho. Se trata de regímenes que se aplican a la
actividad civil y comercial indistintamente.
Cabe señalar, en fin, que se está produciendo en otros países y, también, en el nuestro, otro proceso ya señalado.
Se fracciona la legislación en una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas materias. Así por ejemplo,
se dictaron leyes para la disciplina cambiaria o en materia de quiebra o en materia de sociedades. Se abre así la
posibilidad de la codificación única de las relaciones de Derecho privado comunes a civiles y comerciantes,
especialmente, en materia de obligaciones y contratos.