ALCANCE DEL CONCEPTO DE “RESIDUOS RADIACTIVOS”

(ART. 41, IN FINE, C.N.)

I.- La reforma constitucional de 1994 y la problemática ambiental

La protección jurídica del medio ambiente ha logrado pleno reconocimiento

constitucional tanto en la Constitución Nacional como en la mayoría de las constituciones
provinciales argentinas. En efecto, los artículos 41 de la carta nacional y sus
correspondientes de las leyes fundamentales provinciales consagran el derecho de toda
persona a un medio ambiente sano y equilibrado y a tales efectos le asignan a las
autoridades de ambos niveles de gobierno la realización de una serie de acciones
encaminadas al logro del desarrollo sustentable. La Constitución Nacional califica al
medio ambiente como "sano, equilibrado,..." y sólo se puede lograr que el mismo posea
estas cualidades, cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir
con el objetivo en el tiempo de satisfacción de las necesidades de las generaciones
presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De esta manera queda incorporada
a nuestro texto constitucional la noción de desarrollo sustentable o sostenible que hoy en
día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al
desenvolvimiento de una comunidad organizada. El constitucionalismo provincial ha
dado una respuesta similar, anticipándose en el tiempo respecto del constituyente
nacional. Ello, en razón de que todas las leyes fundamentales de provincia reformadas a
partir de 1986 le han dedicado una porción de su articulado a la temática ambiental.

La protección jurídica en materia ambiental debe proyectarse hacia el futuro. Se debe

tener en cuenta la irreversibilidad, la mayoría de las veces, de las consecuencias dañosas
para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la atención debe estar
puesta precisamente en la prevención de esos efectos no queridos de las acciones que
hacen al desarrollo. Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable
ambiental. Ello debe partir de una concepción que estimule la idea de desarrollo, de
ninguna manera que se contraponga a él, claro que en el marco de un accionar que
vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de
las mismas se derivan.

En función de lo antedicho, al intérprete del derecho le cabe adecuar sus conclusiones a

este esquema. La labor le será ardua ya que para actuar de este modo deberá dejar de lado
muchas de las bases dogmáticas que sustentan su formación jurídica, fundada en un
derecho donde las interpretaciones toman como centro al sujeto persona humana, sin
considerar de manera separada su relación con el entorno en tanto miembro de una
comunidad. Estas dificultades aparecerán entonces en materia de daño, de legitimación
para acceder a la justicia, de deslinde de competencias entre diferentes niveles de
gobierno, para sólo citar a algunas. Tampoco debe olvidarse el original tratamiento de la
cuestión que le reserva el derecho de los derechos humanos. Ello dado que las personas
logramos el reconocimiento de un nuevo derecho pero esta prerrogativa se ve
acompañada del deber de actuar en procura de la difícil tarea de preservar la calidad del
ambiente. Este aspecto de la cuestión exige de la concesión de las herramientas
necesarias para que los obligados puedan dar cumplimiento a las exigencias de fuente
constitucional. Una clara aplicación de lo que venimos diciendo se deriva del esquema
participativo dentro del cual se debe desarrollar la gestión ambiental. Se trata de lograr
espacios de intervención en el proceso de toma de decisiones susceptibles de repercutir
sobre el medio ambiente. Esta excepcionalidad para con los principios de una democracia
representativa proviene de las características que hemos manifestado precedentemente y
genera la necesidad de respuestas desde el derecho público y desde la ciencia política.

En base a lo apuntado, la búsqueda del desarrollo sustentable obliga a que las autoridades
deban perseguir la defensa de ecosistemas. Entendemos por ecosistema a un complejo de
bienes naturales y culturales de los cuales depende la calidad de vida de las personas que
habitan en él. En tal sentido, se deben instrumentar las herramientas que en una clara
actitud de “evitación” sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado en el
artículo 41 C.N. “El derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente preventivo
por motivos funcionales y teleológicos” y “desde el punto de vista del análisis económico
del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuación “ex ante”, frente a los
instrumentos “ex post”, origina dudas serias sobre la utilidad del instituto de la

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responsabilidad” (Mosset Iturraspe, J.: “El Daño Ambiental”. Ponencia presentada en el
Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable. 1996)

El contenido del derecho no se limita a una mera obligación de conservar o preservar sino
que fundamentalmente consiste en un papel activo que lleva a una obligación de hacer.
Ello, a fin de que los distintos ámbitos en los cuales se desarrolla la vida del hombre
cuenten con las características que los adecuen al desarrollo de una calidad de vida digna
y acorde con los objetivos que la cláusula constitucional prescribe. En todo ecosistema
subyace una idea de equilibrio que posibilita una suerte de tensión entre las actividades
humanas y los recursos que les sirven de base. Esto obliga a la determinación de ciertos
límites. Dentro de este marco existen cargas a ser observadas por los habitantes en
general y por las autoridades públicas -tal como reza el párr. 2º del art. 41-. La obligación
a que estamos haciendo referencia, importa el deber de proveer lo necesario para la
protección del derecho.

Ahora bien, todos estos conceptos parten de un conocimiento teórico que sirve como
punto de partida para la determinación en cada caso concreto de la presencia o no de una
actividad que anule o al menos que de algún modo entorpezca o limite el goce del
derecho a un ambiente sano. En el caso que nos ocupa se configura un complejo de
actividades que sin lugar a dudas modificará la calidad de vida del lugar en el cual va a
funcionar. El modo como tales modificaciones repercutirán sobre el ecosistema que ellas
pasarán a integrar, sólo puede estimarse proyectando sus consecuencias dañosas sobre el
complejo de bienes en su conjunto. La única manera de conocer fehacientemente, con
anterioridad a la realización de las nuevas actividades los cambios que las mismas
provocarán, consiste en recurrir a la implementación de un estudio de evaluación del
impacto ambiental. He aquí la actitud de prevención que como ya hemos visto le cabe de
manera indelegable y en primer lugar a la autoridad estatal.

La jurisprudencia ha ido especificando a las luz de los casos concretos el modo de

aplicación de lo expuesto. Por ejemplo en el fallo Fundación Fauna Marina c/ Ministerio
de la Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo (Juzgado Federal Nº I,

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AGOSTO 5- 1996) recalca que “para el otorgamiento de un permiso de captura de una
especie zoológica, es requisito imprescindible, como condición de validez, un estudio
preliminar del impacto que causaría al ecosistema marítimo argentino, condición sine qua
non que -de estar ausente- conduce a la declaración judicial de inconstitucionalidad”.
Más adelante el sentenciante recurriendo a la concepción de H. Quiroga Lavié, subraya
que los jueces deberán conocer en el “estado ecológico” de derecho la clave de bóveda
del nuevo sistema constitucional. Este autor considera que resulta necesario que antes de
que se autorice una actividad susceptible de afectar “la salud o el equilibrio ambiental (...)
los jueces dispongan las medidas de no innovar hasta tanto un estudio de impacto
ambiental determine la viabilidad del emprendimiento y en qué condiciones corresponde
su autorización” Al respecto entiende que “existe una directa vinculación de esta norma -
el art. 41 C.N.- con el art. 43, que regula el amparo en defensa de los derechos que
protegen al ambiente” (Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina
Comentada”. Zavalía Editor. Buenos Aires. 1996).

A esta altura de nuestro análisis, nos parece igualmente importante observar a vuelo de
pájaro, la Constitución de la provincia de Río Negro, pues se trata de la provincia donde
se encuentra establecida la sociedad INVAP. Pues bien en ese ordenamiento, la materia
que nos ocupa, se encuentra ubicada en la segunda parte “Políticas Especiales del
Estado”, sección séptima: “Política Ecológica -Defensa del Medio Ambiente” (arts.
84/85). Allí, el constituyente provincial, además de reconocer el derecho al ambiente,
recalca las obligaciones a cargo del Estado, para “preservalo y defenderlo” -deber que
también les cabe a todos los habitantes. Entre esos cometidos se destacan:

Art. 84:
inc. 1º. Previene y controla la contaminación del aire, agua y suelo, manteniendo
el equilibrio ecológico.
inc. 4º. Para grandes emprendimientos que potencialmente puedan alterar el
ambiente, exige estudios previos del impacto ambiental.
inc. 5º. Reglamenta la producción, liberación y ampliación de los productos de la
biotecnología, ingeniería nuclear y agroquímica, y de los productos nocivos, para
asegurar su uso racional.

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Por último en el art. 85, ordena que un organismo específico con poder de policía se
ocupe de la custodia del medio ambiente y dispone que :

“Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en

defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”

Hasta acá queremos destacar que las constituciones han establecido importantes deberes a
cargo de las autoridades, los que asimismo se complementan con las herramientas
otorgadas a las personas -en el marco de una democracia participativa- en aras del logro
de la protección ambiental y de la consecución del desarrollo sustentable. Así se destacan
el libre acceso a la información -del que luego nos ocuparemos en particular-, a la
justicia, el proceso de evaluación del impacto ambiental, la participación en la toma de
decisiones, etc.

Valga este capítulo como marco general de referencia dentro del cual debe
necesariamente encuadrarse la actividad estatal, las acciones que hagan al desarrollo; y,
en el caso especial que nos ocupa, todo emprendimiento que importe de alguna manera,
la utilización, generación, tratamiento y cualquier otro tipo de acción que involucre la
presencia elementos radiactivos.

II.- El encuadre constitucional de los residuos radiactivos

La temática del presente acápite es objeto de una consideración particular dentro de la

cláusula ambiental (art. 41 C.N.). En efecto, el constituyente de reforma ha considerado
que en razón de las particularidades y del grado de peligrosidad que este tipo de residuos
importa, debía tomarse una determinación desde el propio texto de la constitución. Este
criterio se diferencia del temperamento adoptado respecto de las demás acciones a cargo
de las autoridades. Ello en razón de que como ya ha quedado dicho al respecto el párrafo

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2º del art. 41, enuncia de manera indicativa una serie de metas a ser provistas por los
titulares de los poderes.

Por el contrario, el último párrafo del art. 41 es imperativo y determina que:

“Se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente

peligrosos, y de los radiactivos” (el resaltado es nuestro)

La claridad de la redacción nos inhibe de toda interpretación que vaya más allá de la
propia literalidad de la cláusula. Se trata de una prohibición manifiesta que no admite
excepciones. Por lo tanto toda interpretación que llevara a establecer algún tipo de
diferenciación que tuviera por finalidad modificar el sentido categórico del texto citado a
efectos de ese modo de deducir consecuencias jurídicas que morigerasen dicha cláusula,
sería irrazonable. Y, de ese modo se estaría contrariando uno de los principios básicos en
materia de aplicación y de hermenéutica constitucional y legislativa, el que consiste en la
prohibición, tanto para el intérprete, como asimismo para el que reglamenta, de generar
divisiones, categorías, subtipos, en suma distinciones, allí donde el constituyente o el
legislador no lo han hecho.

Pues bien, si esto último fuera consentido, lo que se estaría permitiendo, es que quienes
tienen a su cargo la delicada y compleja tarea de poner en efectiva vigencia a las
disposiciones constitucionales, en realidad las modifiquen a través de categorías u otro
tipo de casuística, con el propósito de contrariar los fines y hasta el mismo texto de la
norma que se reglamenta o se interpreta.

A efectos de determinar si se ha superado la órbita reglamentaria a cargo de la ley para

penetrar en la zona que la Constitución se ha reservado para si misma, cabe aplicar el
principio de razonabilidad enunciado en el art. 28. C.N., el cual establece que:

“Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no

podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

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Cabe señalar que esto ocurriría si para el contrato Australia-INVAP se concluyera que:

• Se trata de una importación temporaria ya que el combustible gastado viene para ser
procesado y luego de algunos años retorna a Australia. Pues bien, estaríamos frente a
una interpretación arbitraria e irrazonable, en tanto y cuanto el texto de la propia
Constitucion no distingue entre ingresos permanentes y temporarios de residuos
peligrosos.
• No es basura nuclear, es combustible quemado y es posible utilizar parte de él
nuevamente. Dado que en este caso se estaría modificando el concepto de residuo
radiactivo. Además, por medio de este temperamento se está obligando al país a
realizar determinado tipo de procesamiento de residuos nucleares que aún no han sido
evaluados ni aprobados por los organismos específicos. En ese sentido, cabe recordar
que la ley nacional 25.018, sancionada en 1998, establece los criterios para diseñar un
plan de manejo de residuos radiactivos. Ella determina la necesidad de definir un
“Progrrama Nacional de Gestión de Residuos Radiactivos” que debe ser aporbado por
el Congreso Nacional y eso aún no se ha llevado a cabo. En consecuencia estamos
frente a un contrato que no se encuadra en el marco constitucional y legal argentino.
Por último, la Argentina ha utilizado criterios legislativos basados en el principio de
que los residuos radiactivos deben ser tratados alli donde se producen.

Como queda claro a través de estas situaciones hipotéticas, que llevan a la aceptación de
“flexibilizaciones”, se corre el riesgo de que poco a poco se vayan distorsionando el
espiritu y el claro y categórico texto del art.41 C.N., abriéndose la puerta a futuras
interpretaciones, tanto en materia de residuos radiactivos como tóxicos. De este modo la
prohibición quedaría sujeta a un posible “vaciamiento” que en el tiempo podría importar
su inobservancia lisa y llana. ¿Es posible pensar que una cláusula de la constitución ha
sido concebida para que no se cumpla? Por supuesto que no, y precisamente para evitar
tan palmaria contradicción, en la interpretación de las disposiciones constitucionales se
aplican los principios a que hemos hecho referencia precedentemente.

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El debate ocurrido en la Convención Nacional Constituyente de Santa Fe durante la
discusión de esta parte de la reforma constitucional, es en si mismo un elemento
esclarecedor para interpretar el contenido de las cláusulas. En tal sentido el diario de
sesiones nos aporta elementos que refuerzan el sostenimiento de esta línea interpretativa
y que resultan concordantes con el sentido que se desprende de lo que antes
denominamos interpretación literal de la norma. En ocasión de la consideración de los
dictamenes de la Comisión de Redacción en los despachos originados en la Comisión
Nuevos Derecho y Garantías, triunfó el despacho de la mayoría, el que coincide
exactamente con el texto constitucional actual. En el transcurso de la discusión que tuvo
lugar en la sesión ordinaria del 20 de julio de 1994, el dictamen que fue votado obtuvo las
siguientes explicaciones de los convencionales constituyentes que a continuación se
mencionan:

• Elva Roulet:”En cuanto a la especificación en forma particularizada de los residuos

radiactivos, cabe señalar que, si bien, éstos son residuos peligrosos, se consideró
necesario hacer esa particularización porque generalmente todos los residuos
nucleares se tratan de manera independiente en el ámbito internacional. En el
Convenio de Basilea, por ejemplo, del cual fui signataria en mi carácter de Secretaria
de Estado y que fuera ratificado por el gobierno del doctor Alfonsín en 1988, referido
al transporte transfronterizo de residuos peligrosos se especifica particularmente que
no están incluidos dentro de ese capítulo los residuos radiactivos. Sucede lo mismo
en la ley nacional. De ahí que la comisión consideró la necesidad de mencionarlos en
forma particularizada”
• Juan Schroder: “Aquí se habló también de .la ley de residuos peligrosos, que
contemplaba los tóxicos y los radiactivos. Me extraña que el legislador Natale -quien
se había pronunciado con anterioridad en defensa del despacho de la minoría- no sepa
que esa ley fue tan mal reglamentada que hoy en día está habilitada la introducción de
residuos tóxicos y radiactivos en nuestro país. Entonces, debe tener jerarquía
constitucional. Por eso, por lo menos los bloques mayoritarios de esta Convención han
incluído esa cláusula que, por suerte, ha quedado”

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• Pettigiani: “No podemos estar tampoco en contra de esta cláusula que proscribe el
ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de
residuos radiactivos porque ningún pueblo puede autocondenarse. Pero quiero
resaltar que no debemos olvidar de ninguna manera que estas medidas proteccionistas
de manera mediata o inmediata se hallan al servicio de la conservación y
mejoramiento de las condiciones de vida humana en definitiva del hombre”.
• Eduardo Menem: “Como fundamento de mi voto favorable a la incorporación de un
nuevo texto constitucional por el que se regula la preservación del medio mabiente,
conforme al despacho de la mayoría (...), considero procedente formular las siguientes
reflexiones: Nuestro país requiere de una urgente y decidida acción, para que el
crecimiento y el desarrollo sean sostenibles y no signifiquen depredación sobre
nuestros recursos. Los recursos naturales deben ser aprovechados y compartidos en
forma equitativa por ricos y pobres, por nuestra generación y por las venideras. El
desarrollo y el progreso no pueden alcanzarse a costa de otros, ni amenazar la
supervivencia de las especies. Para ello será necesario rerconsiderar nuestros valores y
modificar nuestras pautas de comportamiento, como individuos y como sociedad. Y en
este último aspecto el Estado debe jugar un rol fundamental, no sólo incorporando
dichos principios a su marco jurídico, sino además respetándolo y haciéndolo respetar.
Finalmente se propicia además la prohibición expresa de ingreso al país de residuos
radiactivos y actual o potencialmente peligrosos. Con ello se recepta positivamente
la inquietud que se ha instalado en nuestra sociedad, ante el riesgo de que nuestro país
sea utilizado como reservorio de estas sustancias provenientes de países más
desarrollados”.

Las opiniones vertidas ponen de manifiesto la absoluta coincidencia entre el sentido

literal de la cláusula que se comenta y el espíritu y la finalidad que sus redactores
quisieron imprimirle. Elegimos a los representantes de la Unión Cívica Radical, del
Frente Amplio y del Justicialismo (en el orden en que fueron citados), pues dichos
bloques fueron los firmantes del dictamen de mayoría y constituyeron más de las tres
cuartas partes de la totalidad de los miembros de la Constituyente. Asimismo,
transcribimos en su totalidad el fundamento del voto del convencional Eduardo Menem,
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Presidente de la Convención, en razón de que en apretada síntesis expresa el sentido del
artículo 41 en su conjunto, de conformidad con una visión transversal que incorpora las
variables económica, ambiental y social como componentes del concepto de desarrollo
sustentable, para finalizar justificando el sentido de la prohibición, cuyo sentido estamos
tratando de desentrañar en el presente dictamen.

III.- El Deber de las autoridades de proveer la información ambiental

Entre las obligaciones a cargo de las autoridades que establece el 2º párrafo del art. 41, se
determina que éstas:

“... proveerán a la protección de este derecho, (...), y a la información y

educación ambientales” (el resaltado es nuestro)

Esta obligación en nuestro caso, en cabeza, del Poder Ejecutivo nacional, en razón de
haber negociado el convenio por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores y de
INVAP, no se ha cumplido. En realidad dicho convenio sólo se conoce parcialmente y
más a través de “filtraciones” que de un contacto directo con el instrumento. Sin
embargo, el propio gerente general de la Comisión Nacional de Energía Atómica,
Roberto Cirinello reconoció en nota concedida a Página 12 que “uno de los puntos del
proyecto de acuerdo establece que en caso de que la empresa australiana lo requiera,
puede ser efectivamente traído al país el combustible irradiado del reactor de Sydney,
para su procesamiento en INVAP y posterior devolución”( Página 12, 18/4/01). La
manifestación nos parece importante pues como bien sabemos el combustible irradiado
constituye material radiactivo. Acá podriamos utilizar el adagio que sostiene que a
confesión de parte relevo de prueba.

Por lo tanto, de resultas de lo que acabamos de afirmar la actitud de las autoridades es

violatoria de dos párrafos del art. 41 C.N., del 2º, en lo que hace al deber específico de
informar y del 4º en la medida que se ha infringido de manera flagrante la prohibición
que éste contiene.

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IV.- Consideraciones Finales

En razón de lo expuesto, se considera que:

1.- A partir de 1994 la Constitución nacional argentina les reconoce a todos los habitantes
el derecho a un ambiente sano y apropiado para la sustentabilidad del desarrollo y les
impone el deber de protegerlo. Que asimismo. ello importa una serie de obligaciones a
cargo del Estado.

2.- En lo que hace a residuos radiactivos, el último párrafo de la mencionada cláusula,

prohibe su introducción. Determinación categórica que no admite ninguna excepción ya
que de hacerse alguna se estaría violando el claro texto constitucional.

3.- El debate ocurrido en la Convención Nacional Constituyente de 1994 refuerza el

sentido que se le ha dado a la mencionada cláusula, ya que las exposiciones de los
convencionales convergen hacia esa misma interpretación de manera vehemente y
concordante.

4.- Dado que la clásula en comentario tiene jerarquía constitucional, todas las normas que
se dicten en consecuencia tienen un orden de prelación inferior y por lo tanto deben
compadecerse con su contenido. Caso contrario estarían colisionando con el texto de la
Ley Fundamental y debería declararse su inconstitucionalidad (conf.: art. 31 C.N)

5.- El art. 41 en el 2º párrafo les impone a las autoridades la obligación de proveer a la

información ambiental, lo que no ha ocurrido en el convenio a que se hace referencia en
el presente dictamen.

6.- Por último, dicho convenio importa el ingreso a nuestro territorio de residuos
radiactivos, a pesar de no conocerse con carácter fehaciente el detalle de su contenido, ya
que las autoridades no han informado al respecto.

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7.- En consecuencia, dicho convenio infringe de manera palmaria y manifiesta el claro
texto del art. 41 CN en lo relativo a lo que el mismo establece en sus párrafos 2º y 4º, tal
como se desprende del análisis que hemos realizado en el presente dictamen.

Es mi opinión,

Daniel A. Sabsay

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