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CAPÍTULO II

LA CONSTITUCIÓN COMO UN PACTO


DE LÍMITES AL EJERCICIO DEL PODER

I. LA MENTALIDAD ANGLOSAJONA VERSUS LA MENTALIDAD


EUROPEA CONTINENTAL EN LA PRODUCCIÓN DE CONSTI-
TUCIONES

¿ Por qué razón ninguna de las constituciones históricas peruanas ha


podido perdurar en el tiempo, convirtiéndose en el referente político
y jurídico de varias generaciones? Pensamos que el predominio de la
Constitución formal sobre la material ha agudizado estos problemas; en
efecto, hoy en día todo Estado, cualquiera sea su régimen político, cuenta
formalmente con una Carta Magna sin importar su inalidad: limitar el
ejercicio del poder. Por eso, luego de observar muchas constituciones,
podemos airmar que los países con mentalidad europea continental
son más “lexibles” a los cambios que las de mentalidad anglosajona
porque son más conservadoras. En otras palabras, mientras los anglo-
sajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con
mentalidad europea continental, especialmente los iberoamericanos, se
preocupan de la forma, es decir, de incorporar las últimas novedades del
constitucionalismo moderno importando menos si serán o no aplicables
en una distinta realidad histórica, política y cultural98.

98 Es importante tener presente que la Constitución es consecuencia de un proceso


histórico y cultural; como nos dice HÄBERLE “(…) debe concebirse a la Constitu-
ción como un estadio cultural. Toda Constitución de un Estado Constitucional
vive en última instancia de la dimensión de lo cultural. La protección de los
bienes culturales, las libertades culturales especiales, las cláusulas expresas
sobre el ‘patrimonio cultural’ y los artículos especiales sobre el Estado de
cultura no constituyen sino las manifestaciones particulares de la dimensión
cultural general de la Constitución”; cfr. HÄBERLE, Peter: El Estado Constitucional,

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De acuerdo con la airmación anterior, si los estadounidenses


obraran con tal mentalidad pensamos que no habrían tardado en
reformar su Constitución. Las razones no se hacen esperar. El primer
argumento sería considerar que se trata de un documento muy antiguo,
que supera los doscientos años y “debe ajustarse a los tiempos moder-
nos” (serían las palabras de un político); segundo, se necesitaría una
nueva Constitución, o su reforma total, porque carece de un catálogo de
derechos sociales, Defensor del Pueblo, régimen económico, Tribunal
Constitucional, y mecanismos de consulta popular como referéndum,
plebiscitos, etc. Finalmente, en tercer lugar, porque nos encontramos
ante una Constitución manuscrita.
Si comparamos la realidad de distintos países observaremos sin
mucho esfuerzo que el grado de aplicación inmediata de una Carta
Magna es desigual en cada Estado, como comparar la tradición juris-
prudencial de la Constitución argentina y peruana por ejemplo. Por
eso, precisamente porque no todas las cartas magnas son normativas
directas sino que tienen distintos niveles de desarrollo y aplicación a
causa de particulares circunstancias históricas, políticas, culturales y
sociales, nuestro propósito en este capítulo consiste en revisar las dis-
tintas acepciones de Carta Magna, proponer que la Constitución está
más cerca de un pacto99, y determinar cuáles deben son los requisitos
indispensables para que funcione dentro de un proceso de transición
democrática. En otras palabras, no se trata de un estudio teórico sobre
el pacto constitucional sino una relexión acerca de su ausencia en la
historia de los textos constitucionales peruanos.

II. LAS DISTINTAS ACEPCIONES DE LA CONSTITUCIÓN


Una mirada a la teoría constitucional nos ofrece las acepciones
más difundidas sobre la idea de Constitución. Las cuales podemos
resumirlas en cuatro: “la organización de las instituciones del Estado”,
“la expresión de los factores reales del poder”, “la norma fundamental

Universidad Nacional Autónoma de México, Pontiica Universidad Católica


del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 5.
99 El capítulo séptimo del manual de Carl SCHMITT también lleva por título “La
Constitución como Pacto”, aunque su contenido tiene un enfoque distinto, más
bien relativo a los pactos constitucionales del medioevo, los pactos federales
y su relación con el Poder Constituyente. Un capítulo centrado en la realidad
alemana y en la histórica Constitución de Weimar de 1919; véase SCHMITT, Carl:
Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992.

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del ordenamiento jurídico”, y “un freno al ejercicio del poder para


asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano”. A conti-
nuación descubramos si lo propio de una Constitución es organizar,
fundamentar, o más bien limitar el ejercicio del poder político.

A) La organización de las instituciones del Estado


Esta acepción procede de la Europa continental del siglo XVIII.
Para los juristas europeos como HAURIOU, la misión del Derecho Consti-
tucional es la organizar en el marco del Estado-Nación una coexistencia
pacíica del poder y de la libertad100. FERDINAND LASSALLE también nos
ofrecerá su propio concepto de Carta Magna explicando, en términos
más generales, que una Constitución “es la ley fundamental procla-
mada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización
del derecho de esa nación”101. En Iberoamérica BIDART CAMPOS nos dice
que “(…) todo Estado tiene necesariamente un derecho fundamental
y básico de organización, un Derecho que lo ordena, que lo informa,
que le da estructura, que le coniere su singular modo de existencia
política. Ese Derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del
Estado. La unidad de orden que articula a la convivencia políticamente
organizada se formaliza jurídicamente en el Derecho Constitucional
del Estado”102.
La necesidad de concebir un Estado sustentado en diversas
instituciones políticas, las cuales debían estar garantizadas y salva-
guardadas en un documento respetado por todos, promovió la idea
entre los franceses que el Derecho Constitucional es el estudio de las
instituciones del Estado. Una idea que consistía en la posibilidad de
concebir un orden sin un monarca absoluto de por medio; por eso, el
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar la separación de
poderes y los derechos y libertades, sin los cuales no podría haber una
verdadera Constitución.

100 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona,


1980, p. 41.
101 LASSALLE, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?, Temis, Bogotá, 1997, p. 37.
102 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán: Lecciones Elementales de Política, Universidad Pe-
ruana de los Andes, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Grijley,
Lima, 2002, p. 430.

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Luego de estos argumentos, si bien es cierto que a la Constitución


también le compete la descripción y organización de la estructura de
una comunidad política, es decir, sus principales instituciones y las
relaciones intrínsecas103, podemos airmar que su origen no fue orga-
nizar y, si somos rigurosos, diremos que históricamente nació contra
los postulados del propio Estado104. Esta inalidad no es propia de la
Constitución porque, a lo largo de la historia, las diferentes comunida-
des políticas han necesitado organizar sus instituciones. En efecto, las
polis griegas, los imperios, hasta el Estado hobbesiano, tenían un orden
que estaba de acuerdo con sus propios ines, incluso contrarios a los
principios del constitucionalismo. En ese sentido, si bien la organización
también está implícita en la estructura interna de una moderna Carta
Magna, atendiendo a su origen y inalidad, no consistió su principal
aporte a la teoría constitucional.

B) La expresión de los factores reales del poder


Su autoría corre a cargo de FERDINAND LASSALLE con motivo de un
famoso discurso en Berlín (1862). En dicho encuentro, LASSALLE sostenía
que todas las deiniciones jurídicas formales distaban de dar satisfacción
acerca del verdadero signiicado de una Constitución, que más bien se
limitan a describir su nacimiento y objetivos, pero no dicen dónde está
su verdadero concepto y esencia105. Si bien el concepto de ley funda-
mental también se encontraba presente en su pensamiento106, LASSALLE
sostuvo que sólo bastaba colocar en una hoja de papel los factores rea-

103 Al respecto, HAURIOU deine que la misión del Derecho Constitucional “es la de
organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacíica del poder y
de la libertad”; cfr. HAURIOU, ob. cit., p.41.
104 La difusión del constitucionalismo a cargo de los franceses durante la época
de Napoleón dio lugar a la identiicación de los conceptos de Constitución y
Estado; véase en el mismo sentido, SCHMITT, ob. cit., p. 80.
105 LASSALLE, ob. cit., p. 37.
106 “¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A esta pregunta se
nos contestará , en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una
ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible señores
que esta contestación vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad
que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una manera tan confusa,
no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra,
esta interrogación: ¿Y en qué se distinguen una ley de la ley fundamental?”;
cfr. ibídem, p. 39.

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les del poder y, al hacerlo, nos encontramos ante una Constitución107.


Pese a que esta deinición fue pronunciada durante un discurso no se
aleja del clásico planteamiento francés, dado que los factores reales
del poder son, fundamentalmente, las facultades legislativa, ejecutiva
y judicial, que no son otra cosa que las instituciones políticas básicas
de la sociedad occidental contemporánea.
Se trata de una acepción más cercana a la Ciencia Política porque
gira en torno al poder y sus relaciones pero menos próxima al Derecho
Constitucional que lo hace alrededor de la libertad. No olvidemos que
el origen de la Constitución no empieza ni se agota en un documento,
pues el constitucionalismo es anterior a la codiicación; además, en
el Reino Unido, como sabemos, la Carta Magna de 1215, así como el
resto de los primeros documentos ingleses, estaban lejos de describir
instituciones sino más bien en reconocer derechos y libertades. Por estas
razones, si bien en la Constitución se establecen las competencias de
cada función del poder no debemos olvidar las relaciones del ejecutivo
y legislativo, las cuales son características del principio de separación
de poderes y del sistema de pesos y contrapesos. Sin ese tejido interior
los factores reales del poder descritos en un documento no llegarían a
identiicarse con una Constitución sino más bien con un estatuto, dado
que no deben guardar un comportamiento estático sino dinámico en
una forma de gobierno.

C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico


El carente valor normativo de la Constitución fue avalado por
la práctica judicial europea, la cual no admitía que una Carta Magna
fuese invocada en los tribunales judiciales y menos todavía como la
fuente de validez de las leyes, circunscribiendo su signiicado a la
titularidad de la soberanía y organización de los poderes del Estado.
No existiendo más normas que las leyes y los reglamentos, punto de
partida del ordenamiento jurídico, los procesos de codiicación fueron
los responsables de sistematizar las regulaciones para el funcionamiento
de la sociedad en su conjunto108.

107 Ibídem, p. 50.


108 Véase GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Constitución española de 1978 como
pacto social y como norma jurídica” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º
7, 2003, p. 19.

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Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans
KELSEN esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. KELSEN
necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior
que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las
normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución.
La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la
norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas
de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho
Internacional y sin isuras109. Esta acepción es la más difundida y quizá
ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de
su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional,
órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus
disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.
Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues
se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea
continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como
una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, conside-
ramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya
que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza:
política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace
por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede
contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así
como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y,
por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Uni-
do y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de
los países más cercanos a tradición europea continental110. Por tanto, si el

109 “(...) considerada en sí misma, la ley es sólo el signiicado subjetivo de un acto


de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están
obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea
normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando
a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes.
Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización
dada al órgano legislativo por la Constitución es el signiicado subjetivo del acto
por medio del cual la Constitución se establece”, cfr. KELSEN, Hans: Introducción
a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de Derecho Constitucional,
edición autorizada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM) y el
Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.
110 Como es el caso de los países Iberoamericanos a causa de la primera y segunda
difusión del constitucionalismo por el mundo, la cual fue liderada por Francia
gracias a la ideología de la Revolución.

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paso del tiempo asienta un texto constitucional en la sociedad estaríamos


solamente ante la primera piedra de un gran ediicio jurídico compuesto
por normas, jurisprudencia, principios y costumbres111. Finalmente, la
idea de norma fundante de un ordenamiento no va reñida del todo con
las normas que rigen un gobierno totalitario, ajeno al reconocimiento de
libertades, y que imponen un orden muy distinto a los planteamientos
constitucionales. Pensamos que la ausencia de unos valores básicos que
le otorguen un contenido distinguible de los modelos no democráticos es
una falla intrínseca de esta deinición, pese a la notable inluencia que ha
ejercido tanto en los países de Europa continental como Iberoamérica.

D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes


Pese a estar adscrito a las tesis más cercanas a la organización,
DUVERGER sostenía que la voluntad de someter a los gobernantes al
derecho se maniiesta en el establecimiento de constituciones a las
que ellos deben ajustarse, sin poder modiicarlas más que mediante
procedimientos especiales, solemnes y difíciles (conocidas como las
constituciones rígidas). De esta manera, el concepto de Constitución
se relaciona con el de pacto y el mismo autor pone como ejemplo a los
peregrinos ingleses que por un pacto expreso fundaron en América su
nueva colonia (1620)112. El mismo LASALLE al momento de pronunciar
su discurso sostuvo que si le preguntáramos a un jurista su idea sobre
la Constitución este seguramente que le contestaría que se trata de un
pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos
de la legislación y del gobierno dentro de un país113.

111 En efecto, si asociamos la teoría constitucional con los estados de la naturaleza


veremos que está compuesta por un conjunto de documentos que conforma-
rían el “estado sólido” del constitucionalismo (una Constitución codiicada,
tratados sobre Derechos Humanos, determinadas leyes orgánicas, ley de
garantías constitucionales, etc.); asimismo, no podemos excluir que cuando
perdura una Carta Magna en el tiempo, y si la judicatura es independiente,
empiezan a aparecer costumbres, incluso mutaciones constitucionales, las que
conformarían su “estado líquido” y, inalmente, si los jueces inspirados por
la Constitución invocan principios en sus sentencias, aquello equivaldría a un
“estado gaseoso”.
112 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barce-
lona, 1980, p. 27.
113 Véase LASALLE, ob. cit., p.37.

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La Constitución antes que todo es un pacto de límites el poder


para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano, es la
deinición que suscribimos y que está en la línea de una visión clásica
de la teoría constitucional, la cual recoge el pensamiento de LOEWENSTEIN,
FRIEDRICH, KRIELE Y PEREIRA MENAUT114. Atendiendo a su origen histórico
la Constitución es, digámoslo otra vez, un medio para limitar el poder
de los gobernantes que asegura una esfera de derechos y libertades
a los ciudadanos115. De las tres acepciones anteriores, es la única que
contiene la inalidad de Constitución y que no esconde su contenido
liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido
con la idea de organizar las instituciones políticas (factores reales del
poder), ni tampoco con que sea, en consecuencia, el supremo derecho
del ordenamiento jurídico, sino sólo cuando reduce el ámbito de lo
inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta
Magna116. Sin embargo, con el paso del tiempo, la idea de Constitución
como pacto ha pasado a un segundo plano, debajo de una acepción
más jurídica, ocupando la cumbre de un ordenamiento jurídico, de
acuerdo con las tesis de KELSEN117.

III. LAS DIFERENCIAS ENTRE LEY Y PACTO


En la actualidad es común que las constituciones sean concebi-
das como algo parecido a una “super ley”, cuya principal inalidad

114 Véase FRIEDRICH, Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen I, Instituto


de Estudios Políticos, Madrid, 1975; KRIELE, Martín: Introducción a la Teoría del
Estado. Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Demo-
crático, Depalma, Buenos Aires, 1980; PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones
de Teoría Constitucional, tercera edición, Editorial Colex, Madrid, 1997.
115 En el mismo sentido, WHEARE nos dice que “la justiicación de las constituciones,
el concepto que preside su origen, es el de limitar la acción gubernamental exi-
giendo que los que gobiernan se amolden a la ley y a las normas”, cfr. WHEARE:
Las constituciones modernas, p. 143; véase en esta misma línea el signiicado de
Constitución para D’ORS en D’ORS, Álvaro: Derecho y Sentido Común, siete lecciones
de Derecho natural como límite al Derecho Positivo, Civitas, Madrid, 1995, p. 93.
116 En efecto, como sostiene SAGÜÉS, “(...) no solamente las normas subconstitucio-
nales serían contrarias a derecho: también la Constitución regula los hechos,
actos y omisiones, tanto de autoridades como de particulares, y por ende, de
oponerse ellos a la Constitución, padecerían del mismo vicio de inconstitu-
cionalidad, invalidez y nulidad”; cfr. SAGÜÉS, Nestor Pedro: La Interpretación
Judicial de la Constitución, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 13.
117 DUVERGER: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional…, p. 28.

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es la de fundamentar el ordenamiento normativo, convirtiéndose así


en un documento más cercano a lo jurídico que a lo político118. Nos
encontramos con un concepto de Constitución que gira en torno a su
carácter de ley fundamental que se encuentra jerárquicamente en la
cúspide del Derecho interno, por lo menos esa es la idea más difundida
en los países de Europa continental e Iberoamérica. Pese a lo anterior,
debemos decir que si desde el punto de vista formal una Carta Magna
es considerada como una ley suprema y fundante, en sentido material
creemos que está más cercana de un pacto de límites al poder entre
gobernantes y gobernados. Por ese motivo, la elección que hagamos no
es indiferente para un constitucionalista, porque cada decisión traerá
distintas consecuencias. Veamos algunas diferencias desde un punto
de vista constitucional en vez de la perspectiva que ofrecería una visión
formal del Derecho:

A) La ley es producto de una mayoría parlamentaria


En la práctica política no es común que una ley sea aprobada
por unanimidad parlamentaria. Es decir, todo proyecto de ley tiene
un sector mínimo de oposición política durante su aprobación en el
legislativo. Es más, muchas veces una ley termina imponiéndose si el
gobierno cuenta con mayoría en el legislativo.

B) La ley no está llamada a perdurar invariablemente en el tiempo


Considerando que las leyes son fruto de una mayoría parlamen-
taria, ya sea de un solo partido o por acuerdo, cuando ésta cambie es
probable que el legislativo derogue o modiique aquellas leyes que
no responden a los intereses de la política del partido o los partidos
mayoritarios en el Congreso.

C) La ley no hace distinciones entre personas


Este es uno de los principios que inspiran la preparación y dación
de cualquier proyecto de ley en el parlamento, “las leyes se promulgan

118 En este sentido mismo SARTORI nos dice que “(...) o bien se usa el término en
su especíico signiicado garantista o bien es un sinónimo inútil (e ilusorio)
de términos como organización, estructura, forma, sistema político y otros
similares”; cfr. SARTORI, Giovanni: Elementos de Teoría Política, Alianza Editorial,
Madrid, 1992, p. 24.

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en función de la naturaleza de las cosas y no para hacer diferencia entre


las personas”. Las leyes de reforma constitucional no deben signiicar
un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que
las constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia
de núcleos duros119, es evidente que cualquier enmienda que afecte o
disminuya el alcance de un derecho fundamental debe interpretarse
como una manifestación arbitraria de los gobernantes.

D) Pese a que el impulso legislativo es siempre político, la ley tiene


naturaleza jurídica
Durante el proceso legislativo podemos distinguir dos etapas. La
primera es la etapa de voluntad y dirección política, que corresponde
a la presentación de los proyectos de ley, los apoyos que buscará el
partido proponente, el debate parlamentario y envío para su promul-
gación; pero una vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte
en una norma jurídica de Derecho interno.

E) Una ley se complementa con otras normas de inferior jerarquía


Por lo general, las leyes requieren de otras normas que las regla-
menten y que determinen sus alcances. Algunas leyes necesitan del
concurso de otras normas pero siempre obedeciendo a una jerarquía
normativa.
A diferencia de una ley, en un pacto podemos observar lo si-
guiente:

A) El pacto es fruto de un acuerdo unánime


Todas las partes implicadas en un pacto deben estar conformes
con el resultado inal, por tanto, en un pacto no cabe oposición, a di-
ferencia de la ley que mantiene su validez pese a conservar un sector
de oposición antes, durante, y después de su promulgación. Un pacto
buscará el acuerdo unánime entre las partes aunque para ello sea
necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la Cons-
titución norteamericana es breve (sólo cuenta con siete artículos), por
la necesidad de ponerse de acuerdo en determinados temas concretos,

119 La Constitución alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su división
territorial y el principio de cooperación de sus Estados federados (artículo 79.3), así
como la Carta francesa de 1958 impide reformar la República (artículo 89).

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las atribuciones de cada poder, sus relaciones internas, los derechos


fundamentales que serán garantizados120, y un mecanismo para refor-
mar la Constitución. Por ello sería muy difícil llegar a un pacto con
una Carta Magna redactada casi al detalle; el reglamentismo es una
tendencia de las constituciones Iberoamericanas.

B) Un pacto tiene vocación de perdurar en el tiempo


Pese a que el tiempo opere en el pacto algunos cambios, ya sea
en el documento, vía una reforma formal, o en el contexto social y po-
lítico, los pactos tienen mayor vocación de permanencia que las leyes.
Los hay de cuatro años, aquellos que sirven para nombrar a un Jefe de
Gobierno y comenzar una legislatura; como es el caso de los modelos
parlamentaristas, cuando ningún partido ostenta la mayoría absoluta121.
Pero también hay pactos que pueden durar permanentemente, como
aquél que permitió la Transición española y chilena.

C) En los pactos sí cabe distinguir dos sujetos


Si la Constitución es un pacto, entonces sí cabe distinguir dos sujetos:
los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones noto-
riamente diferentes. Las leyes no deben de servir como instrumento para
hacer diferencias entre las personas. En un pacto constitucional ese distingo
es consustancial, pues, hay dos sujetos que tienen posiciones notoriamente
distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los
segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y
cuando se respeten una esfera de derechos y libertades122.

D) El pacto goza de una doble naturaleza


Un pacto para elaborar una Constitución tiene doble naturaleza,
política y jurídica, porque es un medio para frenar el poder a través

120 Las diez primeras enmiendas de la Constitución norteamericana, conocidas


como el Bill of Rights, fueron aprobadas en bloque (1791).
121 Como fue el caso del Partido Popular en España. El candidato a Jefe de Go-
bierno, José María Aznar, no tuvo mayoría parlamentaria suiciente para ser
investido por su propio partido y tuvo la necesidad de celebrar pactos con los
partidos minoritarios durante la legislatura de 1996 al 2000.
122 Carl SCHMITT nos dice además que cada una de las partes contiene un poder
constituyente, por eso ambas conforman una unidad política; véase SCHMITT,
ob. cit., p. 82.

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del Derecho. Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promul-
gada, y sometida a referéndum una Constitución, el ambiente político
todavía tiene presente los debates en torno a su contenido. Por eso, si
bien al principio el componente político será mayor, una vez pasado
del tiempo, la interpretación judicial y la doctrina harán que la Cons-
titución sea tan jurídica como política.

E) Un pacto se complementa con otras fuentes del Derecho


Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya
sea con otros pactos o con distintos tipos de normas (de preferencia
leyes ordinarias y orgánicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones.
Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarquía entre ellas dado
que refuerzan una idea medular: la limitación al poder.
Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el pacto, y aten-
diendo a la inalidad de toda Carta Magna, nuestra posición es que la
Constitución debe ser fruto de un gran acuerdo, aunque su “envol-
tura” sea en apariencia una ley123. Si la teoría constitucional nos dice
que las primeras constituciones fueron pactadas, el monarca con sus
súbditos, los actores nos deben preocupar menos que los contenidos.
Un documento que está llamado a perdurar en el tiempo debe ser fruto
de un pacto, el cual puede ajustarse a los tiempos modernos a través
de enmiendas pero sin alterar su esencia fundacional; entonces, si la
Constitución está más cerca de ser un pacto que una ley, los últimos
veinte años fueron dos décadas perdidas para conseguirlo en el Estado
peruano. Si hacemos memoria histórica, la Constitución de 1979 no fue
irmada por los constituyentes de ideología socialista y el contenido de
la Carta de 1993 fue redactado e impuesto por la mayoría parlamentaria
del Gobierno, de manera similar a la elaboración de una ley ordinaria
cuando el ejecutivo tiene mayoría en el Congreso; además, si bien la
Constitución de 1993 fue aprobada por referéndum, en la práctica, como
sabemos, se trató más bien de un plebiscito al ejecutivo.
En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga for-
malmente todos los elementos y características de una moderna Carta

123 Tal es así que, incluso una vez elaborada, es el Presidente de la República
quien también irma la Constitución y le da el cúmplase, como si se tratase de
la promulgación de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los
constituyentes los únicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva
Constitución para los ciudadanos.

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Magna, pero es evidente que su tradición democrática nos dirá si nos dice
o no la verdad. La experiencia democrática tomará el pulso a cualquier
Constitución. En el Perú pensamos que lo principal es elaborar es una
nueva Constitución para alcanzar la democracia, olvidando que existen
países que carecen de ella como es el caso del Reino Unido. Si bien hoy
en día es inconcebible un Estado sin Constitución, también es cierto que
es imposible que una Carta Magna pueda convertir en democrático a un
Estado. La Constitución sólo se encargará de señalar el camino.

IV. ¿CÓMO LOGRAR UN PACTO CONSTITUCIONAL?


¿Cómo lograr que la Constitución peruana sea un pacto para
alcanzar la democracia, la participación, así como la protección de
los derechos y libertades? Existen dos maneras de conseguirlo. La
primera es por medio de los acuerdos fundamentales, pero ellos sólo
son posibles en aquellas sociedades que cumplen con determinados
presupuestos históricos, sociales, jurídicos, culturales y éticos; como
son por ejemplo los casos del Reino Unido y los Estados Unidos de
Norteamérica; curiosamente, ambos países son anglosajones y, a su
vez, los lugares donde se difundió el constitucionalismo.
La segunda forma es por medio de una transición política como
son los casos de España y Chile, un proceso que nunca se ha dado en
nuestro Estado. En efecto, en el Perú pensamos que para lograr una
transición hacia la democracia sólo basta convocar una asamblea cons-
tituyente, un gobierno transitorio, y en el mejor de los casos también
una consulta popular. En realidad, elaborar una Constitución, que no es
poco, sólo es el primer paso. Paralelamente al trabajo de una asamblea
y en aras de consolidar un proceso de transición democrática, se debe
lograr un pacto entre todos los factores reales del poder (es decir los
políticos, los medios de comunicación masiva, el sector empresarial y
las fuerzas armadas) para garantizar, como mínimo, lo siguiente:

A) No discutir el contenido de la Constitución una vez elaborada


y aprobada por referéndum
Es decir, los ciudadanos debemos que hacer un “acto de fe” con la
Constitución, convencernos de que quizá sea el medio “menos malo”
para consolidar la estabilidad política. Para lograrlo es importante el
concurso de los medios de comunicación masiva así como evitar, o no
prolongar, los períodos de crispación política porque afectan sensi-

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blemente la estabilidad. De igual manera debemos convencernos que


las constituciones no fueron elaboradas para que seamos mejores ciu-
dadanos, menos para realizar los llamados derechos sociales si dichas
disposiciones no vienen acompañadas, principalmente, de efectivas
políticas de desarrollo en los campos de la salud, la educación, y la
vivienda.
Lo que se requiere es una Constitución duradera, de gran con-
senso, y aprobada bajo un procedimiento transparente para que sea
inobjetable por las fuerzas políticas y sociales. Las constituciones de
origen polémico, es decir, aquéllas aprobadas por la sola fuerza de una
mayoría y sin un previo acuerdo nacional, no son eicaces para iniciar
una transición democrática. La Constitución deberá reconocer el voto
facultativo, para ello será necesaria una disposición inal y transitoria
que establezca su fecha de aplicación, pero durante ese tiempo el Estado
y la sociedad civil tendrán que cumplir, progresivamente, unas metas
fundamentales. A continuación señalaremos algunas de ellas:
1) La consolidación de partidos políticos, debidamente formali-
zados, con líneas ideológicas deinidas, planes de gobierno concretos,
y no más de cuatro representaciones en el Congreso para garantizar la
gobernabilidad. La necesidad del voto facultativo hará que los partidos
no descuiden su presencia en todo el territorio nacional, por lo tanto
buscaran más militantes, se organizarán y se preocuparán en formar a
sus políticos para representar mejor a sus ciudadanos. De lo contrario
ellos no los votarán en las próximas elecciones.
2) El voto facultativo obliga a los gobernantes a tomar medidas que
le den prioridad a la lucha contra el analfabetismo, buscará aproximar
el Estado hacia aquellas zonas del país que le impiden llevar, entre
otras necesidades, la educación cívica que los involucre en las grandes
decisiones, como es la de elegir a nuestros gobernantes. De lo contrario
la Constitución sólo será reconocida y vivida por la Costa.
3) Con relación al derecho de sufragio pensamos que lo más
prudente es que su ejercicio se otorgue a los ciudadanos con veinti-
cinco años de edad, dado que también debemos considerar el peril
del elector. Un ciudadano de veinticinco años puede reunir o sentirse
identiicado por lo menos con alguna de estas características: empleado,
desempleado, empresario, trabajador, propietario, deudor, jubilado, o
pertenecer a un grupo de atención legislativa: condición de la mujer o
niños en situación de abandono por ejemplo, unas circunstancias que

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L C

forman parte de los planes de gobierno de los candidatos y que son de


especial interés para los electores.
4) Un calendario de metas donde cada cinco años se expongan
a los ciudadanos los logros alcanzados y las tareas por cumplir para
consolidar la democracia. No olvidemos que durante nuestra historia
republicana no hemos tenido más de tres gobiernos democráticos
consecutivos. En resumen, no se trata sólo de exponer los logros eco-
nómicos, sino también los del modelo político.
5) Pese a que pueda parecer anecdótico, el efecto político de ins-
taurar en el calendario nacional un día de la Constitución sería una
clara señal de que ésta será la última, una fecha que se convertirá en la
obligada referencia para analizar los progresivos avances en la consoli-
dación de las instituciones democráticas. De lo que se trata en el fondo
es que, con el tiempo, a la Constitución se le considere como un símbolo
patrio más, como la bandera, el escudo, el himno o la escarapela.

B) El respeto y ejecución de los fallos judiciales, en especial aque-


llos que afecten al gobierno
Quizá este requisito sea la manera más objetiva de medir el desa-
rrollo del constitucionalismo en un país. Con relación al órgano encarga-
do de controlar la constitucionalidad, ya sea el Tribunal Constitucional
o una sala especial en la Corte Suprema, pensamos que más importante
que preocuparnos en la forma o el órgano encargado de controlar la
constitucionalidad de las normas, ya sea difuso o concentrado, lo que
debemos garantizar es que los jueces sean realmente independientes
e inamovibles. Sin esas dos premisas no será posible el eicaz funcio-
namiento de cualquier modelo de jurisdicción constitucional. En ese
sentido, y pese a lo anterior, también debemos destacar en los últimos
años de un notable enriquecimiento de contenidos en las resoluciones
del Tribunal Constitucional peruano.

C) La creación de más distritos electorales múltiples para garantizar


una representación parlamentaria real, ya que, en una demo-
cracia no se concibe que todo el Perú sea un distrito electoral
único
De acuerdo con SARDÓN, la viabilidad de un sistema representación
está relacionada con el número de distritos electorales de donde proce-
den los parlamentarios. “Los distritos electorales pueden deinirse como

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C H N

las circunscripciones demográico-territoriales en las que se eligen a los


congresistas —es decir, a los miembros del primer poder del Estado. El
Congreso o Parlamento es el primer poder del Estado, porque la tarea de
gobernar una sociedad empieza por la labor de legislar —esto es, de dictar
reglas y procedimientos que estructuren u organicen la interacción de
sus integrantes (…). La magnitud de los distritos electorales no depende
de cuestiones demográicas —cuántos ciudadanos, aproximadamente,
se necesitan para conformar un distrito electoral —ni menos aún por
cuestiones geográicas-cuántos kilómetros cuadrados para conformar un
distrito electoral. La magnitud de los distritos electorales se deine por
razones políticas, es decir, por cuántos representantes se eligen en cada
distrito”124. Si bien ello se logrado en parte gracias a los distritos múltiples
consideramos que se tratará de un éxito parcial si no va acompañada de al-
gunos ajustes como, por ejemplo, la obligación legal de los parlamentarios
electos para acudir, periódicamente, a sus respectivas circunscripciones
para atender las quejas de sus representados; de lo contrario, la elección
por distrito múltiple se convertirá en una nueva versión del distrito elec-
toral único. En segundo lugar, las circunscripciones electorales todavía
son pocas para un país como el Estado peruano, un país con más de un
millón doscientos mil kilómetros cuadrados de territorio125, cuando la idea
de fondo es que, en la medida de lo posible, los ciudadanos conozcan y
puedan tener contacto con sus parlamentarios.
El voto preferencial también presenta algunos riesgos. La expe-
riencia demuestra que los miembros del Parlamento pasan de repre-
sentar los intereses de su partido para identiicarse con los intereses de
la persona o grupo económico que les inanció la campaña electoral.
Al parecer, la representación popular que nació con las revoluciones,
agrupando a personas comprometidas con un mismo ideal, con el
paso del tiempo se ha ido perdiendo. Esto último se percibe también
en las llamadas asambleas constituyentes. Si un partido tiene mayoría
no atenderá las opiniones del resto de representantes, y si no la tiene

124 Véase SARDÓN, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, Lima, 1999,
p. 45.
125 Por tamaño de las circunscripciones electorales no debe entenderse extensión
geográica sino número de escaños. Como sostiene NOHLEN, “...en ciertos casos,
la proporción de diputados por circunscripción electoral puede determinar de
modo decisivo los efectos de un sistema electoral”; cfr. NOHLEN, Dieter: Sistemas
Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p.
57. Ibídem, p. 45.

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L C

comenzará la negociación para la aprobación de los artículos dando


lugar a un híbrido texto constitucional. Profundizar más en el asunto
escapa a las pretensiones de este capítulo.

D) Hacia un sistema de partidos políticos


Una transición democrática requiere impulsar la creación y consoli-
dación de los partidos políticos ya que no puede promoverlo sólo un texto
constitucional. Recordemos que las constituciones siempre son abiertas a
la participación, la representación, la democracia, pero es la ley la que esta-
blece ciertos parámetros de ejercicio y evita los excesos. Por eso es necesaria
una barrera electoral para evitar que los partidos políticos con bajo índice
de aceptación ciudadana adquieran una representación parlamentaria. So-
bre este tema el Tribunal Constitucional ha ijado su posición sosteniendo
que la barrera electoral no afecta el principio de representación nacional.
A continuación presentamos un resumen de sus argumentos126:
1) Se evita el acceso de agrupaciones políticas cuya escasa repre-
sentatividad impida concurrir a la formación y manifestación de la
voluntad popular, de acuerdo con el artículo 35 de la Constitución,
y que los parlamentarios se conviertan en una suerte de portavoz de
intereses particulares o personales.
2) Se establecen las bases para la coniguración de un verdadero
sistema de partidos, para que, en vía de competencia, articulación
e interacción, cada uno sea dependiente del otro en la función que
desempeñan en el escenario político.
3) Se evita una fragmentación en la representatividad que puede
obstaculizar la gobernabilidad así como el consenso entre las mayorías,
minorías y la toma de decisiones en la vida política, social y económica
del país, todos ellos requisitos de la estabilidad democrática reconocida
en el artículo 45 de la Constitución.
4) Se impide que una mayoría simple pueda resultar sustancial-
mente beneiciada por la ausencia de contrapesos signiicativos al
interior del Congreso.

126 Véase el Exp. N.º 0030-2005-PI/TC (Fundamento jurídico N.º 36) que resuelva
la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número
legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que
establece la barrera electoral.

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En el Derecho comparado vemos que Alemania, por ejemplo, tam-


bién estableció la barrera del cinco por ciento y lograron dimensionar
su parlamento. Lo mismo ocurrió con los norteamericanos, sólo tienen
dos partidos grandes al igual que los ingleses. En el Perú, en cambio,
dado que no es un Estado de tradición bipartidista, lo más razonable es
que exista un sistema de cuatro representaciones compuestas por dos
partidos políticos de gran convocatoria, derecha e izquierda, y otros
dos de centro para que moderen sus naturales extremismos ideológicos.
En ningún caso es bueno tener once representaciones políticas en el
Congreso porque lo saturan, lo atroian. Para lograr estos objetivos se
debe complementar la Ley de partidos políticos con otros instrumentos
legales que permitan una democracia viable y duradera. La actual ley
está llena de aspectos positivos; por ejemplo, lo relacionado con la isca-
lización del dinero que reciben los partidos, los límites al inanciamiento
privado. Pensamos que en este caso es preferible el inanciamiento pú-
blico ya que el privado trae consigo muchos compromisos particulares
que suelen no coincidir con los intereses nacionales.
Los partidos deben canalizar los grandes intereses nacionales.
Como no es posible defender todos los intereses en el mismo orden
de prioridad, es necesario que existan partidos suicientes para re-
presentarlos. Los trabajadores (obreros) necesitan representantes que
lleven la voz de los sindicatos, lo mismo ocurre con las asociaciones de
empresarios, o los trabajadores con instrucción superior que también
deben ser oídos y que determinan la clase media. Lo menos indicado es
una asociación improvisada para formar un partido. Dada la coyuntura
política, un partido no puede estar integrado por políticos de distinta
ideología, ya que, en la práctica, no se generan las sinergias necesarias
para consolidar posiciones y coherencia en sus planteamientos políticos.
No olvidemos que los partidos son precisamente lo contrario, grupos
de interés que comparten objetivos comunes para llegar al poder con
la legitimidad que brinda una elección democrática.
Debemos tener en cuenta que los modernos medios de comuni-
cación brindan una cobertura informativa sobre la actividad de los
candidatos que, si no nos percatamos, podría hacer pensar al elector
común que toda la acción se centra en el candidato al ejecutivo. En otras
palabras, los políticos podrían valerse de la cobertura informativa para
evitar organizar una actividad partidaria de años de trabajo, lograr una
auténtica representación y difusión de su ideario, planes de gobierno,
etc. Nos preguntamos lo siguiente, sin la cobertura de los medios de

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comunicación existirían tantos partidos? ¿En qué medida ello se rela-


ciona con los periódicos resultados de las empresas encuestadoras?

E) La necesidad de dimensionar el Parlamento peruano


Como venimos sosteniendo, es necesario dimensionar el ejercicio
de la política al interior del Congreso. Pensamos que un Congreso in-
tegrado por cuatro partidos, dos grandes representaciones (de derecha
e izquierda) y dos relativamente pequeñas (de centro derecha y centro
izquierda). Los partidos del centro moderan la radicalidad de los parti-
dos extremistas y eso ayuda a la estabilidad política. Lo que ocurre es
que los pactos duran poco por la abundancia de representaciones.
En este caso podemos comparar al Estado peruano con otros
países de Iberoamérica, como Argentina, Colombia, Chile y México,
donde se renueva el parlamento a mitad de mandato. En cambio, esto
no lo permite nuestro sistema porque el mandato parlamentario tiene
la misma duración que el presidencial. Por ello, como el parlamento
no puede renovarse, los presidentes se ven obligados a buscar alianzas
incluso con partidos que en muchos casos han sido opositores durante
la campaña. Hay democracias modernas que tienen alianzas natura-
les; sin embargo, en el Perú el ejercicio de la política todavía no está
dimensionado ante tantas representaciones en el Congreso. En otros
países con mayor institucionalidad democrática ya se sabe cuáles son
los aliados naturales de los partidos y ello es parte de la transparencia
política. Lo contrario produce una anomalía en el sistema que luego
el electorado castigará en los siguientes comicios.

F) La necesidad de consolidar el proceso de descentralización


Al margen de las sugerencias que podríamos hacer al contenido de
la regionalización, en esta oportunidad nos ocuparemos de la relación
entre la forma de Estado y la de gobierno; debido a que, en nuestra
opinión, la viabilidad del presidencialismo descansa en una efectiva
división territorial del poder. En efecto, si observamos la experiencia
estadounidense, veremos que su forma de gobierno (el modelo presi-
dencialista) es una consecuencia de su forma de Estado (el federalismo).
En otras palabras, el Presidente norteamericano no es equivalente al
peruano, aunque esta airmación sobresalte al lector. Si bien ambos son
jefes del ejecutivo, en el primer caso se trata de un Presidente federal
que, conjuntamente con un Congreso y Judicatura federales, represen-

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tan a todos los Estados de la unión, donde cada miembro cuenta, a su


vez, con su propio Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En el Estado
peruano, en cambio, este proceso fue distinto debido a que optamos por
el modelo presidencialista pero sin federalismo, y con menos controles
que el Presidente estadounidense.
La idea de fondo es la siguiente: sin descentralización no hay
posibilidad que funcione el presidencialismo. La falta de una división
territorial del poder, entendida como la descentralización de las deci-
siones políticas a través de parlamentos y ejecutivos regionales, trae
como consecuencia el riesgo de elegir, o reelegir, un caudillo luego de
cada proceso electoral, salvo que el presidente se autolimite. Pero tam-
bién es cierto que en nuestra corta historia republicana las diferencias
económicas, sociales y culturales, así como la falta de presupuestos
históricos, políticos, jurídicos y éticos, fueron determinantes para des-
cartar una inmediata división territorial del poder. Por eso, la necesidad
de superar esas deiciencias debió ser la principal preocupación de los
gobernantes y gobernados.

***
Uno de los retos que atraviesa el proceso de descentralización
política es lograr la pronta Constitución de partidos regionales con gran
representatividad; pero no sólo para fomentar un ambiente electoral
sino también una continua y organizada oposición política al gobier-
no que sea electo. En la actualidad los gobiernos regionales no están
siendo iscalizados por una oposición conformada, principalmente,
por aquellos líderes de movimientos que en su día fueron candidatos a
las elecciones regionales; más bien nos da la impresión que todos ellos
desaparecieron de la escena política. No olvidemos que una elección
sin partidos estables es algo equivalente a un concurso público para
ocupar una plaza estatal. No puede haber democracia sin oposición
política.
Al respecto, considero que esta preocupación no debe ser deses-
timada por aquéllos que sólo piensan en la poca representatividad,
problemas y escasa democracia interna de los partidos políticos, así
como de la polémica calidad personal de alguno de sus miembros.
Los partidos son, nos guste o no, los vehículos de la democracia re-
presentativa. No es posible que ella se fortalezca con movimientos
improvisados para una elección y carentes de ideología, un concepto

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L C

tan venido a menos pero que debe ser revalorado y entendido como el
ideario del partido; es decir, la fuente de aquellas ideas fundamentales
que justiicaron su nacimiento y que promueven la disciplina de sus
militantes.
La nueva ley de partidos debe favorecer la creación de movimien-
tos políticos para estimular la participación ciudadana; si lo logramos,
no tardaremos mucho en apreciar sus beneicios. En primer lugar, las
regiones dejaran de tratar sólo los temas nacionales, especialmente los
que preocupan a la capital, que tienen importancia, pero también es
necesario que tomemos conciencia de los problemas de cada región
así como de las diferentes alternativas de solución que se proponen
para afrontarlos y discutirlas permanentemente. En una democracia
representativa los partidos o movimientos regionales son los llamados
para dar respuesta a estas interrogantes. En segundo lugar, la estabili-
dad y continua campaña de los partidos nos llevará a la conformación
de cuadros de profesionales y técnicos que sean capaces de elaborar
planes y programas de gobierno a corto, mediano y largo plazo. Los
ciudadanos tendrían distintas opciones de solución al momento de
pensar por cuál partido emitirán su voto. Es aquí donde competirán las
propuestas de los partidos regionales con los nacionales, y se fomentará
el diálogo al tratar todos los temas así como la tolerancia para respetar
algunas posturas extremas.
Sin duda este camino no será fácil, como siempre se correrán
riesgos (es parte de la democracia), pero tengamos en cuenta que si las
regiones son capaces de dar ejemplo ello tendrá un efecto multiplica-
dor a nivel nacional. Finalmente, salvando las distancias, recordemos
que la democracia griega estuvo conformada por las polis (pequeñas
comunidades políticas), es decir, un lento proceso de abajo hacia arriba
y no a la inversa como suelen pensar los ciudadanos con mentalidad
estatista.

G) La necesidad de limitar el poder presidencial


Pese a que el modelo presidencialista tiene sus mecanismos para
frenar el poder presidencial, estos todavía no han del todo incorpora-
dos al modelo peruano entre otras razones porque el presidencialismo
puro requiere en gran medida de una efectiva división territorial del
poder para que esta forma de gobierno pueda frenar al Presidente. Sin
embargo, pese a esta deiciencia, nos preguntamos si los movimientos

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políticos pueden ejercer alguna inluencia sobre las decisiones de go-


bierno; al respecto, podemos decir que dicha inluencia no la ejercen
como si tratara de una extorsión, sino como un espíritu de cuerpo que
reclama coherencia con los ideales del partido y la unidad. Por eso es
necesario un sistema de partidos. Un partido político tiene su ideario y
que está comprometido con sus militantes y electorado, son elementos
que sí ejercen cierta presión al Presidente de la República. Hay que
tener en cuenta que en un sistema democrático “los partidos quedan y
los políticos pasan”; en el Perú todavía ocurre lo contrario por la falta
de institucionalidad. Sin contar que los candidatos presidenciales de
cada partido no se designan mediante elecciones internas, conocidas
también como “primarias”.
No obstante, dado que la forma de gobierno en la Carta perua-
na ha optado por incorporar instituciones parlamentaristas en vez
de resolver sus problemas con las soluciones que brinda el modelo
presidencial, observamos que existen todavía otros acuerdos que son
de menor conocimiento para los ciudadanos. Nos estamos reiriendo
a los instrumentos de control parlamentario: las preguntas, las inter-
pelaciones, y las comisiones de investigación. Así como de exigencia
de responsabilidad política: la moción de censura y el rechazo de una
cuestión de conianza. Que deben estar al alcance de las minorías para
que funcione la iscalización al gobierno. Dichos acuerdos conllevan
unas correcciones que quizá no puedan tomarse de manera inmediata
porque suponen, necesariamente, la consolidación de un gran acuerdo
para evitar su ejercicio irresponsable por la oposición127.
La posibilidad o no de la reelección presidencial, o la duración
del mandato, ya sea de cuatro, cinco o seis años por ejemplo, podrían
condicionarse al impulso del proceso de descentralización, que ya
ha comenzado en el Estado peruano así como a la aplicación de las
garantías del derecho electoral para evitar las irregularidades y, en
lo posible, la confusión presidente-candidato. Una confusión que no
se supera con las aclaraciones previas a los medios de comunicación,

127 Durante el primer mandato del Presidente Fernando Belaunde (1963-1968), el


Parlamento retiró la conianza a siete ministros y otros tres ministros dimitieron
antes de ser censurados, véase POWER MANCHEGO-MUÑOZ, Jorge: “El modelo
constitucional del Régimen Político Peruano” en La Constitución. Diez años
después, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 178.

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sobre cuándo se actúa como Presidente de la República y cuándo como


aspirante al Ejecutivo.

V. UNA SALIDA CONSTITUCIONAL


La discusión en torno a la situación jurídico-política y futuro de la
Carta de 1993 fue tratada por la Comisión de las Bases de la Reforma
Constitucional del Perú, la cual consideró tres caminos. Primero: declarar
la nulidad de la Carta de 1993 para retornar a la vigencia de la Constitu-
ción de 1979. Segundo: reformar la Constitución de 1979, adaptándola
a los tiempos modernos y reconociendo instituciones novedosas y que
funcionan —como la Defensoría del Pueblo—, así como los tratados
sobre Derechos Humanos y demás normas que garanticen la estabilidad
política y jurídica. Y, inalmente, la tercera posibilidad que consiste en
convocar a un referéndum para que el pueblo decida volver a la Carta
de 1979 o encomendar la elaboración de una nueva Constitución.
Si bien la Constitución de 1979 establece que no pierde su validez
y vigencia por actos de fuerza, o los que no se sustentan en la soberanía
del pueblo128; en principio, desde un punto de vista constitucional, re-
tornar a la Carta de 1979 sería lo consecuente de acuerdo con la historia,
la política, y el derecho; además, una vez recuperado su imperio, sería
un camino para consolidar un nuevo pacto constitucional.
La necesidad de someter a la Carta de 1979 a un procedimiento
de reforma para incorporar las nuevas instituciones aparecidas en la
Carta de 1993 no signiica desconocer un bloque de constitucionali-
dad; es decir, concebir que la Constitución no se agota en un código,
que las leyes y los tratados sobre Derechos Humanos celebrados con
posterioridad a la Carta de 1979 así como las normas que regulan ins-
tituciones para su defensa y protección también forman parte de ella.
En el Derecho comparado vemos que esa fue la solución que ofreció la
Constitución francesa cuando reconoció los derechos sociales declara-
dos en el preámbulo de la Carta de 1946129.

128 El artículo 307 de la Carta de 1979 disponía lo siguiente: “Esta Constitución


no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere
derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En
esta eventualidad todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber
de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”.
129 En efecto, el Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 dice lo siguiente:
“El pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los Derechos del

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C H N

El camino descrito por la Carta de 1979 puede resultar en princi-


pio ajeno a nuestra tradición130, y polémico a un lector acostumbrado a
soluciones legalistas, pero lo consideramos más constitucional y com-
monsensical que un estricto enfoque normativo. En ese sentido, si bien
los frutos de una visión judicialista a este problema nos puede ayudar
a comprender que el concepto y aplicación de un bloque de constitu-
cionalidad es útil para reconocer, aprovechar, e incorporar de modo
natural a la Constitución de 1979 todas las instituciones, principios,
tratados, y normas que fueron aprobadas bajo la vigencia de la Carta
de 1993, lo cual se convertiría en un buen capítulo en la historia de los
textos constitucionales peruanos. No obstante, derogar cláusulas y artí-
culos de esta Constitución podría generar polémica ya que no siempre
lo ideal es amigo de lo prudente. Por ese motivo, como la política es
el arte de lo posible, lo más saludable sería elaborar un nuevo texto
constitucional por una Asamblea Constituyente. Finalmente, el Tribunal
Constitucional peruano ha resuelto este problema gracias a la acción
de inconstitucionalidad interpuesta por una iniciativa ciudadana.

VI. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


La acción de inconstitucionalidad que fue interpuesta por ini-
ciativa ciudadana131; en primer lugar, cabe decir que no es usual que
el Tribunal Constitucional conozca acciones de inconstitucionalidad
interpuestas por iniciativa ciudadana, pese a que el requisito de cinco
mil irmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones es un
número más razonable que el establecido en la Constitución de 1979132.
Tampoco es usual que un Tribunal Constitucional tenga que pronun-
ciarse acerca de la validez de la misma Carta Magna que le ha dado
origen. Un tema que comentaremos más adelante.

Hombre y a los principios de soberanía nacional tal como fueron deinidos


en la Declaración de 1789, conirmada y completada por el Preámbulo de la
Constitución de 1946”.
130 La Constitución de 1979 establecía que no podrá ser derogada ni modiicada
por procedimientos distintos que ella misma dispone, véase su artículo 307.
131 La acción de inconstitucional fue interpuesta por Alberto Borea Odría y más
de cinco mil ciudadanos contra la Constitución peruana (denominada “docu-
mento”) promulgada el 29 de diciembre de 1993, cuya validez fue objetada por
los recurrentes.
132 La Constitución peruana de 1979 exigía un número no menor de 50,000 irmas
de ciudadanos, las cuales también debían ser comprobadas por el Jurado Na-
cional de Elecciones.

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Si bien existen varios aspectos importantes para destacar y comen-


tar en esta sentencia nos limitaremos a opinar acerca de los siguientes
argumentos:

A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad


Los fundamentos de la acción de garantía presentada se pueden
resumir de la siguiente manera:

1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen


Los demandantes señalan textualmente que la “Constitución de
1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el deno-
minado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso
sin transparencia y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto
de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y
revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratiicado en un refe-
réndum de dudoso resultado”133.
Este argumento no responde a una argumentación jurídica acerca
de la validez de la Constitución de 1993 sino más bien a una posición
política acerca de su polémico nacimiento; el cual no puede ser materia
de análisis del Tribunal Constitucional porque no forma parte de sus
competencias. Debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional
no fue creado para pronunciarse políticamente sino para defender a la
Constitución contra aquellas normas que la contradicen por la forma o
por el fondo; para ser el último garante de los derechos y libertades, así
como para resolver en última instancia los conlictos de competencias
entre órganos del Estado. Por eso, considero que no debió ofrecer su
posición política respecto al origen de la Carta de 1993. Es el Jurado
Nacional de Elecciones el encargado de pronunciarse en torno a la
transparencia de la consulta popular; pensamos que el Tribunal sólo
debió pronunciarse en torno a la validez de la Carta de 1993 como
Norma Fundamental del ordenamiento jurídico134.

133 Véase el petitorio 1 (a) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.
134 “El Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el
cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legiti-
midad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en
la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de
Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de man-

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C H N

2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado


Los recurrentes cuestionan el origen de la Carta Magna de 1993 con-
siderando además que “al ser obra de un gobierno de facto, no es demo-
crática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de
Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura”135.
De manera similar que el argumento anterior, el Tribunal Cons-
titucional comete el error en pronunciarse políticamente acerca del
origen de la Carta de 1993136. Es evidente que el nacimiento de la
Constitución de 1993 fue polémico desde su nacimiento, pero reair-
mamos que el Tribunal no está llamado a pronunciarse en torno a
su validez política, así como tampoco la resolución debe dedicarse a
realizar un balance en torno al origen histórico y político de los textos
constitucionales peruanos. Si atendemos al origen de este órgano
veremos que fue creado para pronunciarse jurídicamente sobre la
validez de las normas que están subordinadas a ella, no para dedicarse
a elaborar argumentaciones de naturaleza histórica, política, cultural
y que, en resumen, pareciera tratarse de un intercambio epistolar

tenerse en el poder por tiempo indeinido y revestir de legalidad al ejercicio


del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó
competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. “Dicho acto,
conforme a lo que establecía el artículo 81 de la Constitución de 1979, concor-
dante con lo previsto en el artículo 346 del Código Penal vigente, constituyó
un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que
hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modiicar el
régimen constitucional”, (Fundamento jurídico N.º 6).
135 Véase el petitorio 1(c) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.
136 “Un dato común en nuestra historia republicana es el que el fenómeno consti-
tuyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de Estado (vid.
Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento N.º 41 y ss). (Fundamento jurídico
N.º 9). En efecto: (a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos,
convenciones o asambleas constituyentes, así como las constituciones sanciona-
das por éstas, han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto
y sus respectivos proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de
1826, Gamarra con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856
y Leguía con la Constitución de 1920; véase Fundamento jurídico N.º 9.a. (b) De
las doce constituciones que ha tenido el Perú, nueve han sido promulgadas por
militares (...); véase Fundamento jurídico N.º 9.b. (c) Sin contar la Constitución
de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las demás han tenido, en va-
riable grado, un déicit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas
tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus actores y a sus
respectivos proyectos políticos”, (Fundamento jurídico N.º 9.c).

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L C

con los demandantes acerca de sus posiciones respecto al origen de


la Constitución de 1993.

3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad


Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe de-
clarar la inconstitucionalidad de la Carta de 1993 en aplicación del artículo
307 de la Constitución de 1979137. Sobre este argumento, consideramos que
el Tribunal no es el órgano encargado de declarar la nulidad de la Carta de
1993 conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979, sino más bien un
gobierno de transición democrática una vez concluido el régimen político
anterior. Al respecto, el Tribunal encuentra dos caminos para pronunciarse.
El primero consiste en justiicar la vigencia de la Constitución durante la
transición democrática inalizado abruptamente el régimen del ex Presi-
dente Alberto Fujimori138. La segunda se ocupa de determinar la validez
de la Constitución de 1979 y si el Tribunal es el órgano competente para
pronunciarse. Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente:
a) La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez for-
mal139. No existe una norma superior a la Constitución que determine
sus contenidos mínimos140.

137 El artículo 307 de la Constitución de 1979 establecía que dicha carta no perdía
su validez y vigencia, así como tampoco podía ser reforma por procedimientos
distintos que ella misma disponía; véase además el petitorio N.º 1.d.
138 “Si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que
tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente
de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del
respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones
entre órganos de Gobierno”, (Fundamento jurídico N.º 13).
“En suma si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado
en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de pre-
sentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios,
valores y normas en él establecidos”; véase el Fundamento jurídico N.º 13.
139 “no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre
producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de
todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “deine
el sistema de fuentes formales del derecho (...) es la primera de las normas de
producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes (...) es la expresión de
una intención funcional, la coniguradora de un sistema entero que en ella se
basa (...)”, (Fundamento jurídico N.º 17).
140 “Lo anterior, desde luego, no signiica que cualquier documento pueda ser
considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constitu-

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El Tribunal Constitucional se pregunta si existe una norma-paráme-


tro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución141. Si bien
no existe una norma o precepto nacional que haga las veces parámetro,
la tradición constitucional nos ofrece una gran ayuda. El artículo 16 de
la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789,
también citada por el Tribunal, establece que un Estado en donde no se
reconozcan los derechos y libertades y que la separación de poderes no
esté garantizada, carece de Constitución. Este es el mínimo que sirve de
parámetro a cualquier asamblea constituyente que se convoque en el
mundo, dado que es patrimonio de la teoría constitucional.
b) El Poder Constituyente no se encuentra sujeto a ninguna norma
que discipline el proceso de creación de una Carta Magna142.
Con relación a este principio, Carl SCHMITT sostenía que “no puede
darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la
actividad del poder constituyente143. En efecto, uno de los principales
rasgos del Poder Constituyente es que se trata de una realidad fáctica
que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda
hacer. El Poder Constituyente es una manifestación de puro poder y
se fundamenta porque es originario e inmanente a una comunidad
política, lo cual lo convierte en soberano, inapelable y sobre él sólo se
encontraría el Derecho natural y las reglas elementales del Derecho
Internacional144.
c) La Constitución es la Norma Fundamental del Estado, por tanto
no existe otra con mayor jerarquía normativa145.

yente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de


los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse
y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”; véase el
Fundamento jurídico N.º 17.
141 Véase el Fundamento jurídico N.º 20.
142 “(...) es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero
voluntarismo de auto restricción sin consecuencias jurídicas”, (Fundamento
jurídico N.º 19.a).
143 Véase SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992,
p. 99.
144 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, Colex,
Madrid, 1997, p. 70.
145 “Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas que tengan
un rango formalmente superior, dado que, por deinición, ella es Ley Suprema
del Estado”, (Fundamento jurídico N.º 19.b).

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Esta airmación del Tribunal responde como sabemos a la teoría


de Hans KELSEN, la cual sostiene que la Constitución es la norma que da
validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordena-
miento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional,
y sin isuras146.

B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad


El Tribunal Constitucional se plantea si es posible que el docu-
mento de 1993 pueda ser objeto de control en la acción de inconstitu-
cionalidad. Los recurrentes consideran que ello es posible debido a
que el texto que el Estado peruano denomina “Constitución” es sólo
un “documento” con fuerza de ley, con lo cual el Tribunal tendría com-
petencia para juzgar su validez147. Contrariamente a este argumento, el
Tribunal Constitucional considera que su autoridad no dimana de la
Constitución de 1979 sino de la Carta de 1993. En ese sentido, considera
que no puede declarar su inconstitucionalidad mediante la Carta de
1979, ya que no sólo no está vigente sino que además tampoco preveía
su existencia de la manera en que actualmente viene operando148. Por
otro lado, cual paradoja, el Tribunal considera que tampoco puede
declarar la inconstitucionalidad de la misma Constitución que lo crea
y establece sus competencias, y que además regula el mismo proceso
de acción de garantía que piensa darle in149.

146 Como sostiene PÉREZ ROYO “(...) el Tribunal Constitucional nace para garan-
tizar la supremacía de la Constitución frente a la ley. Si no fuera por esto, el
órgano no existiría. Se trata, por tanto, de la única competencia que el Tribunal
Constitucional no puede no tener”; cfr. PÉREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho
Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 587.
147 “Los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que
tendría el denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la
audiencia pública. No se trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco
ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que tiene
“fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para
juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió
con los decretos leyes en materia de legislación antiterrorista Exp. N.º 0010-
2002-AI/TC”.
148 Véase el Fundamento jurídico N.º 26.
149 El Fundamento jurídico N.º 23 establece lo siguiente: “(a) Por un lado, la sen-
tencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser
un acto procesal que ponga in a un proceso creado y regulado por la misma
Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como
¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un

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C) El fallo del Tribunal Constitucional


El Tribunal consideró que le corresponde al Congreso de la Re-
pública la responsabilidad consolidar de manera deinitiva el proceso
de institucionalización democrática, así como la decisión de optar
políticamente por el marco constitucional más conveniente. Por ello,
invoca al Congreso para que adopte las medidas concretas y lo exhorta
para que antes del vencimiento del mandato parlamentario, en julio
de 2006, opte por alguna de las posiciones planteadas por la Comisión
de Bases para la Reforma de la Constitución. Un encargo que no ha
realizado dejando pendiente esta tarea.
El Tribunal Constitucional culmina su resolución declarando im-
procedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución
Política del Perú de 1993. Además, exhorta al Congreso de la República
para que proceda conforme a lo señalado, disponer la notiicación a
las partes, así como su publicación en el diario oicial El Peruano y la
devolución de los actuados.
Consideramos que la posición del Tribunal se ajusta a su natura-
leza y inalidad, ya que el máximo órgano de control de la constitucio-
nalidad no puede declarar la nulidad de la Constitución que le ha dado
origen. La solución del Tribunal motivó un voto singular que propuso
declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad150, lo cual hubiese
evitado erróneos pronunciamientos de carácter político. No obstante,
si bien la acción de inconstitucionalidad fue declarada improcedente,
los recurrentes han conseguido que el máximo órgano de control cons-
titucional encomiende al Congreso de la República terminar de deinir
el proceso de transición democrática, lo cual no es poco.

proceso, en sí mismo, inconstitucional. (b) Por otro, inconstitucional también


sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la
inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración se inva-
lidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional.
Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado
de un órgano —este Tribunal Constitucional— que, al haber sido creado por
la Constitución del 93, también sería inconstitucional”.
150 La presente resolución contiene el voto singular que se pronuncia por una
inadmisibilidad de la demanda debido a que el magistrado considera que el
Tribunal Constitucional no es el órgano competente, con lo cual declara nulo
todo lo actuado incluyendo la resolución de admisión así como ordenar archivar
el expediente.

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El período de transición política iniciado por el gobierno de Valentín


Paniagua Corazao convocó a una comisión de expertos para deinir la
situación de la Carta de 1993. No obstante, el tiempo transcurrido ha
traído consecuencias que amenazan iniciar cualquier proceso de reforma
o retorno a la Carta de 1979. Las inobjetables elecciones generales de los
años 2001 y 2006, realizadas dentro del marco constitucional vigente han
producido, sin pretenderlo, una aceptación tácita de la Carta de 1993; de
lo contrario los últimos procesos electorales estarían cuestionados al pro-
venir de un ordenamiento anticonstitucional. Si bien hoy tenemos nuevas
autoridades políticas y leyes aprobadas dentro del marco constitucional
establecido en 1993, ello no impide aplicar los caminos propuestos por
la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional, pero no podemos
dejar pasar más tiempo. Con la presente resolución nos queda claro que
Congreso de la República, como poder constituyente constituido151, es el
órgano encargado de encaminar la transición democrática.

VII. ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O REFORMA CONSTITU-


CIONAL?
Una vez conocida la opinión del Tribunal Constitucional, debemos
tener claro qué es y cuáles son los principales rasgos característicos del
poder constituyente que pueden ayudarnos a comprender si es nece-
sario o no convocar una Asamblea, o si más bien el camino correcto
se encuentra en una reforma constitucional. Ciertamente existe una
división, ya que todavía no hay un acuerdo y el tiempo sigue corriendo
para una Carta Magna que sobrevive hasta la fecha. De acuerdo con la
teoría constitucional los dos caminos son válidos, pero es evidente que
la prudencia nos obliga a atender las circunstancias concretas antes de
tomar una decisión, de lo contrario “la solución podría ser peor que
la enfermedad”.
1) En primer lugar, como sabemos, la Nación conserva un poder
distinto al de los poderes constituidos por una Carta Magna (las fun-

151 De acuerdo con el profesor PEREIRA MENAUT “el poder constituyente constituido
consiste en el establecimiento, por cada Constitución, de un órgano y un pro-
cedimiento para su reforma y transformación”. En la práctica constitucional,
el Parlamento es el órgano encargado de cumplir está función, por ese motivo
las cartas magnas le encomiendan la tarea de poder reformarla de acuerdo con
determinados procedimientos y mayorías caliicadas; cfr. PEREIRA MENAUT, ob.
cit., pp. 71-72.

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ciones legislativa, ejecutiva y judicial), como es la facultad de cambiar


y darse una nueva Constitución.
2) No obstante, este poder constituyente no puede ejercerse por
la Nación en conjunto porque es imposible, por ello la necesidad de
convocar a representantes reunidos en una Asamblea, los cuales for-
man un poder superior y diferente de los poderes constituidos. Una
característica que suele propiciar momentos de crispación política entre
la Asamblea y el Congreso, producto del celo parlamentario y la doble
representatividad reinante en un mismo momento político.
3) Por tratarse de un poder inherente a la Nación, los ciudadanos
tendrán que aprobar o desaprobar el nuevo texto constitucional me-
diante una consulta popular (referéndum); pero debe haber tiempo
suiciente para preparar una adecuada campaña de difusión y discusión
nacional, sin contar el alto nivel de analfabetismo.
4) Todos los miembros de esa Asamblea están vinculados por un
mismo compromiso: elaborar un nuevo texto constitucional, por ello sus fa-
cultades se encuentran condicionadas por las siguientes características152:
a) Coyuntural: porque se ejerce en un determinado momento,
preferentemente como salida a un régimen de facto e inicio de una
transición democrática. Una vez terminado el encargo de elaborar un
nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por una consulta
popular, su labor concluye y deberá disolverse, ya que se invoca en
situaciones muy concretas y bajo especiales circunstancias políticas.
b) Inapelable, lo cual no signiica que sea un poder ilimitado, ya
que sobre él sólo se encuentran el Derecho natural así como las reglas
elementales del Derecho Internacional Público (conocidas como las
normas de ius cogens) para frenar disposiciones que no sean conformes
con la teoría constitucional.
c) Fáctico: por tratarse de un poder que puede ir más allá de lo
normado anteriormente. Es decir, la acción del poder constituyente
suele acarrear una quiebra al Derecho positivo vigente.
d) Eicaz: cuando la creación de un nuevo orden jurídico y político
se impone a pesar de los fundamentos de la oposición que no goza de
la mayoría.

152 Ibídem, pp. 70-71.

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Luego de exponer estas características podemos comprender que


cuanto menos se ejerza el poder constituyente mejor, pues lo contrario
supone una situación constitucional que puede derivar en inestable;
cabe precisar que países como Francia, España y Portugal, sin contar el
Perú, han recurrido a las asambleas constituyente en muchas oportu-
nidades durante los siglos XIX y XX, mientras que en el Reino Unido,
los Estados Unidos y Bélgica muy pocas veces ha sido convocado
obteniendo resultados de gran duración que resaltan a la vista.
Por estas razones, y el tiempo transcurrido, considero que la refor-
ma a la Carta de 1993 es el camino más adecuado, por lo menos para
los siguientes años, hasta alcanzar el grado de madurez necesario para
poder celebrar y respetar los acuerdos, los pactos en otras palabras. Lo
que debe quedarnos claro es que el resultado debe ser inobjetable de
lo contrario no habremos conseguido nada con la reforma. El proce-
dimiento de reforma ya previsto en la Carta de 1993 es un avance que
nos ayudará a ganar tiempo, pero recomendaría que una vez aprobada
la ley de reforma por las mayorías requeridas la sometamos a consulta
popular, tal como lo establece el primer procedimiento de reforma
previsto en la Constitución de 1993.
Un referéndum que ratiique las enmiendas constituciones será la
“transfusión de sangre” que la Carta de 1993 necesita para empezar a
dejar atrás su polémico origen. Sin embargo, debemos convenir que la
indeinición acerca del futuro de la Carta de 1993 durante el gobierno
de transición, la elección de las actuales autoridades políticas por medio
de las reglas de juego de este mismo orden constitucional, así como las
sentencias emitidas hasta la fecha bajo su imperio, nos hacen ver que
se ha producido, consientes o no, un acuerdo tácito de los ciudadanos
y autoridades hacia la actual Carta Magna.
Si optamos por una Asamblea Constituyente o una reforma
constitucional tengamos en cuenta que la forma y estructura de la
Constitución será básicamente la misma, salvo por algunas excepcio-
nes como por ejemplo discutir la conveniencia o no de un parlamento
bicameral. Es evidente que seguirá siendo una Constitución codiicada,
rígida, programática, nominal y también semántica; reconocedora de
un cada vez más amplio catálogo de derechos y libertades, dualista en
lo que respecta a la recepción del Derecho Internacional, más próxima
al presidencialismo que a la forma de gobierno parlamentaria, así como
receptora de las últimas novedades del constitucionalismo moderno.

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IX. HACIA UNA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA


Con relación a este tema y luego de conocer la opinión del Tribunal
Constitucional y sus planteamientos en torno a una transición política,
es usual deinir a la democracia con la clásica frase: el gobierno elegido
por el pueblo. No obstante, complementado a la necesidad de un pacto,
hoy en día también es necesario mencionar a otros actores, o requisitos,
que hacen posible que un gobierno elegido por el pueblo respete unas
reglas de juego para la sana convivencia política. El Estado de Derecho,
al principio de separación de poderes, así como el reconocimiento y
protección de los Derechos Humanos, son los presupuestos necesarios
para sostener la legitimidad de un gobierno democrático. En resumen,
es inevitable referirse a la Carta Magna y pareciera que ambos concep-
tos, Democracia y Constitución tuvieran la misma fecha de nacimiento.
Sin embargo, para nuestra sorpresa, no fue así. Inglaterra, la cuna del
constitucionalismo, tuvo que esperar mucho tiempo hasta bien entrado
el siglo XX, para que las elecciones a la Cámara de los Comunes fueran
plenamente democráticas, ya que la condición de parlamentario era dada
por la nobleza o la propiedad. Al respecto, una anécdota sobre el tema la
brinda un parlamentario inglés cuando le preguntaron su opinión sobre
este hecho histórico y por la aparición de personas procedentes de toda
condición social y económica. Su respuesta no se hizo esperar: nunca
he visto juntos tantos malos sombreros153. Y es que el parlamentario
tradicional de aquella época empezó a comprender que la democracia
también es diversidad y la tolerancia. De igual manera, la Constitución
estadounidense, con sus más de doscientos años de antigüedad, empezó
a regir en el país del Norte haciéndose la vista y los oídos sordos a la
esclavitud por un tiempo considerable, hasta la Guerra de Secesión.
***
En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga formal-
mente todos los elementos y características que necesita una sociedad
para vivir y ser gobernada en libertad, pero la tradición democrática de
cada país nos dirá si su Carta Magna nos dice o no la verdad. Hoy en
día es inconcebible un Estado democrático sin Constitución, pero tam-
bién es cierto que es imposible que la sola dación de una Carta Magna
pueda convertir a un Estado en democrático como si se tratara de un
acto de magia, solamente puede hacerlo la vocación democrática de su

153 Véase PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra,


Universidad Complutense de Madrid, 1992.

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sociedad y clase política. La Constitución sólo nos señalará el camino.


En ese sentido, ¿cuáles son los caminos que indica la Constitución para
alcanzar la democracia? El principio democrático suele estar disperso en
el articulado de las constituciones, pero entre sus manifestaciones más
importantes podemos mencionar las siguientes: el principio represen-
tativo, de manifestación de la voluntad popular, de participación, del
derecho electoral y, inalmente, el principio de gobierno de la mayoría.
El presente recetario carecería de fundamento si la sociedad a la cual
va a regir la Constitución no se encuentra lo suicientemente formada con
toda una cultura de libertades. Lo contrario dará lugar a una situación
inestable, a una sociedad fácilmente seducida por posturas radicales,
nada tolerantes, que distan de un verdadero espíritu democrático. Como
mencionamos, el contenido del concepto de democracia no sólo consiste
en el gobierno elegido por el pueblo. El Tribunal Constitucional precisa-
mente sostiene que la democracia tiene una doble función. No se trata
sólo de un modo de organización política para ejecutar los procesos de
elección y nombramiento de autoridades sino además un mecanismo
para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Por ello, la
democracia no sólo debe garantizar un conjunto de libertades políticas,
ya que, pese a que nuestra Constitución no lo establezca expresamente,
el Estado Democrático de Derecho es toda una fuente de interpretación
de los derechos fundamentales de la persona, lo que hace que la demo-
cracia trascienda al ámbito de la vida en comunidad154.

X. ¿UNA NUEVA CONSTITUCIÓN SIN PACTO?


Si bien un sector de analistas políticos sugiere retornar a la Consti-
tución de 1979, otro la necesidad de una nueva Carta Magna, incluso la
Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales
preparó un proyecto de reforma total de la Carta de 1993 que no fue
presentado para su aprobación por temor a una reprobación ciudadana
fundada en la crisis parlamentaria. Al margen de estos problemas y del
camino escogido, en el fondo lo que realmente se necesita es su contenido
material, es decir, un gran acuerdo entre los factores reales del poder.
Sin él de poco servirá convocar una nueva asamblea constituyente. En
primer lugar, porque los textos constitucionales contemporáneos se pa-
recen formalmente, así que sería ocioso buscar un cambio por el cambio;
segundo, porque bastaría una reforma total para modiicarla mediante el

154 Véase el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 13).

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procedimiento que establece la propia Constitución; es decir, extraer de


ella todas las disposiciones que permitan al ejecutivo una acumulación
del poder y, a su vez, corregir los instrumentos de control parlamentario
y responsabilidad política para una efectiva iscalización al gobierno. Por
eso, pensamos que la preocupación quizá no debió centrarse en elaborar
una nueva Constitución peruana, sino más bien en garantizar la voluntad
política para realizar las correcciones que sean necesarias.
Para culminar este capítulo sólo agregar que existe un esfuerzo que
los ciudadanos también debemos realizar. Una verdadera transición
democrática debe relejar, a su vez, un estilo de vida y pensamiento
sobre estos temas. Lo cual no implica unos conocimientos previos de
teoría política, sino más bien se trata de valorar el sentido común, que
está al alcance de cualquier ciudadano. Precisamente ahí, donde se
valora el sentido común hay verdadera democracia. Por eso TOCQUE-
VILLE se sorprendió de la democracia en América, por su “creencia en
el hombre corriente”, que no se da hoy en día en los países de Europa
continental e Iberoamérica155. En cambio, en la Carta de Derechos
inglesa, o en la Constitución norteamericana de 1787, cuando leemos
literalmente que: “ningún hombre será detenido o encarcelado o pri-
vado de sus tierras fuera de la ley”156, o que “no se aplicarán impuestos
que no sean razonables”157. Esas cláusulas, si nos damos cuenta ope-
ran sobre un trasfondo de sentido común y son de fácil compresión
para el ciudadano. Por eso, para comportarnos como sujetos activos
dentro de la sociedad, para que los futuros gobernantes y los factores
reales del poder consideren “políticamente incorrecto” cualquier in-
tento de atropello a los principios constitucionales se necesita que los
ciudadanos sepan comprender, “de una manera corriente”, lo que en
esencia signiica la política, el Derecho, el Estado y la Constitución. No
obstante, los ciudadanos todavía debemos demostrar que esa lección
se ha aprendido.

155 En ese sentido PEREIRA MENAUT nos dice que “las democracias necesitan de un
mínimo acuerdo sobre lo fundamental. Decía Lord Balfour que los ingleses es-
taban tan de acuerdo en lo esencial que podían discrepar cuanto quisieran sobre
lo accidental. Pero eso (que desde los años sesenta o setenta ya no es así) no es
posible si no hay un mínimo ético socialmente aceptado”; cfr. PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos: Doce Tesis sobre la Política, UNAM, México, 2000, p. 56.
156 Véase la Carta Magna inglesa de 1215.
157 Véase el artículo I, sección IX, de la Constitución norteamericana de 1787.

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Para concluir, si seguimos considerando que la Constitución sólo


organiza las instituciones del Estado, que son los factores reales del
poder, o que es la ley fundamental que garantiza la validez de las nor-
mas jurídicas y que está en la cumbre de un ordenamiento normativo
en forma de pirámide; entonces, la Constitución se habrá olvidado de
la persona y con ella del respeto a sus derechos y libertades.

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