Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9769745

OPINIÓN Nº 196-2016/DTN

Entidad: Contraloría Regional de Cajamarca

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.

Referencia: Oficio Nº 00554-2016-CG/CORECA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Contraloría Regional de Cajamarca formula

varias consultas relacionadas a los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en los literales
d) y g) del artículo 10 de la anterior Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por
el Decreto Legislativo N° 1017.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a una situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentra vinculadas
a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la " Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento")1; por tanto, serán
absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “1). Estando a lo expresamente indicado por la derogada normativa, si un

servidor público de una Entidad estatal hubiera tenido una participación

1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

superior al 5% del capital o patrimonio social de una persona jurídica

determinada, en algún momento dentro de los doce meses anteriores a la
convocatoria de un proceso de selección por parte de su Entidad, ¿dicha
persona jurídica estaba impedida de participar en el referido proceso de
selección o contratar con la referida Entidad estatal” (Sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la anterior Ley de contrataciones del Estado
permitía que toda persona, natural o jurídica, que cumpliera con los requisitos
previstos en esta pudiera ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado.

En relación a ello, corresponde señalar que el libre acceso a las contrataciones

públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de
contratación estatal, así como en los principios generales del régimen económico
nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

Por tales consideraciones, los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige
el Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen
Excepciones o Restringen Derechos2, dichos impedimentos no pueden ser
aplicados por analogía a supuestos distintos a los previstos en la ley y, por el
contrario, deben ser interpretados en forma restrictiva.

2.1.1 Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones públicas se encontraban recogidos en el artículo 10 de la
anterior Ley, el mismo que contenía un listado de personas que, por diversas
circunstancias, estaban imposibilitadas de participar en las contrataciones del
Estado.

Al respecto, cabe notar que entre estos impedimentos se encontraba el

establecido en el literal d) del artículo 10 de la anterior Ley, en virtud del cual
estaban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera
fuera el régimen de contratación aplicable, "En la Entidad a la que pertenecen,
los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de
la materia;". (El resaltado es agregado).

De lo expuesto, se puede advertir que la anterior Ley establecía un impedimento

a diferentes servidores y funcionarios públicos para ser participantes, postores o
contratistas en las contrataciones que llevaba a cabo la Entidad a la que
pertenecían, en razón de dos criterios: el ámbito y el tiempo.3

2
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
3
En virtud del ámbito, el impedimento de los servidores públicos –entre otros- se circunscribía a la
 3

2.1.3 Ahora bien, es importante señalar que el literal g) del artículo 10 de la anterior
Ley extendía el impedimento previsto en el literal d) del mismo dispositivo;
precisando que este también se aplicaba: "En el ámbito y tiempo establecidos
para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas
en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco
por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses
anteriores a la convocatoria;"

Como se aprecia, el impedimento que tenía un servidor público para ser

participante, postor o contratista en las contrataciones que llevaba a cabo la
Entidad a la que pertenecía se extendía también a aquellas personas jurídicas en
las cuales dicho servidor público tenía o hubiera tenido una participación
superior al cinco (5%) del capital o patrimonio social, dentro del periodo de doce
(12) meses anteriores a la convocatoria.

2.1.4 Por tanto, una persona jurídica se encontraba impedida para ser participante,
postora o contratista, cuando el servidor público perteneciente a la Entidad que
llevaba a cabo el proceso de contratación tenía o hubiera tenido una participación
superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social de dicha persona
jurídica, en algún momento dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria del referido proceso de selección, de acuerdo a lo establecido en el
literal g) de la anterior Ley.

2.2 “2). En el supuesto anterior, acaso para que la persona jurídica hubiera estado
impedida de participar en el proceso de selección o contratar con la Entidad,
¿era necesario e imprescindible que la persona natural impedida poseyera al
mismo tiempo la condición de servidor público y a la vez una participación
superior al 5% del capital social o patrimonio de dicha persona jurídica justo
al momento de la convocatoria o presentación de propuestas?” (Sic).

2.2.1 De manera previa, resulta oportuno precisar que el literal d) del artículo 10 de la
anterior Ley no extendía los efectos del impedimento hasta doce (12) meses
después de que las personas señaladas en la citada disposición hubieran dejado
de formar parte de la Entidad, sino que dicho impedimento se restringía al tiempo
durante el cual éstas personas pertenecían a la Entidad4.

En ese sentido, cuando una persona natural dejaba de integrar una Entidad,
también dejaba de configurarse el supuesto contemplado en el literal d) del
artículo 10 de la anterior Ley; en consecuencia, si un servidor público dejaba de
integrar la Entidad, desde ese momento éste ya no se encontraba impedido para
ser participante, postor y/o contratista en los procesos de contratación que
realizara la Entidad de la cual formó parte; salvo que se configurara algún otro

Entidad en la que estos laboraban y, en virtud del tiempo, dicho impedimento se extendía en razón a
la permanencia en el cargo. Así, este impedimento tenía por objeto restringir la intervención de las
personas naturales que integraban una Entidad, en las contrataciones que esta última llevaba a cabo
para satisfacer sus necesidades; a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudicaran la
transparencia, idoneidad y eficiencia de las contrataciones.
4
En concordancia con el criterio desarrollado en la Opinión N° 56-2016/DTN.
 4

impedimento que recayera sobre él.

2.2.2 Ahora bien, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, una persona
jurídica se encontraba impedida para ser participante, postora o contratista,
cuando el servidor público perteneciente a la Entidad que llevaba a cabo el
proceso de contratación tenía o hubiera tenido una participación superior al cinco
por ciento (5%) del capital o patrimonio social de dicha persona jurídica, en
cualquier momento dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria
del referido proceso de selección, de acuerdo a lo establecido en el literal g) de
la anterior Ley.

Por lo expuesto, para que una persona jurídica hubiera estado impedida -de
acuerdo a lo previsto en el literal g) del artículo 10 de la anterior Ley-, era
necesario que la persona natural que tenía, o hubiera tenido, una participación
superior al cinco por ciento (5%) del capital social o patrimonio de dicha persona
jurídica, fuera servidor público5en la Entidad que llevaba a cabo el proceso de
contratación. No obstante, bastaba que en cualquier momento dentro de los
doce (12) meses anteriores a la fecha de la convocatoria dicho servidor
público hubiera tenido tal participación6 en la persona jurídica para que ésta
última se encontrara impedida; no siendo necesario que el referido servidor
público tuviera una participación superior al cinco por ciento (5%) al momento
de la convocatoria.

2.3 “3). En caso la respuesta a la anterior pregunta fuera afirmativa,

agradeceremos precisar las razones jurídicas correspondientes, estando a que
el literal g) del artículo 10° de la derogada Ley de Contrataciones del Estado,
establecía expresamente que el impedimento de las personas jurídicas era para
aquellas en las que las personas naturales impedidas (por ser servidores
públicos de la Entidad) tengan o hayan tenido una participación superior al
5% del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a
la convocatoria.” (Sic).

Conforme a lo señalado al absolver la consulta anterior, para que una persona

jurídica hubiera estado impedida -de acuerdo a lo previsto en el literal g) del
artículo 10 de la anterior Ley-, era necesario que la persona natural que tenía, o
hubiera tenido, una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital
social o patrimonio de dicha persona jurídica, fuera servidor público en la
Entidad que llevaba a cabo el proceso de contratación. No obstante, bastaba que
en cualquier momento dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la
convocatoria dicho servidor público hubiera tenido tal participación en la
persona jurídica para que ésta última se encontrara impedida; no siendo
necesario que el referido servidor público tuviera una participación superior al
cinco por ciento (5%) al momento de la convocatoria.

3 CONCLUSIONES

5
Entre otros cargos, de acuerdo a lo previsto en el literal d) del artículo 10 de la anterior Ley.
6
Dicha participación debía ser superior al cinco por ciento (5%) del capital social o patrimonio de la
persona jurídica.
 5

3.1 Una persona jurídica se encontraba impedida para ser participante, postora o
contratista, cuando el servidor público perteneciente a la Entidad que llevaba a
cabo el proceso de contratación tenía o hubiera tenido una participación superior
al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social de dicha persona jurídica,
en algún momento dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del
referido proceso de selección, de acuerdo a lo establecido en el literal g) de la
anterior Ley.

3.2 Para que una persona jurídica hubiera estado impedida -de acuerdo a lo previsto
en el literal g) del artículo 10 de la anterior Ley-, era necesario que la persona
natural que tenía, o hubiera tenido, una participación superior al cinco por ciento
(5%) del capital social o patrimonio de dicha persona jurídica, fuera servidor
público en la Entidad que llevaba a cabo el proceso de contratación. No obstante,
bastaba que en cualquier momento dentro de los doce (12) meses anteriores a la
fecha de la convocatoria, dicho servidor público hubiera tenido tal participación
en la persona jurídica para que ésta última se encontrara impedida; no siendo
necesario que el referido servidor público tuviera una participación superior al
cinco por ciento (5%) al momento de la convocatoria.

Jesús María, 9 de diciembre de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

LAA/.