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Derecho Constitucional y

Administrativo

Las fuentes del Derecho Administrativo.

Instituto IACC

Alumna: Esther Galdámez Castillo

Fecha -17-09-2018
Instrucciones:

A partir de lo aprendido en el curso y lo que usted pueda investigar en Internet respecto


de las fuentes del Derecho Administrativo, realice un informe de asesoría, explicando a
un cliente por qué su actividad laboral debe ajustarse a la doble naturaleza que tienen
los Tratados Internacionales como fuente del Derecho Administrativo.

Introducción

El rol que pueden desempeñar los tratados internacionales dentro del sistema de
fuentes del derecho penal a la luz del concreto ordenamiento jurídico chileno tomando
como punto de partida el principio de legalidad.
Si, en cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mismo de esas
reglas y principios, sería absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea fuente del
derecho administrativo, pues ello significaría que es fuente de sí misma; en este
concepto del derecho administrativo, hablar de fuente no tiene.

Desarrollo:

Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales del


derecho. Las primeras serian aquellas que directamente pasan a constituir el derecho
aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido social-político a las
primeras. Fuentes en sentido formal serían así la Constitución, las leyes, los
reglamentos y la jurisprudencia; fuentes en sentido material u “orígenes,” los hechos
sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores no distinguen entre uno y otro tipo de
fuentes, y dicen así que las fuentes del derecho administrativo son la ley (en sentido
amplio), la doctrina y la costumbre; otros agregan a los hechos como fuente formal.

Estas dudas provienen de una confusión, no tanto sobre el concepto de fuente como
sobre el concepto de derecho administrativo: Puesto que éste es una rama de la ciencia
del derecho (una disciplina; un saber) que analiza el régimen jurídico relativo al ejercicio
de la función administrativa, las fuentes de la disciplina serán todas las normas y
principios —sea cual fuere el origen de éstos— que integren dicho régimen jurídico; en
otras palabras, las reglas y principios que sean imperativos.

Si, en cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mismo de esas


reglas y principios, sería absurdo pretender que la ley, por ejemplo, sea fuente del
derecho administrativo, pues ello significaría que es fuente de sí misma; en este
concepto del derecho administrativo, hablar de fuente no tiene sentido —salvo en el
aspecto puramente sustancial— y lo que nosotros estudiamos aquí como “fuentes” debe
analizarse bajo el nombre de “derecho administrativo objetivo.”

Conceptuar al “derecho administrativo” de una u otra manera no tiene gran


trascendencia, pero debe cuidarse que la noción de “fuente” sea coherente con la misma.
Considerando, pues, al derecho administrativo como una rama de la ciencia del derecho,
las fuentes del mismo serán en sentido estricto únicamente aquellas normas y principios
que tienen inoperatividad, esto es, que integran el orden jurídico positivo; todo aquello
que pueda contribuir al nacimiento de una regla o principio imperativo, pero que no sea
imperativo en sí mismo, es fuente en sentido social o político, pero no fuente en sentido
jurídico.

Tratados Internacionales como fuentes del Derecho Administrativo

La palabra «tratado» es empleada en derecho internacional a veces en un sentido


amplio, a veces en un sentido restringido.

En un sentido amplio, se entiende por tratado todo acuerdo celebrado entre miembros
de la comunidad internacional, cuales quiera sea la forma que revista y la importancia de
los compromisos que contenga. Pueden ser partes en la celebración de los tratados, no
sólo los Estados, sino también los organismos internacionales, como la Organización de
las Naciones Unidas (ONU) o la Organización de los Estados Americanos (OEA). La
Santa Sede es un sujeto de derecho internacional, por lo cual tiene capacidad jurídica
para la celebración de acuerdos internacionales, entre los cuales los más importantes
llevan la denominación de «concordatos».

En el sentido restringido, se entiende por tratado un acuerdo internacional revestido de


un carácter solemne y que tiene por objeto, sea un conjunto de problemas complejos,
sea problemas especiales y determinados, de una importancia considerable.

Los Tratados en Sentido Estricto

En sentido estricto, se define al tratado en relación al procedimiento empleado para


concertar el acuerdo (definición formal) y no en relación al contenido del acuerdo
(definición material).

Será tratado todo acuerdo que: a) exija la intervención del jefe del Estado; b) sea de
conclusión mediata, es decir, presuponga negociación, firma y ratificación y c) tenga
unidad del instrumento jurídico en que consta.

No importa la denominación que se le dé al acuerdo (convenio, tratado, pacto, carta,


estatuto, declaración, protocolo, arreglo, acuerdo, etc.).

Si se cumple con las condiciones precedentemente enunciadas será siempre un tratado.

Los Tratados Administrativos

Si para definir el tratado hemos utilizado un criterio formal, para distinguir si un tratado
es o no administrativo debemos recurrir a un criterio material, es decir, a su contenido.

Así, Adolfo Merkl define el tratado administrativo como 'Todo acuerdo que contenga
preceptos para cuya aplicación sean competentes los órganos administrativos' y el
profesor Aylwin entiende por tratado administrativo 'el tratado que verse sobre
cuestiones administrativas'.

Fuente del Derecho

Prescindiendo de las arduas discusiones que sobre esta materia se han trabado,
entenderemos por fuente de derecho los procesos de creación de las normas jurídicas.
Así planteado el problema, el tema que nos ocupa forma parte de otro gran problema: Si
los tratados internacionales son o no fuente del derecho interno.

Conclusión

Nuestra posición puede ser resumida al sostenerse que el tratado internacional, si bien
no es una ley, produce efectos de ley en el ámbito interno, puesto que si bien no encaja
en la definición del Código Civil -definición formal- no es posible negar en el orden
interno que es una norma social obligatoria, de carácter abstracto (por regla general)
establecida de una manera permanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza. Tallo ello no significa negar en el orden internacional y en la génesis misma la
bilateralidad que importa un acuerdo.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

- IACC. 2018, Contenidos de la Semana 4

- Biblioteca del Congreso Nacional

https://www.bcn.cl/

-Wikipedia