Está en la página 1de 12

Actualidad

Penal Especial del mes

comentario
Comentario

La reciente modificación del tipo penal de


trata de personas operada por la Ley N.° 30251
Un avance en las imprescindibles reformas de los delitos vinculados a la
explotación humana

Rafael H. Chanjan Documet*


Adjunto de docencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Introducción
2. Breve aproximación criminológica al fenómeno de la trata de personas en el Perú
SUMARIO

3. Antecedentes de la Ley N.° 30251


4. Análisis de la reforma efectuada al tipo penal de trata de personas
4.1. Sobre la ordenación del enunciado penal
4.2. Sobre la identificación de los verbos rectores del tipo penal
4.3. Sobre la finalidad de explotación humana
4.4. Sobre la invalidez del consentimiento de la víctima
5. Reformas penales pendientes
6. Conclusión

1. Introducción CP2) a fin de compatibilizar el marco norma-


El 21 de octubre de 2014, se publicó en el tivo interno con lo estipulado por el Protocolo
diario oficial El Peruano la Ley N.° 30251 que para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata
modificó el artículo 153° del Código Penal de Personas, especialmente Mujeres y Niños
peruano (CP en adelante) referido al delito (Protocolo de Palermo)3, que complementa
de trata de personas. Esta reforma penal la Convención de las Naciones Unidas contra
constituye la primera efectuada al referido la Delincuencia Organizada Transnacional.
tipo penal desde el 2007, año en el que se Conforme lo sugiere la propia denominación
promulgó la Ley N.° 28950, Ley contra la Tra- de la Ley N.° 30251 (“Ley que perfecciona la
ta de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes1, tipificación del delito de trata de personas”),
mediante la cual se modificó el tipo penal de el legislador penal pretendió con esta norma
trata de personas (antiguo artículo 182° del mejorar la redacción del tipo penal de trata
de personas a fin de darle un ámbito de apli-

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del 2 En este tipo penal solo se reprimía la trata de personas
Perú. Máster en Derecho Penal Económico Internacio- con fines de explotación sexual; además eran impunes
nal por la Universidad de Granada (España). Estudios las conductas de acogida y retención de personas con
de Maestría en Derecho Penal y Política Criminal en fines de explotación.
la Universidad de Málaga (España). 3 Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa
1 Publicada el 16 de enero de 2007. N.° 27527 de 8 de octubre de 2001.

60 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Rafael H. Chanjan Documet Comentario
cación abstracto mayor (cerrando posibles
vacíos legales) y evitar o corregir defectos en RESUMEN
la aplicación de este precepto por parte de
los operadores jurídicos. El delito de trata de personas es concebida
como uno de los delitos más lucrativos de la
En efecto, a pesar de que desde el 2007 se historia, y uno de los factores que influyen
hicieron esfuerzos desde la sociedad civil y en la realización viene a ser la pobreza que
las propias entidades públicas para combatir lamentablemente azota a la mayoría de los
frontalmente la trata de personas, estudios de países. Esta realidad alarmante y el número
campo como el realizado por la Defensoría abismal de víctimas llevaron a establecer
convenios y protocolos que tengan por
del Pueblo evidenciaron que los operadores finalidad de prevenir y combatir la trata de
jurídicos (fiscales, jueces y policías) tenían personas, especialmente las que se producen
problemas a la hora de detectar y calificar contra las mujeres y niños. Aquí es muy im-
los hechos que configuran delitos de trata portante que los Estado establezcan medidas
de personas, pues, entre otros aspectos, no legislativas o mecanismos de protección de
las víctimas, en esa línea el Estado peruano
diferenciaban claramente este delito de otros ha ido perfeccionando el delito de trata de
como el favorecimiento a la prostitución (art. personas. Su tipificación modificaciones son
179º CP), proxenetismo (art. 181º CP), etc.4. objetos de análisis por el autor, así el autor
Este problema de calificación, incluso, fue considera que de acuerdo a su ubicación
reconocido por los propios operadores de el tipo penal protege la libertad, pero su
ubicación, a consideración del autor, de-
justicia, quienes en su momento sostuvieron bería estar dentro de los delitos contra la
que existía poca claridad sobre la naturaleza humanidad, pues el delito también lesiona
del delito de trata de personas (de peligro o la dignidad humana. Además de algunas
de resultado), la calidad del sujeto activo o el consideraciones sobre los motivos de las
sujeto pasivo, las conductas típicas prohibidas, modificaciones del tipo penal, finalmente
el autor establece una clara delimitación
los medios comisivos empleados y la relevan- o diferenciación entre el delito de trata y
cia o no del consentimiento de la víctima5. tráfico ilícito de migrantes; estas tendrían
diferencias en los aspectos de ámbito, bien
Los inconvenientes detectados al momento de jurídico, víctimas, consumación, etc.
aplicar el tipo penal del art. 153° del CP co-
bran especial relevancia si se toma en cuenta
que los mismos pudieron representar una de CONTEXTO NORMATIVO
las causas por las que, conforme apunta la
• Código Penal: Arts. 153, 153-A y 182.
Relatoría Especial de Naciones Unidas, de los
356 casos de trata registrados por el sistema
RETA-PNP6 entre enero de 2004 y febrero PALABRAS CLAVE
de 2011, solamente se entabló juicio en 78
Trata de personas / Protocolo de Palermo /
Tráfico ilícito de migrantes

4 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La trata de personas


en agravio de niños, niñas y adolescentes, Informe De-
fensorial N.º 158, Defensoría del Pueblo, Lima, 2013.
pp. 97-99. de ellos, condenándose por este delito a tan
5 Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual de capacita- solo 9 personas7.
ción. Para operadores de justicia durante la investigación
y el proceso penal en casos de trata de personas, Orga-
nización Internacional para las Migraciones, Lima,
2012. p. 49. 7 “Informe de la Relatoría Especial sobre las formas
6 Sistema virtual elaborado por la Policía Nacional del contemporáneas de la esclavitud, incluidas sus causas
Perú para sistematizar los casos de trata de personas y consecuencias”, Misión al Perú, Consejo de Derechos
que conocen a nivel nacional. Humanos de Naciones Unidas, 2001. p. 15.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Penal 61


Actualidad

Penal Especial del mes


En este sentido, el presente trabajo tiene como existente en países en los cuales existe una
objetivo principal analizar, desde un punto minoría que ejerce una “ciudadanía plena”
de vista político criminal y dogmático penal, y una mayoría que ejerce la denominada
las reformas efectuadas al tipo penal del art. “ciudadanía de baja intensidad”10, incentivan
153° del CP, de modo que se contraste la ac- la huida a nuevos contextos laborales que
tual regulación del delito de trata de personas pueden terminar en formas de explotación.
con la versión anterior del delito y se eviden- Asimismo, se ha reconocido que aquellas
cien los avances que se han logrado con esta personas, en especial las mujeres, que no
reforma de cara a una suficiente y razonable tienen oportunidad de acceder a una educa-
protección penal frente al fenómeno de la ción institucional son más vulnerables a ser
trata de personas. captadas por los tratantes, puesto que tienen
menos posibilidades de acceder a trabajos
2. Breve aproximación criminológica regulares y tienen menos acceso a informa-
al fenómeno de la trata de perso- ción confiable11. Se ha reconocido a la falta
nas en el Perú de conocimiento de las normas legales que
prohíben y combaten la trata de personas
Si se tuviera que dar una definición simple y
como una causa de propagación de este
omnicomprensiva del fenómeno de la trata
fenómeno. Por ejemplo, encuestas revelan
de personas, esta sería la “puesta a disposi-
de manera preocupante que el 97% de los
ción de una persona para ser posteriormente
menores de edad encuestados desconoce la
explotada”8. La trata de personas constituye
existencia de la trata de personas y de la ley
un eslabón en la cadena o ciclo criminal de
que la sanciona12. Por último, la discrimina-
explotación humana (sexual, laboral, etc.).
ción étnica es también una causa importante
Es decir, la trata de personas constituye la
del fenómeno de la trata de personas. Se
actividad previa a la explotación humana,
reconoce que las personas pertenecientes a
consistente en poner a disposición a una
minorías étnicas como grupos indígenas o
persona –mediante conductas de captación,
nativos son más vulnerables a entrar al ciclo
transporte, traslado, acogida o retención– con
de la trata de personas; puesto que, muchas
la finalidad de que luego pueda ser efectiva-
veces, en los contextos geográficos en los
mente explotada.

informativa: Cómo prevenir la discriminación, la


Recepción, explotación y el abuso de las trabajadoras migran-
Traslado o Explotación
Captación
transporte
acogida o
efectiva tes”, Manual 6: Trata de mujeres y niñas, OIT. Proyecto
retención
MIGRANDINA, 2010. p. 37.
10 Entiéndase por ciudadanía de baja intensidad la
ciudadanía que ejercen aquellos que carecen de
derechos sociales básicos, no disfrutan de protección
El fenómeno de trata de personas se asienta contra la violencia, no logran el acceso igualitario a
en las relaciones sociales en tanto existen las burocracias del Estado y están forzados a vivir una
factores sociales, políticos, económicos y jurí- vida de pobreza material y legal [Ver PNUD. Situación
de la democracia en América Latina. Informe del
dicos que incentivan, propician y/o permiten Programa de la Naciones Unidas para el desarrollo.
su aparición, mantenimiento y desarrollo. Exploraciones sobre el desarrollo de la democracia,
Así, entre los factores socioeconómicos más 2005, p. 63].
evidentes de la trata se encuentra la pobre- 11 Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, “Guía
informativa: Cómo prevenir la discriminación, la ex-
za9. El desempleo y la brecha económica
plotación y el abuso de las trabajadoras migrantes”,
cit. p. 38.
8 Esta definición también es empleada por la DEFEN- 12 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS
SORÍA DEL PUEBLO, La trata de personas en agravio de MIGRACIONES, “Prevención de la trata de niños, niñas
niños, niñas y adolescentes, cit., p. 80. y adolescentes en el Perú”, Manual de capacitación para
9 Cfr. OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO, “Guía docentes y tutores, OIM, Lima, 2010, p. 38.

62 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Rafael H. Chanjan Documet Comentario
que ellos se asientan existe una débil o nula adolescente menor de edad la víctima más
presencia del Estado creando en ellos una representativa de este delito.
situación de marginalidad política, educativa,
Así, en el contexto nacional, la trata de
laboral y sanitaria13.
personas en algunos casos se asocia a otras
Teniendo en cuenta lo anterior, debe ad- actividades delictivas de medianas o grandes
vertirse que el Perú no ha sido ajeno a la dimensiones como la minería ilegal, el narco-
realidad mundial que muestra a la trata tráfico, el contrabando o el terrorismo, crean-
de personas como un fenómeno bastante do cadenas de entretenimiento sexual para
extendido en las relaciones sociales. A nivel las personas involucradas en estas actividades
mundial, se estima que aproximadamente o explotando la fuerza laboral de hombres
existen 2 millones de víctimas de trata, de y mujeres preferentemente jóvenes17. No
las cuales 1 millón 320 mil serían víctimas de obstante, a menudo, el fenómeno de la trata
este delito en América y El Caribe14. Según de personas no está vinculado a actividades
estudios empíricos, de las diferentes “rutas ilícitas de gran rendimiento económico ni
de la trata” que se han identificado alrededor de organizaciones criminales complejas con
del mundo, el Perú constituye –en el plano estructuras jerárquicas estables, sino a acti-
internacional– un país de origen de víctimas vidades de índole familiar, en las cuales los
de trata, siendo España, Japón, Estados Uni- tratantes pertenecen al propio entorno fami-
dos, Venezuela, Argentina, Ecuador y Chile liar o amical de la víctima, y que no suponen
los países de destino más frecuentes15. necesariamente un movimiento de ingentes
montos de dinero, sino que básicamente
Según los registros del Sistema de Informa-
sustentan la economía familiar (restaurantes,
ción Estratégica sobre la Trata de Personas
bares, etc.)18.
del Ministerio Público (Sistra), entre los años
2007 y 2013, se identificaron 1548 casos
de trata de personas a nivel nacional (un 3 Antecedentes de la Ley N.° 30251
promedio de 22 casos por año) con un total La Ley N.° 30251, ley que perfecciona la
de 2426 presuntas víctimas, siendo que en tipificación del delito de trata de personas,
el 85% de casos las víctimas eran mujeres y ha sido producto de una serie de iniciativas
en el 57% de casos las víctimas tenían entre legislativas que desde finales de 2012 se
13 y 17 años de edad16. En este sentido, fueron presentando en el Congreso de la
podemos afirmar que, en el Perú, la trata República a fin de ampliar el ámbito de
de personas constituye una realidad y no aplicación abstracta del delito y corregir
una mera percepción social, siendo la mujer las deficiencias detectadas en la praxis de
los operadores jurídicos según la confusa
redacción anterior del delito. En gran medi-
13 Cfr. CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO, La da, estas diversas iniciativas legales fueron
trata de personas en el Perú. Manual para conocer el promovidas en atención a la recomendación
problema, CHS alternativo, Lima, 2010. p. 21. efectuada por la Defensoría del Pueblo en su
14 Cfr. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS Informe Defensorial N.° 158 la cual sugería
MIGRACIONES, La trata de personas: Una realidad en
el Perú, diagnóstico y módulo de capacitación a capaci-
al Congreso de la República modificar el tipo
tadores, OIM: Lima, 2007. p. 7. penal original de trata de personas a fin de
15 Cfr. CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO
citado por MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual de
capacitación. Para operadores de justicia durante la 17 CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO, Percep-
investigación y el proceso penal en casos de trata de ción y realidad ¿hay trata de personas en el Perú?, cit.,
personas, cit., p. 23. p. 10.
16 CAPITAL HUMANO Y SOCIAL ALTERNATIVO, Percep- 18 MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual de Capacitación.
ción y realidad ¿hay trata de personas en el Perú?, CHS Para operadores de justicia durante la investigación y el
Alternativo, Lima, 2013. pp. 9-10. proceso penal en casos de trata de personas, cit., p. 35.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Penal 63


Actualidad

Penal Especial del mes


“precisar su contenido y facilitar su aplicación Los proyectos de ley que proponían modificar
en los casos concretos”19. el tipo penal de trata de personas, atendien-
do a la situación antes descrita, fueron los
siguientes:

Proyecto de Ley N.° Proyecto de Ley N.° Proyecto de Ley N.° 3716/2014-
1750/2012-CR 2982/2013-CR PE
Artículo 153°.- Trata de per- Artículo 153º. Trata de personas Artículo 153°.- trata de personas
sonas El que, usando violencia, amenaza El que, mediante violencia, amenaza u
El que promueve, favorece, financia o cualquier otra forma de coacción, otras formas de coacción, privación de
o facilita la captación, transporte, mentira, engaño o fraude, o que, la libertad, fraude, engaño, abuso de
traslado, acogida, recepción o reten- ejerciendo su poder sobre otra poder o de situación de vulnerabilidad,
ción de otro, en el territorio de la Re- persona en situación de vulnerabi- o concesión o recepción de pagos o
pública o para su salida o entrada del lidad, la prive de su libertad, capte, beneficios; capte, transporte, traslade,
país, recurriendo a: la violencia, la transporte, traslade, acoja, reciba o acoja, reciba o retenga a otro, en el te-
amenaza u otras formas de coacción, retenga, con fines de explotación, rritorio de la República o para su salida o
la privación de libertad, el fraude, dentro del país o para su salida o entrada del país, con fines de explotación
el engaño, el abuso del poder o de entrada del país; será reprimido con será reprimido con pena privativa de la
una situación de vulnerabilidad, o pena privativa de libertad no menor libertad no menor de ocho ni mayor de
la concesión o recepción de pagos o de ocho ni mayor de quince años. quince años.
beneficios, con fines de explotación, Cuando cualquiera de las acciones La captación, transporte, traslado, acogi-
venta de niños, para que ejerza la señaladas en el párrafo anterior da, recepción o retención de niño, niña
prostitución, someterlo a esclavitud esté referida a niños, niñas o ado- o adolescente con fines de explotación
sexual u otras formas de explotación lescentes y tenga como finalidad se considerará trata de personas incluso
sexual, obligarlo a mendigar, a la explotación, se considera trata cuando no se recurra a ninguno de los
realizar trabajos o servicios forzados, de personas, incluso cuando no se medios señalados en el párrafo anterior.
a la servidumbre, la esclavitud o haya utilizado ningún método de Los que promuevan, favorezcan, finan-
prácticas análogas a la esclavitud u coacción o fuerza. cien o faciliten la comisión del delito
otras formas de explotación laboral, El que promueva, favorezca, financie serán reprimidos con la pena prevista
o extracción o tráfico de órganos o o facilite la comisión del delito de en el primer párrafo.
tejidos humanos, será reprimido con trata de personas será reprimido Para efectos de este artículo, por fines
pena privativa de libertad no menor con la pena privativa de la libertad de explotación se entenderá la venta de
de ocho ni mayor de quince años. no mayor de doce ni mayor de niños, niñas y adolescentes, la prostitu-
La captación, transporte, traslado, veinte años. ción, la esclavitud sexual u otras formas
acogida, recepción o retención de En ningún caso el consentimiento de explotación sexual, la obligación a
niño, niña o adolescente con fines dado por la víctima exime de res- mendigar, la realización de trabajos
de explotación se considerará trata ponsabilidad al autor. o servicios forzados, la servidumbre,
de personas incluso cuando no se Se entiende por explotación la la esclavitud o prácticas análogas a la
recurra a ninguno de los medios instrumentalización o abuso de otra esclavitud u otras formas de explotación
señalados en el párrafo anterior. persona con el propósito de obtener laboral, extracción tráfico de órganos
El consentimiento dado por la vícti- cualquier ventaja, patrimonial o no o tejidos humanos, u otras formas de
ma de la trata y explotación de per- patrimonial, tales como la venta explotación en las que se obtiene un
sonas no constituirá en ningún caso de niños, la prostitución, cualquier provecho económico o cualquier otro
causal de eximición o atenuación forma de explotación sexual, la beneficio para sí o para otra persona.
de la responsabilidad penal, civil o obligación a mendigar, la realización El consentimiento dado por la víctima
administrativa de los autores, partí- de trabajos o servicios forzados, mayor de edad a toda forma de explo-
cipes, cooperadores o instigadores. la servidumbre, la esclavitud o tación descrita en el párrafo precedente
prácticas análogas a la esclavitud u no se tendrá en cuenta cuando se haya
otras formas de explotación laboral, recurrido a cualquiera de los medios
extracción o tráfico de órganos o enunciados en el primer párrafo.
tejidos humanos. La anterior enu-
meración no es limitativa.

Como puede apreciarse, el común denomina- tipo penal que el consentimiento dado por
dor de las tres iniciativas legislativas expuestas la víctima del delito de trata de personas no
reside en señalar de manera expresa en el deberá ser tomado en cuenta a efectos de
eximir de responsabilidad penal. Conforme
19 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La trata de personas abundaremos más adelante cuando se ana-
en agravio de niños, niñas y adolescentes, cit. p. 225.

64 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Rafael H. Chanjan Documet Comentario
lice las específicas modificaciones realizadas las conductas de participe, así como señalar
al tipo penal del art. 153 del CP, el tema del en un párrafo específico lo que se entiende
consentimiento de la víctima en este delito por finalidad de explotación, ampliando su
tenía especial relevancia teórica y práctica, ámbito de aplicación a otras formas análo-
dado que se vincula con la identificación gas antes no reguladas. Como se explicará
del bien jurídico protegido por el delito y, a continuación, todos estos aspectos –con
además, en algunos casos el consentimiento ciertas matizaciones– han sido recogidos por
de la víctima era indebidamente usado por la ley que finalmente ha materializado la mo-
los operadores jurídicos para dejar impunes dificación del tipo penal del art. 153° del CP.
hechos constitutivos de trata de personas.
Por otro lado, dos de los proyectos de ley cita- 4 Análisis de la reforma efectuada
dos ya evidencian la preocupación del legisla- al tipo penal de trata de personas
dor penal por ordenar la redacción típica del A partir de la entrada en vigencia de la Ley
delito en aras de hacerlo más comprensible N.° 30251, el tipo penal nacional de trata
para los operadores de justicia. Así, en dos de personas quedó redactado de la siguiente
iniciativas legislativas, se puede observar el manera:
interés de separar las conductas de autor de

Anterior redacción del tipo penal Nueva redacción del tipo penal
“Artículo 153°.- Trata de personas “Artículo 153°.- Trata de personas
El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, 1. El que mediante violencia, amenaza u otras formas de
transporte, traslado, acogida, recepción o retención de coacción, privación de la libertad, fraude, engaño, abuso
otro, en el territorio de la República o para su salida o de poder o de una situación de vulnerabilidad, concesión o
entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza recepción de pagos o de cualquier beneficio, capta, trans-
u otras formas de coacción, la privación de libertad, el porta, traslada, acoge, recibe o retiene a otro, en el territorio
fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de la República o para su salida o entrada del país con fines
de vulnerabilidad o la concesión de pagos o beneficios, con de explotación, es reprimido con pena privativa de libertad
fines de explotación, venta de niños, para que ejerzan la no menor de ocho ni mayor de quince años.
prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas 2. Para efectos del inciso 1, los fines de explotación de la
de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trata de personas comprende, entre otros, la venta de niños,
trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavi- niñas o adolescentes, la prostitución y cualquier forma de
tud u prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación sexual, la esclavitud o prácticas análogas a la
esclavitud laboral o extracción o tráfico de órganos o tejidos esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la men-
humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no dicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre,
menor de ocho ni mayor de quince años. la extracción o tráfico de órganos o tejidos somáticos o
La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma
retención de niño, niña o adolescente con fines de explo- análoga de explotación.
tación se considerará trata de personas incluso cuando 3. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
no se recurra a ninguno de los medios señalados en el retención de niño, niña o adolescente con fines de explo-
párrafo anterior”. tación se considera trata de personas incluso cuando no se
recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1.
4. El consentimiento dado por la víctima mayor de edad a
cualquier forma de explotación carece de efectos jurídicos
cuando el agente haya recurrido a cualquiera de los medios
enunciados en el inciso 1.
5. El agente que promueve, favorece, financia o facilita la
comisión del delito de trata de personas, es reprimido con
la misma pena prevista para el autor”.

Así, a continuación, se analizará la nueva ficación de los verbos rectores, la finalidad


redacción del tipo penal citado, dividiendo de explotación humana y la invalidez del
dicho estudio en los siguientes puntos: la consentimiento de la víctima.
ordenación del enunciado penal, la identi-

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Penal 65


Actualidad

Penal Especial del mes


4.1. Sobre la ordenación del enunciado párrafo tipifica las formas de participación en
penal el delito reprimibles.
Un primer aspecto a destacar de la reforma De esta manera, se puede esperar que a
efectuada al tipo penal de trata de personas partir de la nueva redacción del enunciado
es la ordenación del enunciado o disposición penal de la trata de personas se superen los
legal20. Como se señaló supra, antes de la defectos de aplicación del delito detectados
modificación, el enunciado o disposición pe- por la Defensoría del Pueblo, de modo que los
nal era de difícil comprensión y se prestaba a operadores jurídicos tengan menos dificultad
confusiones interpretativas, dada su excesiva para identificar el ámbito de lo prohibido
extensión, poca claridad y ubicación en, por el delito, así como para aplicar en mayor
prácticamente, un único párrafo. medida este delito en desmedro de otros
semejantes (favorecimiento a la prostitución,
¿SABÍA USTED QUE? rufianismo, etc.) que no llegan a desvalorar
suficientemente todo el suceso criminal.
La trata de personas constituye un 4.2. Sobre la identificación de los verbos
eslabón en la cadena o ciclo cri- rectores del tipo penal
minal de explotación humana (se-
La reforma del tipo penal de trata de personas
xual, laboral, etc.). Es decir, la trata
trajo consigo, también, un perfeccionamiento
de personas constituye la actividad
en la técnica de tipificación de las conductas
previa a la explotación humana,
consistente en poner a disposición prohibidas por el delito. La tipificación ante-
a una persona –mediante conduc- rior de la trata de personas era pasible de in-
tas de captación, transporte, tras- terpretaciones contradictorias, puesto que no
lado, acogida o retención– con la mostraba claramente cuáles eran los verbos
finalidad de que luego pueda ser rectores o conductas punibles propiamente di-
efectivamente explotada. chas del delito. Antes de la reforma se dejaba
la puerta abierta a que un operador jurídico
interprete –erróneamente– que las conductas
En efecto, el nuevo enunciado legal supone típicas del delito eran la promoción, el favore-
una mejora en la redacción del tipo penal cimiento, financiamiento y la facilitación. En
de trata de personas, puesto que contempla esta línea de pensamiento, paradójicamente
todos los elementos del mismo en cinco párra- se sancionaría, por ejemplo, al que favorece,
fos de razonable extensión: el primer párrafo promueve, facilita o financia una captación de
contempla lo que en puridad es el tipo penal una persona con fines de explotación, pero no
básico de la trata de personas, el segundo al que ejecutara materialmente la captación
párrafo menciona ejemplos de explotación de la víctima21.
humana, el tercer párrafo se refiere específi-
camente a la trata de personas en agravio de Actualmente, al haberse extraído del primer
personas menores de edad, el cuarto párrafo párrafo del artículo las conductas de promo-
contempla la ineficacia del consentimiento ción, favorecimiento, financiación y facilita-
dado por la víctima mayor de edad y el quinto ción para ubicarlas en el quinto párrafo del
precepto, se muestra de manera más clara que
los verbos rectores –que definen las conductas

20 Debe diferenciarse la disposición o enunciado, que


es el conjunto de palabras que integran un precepto
legal, de la norma que es el significado o contenido 21 Esta deficiencia de la redacción típica también fue
del precepto [Ver sentencia del Tribunal Constitucio- notada por GALVEZ VILLEGAS, Tomas A. y DELGADO
nal N.° 00010-2002-AI/TC de 3 de enero de 2003, TOVAR, Walther J., Derecho penal. Parte especial, T. II,
Fundamento 34°]. Jurista, Lima, 2012, p. 152.

66 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Rafael H. Chanjan Documet Comentario
centrales punibles del delito22– son la capta- del delito– atenuar la pena para un cómplice
ción, el transporte, el traslado, la acogida, la o instigador según si su aporte a la comisión
recepción o la retención de la víctima. Autor del delito ha sido valorativamente inferior a
del delito sería, por tanto, el que, mediante la del autor25.
el uso de los medios comisivos, capta, trans-
porta, traslada, acoge, recibe o retiene a la 4.3. Sobre la finalidad de explotación
víctima con fines de explotación. humana
Otro aspecto importante a destacar de la
La vigente redacción del tipo penal muestra
reforma del delito de trata de personas ope-
ahora más claramente que la promoción, fa-
rada por la Ley N.° 30251 es la referida al
vorecimiento, financiación y facilitación de la
elemento típico de explotación. El delito de
trata de personas no son conductas reprimibles
trata de personas, en tanto delito de peligro
a título de autor, sino conductas de participa-
concreto que protege la dignidad humana26,
ción (complicidad o instigación) punibles por
no requiere para su configuración que la víc-
una ampliación del tipo penal en concordancia
tima sea efectivamente explotada, sino que
con lo establecido por los artículos 24º y 25º
basta con que se lleven a cabo las conductas
(primer párrafo) del CP. Cabe recordar, sobre
prohibidas (captación, transporte, etc.) con
este punto, que como señala la doctrina penal
la intención o pretensión ulterior de explotar
mayoritaria el fundamento de la sanción penal
a la víctima27. En este sentido, la finalidad de
del partícipe se encuentra en el favorecimiento
explotación constituye un elemento subjetivo
de la lesión o puesta en peligro de un bien
del tipo penal que se añade al dolo; conforme
jurídico por parte del autor23.
señala Villacampa, en estricto, estamos ante
Como señala expresamente el párrafo quinto un elemento subjetivo de tendencia interna
del actual enunciado penal del delito de trata trascendente28.
de personas, las conductas de promoción, el
Ahora, ¿qué se entiende por “explotación”?
favorecimiento, la financiación y facilitación
Desde nuestro punto de vista y siguiendo la
son sancionadas con la misma pena abstrac-
definición del Reglamento de la Ley contra la
ta prevista para las conductas de autor; no
Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes
obstante lo anterior, dado que las conductas
(art. 3°.3), en la trata de personas la explota-
de participación constituyen, en principio,
ción debe ser entendida como la explotación
un ataque al bien jurídico menos grave –por
del propio ser humano, que engloba necesa-
ser accesorio– que las conductas de autor,
riamente dos aspectos:
tendrían que ser penadas en el caso concreto
de manera distinta en atención al principio de
proporcionalidad penal24. Así, por ejemplo, 25 Cfr. HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA,
apreciadas las circunstancias del caso un juez Víctor, Manual de derecho penal. Parte general, Tomo
II, IDEMSA, Lima, 2011, p. 187 y VILLAVICENCIO
podría –dentro del marco abstracto de la pena TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley,
Lima, 2006, p. 520 y 526.
26 En esta línea, MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual
22 El verbo rector define el comportamiento humano de Capacitación. Para operadores de justicia durante
(acción u omisión) que constituye el núcleo del tipo la investigación y el proceso penal en casos de trata de
[Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte personas, cit., p. 56.
general, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 260.]. 27 Cfr. DAUNIS RODRIGUEZ, Alberto, El delito de trata
23 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas, de seres humanos, Tirant lo blanch, Valencia, 2013
Tratado de derecho penal. Parte general, Comares, y VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, El delito de trata
Granada, 2002, pp. 737 y 738. de seres humanos. Una incriminación dictada desde el
24 Cfr. LUZON PEÑA, Diego-Manuel, Curso de derecho derecho internacional, Aranzadi, Navarra, 2011. p.
penal. Parte general, Tomo I, Universitas, Madrid, 410.
2004, pp. 85-86 y Cfr. DE LA MATA BARRANCO, 28 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, El delito de trata
Norberto J., El principio de proporcionalidad penal, de seres humanos. Una incriminación dictada desde el
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007. p. 213. derecho internacional, cit. p. 432.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Penal 67


Actualidad

Penal Especial del mes


– La instrumentalización (cosificación) o del delito, sino también a las “niñas”
abuso de otra persona, la cual supone y adolescentes, introduciendo, de esta
una relación de desequilibrio o relación manera, un lenguaje inclusivo que toma
asimétrica de poder entre autor y víctima, en cuenta el sexo y el desarrollo evolutivo
de tal manera que el explotador se en- de las capacidades de la persona menor
cuentra en una situación de superioridad de edad. En efecto, técnicamente, en el
o ventaja y aprovecha dicha situación ámbito nacional, se considera niño o niña
para someter a la víctima a que realice a aquella persona menor de 12 años de
determinadas actividades29. edad; mientras que adolescentes será
– El provecho o beneficio de cualquier ín- aquel que tenga una edad de entre 12
dole (patrimonial o no patrimonial) que y 18 años (artículo I del Código de los
se obtiene de las actividades realizadas Niños y Adolescentes).
por la víctima30. – La extracción o tráfico de órganos o tejidos
Pues bien, la reforma introducida por la ley somáticos o sus componentes humanos. La
en mención señala en su párrafo segundo de anterior redacción del tipo penal sólo
prácticamente las mismas manifestaciones o se refería a la extracción o tráfico de los
ejemplos más comunes de la explotación hu- propios órganos o tejidos humanos; no
mana que ya se estipulaban en el tipo penal; obstante, ahora se señala explícitamente
no obstante, se introducen algunas pequeñas que la conducta puede recaer sobre la
variantes en la descripción de algunas de ellas: totalidad del órgano o tejido, o sobre
alguno o algunos de sus componentes
– Respecto de la venta de niños, niñas y adoles- integrantes.
centes. El actual tipo penal ya no se refiere
Por último, en este subapartado, es impor-
sólo a los “niños”31 como sujetos pasivos
tante analizar la introducción de la cláusula
abierta típica de “forma análoga de explo-
29 Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual de capacita- tación”. Esta constituye lo que la doctrina
ción. Para operadores de justicia durante la investigación
y el proceso penal en casos de trata de personas, cit.,
penal ha denominado una “cláusula abierta”
p. 18. Este entendimiento de la explotación también o “cláusula de extensión analógica” para no
ha sido esgrimido también por RODRIGUEZ MEZA, limitar las finalidades de explotación que
María José, “El Código Penal y la explotación sexual pueden ser comprendidas por el delito de
comercial infantil”, en Estudios Penales y Criminológi-
cos. Vol. XXXII (2012). p. 202, quien sostiene que trata de personas.
la explotación supone la existencia de una relación Conforme lo ha señalado nuestro Tribunal
de desigualdad o un desequilibrio de poder entre
el explotador y su víctima. Del mismo modo, en la Constitucional, las “cláusulas abiertas” o
doctrina penal española, también se ha reconocido “cláusulas de extensión analógica” son
que todas las formas de “explotación” en la trata aquellas que dejan abierta la posibilidad de
de personas tienen como común denominador la
presencia de una “instrumentalización” de la persona
que se complete el tipo penal aplicando un
[Cfr. POMARES CINTAS, Esther, “El delito de trata de razonamiento o interpretación analógica32.
seres humanos con finalidad de explotación laboral”, La interpretación analógica se encuentra per-
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2011, mitida en el ámbito penal, toda vez que no
N.º 13-15. p. 17.
supone una analogía33, sino solo una forma
30 Cfr. MARTOS NUÑEZ, Juan Antonio, “El delito de trata
de seres humanos. Análisis del artículo 177 bis del
Código Penal”, en Estudios Penales y Criminológicos.
Vol. XXXII (2012). p. 106 y MONTOYA VIVANCO, el que por ejemplo utilizó la Convención sobre los
Yvan, Manual de Capacitación. Para operadores de Derechos del Niño (Art. 1°).
justicia durante la investigación y el proceso penal en 32 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
casos de trata de personas, cit., p. 20. Exp. Nº 00010-2002-AI/TC de 03 de enero de 2003
31 Aun cuando reconocemos que dentro de un concep- (Fundamento 69º).
to amplio de “niño” se incluyen a las niñas y a los 33 La analogía se encuentra prohibida en el ámbito penal
adolescentes también. Este concepto amplio ha sido de conformidad al Art. 139º inc. 9) de la Constitución.

68 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Rafael H. Chanjan Documet Comentario
válida de interpretar el precepto penal34. El en hechos delictivos o el alquiler y donación
Tribunal Constitucional señaló, en su oportu- de niños, niñas y adolescentes.
nidad, que el uso de cláusulas abiertas o de
extensión analógica no vulnera el principio 4.4. Sobre la invalidez del consentimiento
de legalidad cuando el legislador establece de la víctima
en el mismo precepto penal supuestos ejem- Un último tema a abordar respecto de la re-
plificativos que pueden servir de parámetros forma del tipo penal de trata de personas es
para saber qué otros supuestos análogos el referido a la invalidez del consentimiento
pueden ser abarcados35. dado por la víctima de este delito. La Ley
N.° 30251 introdujo –de manera novedo-
sa– un párrafo en el art. 153° del CP que
IMPORTANTE señala expresamente que el consentimiento
dado por la víctima mayor de edad para ser
El delito de trata de personas, en explotada carece de efectos jurídicos cuando
tanto delito de peligro concreto concurran los medios comisivos.
que protege la dignidad humana,
no requiere para su configuración En primer lugar, habría que señalar que lo
que la víctima sea efectivamen- que viene a efectuar esta reforma es una
te explotada, sino que basta con compatibilización de la legislación nacional
que se lleven a cabo las conductas con el Protocolo de Palermo. En efecto, el
prohibidas (captación, transporte, artículo 3°.b de dicho Protocolo establece que
etc.) con la intención o pretensión “el consentimiento dado por la víctima de la
ulterior de explotar a la víctima. trata de personas a toda forma de explotación
intencional descrita en el apartado a) del pre-
sente artículo no se tendrá en cuenta cuando
En este caso particular, el tipo penal ya
se haya recurrido a cualquiera de los medios
cuenta con supuestos ejemplificativos de
enunciados en dicho apartado”.
explotación como son la explotación sexual,
la servidumbre, la esclavitud, los trabajos y Ahora, como puede apreciarse, la redacción
servicios forzados, etc.; por lo que la intro- nacional difiere sutilmente de lo establecido
ducción de la cláusula abierta no vulneraría por el Protocolo de Palermo, en la medida en
en modo alguno el principio de legalidad que el art. 153° del CP señala que el consenti-
penal (en específico, el mandato de determi- miento “carece de efectos jurídicos”; mientras
nación o lex certa). Es decir, se deja en claro que el Protocolo dice que el consentimiento
que las otras formas de explotación que se “no se tendrá en cuenta”. Desde nuestro
puedan introducir en mérito a la cláusula punto de vista, ambas frases pretenden sos-
abierta, tendrán que ser similares en su tener lo mismo que es que el consentimiento
naturaleza y gravedad a las mencionadas en ningún caso deberá ser utilizado por los
precedentemente como, por ejemplo, la operadores jurídicos para eximir de responsa-
experimentación biomédica, la participación bilidad penal a los intervinientes en el delito.
En efecto, dado que los autores de la trata
de personas utilizan medios coercitivos,
34 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Manual de de- fraudulentos o abusivos sobre la víctima, el
recho penal. Parte general, Temis, Santa Fe de Bogotá, consentimiento que ella podría dar para ser
1996. p. 36; y BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Mi-
guel, “Interpretación de la ley penal”, en: www.blog. posteriormente explotada queda invalidado
pucp.edu.pe/item/24340/interpretacion-de-la-ley-penal. por estar viciado36. Como bien señala la doc-
Visitado el jueves 15 de agosto de 2013.
35 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. Nº 00010-2002-AI/TC de 03 de enero de 2003 36 Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, “El delito de
(Fundamento 71º). trata de personas: Análisis del nuevo artículo 177 bis

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Penal 69


Actualidad

Penal Especial del mes


trina penal37, la presencia de cualquier vicio parte de la Ley N.° 30251 resultan positivas
en la voluntad del sujeto, invalida los efectos de cara a una mejor protección de las vícti-
del consentimiento. El sujeto pasivo siempre mas, en el ámbito de los delitos vinculados a
debe dar su consentimiento de manera libre la explotación humana, aún quedan algunas
con una perfecta conciencia en relación al reformas pendientes que deberían efectuarse
alcance de su decisión. Esta libertad y perfecta en la legislación penal nacional.
consciencia evidentemente no existe cuando
En primer lugar, desde nuestro punto de vis-
la víctima es amenazada, coaccionada, en-
ta, junto a las modificaciones a la redacción
gañada, o se encuentra en una situación de
del tipo penal del art. 153° CP, se debió
inferioridad de poder o de vulnerabilidad.
cambiar la ubicación sistémica de este delito,
Conforme sostiene Daunis, en definitiva, la atendiendo al bien jurídico que en puridad
problemática del consentimiento de la víctima se protege por el mismo. Actualmente, el
se reduce a una cuestión de valoración proba- delito de trata de personas se ubica en el
toria, dado que los operadores jurídicos ten- Capítulo I del Título IV del CP referido a
drán que poner toda su atención a evidenciar los delitos “contra la libertad personal”, lo
que en el caso concreto existieron los medios cual induce a interpretar erróneamente que
comisivos que viciaron el eventual consenti- el objeto de protección de este delito es
miento que haya podido dar la víctima38. Se la libertad. A nuestro juicio, este delito se
trata de una exigencia reforzada dirigida a los debió ubicar en un capítulo especial (que
operadores jurídicos para que en la investi- podría haber sido el Capítulo I-A) en donde
gación y juzgamiento de los casos de trata de se tipifiquen los delitos relacionados con la
personas tomen especial atención a probar la explotación humana que atentan contra la
concurrencia de los medios comisivos de los dignidad personal. En efecto, consideramos
delitos, en tanto elementos integrantes del que la dignidad humana es la que se pone en
injusto penal. Sobre este punto, especialmente peligro con la trata de personas, entendida
atentos, sensibles y cuidados deberán estar ella esencialmente como el derecho a ser
los agentes policiales, fiscales y judiciales tratado como persona y no como objeto o
sobre aquellos indicios que puedan denotar mercancía susceptible de comercio40.
la presencia de la situación de vulnerabilidad
De esta manera, atendiendo a la función
que sufría la víctima cuando consistió su futura
sistemática que cumplen los bienes jurídi-
explotación39.
cos41, el delito de trata de personas debió
tipificarse en un capítulo distinto del capítulo
5. Reformas penales pendientes referido a los delitos contra la libertad como
A pesar de que las modificaciones introdu- el secuestro, las coacciones, etc.
cidas al tipo penal de trata de personas por Por otro lado, si bien el actual tipo penal de
trata de personas reprime la fase previa de
CP desde la óptica del cumplimiento de compromisos puesta a disposición de la víctima para su
internacionales de incriminación”, en AFDUDC, Nº 14,
2010, p. 845 y MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual futura explotación, en nuestro ordenamien-
de capacitación. Para operadores de justicia durante la
investigación y el proceso penal en casos de trata de 40 Cfr. VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, El delito de trata
personas, cit., p. 14. de seres humanos, cit., p. 404 y MONTOYA VIVANCO,
37 Cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas, Yvan, Manual de capacitación. Para operadores de justicia
Tratado de derecho penal. Parte general, cit. p. 410 y durante la investigación y el proceso penal en casos de
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. trata de personas, cit., p. 51.
Parte general, cit. p. 345. 41 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general,
38 Cfr. DAUNIS RODRIGUEZ, Alberto, El delito de trata de Reppertor, Barcelona, 2005, p. 169. Se sostiene que
seres humanos, cit. pp. 145-146. el Código Penal parte de la identificación de los bien
39 DAUNIS RODRIGUEZ, Alberto, El delito de trata de jurídicos en cada figura penal para clasificarlos en
seres humanos, cit., p. 146. determinados capítulos o títulos.

70 Instituto Pacífico Volumen 8 | Febrero 2015


Rafael H. Chanjan Documet Comentario
to siguen sin existir en puridad delitos que nuestro Código Penal de delitos de explo-
sancionen la efectiva explotación humana42. tación en estricto que, conjuntamente con
Actualmente, los únicos delitos que podrían el delito de trata de personas, otorguen
reprimir –en cierta medida– estas acciones una debida protección a las víctimas de
son el delito de “atentado contra la libertad estas nuevas manifestaciones de esclavitud
laboral y sindical” previsto en el art. 168° moderna.
del CP y el delito de “exposición a peligro de
persona dependiente” previsto en el artículo
128° del CP. No obstante, estos delitos no CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
desvaloran completa ni suficientemente el
hecho de la explotación humana, sino que Se requiere con urgencia que el
solo desvaloran algunos de los elementos legislador penal tome en cuenta
integrantes de este fenómeno43. esta situación normativa a fin de
tipificar debidamente en nuestro
Así, por ejemplo, el art. 168° del CP san- Código Penal delitos de explo-
ciona solo el obligar a alguien a trabajar sin tación en estricto que, conjunta-
la correspondiente retribución, pero ello no mente con el delito de trata de
es en puridad una conducta de explotación personas, otorguen una debida
humana (esta requerirá siempre situación protección a las víctimas de estas
de instrumentalización abuso o cosificación nuevas manifestaciones de escla-
de la víctima). Es por esta razón que la pena vitud moderna.
de este delito es tan benigna a comparación
de la trata de personas (hasta dos años de
prisión), puesto que si sancionara la explo- 6. Conclusión
tación humana en sí, la pena tendría que ser
La Ley N.° 30251 constituye un avance a
igual o mayor que la tipificada para el delito
destacar en la lucha contra la trata de perso-
de trata de personas. Sería incoherente e
irracional que se sancione más severamente nas desde el sistema de justicia penal; puesto
la fase previa a la explotación humana que que clarifica para los operadores de justicia el
la explotación misma. contenido y alcance del delito. No obstante,
no basta con modificar un tipo penal para
Respecto del delito del art. 128° CP, este solo mejorar la eficacia y eficiencia del aparato
vendría a aplicarse para los casos en los que estatal en la persecución y erradicación de este
se obligue a una persona a mendigar. No fenómeno criminal, sino que las reformas de-
obstante, este delito tampoco estaría desva- ben realizarse de manera integral, mejorando
lorando totalmente el injusto inherente a la
también la capacidad logística y humana, y
explotación humana, dado que, si fuera así,
la infraestructura de las instituciones públicas
la pena prevista no podría ser tan benigna
encargadas de aplicar la norma, tales como la
(de uno a cuatro años de prisión).
Policía Nacional del Perú, el Ministerio Público
Así pues, se requiere con urgencia que el le- y el Poder Judicial.
gislador penal tome en cuenta esta situación
Además de ello, debe tenerse presente que
normativa a fin de tipificar debidamente en
la trata de personas es solo la primera fase
42 Aun cuando reconocemos que al introducir nuestro del ciclo de explotación de una persona, por
tipo penal nacional de trata de personas la conducta lo que es necesario que se tenga una visión
de “retención” se puede penalizar al que interviene más amplia de la problemática social que se
en la fase última de explotación efectiva de la víctima.
presenta, a fin de reprimir adecuadamente
43 Comparte esta opinión, DEFENSORÍA DEL PUEBLO,
La trata de personas en agravio de niños, niñas y ado- también las conductas de explotación humana
lescentes, cit. p. 77. en sí.

Volumen 8 | Febrero 2015 Actualidad Penal 71