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ARTÍCULO O LIBRO

CONTENIDO:ESTE ARTÍCULO PRETENDE PROPORCIONAR AL LECTOR, CUÁLES FUERON LOS ORÍGENES LEGISLATIVOS DEL
ACTUAL ESTATUTO DE ARBITRAJE COLOMBIANO TANTO BAJO SU REGULACIÓN NACIONAL COMO INTERNACIONAL, LOS
PRINCIPIOS JURÍDICOS SOBRE LOS QUE SE FUNDAMENTA Y ALGUNOS ASPECTOS PROPIOS DE SU NATURALEZA COMO LO
ES SU CARÁCTER CONTRACTUAL EN CONTRAPOSICIÓN AL JURISDICCIONAL.

TEMAS ESPECÍFICOS:ORDEN PÚBLICO, PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, ARBITRAJE, NATURALEZA


JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE, NATURALEZA CONTRACTUAL DEL ARBITRAJE

TÍTULO:LA NUEVA LEY COLOMBIANA DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL: ¿POR


QUÉ Y PARA QUÉ? ¿DE DÓNDE Y HACIA DÓNDE?

AUTOR:ESGUERRA, JUAN CARLOS

AÑO:2012

ISSN:1794-4252

IDIOMA ORIGINAL:ESPAÑOL

IDIOMA DE PUBLICACIÓN:ESPAÑOL

PAÍS DE LA EDICIÓN:COLOMBIA

TEMAS GENÉRICOS:ARBITRAJE

REVISTA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE N°:17, JUL.-DIC./2012, PÁGS. 15-25

La nueva Ley en Colombia de Arbitraje Nacional e Internacional: ¿Por qué y


para qué? ¿De dónde y hacia dónde?*
Revista Nº 17 Jul.-Dic. 2012
por Juan Carlos Esguerra Portocarrero
Colombia estaba en mora de tener una ley integral, armónica y moderna en materia de arbitraje. Y no
solamente para ponerse a tono con lo que sobre el particular ha venido ocurriendo en otras latitudes,
sino también, si se quiere, por algo de vergüenza propia; porque habiendo sido, de vieja data, uno de
los más caracterizados países pioneros en el tema y de los que más significativos aportes doctrinarios y
jurisprudenciales han hecho a sus letras jurídicas, ciertamente resultaba paradójico que al mismo
tiempo sus normas acusaran el déficit, el rezago y la falta de rigor y unidad conceptuales que venían
acusando.
Desde tan antiguo, en efecto, como en el Código Judicial contenido en la Ley 105 de 1890, ha existido
siempre entre nosotros la posibilidad de someter a la decisión de arbitradores las controversias que
ocurran entre personas capaces de transigir, en los casos en que la ley permite la transacción (1). Luego,
sucesivamente, la Ley 103 de 1923, la Ley 105 de 1931, la Ley 2ª de 1938 y los códigos de
Procedimiento Civil y de Comercio de 1970 reafirmaron esa posibilidad, que, por su parte, la Corte
Suprema de Justicia encontró ajustada a la Constitución (2), y que dio lugar a un notable y destacado
florecimiento de la institución del arbitraje en Colombia.
Esas primeras normas legales fueron perfilando un modelo arbitral genérico construido sobre las
premisas de una controversia susceptible de ser transigida y de un acuerdo privado para poner su
solución en manos de árbitros, y cuyo modus operandi es un trámite procesal específico que culmina
con una decisión que tiene las características básicas de una sentencia.
A poco andar, sin embargo, en cuanto esas sucesivas leyes fueron acometiendo la necesaria precisión
de los detalles del arbitraje así esbozado, fue haciéndose evidente que, por razón de su propia
arquitectura, el modelo implicaba unas ciertas tensiones intrínsecas de hondo calado. Eso sí, unas
tensiones intrínsecas seculares, viejas conocidas del nuestro y de muchos otros ordenamientos
jurídicos.
Esas tensiones eran consecuencia de lo que podría llamarse la acción de dos fuerzas en cierta forma
contrarias: la de la autonomía de la voluntad, que preside la figura contractual y en principio indicaría
que en ese acuerdo privado las partes están legitimadas para estipular libérrimamente las reglas del
proceso arbitral, y la que, inspirada en el postulado de que las normas procesales son de orden público,
propugna la idea de que todo juicio debe estar sujeto a las rígidas reglas procesales definidas por el
legislador para su trámite.
Excepto en el Código Judicial contenido en la Ley 103 de 1923, en todas las otras normas legales atrás
mencionadas —lo mismo que en las que siguieron después— pudo más la segunda fuerza. En ellas
efectivamente prevaleció el criterio “jurisdiccional” sobre el “contractual” (3), que solo imperó en aquella y
durante su vigencia. Así, mientras ese código de 1923 reguló un trámite asaz informal y sumario (4) y le
atribuyó a la decisión final la fuerza de un “contrato consignado por escritura pública” (5), las demás
calificaron al proceso de verdadero “juicio” y a su resolución de “sentencia” propiamente tal (6).
Importa señalar que no se trató, como a veces se ha dicho, simplemente de un prurito procesal. Fue
más bien el afán de asegurar que en la particular forma de justicia que es el arbitraje —y precisamente
porque es una forma de justicia—, también estén explícitamente presentes y garantizados los principios
cardinales del debido proceso y del derecho de defensa, que de vieja data han sido preocupación
primerísima de nuestro sistema jurídico.
He ahí la explicación y la justificación de la línea “jurisdiccional” primeramente adoptada por el
legislador colombiano entre 1890 y 1923, a la que luego regresó a partir de 1931, y por la que optó
desde entonces.
La Carta Política de 1991 le dio al arbitraje el simbólico pero muy elocuente espaldarazo de elevar su
reconocimiento a rango constitucional. Además, como quiera que lo hizo precisamente en el artículo
que de modo taxativo establece quiénes administran justicia en Colombia, dejó claro de una vez por
todas que los particulares que cumplen la tarea de ser árbitros ejercen con toda propiedad, y con todas
las letras, una función jurisdiccional (7) —si bien apenas transitoriamente—. Se trata, así pues, de una
forma de administrar justicia en el sentido pleno de la expresión.
En esa misma época, y luego, a lo largo de la siguiente década, el legislador colombiano —ora el
Congreso directamente, ora el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias— se ocupó
del arbitraje en repetidas ocasiones. Concretamente, y en su orden, a través del Decreto Ley 2279 de
1989, de la Ley 23 de 1991, del Decreto Ley 2651 de 1991, de la Ley 80 de 1993, de las Leyes 270 y
315 de 1996, de la Ley 446, de la Ley 1285 de 2009 y del Decreto 1818 de 1998. El propósito común
fundamental fue el de extender el uso del arbitraje como fórmula de descongestión de los despachos
judiciales, tanto a base de remozar su regulación como de acentuar el tono procesal de su trámite (8).
El resultado dejó bastante que desear. Por una parte, porque esas varias normas, cada una con una
inspiración, una visión y un alcance material —e incluso temporal— un tanto distintos, se sucedieron
unas a otras muy rápidamente, sin suficiente orden y concierto, y finalmente terminaron
entremezclándose desfavorablemente. Por otra, porque la última de ellas, el Decreto 1818 de 1998,
expedido en cumplimiento de la Ley 446 de ese mismo año (9), precisamente con el fin de codificarlas y
armonizarlas integralmente en forma rigurosa, no consiguió hacerlo con fortuna. Además, porque,
impugnadas que fueron por inconstitucionalidad algunas de las disposiciones de las normas en
cuestión, ello dio lugar a decisiones de la Corte Constitucional que recortaron su alcance primigenio (10).
A la postre, la legislación arbitral terminó convertida en una colcha de retazos; en una regulación un
tanto desarticulada y equívoca, con vacíos notables y, en todo caso, no solo marcada sino
irreductiblemente “jurisdiccional”.
Dos entre las leyes citadas, la 80 de 1993 y la 315 de 1996, deben mencionarse por separado, dado
que tocan con tipos de arbitraje que han generado reiterados debates: el estatal y el internacional.
En relación con el primero, y al margen del debate filosófico-político sobre si el Estado puede ser o no
sujeto de arbitraje(11) y si, en tal virtud una conducta de un ente estatal o de un agente o autoridad
públicos puede ser juzgada por árbitros (12), lo cierto es que, desde 1964 (13), la ley colombiana le dio vía
libre, aunque lo limitó a las controversias surgidas con ocasión de ciertos contratos que tuvieran
pactada la cláusula compromisoria. Los varios y mucho más completos estatutos legales de
contratación pública que siguieron (14) reiteraron esos mismos presupuestos, al tiempo que extendieron el
ámbito del arbitraje a los demás tipos contractuales que ellos regularon. Finalmente, la Ley 80 de 1993
los recogió y los reiteró, pero a la vez franqueó la posibilidad de un pacto arbitral por la vía de un
compromiso. A partir de estas normas, siempre se consideró que el arbitraje estatal solo sería viable en
materia de causas de naturaleza contractual. Pero al propio tiempo se consideró así mismo que en todo
caso los tribunales de arbitramento carecen de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales de la administración, con
fundamento en el principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas (15).
Por el lado del arbitraje internacional, tanto como por el de la regulación relativa al reconocimiento y
ejecución de los laudos extranjeros, la legislación colombiana siempre se hizo esperar y siempre fue
lacónica.
Lo primero, porque en cuanto se trató de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los tratados y
convenios internacionales sobre la materia, ello siempre ocurrió con notable retraso. Así, la Convención
sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada por la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958, apenas vino
a ser ratificada por la Ley 39 de 1990; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional, suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975, solo lo fue por la Ley 44 de 1986, y el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, firmado el 18 de marzo de 1965, apenas se aprobó mediante la Ley 267 de 1996.
Lo segundo, es decir, su laconismo, porque la que hasta ahora había sido en nuestro país la más
completa normativa sobre arbitraje internacional, escasamente se limitaba a tres artículos de la Ley 315
de 1996. Uno, que define esta especie de arbitraje como aquel que, además de haber sido pactado
como tal, tiene algún elemento extranjero o internacional relacionado con el domicilio contractual o el de
las partes, el lugar de su ejecución o los intereses en juego. Otro, que en forma por completo equívoca
determina la ley aplicable diciendo, en primer término, que el arbitraje se rige en todas sus partes por la
presente, y a renglón seguido que en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones,
Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales
priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil” (16) (?).
Y el último artículo define el laudo arbitral extranjero como aquel que se profiere por un tribunal que
tiene su sede en el extranjero.
En vista de esa serie de defectos e insuficiencias de nuestro régimen normativo arbitral —tan conocidos
como criticados—, varias veces se buscó durante la última década, por el camino de distintos
proyectos, que el Congreso adoptara un nuevo estatuto integral sobre la materia. Uno tras otro, todos
esos intentos resultaron fallidos. En veces, por efecto del contrapunteo entre las visiones opuestas de
los partidarios de un arbitraje más suelto, que propugnaban una concepción abiertamente
“contractualista”, y los que siempre lo han visto con recelo o con mala voluntad, por considerarlo
privatista o elitista, que querían una más decididamente “jurisdiccional”. Otras, como efecto de las
diferencias filosóficas entre los sectores que apoyaban sin cortapisas el arbitramento estatal y quienes
eran desafectos a él.
Ese era entre nosotros el estado de la cuestión de las leyes en materia de arbitraje, cuando, a poco de
comenzar, el gobierno del Presidente Santos le encomendó a una comisión de expertos, creada para el
efecto(17) y presidida por Fernando Hinestrosa, la tarea de preparar un nuevo estatuto sobre el particular.
El respectivo proyecto, elaborado por la comisión y presentado por el Gobierno a la consideración del
Congreso, se convirtió, cumplido su trámite, en la Ley 1563 del 2012 sobre arbitraje nacional e
internacional.
En una presentación como esta, con vocación de ser meramente introductoria de la nueva ley y de sus
principales características, lo primero que debe destacarse –sobre todo después de la exposición que
viene de hacerse de ciento veinte años de antecedentes– es que ella de veras constituye un estatuto
propiamente tal, en cuanto reúne las condiciones de ser unitario, ordenado y completo.
La ley, en efecto, define la institución del arbitraje y sus modalidades del “arbitraje ad hoc”, el “arbitraje
institucional” y el “arbitraje social”, con sus respectivos matices procesales; dice qué da lugar a él, cómo
se organiza, se pone en marcha, se desarrolla y termina; cómo puede impugnarse el laudo que lo
decide y cómo se cumplen el reconocimiento y la ejecución de este. Además, regula también, si bien
con un nivel de especificidad muy distinto en cada caso, el “arbitraje estatal” y el “arbitraje
internacional”.
Escapan al propósito de este escrito la explicación y el análisis puntual y detallado de la regulación que
acaba de perfilarse. Estos serán abordados por los reconocidos especialistas que han aceptado
tomarlos a su cargo. Valga sí decir, en todo caso, que, siguiendo la línea que ha sido la marca
tradicional del arbitraje en Colombia, la Ley 1563 hace suyo, en lo fundamental, el “criterio
jurisdiccional”. Sin duda, no tan subrayadamente como en las ocasiones pasadas, pero sí con una
decidida preferencia sobre el “criterio contractual”.
Esa preferencia —en la que en todo caso hay que reconocer menos radicalismo y unos notables
matices— se explica no solo en función de la historia del arbitraje en Colombia, que someramente se
ha reseñado, sino en la de un viejo atavismo de cultura jurídica de ancestro romano, entrañablemente
atado a ella, consistente en la idea de que la justicia no es ni propiamente ni confiablemente tal si no se
la conduce por unos rígidos caminos formales y mediante el cumplimiento de ciertos ritos y fórmulas
sacramentales. Como si la justicia consistiera en los propios ritos.
Ello, con todo y que nuestras Cortes han reiterado una y otra vez que aun cuando “la facultad de los
particulares para fijar sus reglas procesales en el trámite del arbitramento no es absoluta”, sus solos
límites están constituidos por “las características que se derivan del respeto de los derechos
fundamentales y en concreto la observancia de los postulados mínimos del debido proceso” (18). Es decir,
que, en el arbitraje, son perfectamente compatibles los criterios que la propia Corte llama de
“voluntariedad” de las partes y de “dimensión procesal”.
En buena hora ello hizo posible que en la nueva ley efectivamente se redujera el tradicional exceso de
radicalismo jurisdiccional que caracterizaba el trámite procesal del arbitraje.
En cuanto al “arbitraje estatal”, la ley comenzó por precisar puntualmente su ámbito, concretándolo a
las controversias que surjan de contratos celebrados por una entidad pública o por quien desempeñe
funciones administrativas. Por lo demás, optó por sujetar su trámite a las mismas reglas que en general
definió para todo arbitraje, con solo dos precisiones y unas pocas salvedades. Las precisiones
consistieron en disponer que su trámite se surtirá en la modalidad del “arbitraje institucional” (19), y que el
laudo será en derecho si las controversias han tenido origen en un contrato estatal, inclusive si tocan
con las consecuencias económicas de actos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias (20). Las
salvedades se dieron en un par de disposiciones procesales especiales obvias (21) y en la concesión de
una gabela que permite que cuando el laudo condena a una entidad pública, y esta interpone el recurso
de anulación, pueda pedir que se suspenda la ejecución de aquel mientras este se surte (22).
Ciertamente, muy distinto fue el pensamiento del legislador en punto al “arbitraje internacional”. Aquí la
idea consistió, por el contrario, en que su trámite no estuviera sometido a las mismas reglas, categorías
y estructuras procesales generales del arbitraje interno, sino a unas específicas, en buena medida
distintas, y definidas por aparte. La razón: el propósito de encuadrar la regulación de esta especie
particular de arbitraje dentro del marco de los parámetros básicos que el mundo ha venido buscando
construir con criterio de uniformidad y con sentido de globalización, integración y simplificación.
Esta decisión significó tomar partido por la fórmula llamada “dualista”, que, por oposición a la “monista”,
es aquella que establece regímenes procesales separados para el arbitraje nacional y para el arbitraje
internacional(23).
Y por lo que hace al contenido mismo de esa reglamentación, el legislador, con buen criterio, optó por
hacer suyas las célebres y probadas pautas de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) —curiosamente
más conocida entre nosotros por su sigla en inglés, Uncitral— que data del 21 de junio de 1985. Entre
tales pautas, es fuerza destacar principalmente aquella que de modo marcado hace prevalecer en esa
ley modelo el criterio “contractual” sobre el criterio “jurisdiccional”, de los que atrás se habló.
* Artículo original del libro Estatuto Arbitral Colombiano, Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012, en preparación,
autores varios, Comité Colombiano de Arbitraje, Legis Editores.

(1) Primer inciso del artículo 307.

(2) Sentencia proferida por la Sala Plena el 29 de mayo de 1969 (Gaceta Judicial, t. CXXXVII).

(3) Esta nomenclatura se fundamenta en los elementos que distinguen una y otra concepciones entre sí.

(4) Artículo 1142.

(5) Artículo 1144.

(6) Artículos 316 de la Ley 105 de 1890 y 7º de la Ley 2ª de 1938, por ejemplo, para solo hacer referencia a la primera y
la última de las leyes mencionadas.

(7) Si bien ya la Corte Suprema de Justicia había dicho en la mencionada sentencia del 29 de mayo de 1969 que “el
arbitramento tiene carácter jurisdiccional, como una especie de habilitación legal de los particulares para participar en la
función pública de administrar justicia como verdaderos jueces ocasionales o como simples auxiliares de la justicia”, no
faltaban quienes aún albergaban ciertas reservas sobre este punto. En aquella ocasión, sin embargo, unos párrafos más
atrás, la propia Corte había dejado entrever cierta incertidumbre en relación con el punto, al decir que “la función o facultad
de dirimir conflictos de derecho encomendada a particulares, que para los romanos apenas tuvo una simple semejanza con
la función o actividad propiamente jurisdiccional, ha producido en la técnica positiva la tendencia a equiparar los árbitros a
verdaderos jueces y a regular el arbitramento paralelamente a los verdaderos juicios”.

(8) Esta acentuación procesal vino a marcarse aún más cuando la sentencia de la Corte Constitucional C-713 del 2008,
relativa a la Ley Estatutaria 1285 del 2009, afirmó que “para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus
implicaciones como institución de orden procesal, cuando las partes –particulares– deciden fijar autónomamente las reglas
de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma [el artículo
6º de esa ley] en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen
los procedimientos arbitrales”.
(9) “ART. 166.—Se faculta al Gobierno Nacional para que […] compile las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje,
a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encuentran vigentes en esta ley, en la Ley 23 de 1991, en
el Decreto 2279 de 1989 y en las demás disposiciones vigentes, sin cambiar su redacción, ni contenido, la cual será el
estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

(10) Así, por ejemplo, en la Sentencia C-1038 del 2002, la Corte declaró inexequibles algunas expresiones y algunos
apartes de los artículos 121 y 122 de la Ley 446 de 1998, a partir de la consideración de que “la fase prearbitral tiene una
naturaleza jurisdiccional”, y que por lo tanto no puede ser cumplida por los centros de arbitraje sino por los árbitros, que son
quienes están habilitados por las partes para el efecto.

(11) Por supuesto, debate viejo, pero tangencialmente recurrente cada vez que se vuelve la atención sobre el ámbito
material de la competencia de los árbitros para conocer y fallar.

(12) Posibilidad que niegan de plano ordenamientos jurídicos como el francés.

(13) Artículo 13 de la Ley 4ª, que fue entre nosotros el primer ensayo de un régimen legal sobre contratos del Estado, si
bien limitado a los de obra pública.

(14) A saber, los Decretos Ley 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983.

(15) Sobre este último particular véanse, entre otras, las sentencias C-1436 del 2000 y T-058 del 2009 de la Corte
Constitucional, y las proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 23 de febrero del 2000 (Referencia 16394) y
el 8 de junio del 2000 (Referencia 16973).

(16) El artículo 2º.

(17) Mediante los decretos 3992 y 4146 del 2010.

(18) Entre otras, en Corte Constitucional, Sentencia C-713 del 2008, ya citada.

(19) Artículo 2º.

(20) Artículo 1º.

(21) Artículos 46, 49 y 58.

(22) Artículo 42.

(23) Sobre esta dicotomía, construida por la doctrina, y hoy ampliamente difundida internacionalmente, véase, entre
otros, a Gonzalo Quiroga, Marta, Métodos alternativos de solución de conflictos: perspectiva multidisciplinaria, Madrid,
Dykinson, 2006.